إعتبار رفع الدعوى كأن لم تكن :

وفقاً للمادة 70 مرافعات معدلة بالقانون 75 لسنة 1976، إذا لم يتم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب فإنه يجوز ، بناء على طلب المدعى عليه ، الحكم باعتبار رفع الدعوى كأن لم يكن ، وذلك إذا كان التأخير بفعل المدعي . ويسرى حكم هذه المادة أيضاً إذا تم الإعلان في ميعاد الثلاثة أشهر ، ولكنه كان إعلاناً باطلاً إذا لا يعتبر الإعلان قد تم خلال الميعاد القانوني إلا إذا تم صحيحاً.

وقد كانت المادة 70 قبل تعديلها سنة 1976، تجعل هذا الجزاء وجوبياً يقع بقوة القانون بمجرد عدم تمام الإعلان خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة لقلم الكتاب ، فجاء التعديل وخفف كثيراً من قسوة هذا الجزاء.

وعلة هذا الجزاء هو رغبة المشرع في عدم استمرار رفع الدعوى منتجا لآثاره دون أن تكون الصحيفة قد أعلنت للمدعى عليه لمدة طويلة قدرها . المشرع بثلاثة أشهر ويضاف إلى هذا الميعاد ميعاد مسافة بين مقر المحكمة حيث يوجد قلم المحضرين وبين محل الإعلان.

ووفقاً للمادة 70 بعد تعديلها سنة 1979 ، لا يقع الجزاء بقوة القانون بل يجب صدور حکم به . ويشترط للحكم بهذا الجزاء.

(أ) أن يطلبه المدعى عليه فليس للمحكمة أن توقع الجزاء من تلقاء نفسها (2) ويطلب المدعى عليه هذا الجزاء بدفع إجرائي يخضع لما تخضع له الدفوع الإجرائية غير المتعلقة بالنظام العام من أحكام  ولهذا يسقط حق المدعى عليه في التمسك به بكلامه في الموضوع أو بإبدائه دفعاً بعدم القبول الموضوعي . وإذا كان المدعى عليه لم يحضر أية جلسة أمام محكمة أول درجة فإن له التمسك باعتبار الدعوى أمام أول درجة كأن لم تكن في صحيفة الإستئناف ويمكن النزول عن هذا الدفع صراحة أو ضمناً وإذا تعدد المدعى عليهم كان لمن تأخر إعلانه منهم وحده التمسك بالدفع دون من أعلن منهم في الميعاد . ويكون الأمر وكذلك ، ولو كان موضوع الدعوى غير قابل للتجزئة.

(ب) أن يكون عدم إحترام ميعاد الثلاثة أشهر راجعاً إلى فعل المدعى  ولا يشترط لتلك أن يكون فعل المدعي هو السبب الوحيد أو السبب المباشر ، أو السبب الرئيسي . بل يكفى توافر رابطة السببية بين فعل المدعى وبين عدم الإعلان في الميعاد . ولا صعوبة إذا كان المدعي قد تسلم الصحيفة وصورها التسليمها لقلم المحضرين فلم يفعل حتى انقضى الميعاد ، ولكن يعود عدم إحترام الميعاد إلى فعل المدعى أيضاً في بعض الصور ولو كانت الأوراق قد سلمت مباشرة من قلم الكتاب إلى قلم المحضرين لإعلانها ، بسبب البيانات غير الصحيحة التي ضمنها المدعى صحيفة دعواه كما لو كان المدعي قد بين موطنا للمدعى عليه غير موطنه الحقيقي ، أو قدم بياناً غير واف عنه.

ولا يشترط أن يشوب فعل المدعي المتسبب في عدم احترام الميعاد سوء نية أو خطأ فتكفي الواقعة التي تؤكد نسبة التأخير إلى فعل المدعي.

ويجب على المحكمة إذا حكمت باعتبار الدعوى كأن لم تكن أن تستظهر في حكمها أن عدم الإعلان يرجع إلى فعل المدعي وإلا كان حكمها مشوباً بالقصور في التسبيب .

فإذا كان عدم الإعلان أو التأخير راجعا إلى فعل أو اهمال قلم الكتاب أو قلم المحضرين . أو النيابة العامة أو المدعى عليه ، فليس للمحكمة توقيع الجزاء .

وإذا توافر هذان الشرطان ، كان للمحكمة الحكم باعتبار رفع الدعوى كأن لم يكن . ولها رغم توافر الشرطين - عدم الحكم به إذا قدرت أن هناك عذراً للمدعي فيما فعله مما أدى إلى عدم إحترام الميعاد ، فالسلطة تقديرية كاملة للمحكمة . ولا رقابة لمحكمة النقض على هذا التقدير متی کان استخلاص المحكمة سائغاً .

ويترتب على الحكم بهذا الجزاء أن يعتبر رفع الدعوى كأن لم يكن . فيزول ونزول جميع الآثار التي ترتبت عليه ويمتنع على المحكمة نظر الدعوى أو موضوعها. ولكن لا يؤثر هذا في حق المدعى فى الدعوى ، أو في حقه الموضوعي . فله أن يعود ويرفع الدعوى من جديد . ويجب عليه عندئذ أن يعيد إيداع أصل صحيفة دعوی وصورها ويفع الرسم من جديد ، وفقاً لما سبق بيانه .

وإذا تعدد المدعى عليهم ، وكان عددهم وجوبياً كما في حالة الدعوى بتقرير صحة عقد بیع متعدد الأطراف . فإن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم إحترام ميعاد الثلاثة أشهر يؤدي إلى إعتبارها كذلك بالنسبة للجميع.(المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً ، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة :  37 )

الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن :

كانت المادة (70) الماثلة قبل تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 توجب على المحكمة القضاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن بمجرد إنقضاء ثلاثة أشهر بين تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب وبين إعلانها متى طلب المدعى عليه ذلك فكانت الدعوى تعتبر كأن لم تكن بقوة القانون، ويعني ذلك أن المحكمة تلتزم وجوباً بتوقيع هذا الجزاء دون أن يكون لها سلطة تقديرية في ذلك بشرط أن يطلبه المدعى عليه. ولكن ليس لها أن توقعه من تلقاء نفسها ولصاحب المصلحة فيه التنازل عنه، صراحة أو ضمناً. وبعد تعديل هذه المادة بالقانون سالف الذكر أصبح القضاء بذلك جوازي للمحكمة فأخضعه لتقديرها متى تبين لها أن تراخي الإعلان لسبب راجع إلى فعل المدعي، بحيث إذا انتفى ذلك وكان التراخي راجعاً إلى إهمال من المحضر فلا تتوافر مبررات الدفع ولها رفضه عندما تتبين أن المدعي لم يتمكن من الإعلان خلال الأجل لعدم استدلاله على موطن المدعى عليه وقدم للمحكمة إعلانات لم تتم تدل على ذلك.

ويترتب على ذلك أن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن، هو أمر جوازي للمحكمة يرجع فيه إلى تقديرها، بحيث إذا قضت محكمة الدرجة الأولى بتوقيع هذا الجزاء ، فإن هذا القضاء ينهي الخصومة أمامها ومن ثم يجوز الطعن فيه بالإستئناف ، فإذا رفع هذا الطعن، كان على المحكمة الإستئنافية أن تراجع محكمة الدرجة الأولى فيما قضت به باعتبار أن الاستئناف ينقل الدعوى . إلى المحكمة الإستئنافية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف من الناحيتين القانونية والموضوعية وأن تراعى في هذه الحالة ما لهذا الجزاء من شروط وأوضاع خاصة متميزة وأن تنزل على الواقعة حكم القانون وفقاً للظروف التي لابست الواقعة ومنها الأسباب التي أدت إلى تراخي الإعلان، وما إذا كانت محكمة الدرجة الأولى قد أعتدت بهذه الظروف وكان استخلاصها لها سائغاً من عدمه، فإن تبين للمحكمة الاستئنافية أن هذا الاستخلاص كان سائغاً حسبما تضمنته وقائع الدعوى ، قضت بتأييد الحكم المستأنف، وإلا فإنها تقضي بإلغائه وبرفض الدفع وإعادة الدعوى إلى محكمة الدرجة الأولى للفصل في الموضوع.

وللمحكمة الإستئنافية نفس الحق إذا كانت محكمة الدرجة الأولى قد رفضت الدفع وتصدت للموضوع، وفي هذه الحالة لا يجوز إستئناف الحكم إلا بعد صدور الحكم الذي أنهى الخصومة كلها عملاً بالمادة (212) من قانون المرافعات، على أنه إذا قضت المحكمة الإستئنافية بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به، وقبلت الدفع، فإنها تقضي تبعاً لذلك باعتبار الدعوى كأن لم تكن، وهو قضاء تنتهي به الخصومة في الاستئناف .

وبذلك تكون المحكمة الإستئنافية قد مارست سلطتها في مراقبة محكمة الدرجة الأولى فيما يتعلق بتقديرها في إعمال أو عدم إعمال الجزاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن.

والمقصود بتقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب هو إيداعها به بقيدها في السجل الخاص بذلك دون إعتداد بتقديمها إليه لتقدير الرسم أو بسداده إذا إختلف يوم التقدير أو السداد عن يوم القيد، ذلك أن آثار الدعوى تبدأ بإيداع صحيفتها قلم الكتاب ومن هذا الوقت تترتب آثارها ويحاج المدعى عليه بها ومن ثم تعين إعلانه بها خلال ثلاثة أشهر من تاريخ الإيداع بحيث إن لم يتم ذلك جاز للمحكمة القضاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن بناء على دفع من المدعى عليه حتى لا يظل مهدداً بهذا الإدعاء وآثاره.

ويسرى الدفع بالنسبة لكافة الدعاوى المدنية والتجارية وفي مسائل الأحوال الشخصية والإجراء الذي يحول دون إعتبار الدعوى كأن لم تكن هو إعلان صحيفة الدعوى خلال ثلاثة أشهر دون إعتداد بحضور المدعى عليه ولو تم بعد هذه المدة، وذلك على التفصيل الذي أوضحناه بالمادة (68) بند الحضور والدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن». كما يسرى الدفع على التظلم من أمر الأداء وعلى أمر الرفض الذي يصدره قاضي الأداء، إذ في الحالتين يخضع التظلم وأمر الرفض للقواعد العامة المتعلقة بالدعوى المبتدأة، ويقوم تقديم عريضة استصدار أمر الأداء إلى قلم الكتاب مقام إيداع صحيفة الدعوى ، فإن رفض قاضي الأداء إصدار الأمر، حدد قلم الكتاب جلسة لنظر أمر الرفض والتزم الطالب بإعلان أمر الرفض للمدين وذلك خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور أمر الرفض، فإن أخل بهذا الإلتزام جاز للمدين الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن، إذ تسري قواعد الدعوى عند نظر أمر الرفض. 

أما إذا أصدر القاضي أمر الأداء، فإن التظلم الذي يرفعه المدين يتم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى، ومن ثم يجب إعلانه خلال ثلاثة أشهر من تاريخ إيداع صحيفة التظلم قلم الكتاب، وإلا جاز التمسك باعتبار التظلم كأن لم يكن.

التمسك بالدفع:

الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن هو من الدفوع المتعلقة بالإجراءات ومن ثم يجب إبداؤه قبل إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى أو دفع بعدم القبول عملاً بالمادة (108) وإلا سقط الحق فيه. فإذا أعلن المدعى عليه إعلاناً صحيحاً بصحيفة الدعوى بعد ثلاثة أشهر من تاريخ إيداعها قلم الكتاب وحضر بالجلسة المحددة بالصحيفة وجب عليه أن يتمسك بالدفع أولاً وقبل إبداء أي طلب أو دفاع وحينئذ تثبت المحكمة الدفع بمحضر الجلسة وبذلك يحفظ المدعى عليه حقه في الدفع من السقوط ثم يتقدم بما يشاء من طلبات أو أوجه دفاع، وتلتزم المحكمة بالتصدي للدفع أولاً فإن رفضته تصدت للموضوع.

وإذا حضر المدعى عليه بتلك الجلسة، وطلب أجلاً للمذكرات، فإنه يجب عليه في هذه الحالة ألا يتعرض للموضوع حتى لا يسقط حقه في الدفع، وعند صياغته للمذكرة، أن يستهلها بالدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن قبل أن يتصدى للدفوع وأوجه الدفاع الموضوعية ، كالدفع بعدم القبول لانتفاء الصفة، أو الدفع بالتقادم، بحيث إن خالف ذلك وبدأ بالدفوع وأوجه الدفاع الموضوعية ، ثم تلى ذلك بالدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن، سقط حقه في الدفع الأخير، وبالتالي يجب على المدعى عليه ، عند صياغة مذكرته، أن يضمنها الديباجة المتعلقة بالدائرة المقدمة لها المذكرة ورقم الدعوى وأسماء الخصوم، ثم الوقائع ولا يعد سردها تصديا للموضوع لأنها لم تتضمن أوجه دفاع، وبعد ذلك يتناول دفاعه، وهذا الدفاع هو المعنى والذي يؤاخذ به المدعى عليه ، ومن ثم يجب أن يستهله بالدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن.

كما يجب على المدعى عليه الالتزام بذلك، إذا قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم مع التصريح بتقديم مذكرات ، إن لم يكن قد تمسك بالدفع في هذه الجلسة قبل أن يتكلم في الموضوع، فإن كان قد تمسك بالدفع، فإنه يكون قد حفظ حقه فيه، وبالتالي إذا أستهل مذكراته بالدفوع وأوجه الدفاع الموضوعية وتلاها بالدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن فإن المحكمة تلتزم بالتصدي للدفع الأخير أولاً ، وإن خلت المذكرة من هذا الدفع إكتفاء بإثباته بمحضر الجلسة، ولم يقم الدليل على التنازل عنه، اعتبر مطروحاً على المحكمة والتزمت بالتصدي له، ذلك لأن المقرر أن استخلاص النزول الضمني عن الدفوع الشكلية من إطلاقات محكمة الموضوع، وأنه لا يجب على المدعى عليه التمسك بالدفع في كل جلسة أو مذكرة طالما أبدى صحيحاً في إحدى الجلسات، وأن الطلبات في الدعوى تختلف عن أوجه الدفاع فيها، وأن المذكرة الختامية تحدد نطاق الطلبات دون أن تمتد إلى الدفوع وأوجه الدفاع، طالما تضمنت أوراق الدعوى الماثلة أمام المحكمة تلك الدفوع وأوجه الدفاع، لكن إذا أحيلت تلك الدعوى إلى محكمة أخرى، وجب على المدعى عليه طرح دفعه من جديد عليها، باعتباره ليس من الإجراءات التي تلتزم بها المحكمة . المحال إليها.

وإذا توافرت مقومات الدفع في الدعوى، إلا أن المدعی ترکها للشطب ، ثم رفع دعوى جديدة ضد نفس خصمه وبذات الطلبات المقدمة في الدعوى السابقة ، جاز للمدعى عليه التمسك في الدعوى الجديدة باعتبار الدعوى السابقة كأن لم تكن ليمتد أثر الدفع للدعوى الجديد باعتبارها ذات الدعوي السابقة. وقد ثار الخلف قضاء محكمة النقض حول التمسك بالدفع في الدعوى الجديدة ، فقضت بعض الدوائر بأنه يجوز التمسك به في أية حالة تكون عليها الدعوى ، بينما قضت دائرة أخرى بأنه يجب التمسك به قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق فيه. (راجع نقض 1997/3/27 ، 1995/6/22 ، 1995/5/17 ، 1995/12/5 بالمادة ).

وإذا قضت المحكمة برفض الدفع وتصدت للموضوع، تعين على المدعي عليه عند طعنه في قضائها أن يتمسك بالدفع مرة أخرى في صحيفة الطعن وإلا سقط الحق فيه باعتباره دفعاً شكلياً وذلك عملاً بالمادة.

وإذا قضت محكمة الدرجة الأولى بقبول الدفع، فإنها لا تستنفد بهذا القضاء ولايتها ومن ثم يجب على المحكمة الإستئنافية إذا ما ألغت هذا القضاء أن تعيد الدعوى لمحكمة الدرجة الأولى للفصل في موضوعها. ويجب بيان وجه الدفع حال ابدائه وإلا سقط الحق فيه على نحو ما أوضحناه بالمادة.  

أثر بطلان الإعلان على الدفع :

إذا أعلن المدعى عليه خلال الثلاثة أشهر إعلاناً باطلاً وحضر بذات - الجلسة المحددة بهذا الإعلان، فإن الغاية من الإعلان تكون قد تحققت فيصبح الإعلان صحيحاً وتعتبر الدعوى قد أعلنت خلال المدة المقررة وكذلك الحال إذا أودع المدعى عليه مذكرة عملا بالفقرة الثانية من المادة 65 بحيث أن تخلف عن الحضور في الجلسة التي شاب إعلانه بها البطلان ثم حضر في جلسة لاحقة أعلن بها بإعلان صحيح بعد إنقضاء ثلاثة أشهر من إيداع الصحيفة ، فإنه لا يجوز له التمسك بالدفع لسقوط حقه فيه بتقديمه مذكرة خلال هذه الأشهر حتى لو كان قد تمسك فيها بالبطلان الذي شاب إعلانه وذلك عملاً بالمادة 114 باعتبار أن إيداع المذكرة يعد بمثابة حضور ومن ثم لا يجوز التمسك بالدفع في حالة بطلان الإعلان الذي تم خلال الأجل إلا تخلف المدعى عليه عن الحضور بالجلسة التي تضمنها الإعلان بحيث إذا أعلن إعلاناً صحيحاً بعد الميعاد كان له التمسك ببطلان الإعلان السابق وإعتبار الدعوى كأن لم تكن أما إن كان الإعلان خارجاً عن الميعاد المشار إليه فإن حضور المدعى عليه وإن كان يصحح هذا الإعلان مما يحول دونه والتمسك ببطلانه لتحقق الغاية منه الا أن هذا لا يحول دون التمسك باعتبار الدعوى كأن لم تكن ذلك لأن المدعى عليه إذا أعلن إعلاناً صحيحاً بعد ثلاثة أشهر من إيداع الصحيفة قلم الكتاب يظل حقه قائماً في التمسك باعتبار الدعوى كأن لم تكن لأن البطلان المترتب علي عدم مراعاة المواعيد المقررة للإعلان لايزول بحضور المعلن اليه وأن فوات هذه المواعيد دون إعلان يقطع في أن الغاية منه لم تتحقق.

وإن بطلان صحف الدعاوى وأوراق التكليف بالحضور الناشىء عن عيب في الإعلان يزول بحضور المعلن إليه في الجلسة التي دعا إليها بورقة . الإعلان الباطلة وذلك بالتطبيق لنص المادة 114 من قانون المرافعات وذلك باعتبار أن هذا الحضور يقيم قرينة قضائية على أنه تم بناء على الورقة ومن ثم يقع على المتمسك ببطلانها عبء إثبات العكس.

سريان الدفع على الطعن بالاستئناف :

وفقاً لما يجری به نص المادة 240 من قانون المرافعات ، تسري على الإستئناف القواعد المقررة أمام محكمة الدرجة الأولى سواء فيما يتعلق بالاجراءات أو بالأحكام ما لم ينص القانون على غير ذلك، ومن ثم تسرى القواعد التي قررتها المادة 70 على الطعن بالإستئناف وفقاً لما تقدم. 

وكان الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن المنصوص عليه بالمادة (70) من قانون المرافعات ، منحصراً في المواد المدنية والتجارية ، إذا كان الدفع باعتبار الاستئناف في مسائل الأحوال الشخصية كأن لم یکن، يخضع للمادتين (316)، (319) من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية ، وبصدور القانون رقم واحد لسنة 2000 ، نص في المادة الأولى من مواد إصداره على أن تسرى أحكامه على إجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية ويطبق فيما لم يرد بشأنه نص خاص فيه أحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية، وإذ لم يرد بالقانون رقم واحد لسنة 2000 نص ينظم الدفع باعتبار الإستئناف - أو الدعوى - كأن لم يكن. ومن ثم تسرى المادة (70) من قانون المرافعات على الدفع باعتبار الإستئناف في مسائل الأحوال الشخصية كأن لم يكن، وذلك : بعد إلغاء لائحة ترتيب المحاكم الشرعية بموجب المادة الرابعة من مواد إصدار القانون رقم واحد لسنة 2000 .

وإذا أبدى الدفع أمام محكمة الإستئناف من محام غير مقبول للمرافعة أمامها تعين على المحكمة الالتفات عنه ولو كان الدافع حاضراً عن آخر مقبول أمام الإستئناف، ذلك لأن إبداء الدفوع من قبيل المرافعة القاصرة على المحاميين المقبولين فقط، وحينئذ يسقط الحق في التمسك بالدفع باعتبار أن المستأنف عليه قد حضر ممثلاً في شخص وکيله دون أن يتمسك بالدفع على النحو المقرر قانوناً.

التمسك بالدفع في حالة تعدد المدعى عليهم: .

المقرر قانوناً أن الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن مقرر لمصلحة المدعى عليه وبالتالي لا يتعلق بالنظام العام. ومن ثم لا يجوز للمحكمة أن تتصدى له من تلقاء نفسها، ويقتصر التمسك به على المدعى عليه ، فإن تعدد المدعى عليهم فلا يجوز التمسك به إلا للمدعى عليه الذي تقرر الدفع لمصلحته وهو من أعلن بصحيفة الدعوى بعد ثلاثة أشهر من إيداعها قلم الكتاب ولو كان موضوع الدعوى غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو في دعوى يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين كدعوى الشفعة ودعوى الإرث و دعوى إسترداد الحصة المبيعة ودعوى الاستحقاق الفرعية، ولكن إذا تمسك به من تقرر لمصلحته وكانت الدعوى غير قابلة للتجزئة أو من الدعاوى سالفة البيان، فإن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن ينصرف إلى الدعوى برمتها وحينئذ يستفيد من الحكم كل المدعى عليهم.

إحتساب المدة الواجب إنقضاؤها للتمسك بالدفع :

میعاد الثلاثة أشهر الواجب إنقضاؤه للتمسك باعتبار الدعوى كأن لم . تكن، هو ميعاد حضور يجب انقضاؤه كاملاً حتى يمكن للمدعى عليه التمسك , بالدفع، ويضاف إليه ميعاد مسافة عملاً بالمادة (16) ، (17) وهو مقدر - بالشهور فلا يحسب منه اليوم الذي أودعت فيه صحيفة الدعوى قلم الكتاب وينتهي باليوم المماثل لليوم الذي أودعت فيه الصحيفة من الشهر الثالث، فإذا أودعت الصحيفة في 5 يناير وجب أن يتم الإعلان حتى 5 أبريل دون إعتداد بعدد أيام شهر فبراير، وإذا صادف اليوم الأخير عطلة رسمية ، إمتد الميعاد إلى أول يوم عمل تال لهذه العطلة، ويوقف الميعاد بالقوة القاهرة كما لو وجد المدعى عليه بمنطقة احتلها العدو بعد رفع الدعوى مما حال دون إعلانه بصحيفتها.

عدم تعلق الدفع بالنظام العام :

الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن عملاً بالمادة (70) من قانون المرافعات، مقرر لمصلحة المدعى عليه الذي لم يعلن بصحيفة الدعوى إعلاناً صحيحاً خلال ثلاثة اشهر من تاريخ إيداع الصحيفة قلم الكتاب، وبالتالي فهو دفع غير متعلق بالنظام العام، ويترتب على ذلك أنه لا يجوز التمسك به إلا الخصم الذي لم يعلن على نحو ما تقدم حتى لو تعدد المدعى عليهم وكان موضوع الدعوى لا يقبل التجزئة أو تعلقت بالتزام تضامني. ولا يجوز للمحكمة أن تتصدى له من تلقاء نفسها.

ولما كان الدفع من الدفوع الشكلية ، فإذا قضت محكمة الدرجة الأولى برفضه ، وجب على الدافع إذا طعن في الحكم بالإستئناف، أن يتمسك بالدفع . في صحيفة الإستئناف وإلا سقط حقه فيه، خلافاً للدفع الشكلي المتعلق بالنظام العام، إذ يجوز التمسك به أمام المحكمة الإستئنافية ولو لم يسبق بدر التمسك به في صحيفة الإستئناف .

عدم إشتراط إنعقاد الخصومة للتمسك بالدفع :

تختلف الدعوى عن الخصومة ، فالدعوى هي حق الإلتجاء إلى القضاء ووسيلة ذلك إيداع صحيفة الدعوى قلم الكتاب ، أما الخصومة فهي مجموعة الإجراءات التي تتخذ في مواجهة الخصوم، وتتصل المحكمة بالدعوي فور إيداع صحيفتها دون إشتراط نظرها بالجلسة المحددة بصحيفتها، ولكن لا يكون لها ولاية الفصل في النزاع إلا بعد إنعقاد الخصومة ، وذلك بإعلان الصحيفة للمدعى عليه خلال ثلاثة أشهر من تاريخ إيداعها وإلا أعتبرت كأن لم تكن ، فإن تم الإعلان بعد هذا الميعاد ، فلا تنعقد الخصومة إلا إذا قبل المدعى عليه ذلك صراحة أو ضمناً بتنازله عن الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن، بحيث إن حضر بالجلسة وتمسك بالدفع لعدم إعلانه بالدعوي خلال ثلاثة أشهر أو لإعلانه بها بعد إنقضاء هذه الأشهر، فإنه بذلك يكون قد اعترض على الدعوى ، فلا تنعقد الخصومة بالرغم من إعلانه ، وحينئذ تلتزم المحكمة بالدفع وتقضي باعتبار الدعوى كأن لم تكن إما لعدم إعلان المدعى عليه خلال ثلاثة أشهر وفي هذه الحالة لا يشترط الإعلان فتتصدى المحكمة للدفع بدونه، وإما أن الإعلان قد تم بعد ثلاثة اشهر، فلا تنعقد الخصومة وتقضي المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن.

وإذا أعلنت الدعوى بعد ثلاثة أشهر، وتنازل المدعى عليه عن الدفع بعدم التمسك به وإبداء طلب أو دفاع في الدعوى أو دفع بعدم القبول، انعقدت الخصومة وتصدت المحكمة لها.  

وبقبول الدفع تحدد المحكمة مصير الدعوى مما لا يتطلب إعلاناً وهي بذلك لا تفصل في خصومة مما يتطلب إعلاناً ، ويتعلق الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن دائماً بمصير الدعوى حتى ولو بعد إنعقاد الخصومة ، فبقاء الدعوى مشطوبة لمدة سنتين يوماً دون تعجيل يجيز للمدعى عليه الدفع باعتبارها كأن لم تكن عملاً بالمادة (82) حتى لو كانت الخصومة قد إنعقدت، وحينئذ تزول كافة الآثار التي ترتبت عليها.

وإن حضر المدعى عليه بعد إنقضاء ثلاثة أشهر على إيداع الصحيفة ولم يكن قد أعلن، وجب عليه التمسك بالدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن قبل أن يبدي أي طلب أو دفاع في الدعوى أو دفع بعدم قبولها فإن أبدى شيئاً من ذلك سقط حقه في الدفع ، وحينئذ يحق للمحكمة التصدي للموضوع إذ تكون الخصومة قد إنعقدت بهذا الحضور عملاً بالفقرة الأخيرة من المادة (68) فإن لم يكن المدعى عليه قد تعرض للموضوع، تصدت المحكمة للدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن إن كان الأخير قد تمسك به.

عدم سريان الدفع على الطعن بالنقفة :

لا محل لإعمال الحكم الذي أوردته المادة (70) من قانون المرافعات على الطعن بالنقض، ذلك أن الفصل الخاص بالنقض من هذا القانون قد خلا من الإحالة إلى هذه المادة على خلاف ما نصت عليه المادة (240 ) من ذات القانون فيما يتعلق بالإستئناف ، فقد نظمت المادة (256/3) منه كيفية إعلان صحيفة الطعن بالنقض وجعلت میعاده تنظيمياً لا يترتب البطلان على مخالفته ولم تنص على أي جزاء آخر.

أثر الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن :

تترتب آثار الدعوى فور إيداع صحيفتها قلم كتاب المحكمة ولو لم تكن مختصة نوعياً أو محلياً أو ولائياً بنظرها، وتظل هذه الآثار قائمة حتى صدور حكم نهائي فيها ، فإن كان بالرفض زالت الآثار التي كانت قد ترتبت بأثر رجعي منذ إيداع الصحيفة، كما تزول هذه الآثار بالحكم النهائي الصادر باعتبار الدعوى كأن لم تكن، وحينئذ يعود المدعى والمدعى عليه إلى الحالة التي كانا عليها قبل رفع الدعوى كما لو كانت لم ترفع إطلاقاً ، فإن كان هناك تقادم انقطع برفع الدعوى، فإنه يستمر وكأنه لم ينقطع، وإذا كانت الفوائد قد بدأت في السريان برفع الدعوى، فإنها تسقط ولا تضاف لأصل الحق بحيث إذا رفعت دعوى جديدة بذات الطلبات فإن الفوائد لا تحتسب إلا من تاريخ رفع الدعوى الجديدة متى كانت الفوائد تسري من تاريخ المطالبة القضائية ، ولا يسأل الحائز سيء النية عن الثمار التي قبضها فإن رفعت عليه دعوى جديدة فلا يسأل عن الثمار لا من تاريخ إعلان الدعوى الجديدة. 

الدفع في مسائل الأحوال الشخصية والوقف قبل القانون واحد لسنة 2000  :

تنويه : تخضع دعوى الأحوال الشخصية والوقف للمادة (70) من قانون المرافعات على ما أوضحناه بشرح تلك المادة، أما استئناف الأحكام الصادرة في هذه الدعاوى فكان يخضع للائحة ترتيب المحاكم الشرعية ثم أخضعه القانون رقم واحد لسنة 2000 لقانون المرافعات ونورد المبادئ المتعلقة بهذا الإستئناف في ظل اللائحة .

القضاء باعتبار الإستئناف كأن لم يكن في مسائل الأحوال الشخصية لا يحكم به طبقاً للمادتين (316)، (319) من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية إلا إذا تخلف المستأنف عن الحضور بالجلسة المحددة بورقة الإستئناف، أما إذا تخلف عن الحضور في أية جلسة تالية فلا يجوز الحكم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن، وإنما يكتفي بشطب الإستئناف عملاً بالمادة (81) من اللائحة. نقض 1980/1/16 طعن 41 س 47ق).(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء : الثاني ، الصفحة 312)

كانت هذه المادة قبل تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 تنص على أن " تعتبر الدعوى كأن لم تكن إذا لم يتم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة إلي قلم المحضرين ، ومؤدي ذلك أن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن كان وجوبياً تقضي به المحكمة متى تحققت شروطه فعال المشرع هذه المادة بالقانون 75 لسنة 1976 وجاءت على النحو الحالي ومقتضى هذه المادة بعد تعديلها أن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن حتى ولو توافرت شروط أعمالها جوازي للمحكمة فلها أن تقضى به أو ترفضه حسبما يتراءى لها وهي لا تقضى به إلا إذا توافرت الشروط الآتية :

1- أن يتمسك به المدعى عليه الذي تم إعلانه بعد الميعاد لأنه دفع شكلي يخضع لنص المادة 108 مرافعات ، ومن ثم لا يجوز أن يتمسك به من تسبب فيه .

2- ألا يكون قد سقط حقه فيه بالتكلم في الموضوع.

3- أن يكون علم الإعلان راجعاً إلي فعل المدعي فإن كان راجعاً إلي إهمال المحضر أو إلي تواطئه مع الخصوم من باب أولي أو تضليل من المدعى عليه فلا يقبل الدفع كذلك الشأن إذا كان عدم الإعلان سببه إهمال قلم الكتاب ، كما إذا أخطأ في تحديد تاريخ الجلسة أو رقم الدائرة التي تنظر الدعوى.

وتأسيساً على ما تقدم إذا وجه المدعي أو المستأنف إعلاناً إلى خصمه إلا أن الإعلان شابه عيب أبطله وكان هذا البطلان بسبب لا دخل لموجهه فيه كما إذا جاء الأصل أو الصورة خالياً من بيان إسم المحضر أو توقيعه أو بيان المحكمة التي يتبعها فإنه لا يجوز للمحكمة أن تقضي باعتبار الدعوى كأن لم تكن لأن العيب يرجع إما إلي خطأ من المحضر وحده أو إهماله ولا دخل للمدعي أو المستأنف فيه ولم يكن في مكنته من جهته تلافي هذا العيب ولا يعترض علي ذلك بالقول بأنه كان يتعين عليه موالاة إجراءات الإعلان إذ أن ذلك لا يكون له محل إلا إذا كان عدم الإعلان راجعاً إلي تقصير المدعى أو المستأنف في البيانات المنوط به بيانها كاسم المعلن إليه وموطنه الذي يعلن فيه.

وإذا حضر المدعى عليه بناء على إعلان باطل تم في خلال الثلاثة شهور فإن هذا الحضور يصحح الإجراء الباطل ويعتبر الميعاد المقرر في المادة قد أحترم .

وإذا أعلن المدعي عليه بإجراء بإطل بعد الميعاد فإن حضوره وإن كان يسقط الحق في التمسك ببطلان الإعلان إلا أنه لا يسقط الحق في التمسك باعتبار الخصومة كأن لم تكن عملاً بالمادة 70 وعليه عندئذ أن يتمسك بذلك قبل التكلم في الموضوع عملاً بالقاعدة العامة في الدفوع الشكلية . (التعليق على قانون المرافعات للدكتور أبو الوفا الطبعة الخامسة ص 401) .

وقد جرى قضاء النقض - علي أنه في الحالات التي لا يسري عليها نص المادة 68 بعد تعديله بالقانون 23لسنة 1992 - يتعين الاعتبار الميعاد مرعياً أن يتم الإعلان صحيحاً خلال الميعاد لأن مجرد فوات الميعاد يقطع بعدم تحقق الغاية منه في الحكمان رقما 11 ، 47 إلا أن هذا المبدأ أصبح لا يسري بعد تعديل النص إذا كان الحضور قد تم قبل فوات المدة فإنه يكون قد قام مقام الإعلان مما يتخلف معه موجب توقيع الجزاء أما إذا كان الحضور بعد فوات المدة جاز التمسك بالدفع رغم هذا الحضور .

ويضاف إلي الميعاد المتقدم ميعاد مسافة لصالح المدعي بين مقر المحكمة المرفوع إليها الدعوى وموطن المدعى عليه .

ونظراً لأن الجزاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن لا يتعلق بالنظام العام بل هو مقرر لمصلحة من لم يتم إعلانه فإنه لا يجوز لغيره من الخصوم التمسك به ولو كان الموضوع غير قابل للتجزئة إذ أن الأخيرين لا يستفيدون من ذلك إلا بعد أن يتحقق موجب إعتبار الدعوى كأن لم تكن وهو ما لا يكون إلا بعد أن يتمسك بذلك صاحب الشأن الذي لم يتم إعلانه في الميعاد وتقضي به المحكمة . غير أنه متى تمسك صاحب الشأن بالجزاء وحكمت به المحكمة وجب إعتبار الدعوى كأن لم تكن بالنسبة لباقي المدعي عليهم مادام الموضوع غير قابل للتجزئة ( كمال عبد العزيز ص 504 ) ومثال الدعوى غير القابلة للتجزئة تلك التي ترفع من المؤجر على المستأجر الأصلي والمستأجر من الباطن بطلب الإخلاء للتأجير من الباطن ودعوى قسمة المال الشائع فإذا اعتبرت الدعوى كأن لم تكن بالنسبة لأحدهم استفاد الأخر من ذلك ، ومثال القابلية للتجزئة دعوى بصحة ونفاذ عقد بيع عقار صدر من شريكين على الشيوع فإذا قضى باعتبار الدعوى كأن لم تكن بالنسبة لأحد البائعين فإن ذلك لا يؤثر بالنسبة للبائع الأخر إذ يجوز الحكم بصحة العقد بالنسبة لنصيبه فقط.

وفي رأينا أنه إذا رفع المضرور دعوی مطالبة بتعويض علي تابع ومتبوع كقائد السيارة ومالكها وقضى باعتبار الدعوى كأن لم تكن بالنسبة للتابع فإن ذلك لا يؤثر في مسئولية المتبوع لأن كلا منهما ملزم بالحق كله ويجوز للمضرور أن يقاضي أيهما دون إختصام الأخر .

ويسري حكم المادة على الاستئناف ولكنه لا يسري على الطعن بالنقض . ومما هو جدير بالذكر أنه في حالة ما إذا قضت محكمة أول درجة باعتبار الدعوى كأن لم تكن عملاً بالمادة 70 مرافعات إلا أن المحكمة الإستئنافية خالفتها الرأي وحكمت بإلغائه فإنه لا يجوز لها التصدي للموضوع وإنما يتعين عليها أن تعيد الدعوى لمحكمة أول درجة للفصل فيه إذ لم تستنفذ ولايتها بشأنها لأنها لم تعرض له وبالتالي فلم تقض فيه.

ويسري حكم النص أيضاً على التظلم من أمر الأداء في حالة إمتناع القاضي عن إصداره إذ أن مفاد المواد 201 ، 206 / 1 ، 207/ 1 مرافعات أن المشرع وإن إستثنى المطالبة بالديون المبينة بالمادة 201 من القواعد العامة في رفع الدعاوى إبتداء إلا أنه أخضع التظلم من الأمن القواعد والإجراءات المتعلقة بصحيفة الدعوى ، كما أن المادة 204 مرافعات تنص على أنه في حالة إمتناع القاضي عن إصدار الأمر يحدد جلسة لنظر الدعوى تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة بما مقتضاه ضرورة إعلان صحيفة الدعوى خلال ثلاث أشهر من تقديمها لقلم الكتاب .

ومن المقرر كما سبق أن ذكرنا أن توقيع الجزاء ولو توافرت شروطه جوازي للمحكمة ويخضع لتقديرها وليست ملزمة بذكر المسوغ لرفضه في أسباب رفض الدفع ، أما إذا أوقعت الجزاء فإنه يتعين عليها إيراد الأسباب التي دفعتها لذلك .

ويترتب على الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن زوالها لكافة الآثار المترتبة عليها وهي ذات الآثار التي تترتب على سقوط الخصومة المنصوص عليها في المادة 105 مرافعات باعتبار أن كليهما لون من ألوان الجزاء قدره المشرع جزاء تقصير المدعى في موالاة السير في دعواه ومن ثم يترتب عليه إلغاء جميع إجراءات الدعوى بما في ذلك صحيفة إفتتاحها ولا يستثني من ذلك سوى الأحكام القطعية التي تكون قد صدرت في الدعوى بالإجراءات السابقة عليها إذ يجوز للخصوم التمسك بها ما لم تكن باطلة في ذاتها.

وغني عن البيان أنه لا مجال للتعرض للدفع إذا إنتهت المحكمة إلى عدم انعقاد الخصومة ، كما أن قضاء المحكمة بقبول الإستئناف شكلاً يعتبر قضاء ضمنياً برفض الدفع باعتباره كأن لم يكن .

وجدير بالذكر أن الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن عملاً بالمادة 70 مرافعات يختلف في موضوعه ومرماه عن الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن لعدم تعجيله في الميعاد عملاً بالمادة 82 مرافعات . 

هل يجوز للمحكمة أن تعود وتقضي باعتبار الإستئناف كأن لم يكن إذا كان قد سبق لها الحكم بقبوله شكلاً :

 في حالة ما إذا كانت المحكمة الإستئنافية قد قضت بقبول الإستئناف شكلاً فهل يجوز لها بعد ذلك أن تقضي باعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا دفع أمامها بذلك.

أصدرت محكمة النقض في مبدأ الأمر حكماً قضت فيه بأن قبول الإستئناف شكلاً بعد قضاءه ضمنياً برفض الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن (الحكم رقم 1 وكذا قد علقنا علي هذا الحكم في الطبعة الثامنة وقلنا أن مؤداه أن سبب إعتبار الإستئناف كأن لم يكن كان قائماً قبل أن تقضي المحكمة بقبول الإستئناف فضلاً عن أن طالب الحكم به ( بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن ) قد دفع به وأضفنا أنه إذا كان السبب الذي من أجله يجوز للمحكمة أن تقضي باعتبار الدعوي كأن لم يكن يطرأ عليها إلا بعد الحكم بقبول الإستئناف شكلاً كما إذا شطبت الدعوى ولم يجددها المستأنف إلا بعد مضي أكثر من ستين يوماً فإنه لا جدال أنه في هذه الحالة يجوز للمستأنف عليه أن يدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن ويجب علي المحكمة أن تجيبه تطلبه رغم سابق قضائها بقبول الإستئناف شكلاً ، إلا أن محكمة النقض قد عدل عن رأيها السابق وقضت بأن قبول الإستئناف شكلاً لا يمنع من الحكم بعد ذلك بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن وحجتها في ذلك أن الحكم بقول الإستئناف شكلاً هو قضاء تسيطر به المحكمة علي بحث ما إذا كان الإستئناف قد رفع في الميعاد ممن يملكه عن حكم جائز الطعن فيه وهو ما تلتزم المحكمة ببحثه من تلقاء نفسها دون توقف علي دفع من الخصوم في حين أن الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن فإنه وإن كان من الدفوع الشكلية إلا أنه لا يتعلق بالنظام العام ويتعين أن يتمسك به المستأنف عليه . (الحكم رقم 2) وهذا الحكم صادف صحيح القانون ، ذلك أن المحكمة حينما تقضي بقبول الإستئناف شكلاً فإنها تقصر بحثها على ثلاثة أمور أولها ما إذا كان الإستئناف قد رفع في الميعاد وما إذا كان قد رفع ممن يملكه وما إذا كان الحكم جائز إستئنافه فإذا أنتهت إلي توافرها فإنها تنتقل بعد ذلك لبحث باقي الدفوع الشكلية والموضوعية ومنها الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن بشرط أن يدفع له المستأنف عليه لأنه لا صلة له بالنظام العام وبذلك تكون التفرقة التي نادينا بها في الطبعة السابقة للمواءمة بين حكم النقض وصحيح القانون أصبحت لا مجال لإعمالها. 

إعتبار الاستئناف كأن لم يكن في دعاوى الأحوال الشخصية :

من المقرر أن باب الإستئناف كان باباً قائماً بذاته في لائحة ترتيب المحاكم الشرعية وبالتالي كان هو الذي يطبق علي دعاوى الأحوال الشخصية ولا يطبق قانون المرافعات إلا إذا لم يوجد نص في اللائحة، ونظراً لأن إعتبار الإستئناف كأن لم يكن ورد بشأنه نص المادة 319 من اللائحة ومن ثم فهو الذي كان يطبق علي دعاوى الأحوال الشخصية ومؤدى هذا النص أن المحكمة  كانت لا تقضي بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن إلا إذا تخلف المستأنف عن حضور الجلسة الأولي المحدد لنظر الإستئناف مع علمه اليقيني بها أما إذا تخلف عن الحضور بأي جلسة تالية فإن المحكمة لا تقضي باعتبار الإستئناف كأن لم يكن وإنما تقضي بشطب الدعوى.

وقد ألغي القانون رقم 1 لسنة 2000 بمقتضى المادة الرابعة من قانون إصدار لائحة ترتيب المحاكم الشرعية ، كما نصت المادة الأولي من قانون الإصدار على أن يطبق فيما لم يرد بشأنه نص خاص أحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية ، ونظراً لأن القانون رقم 1 لسنة 2000 لم يرد بشأنه نص خاص في خصوص إعتبار الإستئناف كأن لم يكن لا أمام محكمة الإستئناف ولا أمام محكمة أول درجة فإنه يتعين الرجوع إلي قانون المرافعات في هذا الصدد ومن ثم سريان المادة 70 مرافعات على دعاوى الأحوال الشخصية سواء أمام محكمة أول درجة أو المحكمة الاستئنافية.

وجدير بالذكر أن محكمة النقض كانت قد قضت قبل صدور القانون رقم 1 لسنة 2000 بأن المادة 70مرافعات تسري على دعاوى الأحوال الشخصية أمام محكمة أول درجة ( الحكم الذي سبق أن أوردناه برقم 33 علي هذه المادة ) إلا أنه لا يسري على الإستئناف ( الحكم رقم 32 الذي أوردناه آنفا ).

لا يجوز الحكم بوقف الدعوى أو باعتبارها كأن لم تكن لعدم تقديم أصل الصحيفة معلنة حالة أن المدعى عليهم حضروا بالجلسة :

من المقرر أن الدعوى ترفع بصحيفة تودع قلم الكتاب عملاً بالمادة 63 مرافعات ثم يقوم المدعى بإعلان المدعى عليهم بصورة منها إلا إذا لم يتم الإعلان وحضر المدعى عليهم أنعقدت الخصومة عملاً بالمادة 68 مرافعات علي النحو السالف ومن ثم فلا يجوز للمحكمة وقف الدعوى جزاء وفق ما نصت عليه المادة 99/2 مرافعات لعدم تقديم أصل الصحيفة معلنة مادام أن المدعى عليهم قد حضروا وبالتالي لا يجوز للمحكمة إعتبارها كأن لم تكن لا عملاً بالفقرة الأخيرة من نفس المادة ولا عملاً بالمادة 70 مرافعات.

قضاء المحكمة الإستئنافية بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضي به من إعتبار الدعوى كأن لم تكن وبإعادة الدعوى لمحكمة أول درجة للفصل في موضوعها لا يجوز الطعن علیه إستقلالاً :

في حالة ما إذا قضت محكمة أول درجة باعتبار الدعوى كأن لم تكن وطعن علي هذا الحكم بالاستئناف وتبين للمحكمة الاستئنافية أن الحكم في غير محله وقضت بإلغاء الدعوى لمحكمة أول درجة للفصل في موضوعها وهو حكم يوافق صحيح القانون إذ لا يجوز لها التصدي في هذه الحالة لموضوع النزاع فإن هذا القضاء غير منه للخصومة المرددة بين الطرفين وليس من الحالات المستثناة في المادة 212 مرافعات وبالتالي لا يجوز الطعن علیه إستقلالاً.(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة : 866)

الدفع بإعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تاريخ إيداع الصحيفة طبقاً للمادة 70 - محل التعليق - إذا لم يتم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب ، فإنه يجوز بناء على طلب المدعى عليه الحكم بإعتبار رفع الدعوى كأن لم يكن. وذلك إذا كان التأخير بفعل المدعي. ويسري حكم هذه المادة أيضاً إذا تم الإعلان في ميعاد الثلاثة أشهر، ولكنه كان إعلاناً باطلاً بسبب يرجع للمدعي إذ لا يعتبر الإعلان قد تم خلال الميعاد القانوني إلا إذا تم صحيحاً.  

وقد كانت المادة 70 قبل تعديلها بالقانون 75 لسنة 1976 ، تجعل هذا الجزاء وجوبياً بقع بقوة القانون بمجرد عدم تمام الإعلان خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة لقلم الكتاب، فجاء التعديل وخفف كثيراً من قسوة هذا الجزاء.

وحكمة هذا الجزاء هو رغبة المشرع في عدم إستمرار رفع الدعوى منتجاً لآثاره دون أن تكون الصحيفة قد أعلنت للمدعى عليه لمدة طويلة قدرها المشرع بثلاثة أشهر. ويضاف إلى هذا الميعاد میعاد مسافة بين مقر المحكمة، حيث يوجد قلم المحضرين، وبين محل الإعلان. ووفقاً للمادة 70 بعد تعديلها سنة 1976 ، لا يوقع الجزاء بقوة القانون ، بل يجب صدور حكم به. ويشترط للحكم بهذا الجزاء توافر شرطين:

أ - الشرط الأول : أن بطلبة المدعى عليه قبل التكلم في الموضوع فليس للمحكمة أن توقع الجزاء من تلقاء نفسها (نقض عمال 1979/11/6 ، في الطعن رقم 225 لسنة 49 قضائية). ويطلب المدعى عليه هذا الجزاء بدفع إجرائي يخضع لما تخضع له الدفوع الإجرائية غير المتعلقة بالنظام العام من أحكام (نقض مدنی 1982/12/9 . في الطعن رقم 1203 لسنة 51 قضائية)، وهو الدفع بإعتبار الدعوى كأن لم تكن ولهذا يسقط حق المدعى عليه في التمسك به بكلامه في الموضوع أو بإبدائه دفعاً بعدم القبول. ويمكن النزول عن هذا الدفع صراحة أو ضمناً فتحی والی - بند 226 ص 440 وص 441). وإذا تعدد المدعى عليهم كان لمن تأخر إعلانه منهم وحده التمسك بالدفع دون من أعلن منهم في الميعاد. ويكون الأمر كذلك، ولو كان موضوع الدعوى غير قابل للتجزئة .

. (نقض ضرائب 29/1/1980  . في الطعن رقم 619 لسنة 43 قضائية وهو يتعلق بإعلان صحيفة الاستئناف).

ب - الشرط الثاني: أن يكون عدم احترام میعاد الثلاثة أشهر راجعاً إلى فعل المدعى : ولايشترط لذلك أن يكون فعل المدعى هو السبب الوحيد أو السبب المباشر (فتحى والى - ص 441، وعكس هذا : وجدی راغب - مبادي ص 304)، أو السبب الرئيسي، بل يكفى توافر رابطة السببية بين فعل المدعى وبين عدم الإعلان في الميعاد. ولا صعوبة إذا كان المدعي قد تسلم الصحيفة وصورها لتسليمها لقلم المحضرين فلم يفعل حتى إنقضى الميعاد، ولكن يعود عدم إحترام الميعاد إلى فعل المدعى أيضاً في بعض الصور، ولو كانت الأوراق قد سلمت مباشرة من قلم الكتاب . إلى قلم المحضرين لإعلانها، بسبب البيانات غير الصحيحة التي ضمنها المدعي صحيفة دعواه كما لو كان المدعي قد بين موطنا للمدعى عليه غير موطنه الحقيقي، أو قديم بياناً غير واف عنه .

(تقض مدنی 1989/2/1  ، في الطعن رقم 2029 لسنة 52 قضائية).

ولا يشترط أن يشوب فعل المدعي المتسبب في عدم إحترام الميعاد سوء نية أو خطأ. فتكفي الواقعة التي تؤكد نسبة التأخير إلى فعل المدعی

(تقض مدنی 1989/4/26  ، في الطعن رقم 360 لسنة 56 قضائية، فتحي والي ص 441).

فإذا كان عدم الإعلان أو التأخير راجعاً إلى فعل أو إهمال قلم الكتاب أو قلم الحضرين، فليس للمحكمة توقيع الجزاء، ولذلك قضى بأنه إذا كانت المحكمة قد قضت ببطلان إعلان بعض المستأنف عليهم بصحيفة الإستئناف لعدم توقيع المحضر على صورة الإعلان المسلمة إلى كل منهم، فإن مفاد هذا أن عدم تمام إعلانهم في الميعاد لم يكن بسبب يرجع إلى فعل المستأنفين، ويتخلف شرط توقيع الجزاء، ولا يجوز الحكم باعتبار الإستئناف کأن لم يكن (نقض مدنی 1990/6/19  ، في الطعن رقم 1598، لسنة 59 قضائية). كذلك لاتحكم المحكمة بتوقيع الجزاء إذا كان عدم الإعلان أو التأخير راجعاً للمدعى عليه، فإذا أمكن للمدعي أن يثبت أن عدم الإعلان في خلال الميعاد المقرر في المائة 70 راجعاً لإهمال قلم المحضرين أوقلم الكتاب وحده، وأنه لم يهمل في هذا الصدد، فإن هذا يعتبر من قبيل القوة القاهرة التي تمنع سريان الميعاد المتقدم في حقه.

وإذا سلمت صورة الإعلان في الميعاد المقرر في المادة 70 إلى الفرع أو الوكيل)، أو للإدارة القضائية المختصة بالقوات المسلحة، أو لمأمور السجن، أو للربان، أو للنيابة العامة، فإن الإعلان يعتبر قد تم صحيحاً للشركة الأجنبية، أو لأحد أفراد القوات المسلحة، أو لأحد المسجونين أو لأحد العاملين بالسفن التجارية، أو لمن له. موطن معلوم في الخارج (أو لمن ليس له موطن معلوم في مصر أو في الخارج) - على التوالي - على ما تقرره المادة 13 في فقرتها الخامسة وما يليها.

فيكون المدعي قد حقق كل ما يتطلبه منه المشرع في المادة 70 بمجرد تسليم صورة الإعلان لمن توجب المادة 13 تسليمها إليه، ولو لم تصل الصورة بالفعل إلى ذات المراد إعلانه في خلال الميعاد المقرر في المادة 70 - محل التعليق (أحمد أبو الوفا التعليق - ص 407 ) .

كما يلاحظ أن المقصود بعبارة من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب، أي تاريخ إيداعها به بقيدها في السجل الخاص بذلك دون اعتداد بتقديمها إليه لتقدير الرسم أو بسداده إذا إختلف يوم التقدير أو السداد عن يوم القيد، لأن آثار الدعوى تبدأ بإيداع صحيفتها قلم الكتاب (راجع تعليقنا على المادة 63 مرافعات فيما مضى).

ويجب لإعتبار ميعاد الثلاثة شهور مرعياً أن يتم التكليف بالحضور خلال الميعاد، فإن تم خلال الميعاد ولكن وقع باطلاً قام موجوب إعمال الجزاء، ويلاحظ في هذه الصورة أنه إذا حضر المعلن إليه بناء على هذا الإعلان الباطل في الزمان و المكان المعينين فيه صحح حضوره الإعلان من تاريخ حصوله عملاً بالمادة 114 مرافعات (نقض 1970/2/10  - سنة 21 ص 262 و نقض 1977/5/17  ، في الطعن 698 لسنة 42 أحمد أبو الوفا - المرافعات - بند 421 ، كمال عبد العزيز - ص 204 و 205). ومن ثم يزول موجب إعمال الجزاء ولو كان الحضور بعد مضى المدة المبينة في المادة، أما إذا لم يكن الحضور بناء على الإعلان الباطل كما لو حضر في جلسة تالية من تلقاء نفسه أو بناء على إعلان آخر فلا يصحح البطلان (نقض 24/6/1969 - سنة 20 ص 1057)، ومن ثم يكون له التمسك باعتبار الدعوى كأن لم تكن. أما إذا تم الإعلان بعد الميعاد سواء كان صحيحاً أو باطلاً ، فإن حضور المعلن إليه على هذا الإعلان لايسقط الحق في التمسك باعتبار الدعوى كأن لم تكن، إذ لاتتحقق بالحضور الغابة من مراعاة الميعاد. 

(نقض 16/11/1976  ، في الطعن 14 لسنة 43 ونقض 23/3/1976  ، في الطعن 516 لسنة 42 ونقض 30/12/1975  ، في الطعن 448 لسنة 41 قضائية)، وذلك بشرط ان يبدي الدفع قبل التعرض للموضوع (كمال عبد العزيز ص 205).

ويلاحظ أنه نظراً لأن الجزاء لايتعلق بالنظام العام، بل هو مقرر لمصلحة من لم يتم إعلانه، فإنه لا يجوز لغيره من الخصوم التمسك به ولو كان الموضوع غير قابل للتجزئة، إذ أن الأخيرين لايستفيدون من ذلك إلا بعد أن يتحقق موجب إعتبار الدعوى كأن لم تكن وهو ما لا يكون إلا بعد أن يتمسك بذلك صاحب الشأن الذي لم يتم إعلانه في الميعاد وتقضي به المحكمة (انظر المادتين 9 ، 10 مرافعات) غير أنه متى تمسك صاحب الشأن بالجزاء وحکمت به المحكمة وجب اعتبار الدعوى كأن لم تكن بالنسبة لباقي المدعى عليهم ما دام الموضوع غير قابل للتجزئة.

نقض 17/5/1977 ، في الطعن 698 لسنة 42 - مشار إليه آنفا، كمال عبد العزيز ص 205).

ومن أمثلة الدعوى الغير قابلة للتجزئة تلك التي ترفع من المؤجر على المستأجر الأصلي والمستأجر من الباطن بطلب الإخلاء للتأجير من الباطن ودعوى قسمة المال الشائع، فإذا اعتبرت الدعوى كأن لم تكن بالنسبة لأحدهم إستفاد الآخر من ذلك، ومثال القابلية للتجزئة دعوى بصحة ونفاذ عقد بيع عقار صدر من شريكين على الشيوع، فإذا قضى باعتبار . الدعوى كأن لم تكن بالنسبة لأحد البائعين، فإن ذلك لا يؤثر بالنسبة للبائع الآخر، إذ يجوز الحكم بصحة العقد بالنسبة لنصيبه فقط .

وإذا رفع المضرور دعوى مطالبة بتعويض على تابع ومتبوع كقائد السيارة ومالكها، وقضى باعتبار الدعوى كأن لم تكن بالنسبة للتابع، فإن ذلك لا يؤثر في مسئولية المتبوع، لأن كلا منهما ملزم بالحق كله ويجوز للمضرور أن يقاضي أيهما دون إختصام الآخر (الديناصوری و عکاز ص 456).

ويلاحظ أنه إذا وقع إعلان الصحيفة باطلاً قام موجب إعمال الجزاء المنصوص عليه في المادة 70 ولو كان قد تم في الميعاد، ولكن إذا حضر المدعى عليه في الزمان والمكان المعينين في هذا الإعلان سقط حقه في التمسك ببطلانه واعتبر الإعلان صحيحاً وانتفی موجب إعمال الجزاء ولو كان حضوره بعد انقضاء الميعاد متى كان الإعلان قد تم خلال الميعاد ( 17/1/1982 ، طعن 1048 لسنة 45 قضائية - 25/4/1978  ، طعن 67 لسنة 44 قضائية)، أما إذا لم يحضر المدعى عليه في الزمان والمكان المعينين في الورقة، فإن كان حضوره تالياً لمضي الميعاد كان له التمسك ببطلان إعلانه بصحيفة الدعوى وبإعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم إعلانه بصحيفتها إعلاناً صحيحاً خلال الميعاد، وإن كان قد حضر قبل القضاء الميعاد، فإن حضوره وفق الفقرة الثالثة المضافة بالقانون 23 لسنة 1992 ، إلى المادة 68 مرافعات يقوم مقام الإعلان الصحيح وفق ما قضت به محكمة النقض في تفسيرها النص حسبما أشرنا آنفا ومن ثم ينتفی موجب توقيع الجزاء.

وإذا تم الإعلان بعد الميعاد فإن حضور المعلن إليه بناء على هذا الإعلان الأيمنعه من التمسك بتوقيع الجزاء سواء كان الإعلان صحيحاً أو باطلاً إذ لا تتحقق الغاية (نقض 16/11/1976  ، طعن 14 لسنة 43 قضائية - 23/3/1976  ، طعن 516 لسنة 42 قضائية - سنة 27 ص 742 - 30/12/1975  ، طعن 448 لسنة 41 قضائية - سنة 26 ص 1735 ).

ويتعين أن يتمسك صاحب الشأن بالدفع على نحو جازم يقرع سمع المحكمة: فإذا كان بعد صدور حكم أول درجة قد تمسك في صحيفة الاستئناف باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم إعلانه بصحيفتها خلال الميعاد فلما قضى بإلغاء الحكم المستأنف لعدم إختصاص المحكمة التي أصدرته بنظر الدعوى وأحالتها إلى المحكمة المختصة، لم يقرع سمع المحكمة الأخيرة المحال إليها الدعوى بالدفع في حين أن صحيفة الإستئناف لا تعتبر من أوراق الدعوى المحالة إليها ولا تعتبر إجراء فيها، فإنه يتخلف شرط المقصود بطلب صاحب الشأن توقيع الجزاء. (نقض 19/12/1982  ، طعن رقم 1203 لسنة 51 قضائية 9/12/1982 ، طعن 269 لسنة 42 قضائية).

ولا يجوز أن يتمسك بتوقيع الجزاء من تسبب في عدم إتمام الإعلان في الميعاد عملاً بالمادة 21 مرافعات: فإذا كان عدم إعلان صحيفة الإستئناف خلال الميعاد في العنوان الذي اتخذه لنفسه المستأنف في صحيفة دعواه لأول درجة راجعاً إلى عدم صحة هذا العنوان، إذ لما إنتقل المحضر إلى هذا العنوان أثبت أنه غير مقيم فيه وأبدی من خاطبه أنه مقيم في عنوان آخر فلما انتقل المحضر إلى هذا العنوان الأخير لم يستدل منه على المعلن إليه مما اضطر المستأنف إلى إجراء الإعلان في مواجهة النيابة بعد أن كان قد فات الميعاد، فإن المعلن إليه يكون هو الذي تسبب في عدم إتمام الإعلان صحيحاً في الميعاد بما يتخلف معه شرط توقيع الجزاء. 1980/5/31 - لسنة 31 ص 1619 ). ويلاحظ في هذا الصدد أن مجرد تغيير الوطن لا يعتبر في ذاته قوة قاهرة تمنع من إتمام الإعلان في الميعاد. نقض 28/6/1978  ، طعن 959 لسنة 45 قضائية).

والدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن هو دفع شکلی فيخضع لحكم المادة 108 مرافعات :

ومن ثم يتعين التمسك به قبل التعرض للموضوع أو إبداء دفع بعدم القبول أو إبداء دفع شكلى آخر.

(نقض 25/5/ 1989  ، طعن 1841 سنة 56 قضائية . -22/6/1981 . سنة 22 ص 1801 ، 7/6/1978  ، سنة 29 ص 1441، 29/3/1992  ، طعن 3174 لسنة 61 قضائية).

ويشترط للتمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض أن يبني. على التمسك ببطلان الحكم لابتنائه على الإعلان الباطل لصحيفة الإستئناف.

( 1976/3/31  ، طعن رقم 384 لسنة 42 قضائية - سنة 27 ص 833).

سريان نص المادة 70 على الطعن بالإستئناف وعدم سريانه على الطعن بالنقض: لما كان الإستئناف تسري عليه القواعد المقررة أمام محكمة أول درجة سواء فيما يتعلق بالإجراءات ما لم ينص القانون على غير ذلك، وذلك إعمالاً للمادة 240 مرافعات (راجع تفصيلات ذلك مؤلفنا - الطعن بالإستئناف - دار الفكر العربي بالقاهرة وانظر في سريان نص المائة 70 على الإستئناف). 

(نقض 10/7/1991  . طعن 754 لسنة 56 قضائية، ونقض 23/3/1976  ، في الطعن 516 لسنة 422 . نقض 30/12/1975 ، فی الطعن 448 لسنة 41

فإذا تعدد المستانف عليهم وجب إعلانهم جميعاً خلال الميعاد ولا ينال من ذلك حكم الفقرة الثانية من المادة 218 لأن هذه الحكم يتعلق بميعاد الطعن وهو أمر منبت الصلة بإعلان الصحيفة. (نقض 1977/1/26 ، في الطعن 423 لسنة 42 ) .

بيد أن سريان المادة 70 يقتصر على الاستئناف، ولا يسرى نص المادة 70 على الطعن بالنقض، لأن الفصل الخاص بالطعن بالنقض في قانون المرافعات خلا من الإحالة إلى هذه المادة على خلاف ما نصت عليه المادة 240 من ذات القانون، فيما يتعلق بالاستئناف، فقد نظمت المادة 256/3 مرافعات كيفية إعلان صحيفة الطعن بالنقض وجعلت ميعاده تنظيمياً لا يترتب البطلان على مخالفته ولم تنص على أي جزاء أخر، وطالما أنه ليس هناك إحالة، فلا تسرى المادة 70 على الطعن بالنقض. (نقض 16/11/1976  - في الطعن 201 لسنة 42 قضائية).

سريان نص المادة 70 على التظلم من أمر الأداء :

ويسري حكم النص أيضاً على التظلم من أمر الأداء في حالة إمتناع القاضي عن إصداره، إذ أن مفاد المواد 201 ، 206 /1 ، 207 /1  مرافعات أن المشرع، وإن إستثنى المطالبة بالديون المبينة بالمادة 201 من القواعد العامة في رفع الدعاوى إبتداء إلا أنه أخضع التظلم من الأمر للقواعد والإجراءات المتعلقة بصحيفة الدعوى. 

(نقض 1/1/1979  ، طعن رقم 320 لسنة 47 ق - سنة 30 ، العدد الأول ص 105 ).

كما أن المادة 204 مرافعات تنص على أنه في حالة أمتناع القاضي من إصدار الأمر يجدد جلسة لنظر الدعوى تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة بما مقتضاه ضرورة إعلان صحيفة الدعوى خلال ثلاثة أشهر من تقديمها لقلم الكتاب. (نقض 23/12/1981  ، طعن رقم 568 لسنة 46 ق).

سريان نص المادة 70 على دعاوى الأحوال الشخصية أمام أول درجة وأمام محكمة الاستئناف إعمالا للقانون 1 لسنة 2000 :

لقد ألغي القانون رقم 1 لسنة 2000 بمقتضى المادة الرابعة من قانون إصداره لائحة ترتيب المحاكم الشرعية، كما نصت المادة الأولى من قانون الإصدار على أن يطبق فيما لم يرد بشأنه نص خاص أحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية، ونظراً لأن القانون رقم 1 لسنة 2000 لم يرد بشأنه نص خاص في خصوص إعتبار الإستئناف كأن لم يكن لا أمام محكمة الإستئناف ولا أمام محكمة أول درجة، فإنه يتعين الرجوع إلى قانون المرافعات في هذا الصدد، ومن ثم سريان المادة 70 مرافعات على دعاوى الأحوال الشخصية سواء أمام محكمة أول درجة أو المحكمة الاستئنافية.

لا يجوز الحكم بوقف الدعوى أو باعتبارها كأن لم تكن لعدم تقديم أصل الصحيفة معلنة حالة أن المدعى عليهم حضروا بالجلسة:

وحيث إن الطعن اقيم على سببين بني بهما الطاعنون على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ومخالفة. الثابت بالأوراق، وفي بيان ذلك يقولون أنهم لم يقدموا صحيفة الإستئناف باولى جلساته 8/7/1993  لعدم استكمال إعلانها فأجلت المحكمة الإستئناف لجلسة 1994/1/2 ، لتقييمها، فحضر بهذه الجلسة محام عن المطعون ضدهم وأجلت المحكمة الإستئناف لجلسة 1944/2/7 ، لذات السبب وبهذه الجلسة دفع المطعون ضدهم باعتبار الإستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان صحيفته في خلال ثلاثة شهور من تاريخ تقديمها عملاً بنص المادة 70 من قانون المرافعات، إلا أن المحكمة حكمت بوقف الإستئناف لمدة شهرين جزاء لعدم تقديم أصل صحيفتها ولما جددوا السير في الإستئناف لجلسة 1994/7/6 ، قدموا بهذه الجلسة أصل الصحيفة وتمسك المطعون ضدهم بذات دفعهم السابق، وإذ كان الإستئناف قد أوقف جزاء لعدم تقديم أصل صحيفة الإستئناف ولم يشترط تقديمها معلنة وكان إعلانها غير لازم بعد أن انعقدت الخصومة بحضور محام عن المطعون ضدهم بجلسة 1994/1/2 ، دون أن يدفع باعتبار الإستئناف كأن لم يكن إعمالاً النص المادة 70 من قانون المرافعات مما يسقط معه الحق في هذا الدفع. فإن الحكم المطعون فيه إذ قني باعتبار الإستئناف كأن لم يكن لعدم تنفيذ قرار المحكمة بتقديم أصل الصحيفة معلنة إعمالاً لنص الفقرة الثالثة من المادة 99 من قانون المرافعات. يكون فضلا عن مخالفته للثابت بالأوراق قد أخطا في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.

قضاء المحكمة الاستئنافية بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضی به من إعتبار الدعوى كأن لم تكن وبإعادة الدعوى المحكمة أول درجة للفصل في موضوعها لا يجوز الطعن علیه إستقلالاً :(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء : الثاني  ،  الصفحة :  475 )