ويلاحظ وجوب مراعاة ما تنص عليه المادة 126 مكرر مرافعات (مضافة بالقانون رقم 6 لسنة 1991) من وجوب شهر الطلب العارض أو شهر صورة رسمية من محضر الجلسة التي أثبت فيها الطلب العارض إذا كان محل الطلب صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية الأصلية.

ويمكن تقديم الطلب العارض حتى قفل باب المرافعة، فلا تقبل الطلبات العارضة بعد قفل باب المرافعة إلا خلال الفترة المصرح فيها للخصوم بتقديم مذكرات (23 و 126 / 2) . على أن من المسلم أنه يمكن طلب فتح باب المرافعة بعد قفله لتقديم طلب عارض، وللمحكمة السلطة التقديرية الكاملة في إجابة هذا الطلب.

وتفصل المحكمة في الطلب العارض والطلب الأصلي معاً. على أنه إذا كان الطلب العارض في حاجة إلى تحقيق و الطلب الأصلى جاهزاً للحكم فيه، فإن المحكمة يجب ألا تعطل الفصل في الطلب الأصلي وإنما تصدر حكمها فيه وتؤجل الفصل في الطلب العارض إلى حين استكمال تحقيقه (المادة 127) وذلك ما لم يكن من شأن الفصل بين الطلبين الإضرار بحسن سير العدالة وصدور أحكام متعارضة فيهما بسبب ارتباط موضعهما ارتباطاً لا يقبل التجزئة، أو إذا كان موضوع الطلب العارض يمثل دفاعاً موضوعياً في الدعوى الأصلية يرمي إلى تفادي الحكم بالطلبات فيها كلها أو بعضها ، فيتعين على المحكمة عندئذ استبقاء الفصل في الطلب الأصلي إلى حين الفصل في الطلب العارض.

ومن ناحية أخرى، إذا كان الطلب العارض جاهزاً للحكم دون الطلب الأصلي فإن المحكمة تفصل في الطلب العارض قبل الطلب الأصلي . وتفعل المحكمة هذا عادة بالنسبة للطلب العارض المتضمن دعوى وقتية.

وسواء كان مصرحاً بتقديم مذكرة أثناء حجز الدعوى للحكم، أو تقرر فتح باب المرافعة لتقديم مذكرة، فإنه لا يعتد بالطلب العارض ما لم يثبت إطلاع الخصم عليه أو إعلانه به مع تمكينه من الرد عليه بإعطائه الرخصة في الرد بمذكرة من جانبه، وإلا كان الطلب باطلاً لإخلاله بحق الدفاع. (المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة :  83)

الشهر لقبول الطلب العارض أو طلب التدخل :

بعد أن أضاف المشرع فقرة أخيرة إلى المادة 103 بموجب القانون رقم 6 لسنة 1991 قيد بموجبها حق الخصوم في الحاق ما اتفقوا عليه كتابة أو شفاهة بمحضر الجلسة متعلقاً بصحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية إلا إذا تم شهر الاتفاق المكتوب أو صورة رسمية من محضر الجلسة الذي أثبت فيه الاتفاق، فقد أضاف مادة جديدة بذات القانون هي المادة 126 مكرراً استهدف بها تحقيق ذات الغرض الذي قصد به تنظيم الملكية العقارية بشهر الصلح الذي يبرم بين الخصوم كتابة أو شفاهة ويتقدمون بطلب إلحاقه بمحضر الجلسة لتكون له قوة السند التنفيذي، وحال بين الخصوم وتقديم طلبات عارضة أو التدخل في الدعوى بطلب الحكم بصحة التعاقد على حق من حقوق العينية العقارية إلا إذا تم شهر صحيفة هذا الطلب أو صورة من محضر الجلسة الذي أثبت فيه الطلب، وتأکیداً لهذا النهج أضاف المشرع فقرة ثالثة بذات القانون إلى المادة 65 تضمنت عدم قبول دعوى صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية إلا إذا شهرت صحيفتها.

ولما كانت التعديلات التي جاء بها القانون رقم 6 لسنة 1991 متعلقة بتنظيم الملكية العقارية ومن ثم تكون متعلقة بالنظام العام. مما مؤداه أن المحكمة تتصدى من تلقاء نفسها للشرط المتعلق بالشهر. فإن تبين عدم توافره سواء بالنسبة لصحيفة افتتاح الدعوى. أو الصلح الذي تقدم به الخصوم كتابة أو شفاهة، أو الطلب العارض أو طلب التدخل. وكان أي من هذه الإجراءات متعلقاً بصحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية، قضت ومن تلقاء نفسها بعدم قبول الدعوى أو بعدم قبول طلب الحاق الصلح بمحضر الجلسة أو بعدم قبول الطلب العارض أو طلب التدخل.

ويجوز أثارة الدفع في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة النقض طالما كانت عناصره الواقعية مطروحة على محكمة الموضوع، وتتمثل هذه العناصر في الصورة المشهرة من صحيفة الدعوى أو الطلب العارض أو طلب التدخل ويمكن التحقق من ذلك من المفردات المنضمة للطعن بالنقض فقد أوجب القانون رقم 218 لسنة 1980 بتعديل المادة 255 من قانون المرافعات على قلم كتاب محكمة النقض ضم ملف القضية بجميع مفرداتها، ولنيابة النقض اثارته ولغيرها من النيابات متى كانت ممثلة في الدعوى.

وإذ تنص المادة الثانية من قانون المرافعات على أن كل إجراء من إجراءات المرافعات تم صحيحاً في ظل قانون معمول به يبقى صحيحاً ما لم ينص القانون على غير ذلك. وقد جاء القانون رقم 6 لسنة 1991 خلوا من الأثر الرجعي ومن ثم فأنه لا يسري إلا من تاريخ نفاذه على الدعاوى والصلح والطلبات العارضة وطلبات التدخل التي نشأت في ظله دون أن يكون له أثر على مثل هذه الإجراءات التي نشأت في ظل قانون المرافعات قبل تعديله بالقانون رقم 6 لسنة 1991 باعتبار أن القانون الذي رفعت الدعوى في ظله هو الذي يحكم شروط قبولها، ولما كان القانون رقم 6 لسنة 1991 تم العمل به اعتباراً من 14/ 3/ 1991 فإن الإجراءات سالفة البيان تخضع له إذا نشأت اعتباراً من هذا التاريخ، أما ما نشأ منها قبل ذلك فلا يخضع له طالما نشأت صحيحة قبل نفاذه.

ومتى أودعت صحيفة الدعوى قلم الكتاب، أو قدم الصلح كتابة أو شفاها في الجلسة أو قدم الطلب العارض أو طلب التدخل قبل نفاذ القانون رقم 6 لسنة 1991 فإن أي من هذه الإجراءات يكون مقبولاً ولو لم يكن مشهراً، فإن كان أحدها قد قدم للمحكمة قبل نفاذ هذا القانون، وأثناء نظر الدعوى صدر القانون المشار إليه. فإن المحكمة تستمر في نظر الدعوى دون أن تتقيد به، ويسرى ذلك على الدعوى أمام محكمة الاستئناف والنقض، وإذا قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف أو ببطلانه دون أن يمتد ذلك إلى بطلان صحيفة الدعوى أو الطلب العارض أو طلب التدخل، ظلت ملتزمة بالنص الذي كان يخضع له الأجراء وقت تقديمه، أما اذا قضت ببطلان الإجراء، وكان هذا الإجراء هو صحيفة الدعوى، فإنها تقرر البطلان وتقف عند هذا الحد وحينئذ تعتبر الدعوى كأنها لم ترفع، فإذا أراد المدعي رفع دعوى جديدة بذات الطلبات، وكان القانون رقم 6 لسنة 1991 قد نفذ، فان الدعوى تخضع لأحكامه ويتعين شهر صحيفتها وإلا قضى بعدم قبولها دون اعتداد بالوقت الذي نشأ فيه الحق في الدعوى الأولى التي كانت قد رفعت قبل نفاذ هذا القانون وذلك إعمالاً لأثر البطلان وإذا تعلق البطلان بالطلب العارض أو بطلب التدخل طرحته المحكمة، فإذا رفع به الطالب دعوى مبتدأة، وكان القانون المشار إليه قد نفذ، خضعت الدعوى لأحكامه، ويسري ذلك أيضاً على الدعوى بعد تجديدها أو تعجيلها فاذا كانت قد رفعت قبل نفاذ هذا القانون، ثم تقرر شطبها أو وقفها وتم تجديدها أو تعجيلها بعد نفاذه، فتظل بمنأى عنه، لكن إذا قضى باعتبارها كأن لم تكن، ورفع المدعي دعوى جديدة في ظله، خضعت لأحكامه، إذ يترتب على الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن زوالها بكافة الآثار التي كانت قد رتبتها، وزوال صحيفتها.

مناط الدفع بعدم القبول لعدم الشهر :

يثار الدفع بعدم قبول الطلب العارض، عند رفع دعوى بفسخ أو بطلان عقد أو أي تصرف قانونی آخر مبرم في شأن حق من الحقوق العينية العقارية فيتقدم المدعى عليه بطلب عارض بصحة ونفاذ هذا العقد، وحينئذ لا تقبل المحكمة الطلب العارض إلا إذا كانت صحيفته قد تم شهرها، فإذا كان قد قدم شفاها في الجلسة وأثبت في محضرها تعين على المحكمة تأجيل الدعوى ليقدم المدعى عليه صورة مشهرة من المحضر الرسمي للجلسة الذي أثبت به الطلب العارض، فإن لم يقم بتنفيذ ذلك قضت بعدم قبول هذا الطلب، وليس للمدعى عليه أن يطلب وقف الدعوى حتى اتمام الشهر لأن القانون جعل الشهر شرطاً لقبول الدعوى ولم يعلق عليه صدور الحكم كمسألة أولية، ويتم الشهر بمجرد تقديم طلب مرفقاً به لصورة المعلنة من الصحيفة أو الصورة الرسمية من محضر الجلسة والعقد الثابت به التصرف لمأمورية الشهر العقارى المختصة دون حاجة لتقديم سندات الملكية إلا عند التأشير بالحكم في هامش شهر المحرر.

وإذا تدخل خصم في الدعوى تدخلاً للاختصام - هجومی – وطلب الحكم له بصحة ونفاذ العقد الصادر له من أحد الخصوم عن عقار النزاع، وجب لقبول تدخله أن يتم شهر صحيفة التدخل بعد إعلانها لخصوم الدعوى إذا كان قد تدخل بموجب صحيفة، فإن كان قد تدخل بتقديم طلبه شفاها في الجلسة في حضور الخصوم وأثبت في محضرها، وجب على المحكمة تأجيل الدعوى ليقدم المتدخل صوره رسمية مشهرة من محضر الجلسة، وإلا قضت بعدم قبول التدخل.

ولا يكفي لقبول الطلب تقديم الطلب للشهر العقاري أو إعداد مشروع المحرر ولو كان مختوماً بخاتم «صالح للشهر» وإنما يجب إتمام الشهر بإثبات المحرر بدفتر الشهر ويدل على ذلك إعطاؤه رقم الشهر الذي قيد المحرر به في هذا الدفتر وتاريخ الشهر.

وعدم القبول المشار إليه أساسه انتفاء أحد الشروط التي تطلبها القانون، ومن ثم فإن الحكم بذلك لا يحول دون تقديم الطلب مرة أخرى بعد استيفاء هذا الشرط إذا كانت المحكمة لم تفصل في الموضوع بعد واقتصر قضاؤها على احالة الدعوى إلى التحقيق أو غير ذلك من اجراءات الإثبات.

وينحصر نص المادة 126 مكرراً في الطلب المتعلق بصحة التعاقد أي الطلب الذي يستند إلى تصرف قانوني سواء كان عقد بيع أو مقايضة أو وصية أو هبة استوفت الشكل المقرر أو عقد شركة متى كان عقار النزاع يمثل الحصة العينية لأحد خصوم الدعوى الأصلية، وبذلك تخرج الوقائع المادية من نطاق النص كما إذا تدخل خصم في الدعوى طالباً الحكم بتثبيت ملكيته لعقار النزاع استناداً لاكتسابها بوضع اليد المدة الطويلة، أو ميراثاً عن سلفه، وقد يتقدم المدعى عليه بطلب عارض بتملكه عقار النزاع بوضع اليد المدة الطويلة ويطلب تثبيت ملكيته له وفقاً لذلك، ففي هذه الحالات يقبل التدخل أو الطلب العارض بدون حاجة لشهر الاجراء الذي قدم الطلب بموجبه.

وتوجد حقوق شخصية منقولة خاضعة للشهر خارجة عن نطاق النص مثل عقد الإيجار الذي تتجاوز مدته الاتفاقية تسع سنوات.

ولما كانت الغاية من القانون رقم 6 لسنة 1991 هو تنظيم انتقال الملكية العقارية وتيسير شهر التصرفات المتعلقة بذلك بتخفيض رسوم الشهر، فإنه يسرى على التصرفات الواردة على الحقوق العينية الأصلية كحق الملكية وحق الارتفاق وحق الانتفاع وحق السكنى، ولا يسرى على التصرفات المتعلقة بالحقوق العينية العقارية التبعية كالرهن والامتياز إذ يترتب عليها تقرير حق عيني تبعي على العقار تأميناً لدين في ذمة المدين ولاتؤدي إلى انتقال الملك مباشرة إلى الدائن.

تعلق الدفع بالنظام العام :

أوضحنا فيما تقدم، أن الدفع بعدم القبول لعدم الشهر، هو دفع شكلي لا تستنفد به المحكمة ولايتها في الفصل في الدعوى، ولاتصاله بالملكية العقارية، فهو يتعلق بالنظام العام، ومن ثم يجوز التمسك به في أية حالة تكون عليها الدعوى، وعلى المحكمة التصدي له من تلقاء نفسها، ولا يسقط بالتكلم في الموضوع، ويجوز التمسك به لأول مرة أمام محكمة الاستئناف ولو لم يسبق التمسك به في صحيفة الاستئناف، ولتعلقه بالشهر فإن أوراق الدعوى، يجب أن تتضمنه، وهو العنصر الموضوعي في الدفع فيكون متوافراً حتماً أمام محكمة الموضوع، وبالتالي يجوز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض، ولها إثارته من تلقاء نفسها.

والمقرر أنه متى تعلق القانون الأمر بقاعدة قانونية موضوعية ، فإنه يسرى بأثر فوري مباشر على المراكز القانونية القائمة التي لم تكن قد استقرت بعد بموجب حكم نهائي وقت العمل بهذا القانون ولو كانت قد نشأت قبل ذلك، أما إن تعلق بقاعدة قانونية إجرائية، فإن نطاقه ينحصر فيما يباشر منها في ظله.(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء الثالث /الصفحة 320)

هذه المادة أضيفت بالقانون رقم 6 لسنة 1991 الذي عمل به ابتداء من 14 مارس لسنة 1991 و مؤداها أنه إذا أبدي طلب عارض من أحد الخصوم أو تدخل أحد الخصوم في الدعوى وكان محل الطلب صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية، فإن المحكمة لا تقبله إلا إذا تم شهر صحيفة هذا الطلب أو صورة رسمية من محضر الجلسة الذي أثبت فيه، ومن المقرر أن الطلب العارض يرفع إما بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة أو بإبدائه شفوياً بالجلسة في مواجهة الخصوم، فإذا رفع المدعي دعوى صحة تعاقد على المدعى عليه البائع واختصم فيها أخر طالباً أن يصدر الحكم في مواجهته زعماً منه أنه يعارضه في حقه ، فدفع هذا الأخر بصورية عقد المدعي وطلب الحكم بصحة ونفاذ عقده هو الصادر له من البائع المدعى عليه، فإن المحكمة لا تقبل هذا الطلب إلا إذا تم شهر صحيفته إذا كان قد أعلن بصحيفة الدعوى او أشهر صورة رسمية من محضر الجلسة الذي أثبت فيه، كذلك الشأن إذا تدخل أخر في دعوى صحة التعاقد عن بيع عقار طالما الحكم برفض الدعوى على سند من أن عقد المدعي صوري وطلب الحكم بصحة عقده هو فإن المحكمة لا تقبل تدخله إلا إذا تم شهر صحيفة هذا الطلب إذا كان قد أبدي بصحيفة أو شهر صورة رسمية من محضر الجلسة الذي أثبت فيه. وليس معني ذلك أن المحكمة تمنع المتقدم بالطلب العارض أو المتدخل من التقدم للمحكمة بصحيفة أو إثبات طلبه بمحضر الجلسة إلا أنها وهي تقضي في الدعوى لا تقبل هذا الطلب إلا إذا تم الشهر على النحو السابق.

وطبقاً للأثر الفوري للمبادئ العامة لقانون المرافعات، ولما كان هذا التعديل قد عمل به ابتداء من 14 / 3 / 1991 فإنه يتعين على المحكمة قبل قبول طلب التدخل أو الطلب العارض أن تكلف الطالب بشهر صحيفة طلبه أو صورة رسمية من محضر الجلسة التي أبدي فيها الطلب إذا كان قد قدم تالياً على تاريخ العمل بهذا القانون، ولا يمنع ذلك أن تكون الدعوى الأصلية مقبولة لأنها رفعت قبل سريان الفقرة الثانية من المادة 65 التي أضيفت بقانون التعديل، مثال ذلك أن تكون دعوى صحة تعاقد محله عقار رفعت قبل 14 / 3 / 1991 ولم تسجل صحيفتها وتدخل آخر بعد هذا التاريخ تدخلاً هجومياً طالباً الحكم له بصحة ونفاذ العقد الصادر له من نفس البائع عن ذات العقار فإنه يتعين عليه أن يشهر صحيفة التدخل.

 وغني عن البيان أن تعديل الطلبات سواء من المدعي أو المدعى عليه أو المتدخل هجومياً يعد من الطلبات العارضة التي ينبغي شهرها إذا كان محل الدعوى يندرج ضمن المادة.(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء الثالث ،  الصفحة : 349 )

شهر الطلب العارض أو طلب التدخل الذي محله صحة التعاقد : سبق أن أوضحنا عند تعليقنا على المادة 103 فيما مضى، أن المشرع أضاف إليها فقرة ثالثة تنص على أنه إذا كان طلب الخصوم يتضمن إثبات اتفاقهم على صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية فلا يحكم بإلحاق ما اتفقوا عليه - كتابة أو شفاهة بمحضر الجلسة إلا إذا تم شهر الاتفاق المكتوب أو صورة رسمية من محضر الجلسة الذي أثبت فيه الاتفاق. وقلنا أن الهدف من ذلك هو تنظيم الملكية العقارية، وتحقيقاً لذات الهدف أضاف المشرع لقانون المرافعات المادة 126 - محل التعليق -  ووفقاً لها فإنه إذا أبدي طلب عارض من أحد الخصوم أو تدخل أحد الخصوم في الدعوى، وكان محل الطلب صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية فإن المحكمة لا تقبله إلا إذا تم شهر صحيفة هذا الطلب أو صورة رسمية من محضر الجلسة الذي أثبت فيه، وقد سبق أن ذكرنا عند تعليقنا على المواد السابقة أن الطلب العارض برفع إما بصحيفة تودع قلم كتاب الحكمة أو بإبدائه شفوياً بالجلسة في مواجهة الخصوم، فإذا رفع المدعي دعوى صحة تعاقد على المدعى عليه البائع وآخر طالباً أن يصدر الحكم في مواجهته زعماً منه أنه يعارضه في حقه فدفع هذا الأخر بصورية عقد المدعى وطلب الحكم بصحة ونفاذ عقده هو الصادر له من البائع المدعى عليه، فإن المحكمة لا تقبل هذا الطلب إلا إذا تم شهر صحيفته إذا كان قد أعلن بصحيفة الدعوى أو شهر صورة رسمية من محضر الجلسة الذي أثبت فيه، كذلك الشأن إذا تدخل آخر في دعوى صحة التعاقد عن بيع عقار طالباً الحكم برفض الدعوى على سند من أن عقد المدعی صوری وطلب الحكم بصحة عقده هو فإن المحكمة لا تقبل  تدخله إلا إذا تم شهر صحيفة هذا الطلب إذا كان قد أبدى بصحيفة أو صورة رسمية من محضر الجلسة الذي أثبت فيه، وليس معنى ذلك أن المحكمة تمنع المتقدم بالطلب العارض أو المتدخل من التقدم للمحكمة بصحيفته أو إثبات طلبه بمحضر الجلسة إلا أنها وهي تقضي في الدعوى لا تقبل هذا الطلب إلا إذا تم الشهر (الديناصوری و عكاز ص 788).

وجدير بالذكر أن تعديل الطلبات سواء من المدعى أو المدعى عليه أو المتدخل هجومياً بعد من الطلبات العارضة التي ينبغي شهرها إذا كان محل الدعوى صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية. ويلاحظ أن هذا النص يتعلق بالنظام العام لأن المشرع استهدف منه كما ذكرنا آنفاً تحقيق مصلحة عامة في تنظيم الملكية العقارية، ولذلك فإن للمحكمة أن تثير مسألة الشهر من تلقاء نفسها. (الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء / الثالث، الصفحة : 199)