المداولة لإصدار الحكم :
بعد قفل باب المرافعة يبدأ القضاة في المداولة لإصدار الحكم. والمقصود بالمداولة هو التفكير من القاضي الفرد أو تبادل الرأي فيما بين القضاة إذا تعددوا . ويمكن أن تتم المداولة في الجلسة ، فيتشاور أعضاء المحكمة همساً فيما بينهم . ويمكن أن ينسحب القضاة إلى غرفة المشورة ويتبادلون فيها الرأى بعض الوقت ثم يعودون إلى الجلسة لإصدار الحكم. وأخيراً ، وهو الغالب . قد تقدر المحكمة أن التفكير في الحكم يحتاج لبعض الوقت فلا تصدر الحكم في اليوم نفسه ، وإنما تؤجل النطق بالحكم إلى يوم لاحق تحدده. وعندئذ تتم المداولة في غرفة المشورة في أي يوم قبل النطق بالحكم .
والأصل هو إفتراض حصول المداولة على الوجه الصحيح . وعلى المتمسك بغير ذلك أن يقدم دليله . والمناط في هذا الخصوص هو الإعتداد بالبيانات المثبتة بالحكم على أن تكمل بما يرد في محضر الجلسة.
ويجب لسلامة المداولة توافر الشروط التالية :
(1) أن تجری سراً ، فلا يجوز أن تحضرها النيابة العامة أو كاتب الجلسة، أو أي شخص ولو لم يكن طرفاً في الخصومة . فإذا حضرها أحد غير القضاة الذين سمعوا المرافعات ، كان الحكم باطلاً (مادة 167 مرافعات) . على أنه إذا حدثت المداولة فقط بين أعضاء الهيئة ، وقام عضو منهم بإفشاء سر المداولة ، فإن هذا الإنشاء لا يؤدي إلى بطلان الحكم ، وإنما يعرض من أفشى سر المداولة للمسئولية .
(2) ألا تسمع المحكمة - أثناء فترة المداولة - أي خصم أو وكيله دون حضور الطرف الأخر ، وألا تقبل أوراقاً أو مذكرات أو مستندات من أحد الخصوم دون اطلاع الخصم الآخر عليها . فإن فعلت ، كان الحكم باطلاً لإخلاله بحق الدفاع . غير أنه يجب لهذا أن تتضمن المذكرة المقدمة من الخصم دفاعاً جديداً . فإذا كان ما ورد بها مجرد ترديد لدفاع سبق التمسك به ورد عليه الخصم ، فلا مخالفة للقانون. ولا يغني عن إطلاع الخصم على المستند المقدم تأشيره هو أو وكيله على المذكرة المصرح بتقديمها والتي أرفق بها ذلك المستند بما يفيد إستلامه صورتها أو أن يكون مشاراً فيها إلى فحوى السند ما دام لم يثبت إطلاع الخصم على المستند ذاته. وقد حرصت المادة 168 مرافعات علی النص على هذا الحكم بالنسبة لفترة المداولة ضمانا لعدم التأثير في القضاة أثناء المداولة من أحد الخصوم ، وهو ليس إلا تطبيقاً لمبدأ المواجهة ووجوب صيانة حق الدفاع مما سبق الإشارة إليه في حينه . على أنه يجب القول بمخالفة القانون أن تكون المحكمة قد أقامت قضاءها على هذا المستند .
ويقتصر تطبيق نص المادة 168 مرافعات على ما يقدم أثناء المداولة إذ تنقطع فيها صلة الخصوم بالدعوى . أما في غير فترة المداولة ، فان للخصم - كما قدمنا - أن يقدم مستنداته ومذكراته بالجلسة سواء حضر خصمه الآخر أو لم يحضر . ولا يلتزم بإعلانها للخصم الغائب إذ المفروض أن يتابع كل خصم دعواه ويطلع على ما يبدي في الجلسة من دفاع وما يقدم فيها من مذكرات أو مستندات.
(3) أن يكون جميع القضاة المشتركين في المداولة قد سمعوا المرافعة . (مادة 167 مرافعات) وإلا كان الحكم باطلاً بطلاناً يتعلق بالنظام العام تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها . على أن هذا البطلان لا يقضي به إلا إذا كان ثابتاً من ذات الحكم ، فلا يكفي محضر الجلسة التي تلى بها منطوق الحكم لإثباته .
وهذه القاعدة منطقية وذلك حتى يشترك في إصدار الحكم في القضية من اشترك في نظرها . ويجب إحترام هذه القاعدة ، ولو لم تكن هناك مرافعات شفوية في القضية . وتطبيقاً لهذه القاعدة ، إذا حدث مانع لدى أحد القضاة الذين سمعوا المرافعات يحول دون الإشتراك في المداولة ، فيجب إعادة فتح باب المرافعة لتتم من جديد أمام القاضي الذي حل محل من قام لديه المانع .(المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية، الجزء : الثاني ، الصفحة : 375)
إيداع المذكرات والمستندات قلم الكتاب :
توجب المادة (65) على المدعى أن يرفق بصحيفة الدعوى عند تقديمها إلى قلم الكتاب لقيدها، جميع المستندات المؤيدة لدعواه ومذكرة شارحة ، ومتى إنعقدت الخصومة بإعلان المدعى عليه بصحيفة إفتتاح الدعوى ، بدأت المواجهة والمنازلة، وإلتزم الأخير عملاً بالفقرة الثالثة من ذات المادة بأن يودع قلم الكتاب مذكرة بدفاعه يرفق بها مستنداته قبل الجلسة المحددة لنظر الدعوى بثلاثة أيام على الأقل على التفصيل الذي أوضحناه بتلك المادة.
فإن لم تودع المذكرات والمستندات على هذا النحو ، كان للخصوم المرافعة أثناء إنعقاد الجلسة شفاهة أو كتابة ، فإن طلبوا المرافعة الكتابية ، تعين على المحكمة إجابتهم لهذا الطلب بتأجيل نظر الدعوى لتبادل المذكرات إذ ليس لها أن تلزمهم بالمرافعة الشفوية في المسائل المدنية والتجارية ومسائل الأحوال الشخصية، ولكن إذا لجأوا إلى المرافعة الشفوية، فإن إجابتهم بعد ذلك للمرافعة الكتابية يكون من مطلق تقدير المحكمة بحيث إن لم تجبهم لها فإنها لا تكون قد أخلت بحق الدفاع. والمرافعة الكتابية هي الأجدى دائماً في هذه المسائل لأن الغالب هو حجز الدعوى للحكم لجلسة مقبلة لا يقرع سمع حكمة عند إصدار الحكم فيها إلا الدفاع المكتوب.
وإذا أجابت المحكمة الخصوم إلى طلب المرافعة الكتابية ولكنهم لم يتقدموا بمذكراتهم أو مستنداتهم رغم إتاحة الفرصة لهم، جاز للمحكمة حجز الدعوى للحكم دون تصريح بتقديم شيء من ذلك وحينئذ لا يكون حكمها مشوباً بالقصور أو الإخلال بحق الدفاع.
وإن كانت المادة (65) قد جاءت بإستثناء من القاعدة العامة التي أوردتها المادة (168) عندما أوجبت على المدعي - ومن في حكمه کالمستأنف - عند تقديم صحيفة دعواه أن يرفق بها جميع المستندات المؤيدة لدعواه ومذكرة شارحة، وعلى المدعى عليه - ومن في حكمه كالمستأنف عليه - أن يودع قلم الكتاب مذكرة بدفاعه يرفق بها مستنداته قبل الجلسة المحددة لنظر الدعوى بثلاثة أيام على الأقل، فإن هذا الإستثناء يجب عدم التوسع في تفسيره ومن ثم فإن المحكمة لا تقبل المستندات أو المذكرات التي لم يطلع عليها الخصم الآخر إلا إذا كانت مودعة إعمالاً لحكم المادة (65) على نحو ما تقدم، ومفاد ذلك أن المحكمة لا تقبل المستندات أو المذكرات التي يودعها الخصم قلم الكتاب بالمخالفة لهذه المادة ، فإذا أودع شيئاً من ذلك بعد قيد صحيفة دعواه ، أو أودع المدعى عليه هذه الأوراق قبل الجلسة المحددة بصحيفة الدعوى بأقل من ثلاثة أيام، تعين على المحكمة ألا تقبل ما أودعه الخصوم من مستندات أو مذكرات ، ولما كانت هذه المخالفة لا تمس التنظيم القضائي ولا تتعلق بالنظام العام، فلا تثريب على المحكمة إذا إستندت إليها في قضائها إذا تداولت الدعوى بعد ذلك بالجلسات ولم يطلب الخصم الآخر إستبعادها، لكن إذا قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم في الجلسة الأولى التي نظرت فيها الدعوى ، وهو ما يحول دون الخصم الآخر والإطلاع على ما قدم في الدعوى أو لم يتوافر لديه الوقت الكافي للرد على ما تضمنته المستندات أو المذكرات، فإنه يجب على المحكمة ألا تقبلها ومن تلقاء نفسها وإلا كان حكمها مشوباً بمخالفة القانون.
وينحصر كذلك نص المادة (65) على الدعوى أثناء إعدادها بقلم الكتاب وأقصى وقت مقرر لذلك يتحدد بثلاثة أيام سابقة على تاريخ الجلسة المحددة بصحيفة الدعوى لنظرها، وبحلول هذه الأيام تنقضي المدة المحددة لإعداد الدعوى بقلم الكتاب ، مما يحول دون الخصوم وإيداع مستنداتهم ومذكراتهم به ، ويتعين عليهم تقديمها للمحكمة مباشرة أثناء إنعقاد الجلسة و التي تنظر فيها الدعوى، ومتى أودعت على هذا النحو وكانت مقدمة من المدعي في غيبة المدعى عليه قبلتها المحكمة دون حاجة لإعلان المدعى عليه بها يفترض علمه بكل ما يقدم بالجلسة أو يدور فيها في حدود ما انعقدت الخصومة عليه ، أما إذا تضمنت المستندات أو المذكرات ما يجاوز ما تضمنته الصحيفة المعلنة، وجب إطلاع المدعى عليه على ما قدم أو إعلانه به، فقد تتضمن المذكرة تعديلاً للطلبات وهو ما يخرج عن نطاق ما انعقدت عليه الخصومة، مما يوجب إعلان المدعى عليه بها. كذلك الحال بالنسبة للمدعى عليه بحيث إذا تغيب المدعى وقدم المدعى عليه مستندات ومذكرات اقتصر فيها على الرد على ما تضمنته صحيفة الدعوى وما قدم من المدعي من مستندات ومذكرات ، قبلتها المحكمة دون حاجة لإعلانها للمدعى أو إطلاعه عليها الافتراض علمه بما يقدم أثناء إنعقاد الجلسة، أما إذا تضمنت طلبات عارضة تعيين إعلانه بها.
وافتراض العلم على نحو ما تقدم، يتطلب أن تكون المستندات أو المذكرات قد قدمت أثناء إنعقاد الجلسة التي تنظر فيها الدعوى، وينتقي هذا الإفتراض إذا قدمت لأمين السر بعد رفع الجلسة أو أودعت قلم الكتاب بعد إنقضاء مدة إعداد الدعوى به وفقا لما تقدم أو في غير الجلسة التي تنظر فيها.
تقديم المذكرات والمستندات خلال فترة حجز الدعوى للحكم:
تقرر المحكمة حجز الدعوى للحكم بأحد قرارين، أولهما عندما تقرر حجزها لإصدار الحكم آخر الجلسة بغرفة المشورة، وثانيهما عندما تقرر حجزها للحكم لجلسة مقبلة.
ففي الحالة الأولى ينطوي القرار ضمناً على قرار بغلق باب المرافعة في الدعوى تمهيداً للمداولة فور رفع الجلسة، وحينئذ لا تسمع المحكمة أحد الخصوم أو وكيله إلا بحضور خصمه، سواء كان ذلك قبل رفع الجلسة وبعد رفعها، فإن كان الخصمان حاضرين بالجلسة وتكلم أحدهما إستمعت له المحكمة ومكنت الخصم الآخر من الرد إذا طلب ذلك. أما إن كان أحدهما فقط هو الذي مثل بالجلسة فلا يجوز للمحكمة أن تسمعه، وإذا حضر الخصمان بالجلسه ثم أنصرف أحدهما بعد النطق بالقرار ورفعت الجلسة ، فلا يجوز للمحكمة أن تسمع الخصم الحاضر أو وكيله إذ تكون المداولة قد بدأت قانوناً ، فإن سمعته ولم يبد دفاعاً جديداً فلا تثريب عليها، كد لك الحال إن لم يمس الخصم الحاضر المرافعة كما لو طلب تأجيل نظر الدعوى واستجابت له المحكمة ويختلف ذلك عن صدور القرار آخر الجلسة على نحو ما أوضحناه بالمادة (171).
أما في الحالة الثانية ، عندما تقرر المحكمة حجز الدعوى للحكم لجلسة مقبلة، فإن باب المرافعة يقفل على الفور إن صدر القرار دون أن يتضمن تصريحاً بتبادل المذكرات أو تقديمها، وبإقفال باب المرافعة تبدأ المداولة في أي وقت بعد قفله ، ولا يجوز حينئذ للمحكمة أن تقبل أوراقاً أو مذكرات من أحد الخصوم دون إطلاع الخصم الآخر عليها وإلا كان هذا الإجراء باطلاً وإذا بني الحكم عليه لحقه البطلان لإستناده إلى إجراء باطل. كما لا يجوز لها أن تسمع أحد الخصوم أو وكيله إلا بحضور خصمه، فقد يتحدث أحد الخصوم عن دفاع في الدعوى أثناء انعقاد جلسة سابقة على جلسة النطق بالحكم أو يتقدم لها بأوراق متعلقة بالدعوى، ولا تلتزم المحكمة بسماع أقوال الخصم حتى في حضور خصمه لأن حق الخصوم في المرافعة ينقضي بإقفال بابها حتى تفرغ المحكمة لأبحاث المداولة ولذلك يجوز لها منع الخصم من التعرض للدعوى شفاهة أو كتابة ، وإذا تقدم لها بمذكرة أو مستندات بعد إقفال باب المرافعة دون إطلاع خصمه عليها تعين طرحها، كما تطرحها إذا قام الخصم بإعلانها لخصمه إذ لا يفيد ذلك إطلاع الخصم عليها بالمعنى الذي تتطلبه المادة (168) ما ينطوي عليه الإعلان من مجرد الإخبار دون أن يتمكن الخصم من التعقيب عليها أو رفضها فيما تضمنته.
فإذا ثبت للمحكمة أن الخصم قد أطلع على الأوراق أو المذكرة المقدمة بعد إقفال باب المرافعة وأنه يوافق على ما جاء بها جاز للمحكمة قبولها والتعويل عليها في قضائها، أما إذا أثبت الخصم عليها إعتراضه ويتوافر ذلك إذا أحتفظ بحقه في الرد عليها ، وجب على المحكمة الإلتفات عنها بإستبعادها وعدم التعويل عليها في قضائها وإلا كان حكمها مشوباً بمخالفة القانون فضلاً عن الإخلال بحق الدفاع، فلا يكفي مجرد إطلاع الخصم على الأوراق والمذكرة لتقبلها المحكمة بل يجب أن يتضمن الاطلاع قبولاً لها. ومتى تحقق هذا القبول أصبحت الأوراق والمذكرة من أوراق الدعوى إهمالها لحكم المادة (168) دون حاجة لتصدر المحكمة قراراً بفتح باب المرافعة لتتمكن من التصدي لما قدم لها.
وإذ كان القبول جوازياً للمحكمة، فلا تثريب عليها إن لم تقبل ولا تعقیب عليها حتى من محكمة النقض، ويرى أبو الوفا في الأحكام بند (34) أن محكمة سمعت أحد الخصوم أو قبلت أوراقاً أو مذكرات فمن الواجب أن يكون في حضور خصمه وفي هذا فتح ضمني لباب المرافعة وعليها مراعاة تمكين الخصم الآخر من الرد على خصمه.
وإن كان تقدير إعادة الدعوى للمرافعة بعد حجزها للحكم من سلطة محكمة الموضوع في حالة تقديم مستندات ولو تضمنت دفاعاً جوهرياً ، إلا أن ذلك مشروط بأن تتضمن أسباب الحكم الرد السائغ على ما تضمنته تلك المستندات وإلا كان قضاؤها مشوباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع.
وإذا قدم أحد الخصوم أوراقا أو مذكرات بعد إقفال باب المرافعة ولم يطلع عليها خصمه أو أطلع عليها ولم يقر ما جاء بها وقبلتها المحكمة ولكنها لم تعول عليها في قضائها. فإن حكمها يكون صحيحا ولو أنها لم تستبعد هذه الأوراق والمذكرات صراحة إذ في عدم تعويلها على ما تضمنته إستبعاد ضمني لها، ويقتصر هذا الإستبعاد على أوجه الدفاع الجديدة التي لم يسبق إثارتها أثناء نظر الدعوى وقبل حجزها للحكم، بحيث إذا تضمنت أوجه سبق إثارتها وتصدت لها المحكمة فإن ذلك لا يستند إلى الأوراق والمستندات التي قدمت خلال فترة حجز الدعوى للحكم وإنما إلى ما تضمنته الدعوى من أوجه دفاع قبل حجزها للحكم حتى لو لم يطلع عليها من قدمت ضده لأن المقرر إفتراض علم الخصوم بكل ما يقدم بالجلسة أثناء نظر الدعوى من أوراق وأوجه دفاع طالما لم تتضمن طلبات أو أوجه دفاع جديدة مما يخرج عن نطاق النزاع.
ولمحكمة الموضوع هذا الحق ولو تضمنت المذكرة دفعاً متعلقاً بالنظام العام كبطلان صحيفة الإستئناف لعدم التوقيع عليها من محام مقبول في الإستئناف، وهو الدفع الذي تضمنته المذكرة محل المبدأ السابق لما يتطلبه من دليل.
أما إذا انصرف الدفع إلى بطلان صحيفة إفتتاح الدعوى لعدم التوقيع عليها من محام، وهو دفع متعلق بالنظام العام، وجب على المحكمة الإستئنافية التصدي له، إذ تحمل تلك الصحيفة الدليل عليه، بل للمحكمة الإستئنافية التصدي له من تلقاء نفسها.
أما إذا قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم لجلسة مقبلة وصرحت للخصوم بتبادل المذكرات خلال أجل معين دون أن تحدد مدة معينة لكل خصم، كان الأجل جميعه حق لكل خصم، فإذا بدأ المدعى بتقديم مذكرته وتمكن المدعى عليه خلال الأجل من تقديم مذكرة ردا على المدعي، كان على المحكمة التعويل في قضائها على المذكرتين وتكون الغاية من الإجراء قد تحققت، أما إذا لم يتقدم المدعى بمذكرته وتقدم المدعى عليه بمذكرة في آخر يوم من الأجل، تعين على المحكمة التعويل عليها ويسقط حق المدعي في تقديم مذكرته، وإذا قدم المدعى مذكرته خلال الأجل رداً على الدعوى إعمالاً لحقه في الدفاع المقرر بالمادة (102) بأن يكون هو آخر من يتكلم. فإن تقدم المدعي بمذكرته في اليوم الأخير أو في يوم قبله ولم تكن المدة الباقية من الأجل كافية ليتمكن المدعى عليه من الرد عليها وكان قد أطلع عليها أو أعلن بها في ذلك الوقت، تعين على المحكمة قبول المذكرة فقد قدمت خلال الأجل، ولكنها لا تصدر حكمها إلا إذا لم يتمسك المدعى عليه بحقه في الرد عليها، بحيث إذا تمسك بذلك، فلا تملك المحكمة مد أجل تقديم المذكرات حتى لو مدت أجل إصدار الحكم، ومن ثم يجب عليها إعادة الدعوى للمرافعة تمكيناً من إبداء المدعى عليه لأوجه دفاعه ، فإن لم تفعل كان حكمها مشوباً بالإخلال بحق الدفاع لعدم تحقق الغاية من الإجراء .
ذلك أنه طالما تعلق البطلان بحقوق الخصوم فإنه لا يقضى به إذا تحققت الغاية من الإجراء الذي أدت إليه مخالفته عملاً بالمادة (20) كتقديم أوراق أو مذكرات بعد إقفال باب المرافعة أو بعد الأجل المحدد لذلك.
فإن قررت حجز الدعوى للحكم لجلسة مقبلة وصرحت للخصوم بتبادل المذكرات خلال أجل معين وقسمته بين الخصوم على أن يختص المدعى بالقسم الأول منه ، تعين على كل خصم الإلتزام بالأجل الذي حددته المحكمة له بحيث إذا جاوزه سقط حقه في تقديم المذكرة وقررت المحكمة إستبعادها ، والعبرة بالإلتزام بالأجل بتاريخ اطلاع الخصم الآخر على المذكرة أو إطلاعه عليها وليس بتقديمها لأمين السر الذي يؤشر عليها بتاريخ تقديمها إليه إلا إذا صرحت المحكمة بتبادل المذكرات بالإيداع عملاً بالمادة (171)، فإذا خلا إطلاع من التاريخ كان تاريخ التقديم هو الذي يعتد به في هذا الصدد، أما الإعلان فيكون تاريخه ثابتاً لأنه لا يعتد به إلا إذا تم على يد محضر، فإذا أطلع المدعى عليه على المذكرة أو أعلن بها بعد الأجل المحدد للمدعي، تعين على المحكمة إستبعادها، فإن عولت عليها في قضائها ونعى المدعى عليه عليها في ذلك، كان قضاؤها مشوباً بمخالفة القانون إذ يعتبر باب المرافعة قد أقفل بالنسبة للمدعي بإنقضاء الأجل المحدد له مما يحول دون قبول أوراق مقدمة منه إلا إذا كان قد أطلع عليها المدعي عليه وقبلها على التفصيل المتقدم، ولا يقوم الإعلان في هذا الصدد مقام الإطلاع. وفيما يتعلق باحتساب مواعيد المذكرات المصرح بها راجع المادة (171).
ويجب على المحكمة ألا تقبل المذكرات المصرح بها خلال فترة حجز الدعوى للحكم إلا إذا كان الخصم الآخر قد اطلع عليها أو أعلن بها بوجه رسمي وإذا أجازت المحكمة تبادلها بطريق الإيداع ، فإنه يترتب على هذا الإيداع، إعفاء المودع من إعلان مذكرته ومستنداته إلى خصمه، فإن نسلم الأخير صورتها، تحقق علمه اليقيني بما تضمنته. وأن لم يتسلمها تحقق علمه الظني، وهو ما يكفي لإستناد المحكمة إلى الأدلة وأوجه الدفاع الواردة بالمذكرة والمستندات، على نحو ما أوضحناه بالمادة (171) فيما يلي. كما يجب عليها ألا تقبلها إذا أرسلت بطريق البريد ولو كان مسجلاً لتوافر مظنة الغش بینها يمت به أن تستند الأحكام إلى اليقين سواء من ناحية الموضوع أو الإجراءات .
ومتى قدمت المذكرة بعد الميعاد أو قدمت خلاله دون اطلاع الخصم عليها أو إعلانها له بوجه رسمي أو كانت المحكمة قد قررت حجز الدعوى للحكم دون أن تصرح بتقديم مذكرات ، وجب إستبعادها حتى لو تضمنت دفاعاً جوهرياً أو دفع متعلقاً بالنظام العام الدفع ببطلان صحيفة الإستئناف لعدم التوقيع عليها من محام مقبول في الإستئناف لما يحتاجه هذا الدفع من إثبات ، كما لا يجوز الطعن على الحكم الصادر في الإستئناف بهذا السبب لما يخالطه من واقع ولم تكن عناصره الواقعية مطروحة على محكمة الموضوع، فإن دفع بالمذكرة المقدمة لمحكمة الإستئناف على نحو ما تقدم ببطلان صحيفة افتتاح الدعوى لعدم التوقيع عليها من محام رغم وجوب ذلك، وهو دفع متعلق بالنظام العام، وتحققت المحكمة من ذلك بالرجوع إلى هذه الصحيفة وجب عليها ومن تلقاء نفسها القضاء بالبطلان إذ كان يحق لها ذلك قبل تقديم المذكرة.
وإذا قررت المحكمة إستبعاد المذكرة ثم أعادت الدعوى إلى المرافعة ، أصبحت المذكرة من أوراق الدعوى والتزمت المحكمة بما تضمنته عند إصدار حكم فيها إذ يقتصر قرار الإستبعاد على فترة المداولة التي قدمت خلالها هذه المذكرة أو الأوراق دون أن يتعدى ذلك إلى المراحل التالية.
أثر قبول أوراق أو مذكرات دون إطلاع الخصم عليها :
إذا خالف أحد الخصوم الأحكام التي قررتها المادة (168) على التفصيل المتقدم بأن سمعت المحكمة أحد الخصوم أو وكيله أثناء المداولة أي بعد إقفال باب المرافعة أو قبلت منه أوراقاً أو مذكرات دون حضور خصمه أو إطلاعه عليها شاب البطلان هذه الإجراءات مما يوجب على المحكمة الإلتفات عنها وإعتبارها كأن لم تكن عندما تصدر حكمها في الدعوى، وهذا هو السبيل إلى تدارك هذا البطلان، ويحول دون الخصم الآخر والطعن على قضائها، فقد أقامته على إجراءات صحيحة.
أما إذا استندت المحكمة في قضائها إلى هذه الأقوال أو المذكرات وهي إجراءات تمت على خلاف ما يوجبه القانون مما يشوبها بالبطلان، فإن حكمها بدوره يكون مشوباً بذات العيب لأن ما بني على باطل يكون باطلاً. ولما كان هذا البطلان مقرراً لمصلحة الخصم الآخر، ومن ثم يقتصر التمسك به عليه وحده ، فإن لم يتمسك به أصبح الإجراء صحيحاً غير مشوب بالبطلان وترتب على ذلك أن الحكم الذي يبنى عليه يكون بدوره صحيحاً ، ويمتنع على المحكمة التصدي لهذا البطلان من تلقاء نفسها.
أما إذا انتفى هذا القبول، كان الحكم باطلاً ، ويتعين على محكمة الطعن أن تجيب الخصم إلى طلب بالبطلان، ثم تتصدى للموضوع دون أن تعول في قضائها على الأقوال أو المذكرات التي قدمت المحكمة الدرجة الأولى دون عرضها على المستأنف، ولما كان سبب البطلان يرجع إلى ذلك، فإن هذه الأقوال أو المذكرات يجوز طرحها من جديد أمام المحكمة الإستئنافية بما يتحقق به المواجهة .(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء : الرابع ، الصفحة : 97)
البطلان في الحالات المنصوص عليها في المادة لا يتعلق بالنظام العام لأنه مقرر لمصلحة الخصوم.
ومما هو جدير بالذكر أنه إذا صدر الحكم في الدعوى ولم يستند إطلاقاً عن قريب أو بعيد إلي أقوال أو أوراق أو مذكرات تمت من جانب أحد الخصوم في غفلة من الخصم الآخر ودون حصولها في مواجهته فإن الإجراءات تكون باطلة عملاً بهذه المادة ولكن الحكم يكون صحيحاً سليماً في هذا الصدد ولا يجوز الطعن فيه لإنتفاء المصلحة.
ولا يجوز للمحكمة أن تقبل مذكرات قدمها أحد الخصوم دون أن تعلن للخصم الآخر أو يطلع عليها ما لم تكن المحكمة قد صرحت بتقديم مذكرات بطريق الإيداع . وذلك عملاً بالمادة 171 بعد تعديلها بالقانون 23 لسنة 1992 ومخالفة كل ذلك يترتب عليه البطلان . والبطلان في هذه الحالة نسبي.
ولا يعيب الحكم إن إستند إلي مستندات قدمت خلال فترة حجز الدعوى للحكم دون تصريح بذلك مادام الخصم قد أطلع عليها وكان حقه في الرد قائمة وقت تقديمها حتى ولو لم يرد عليها مادام لم يطلب من المحكمة صراحة استبعادها أو إعادة الدعوى للمرافعة للرد عليها.
وإذا قدمت مستندات أو مذكرات دون تصريح من المحكمة ودون أن يطلع عليها الخصم ولم يعول عليها الحكم في قضائه فلا بطلان.
وما هو جدير بالذكر أنه إذا حجزت الدعوى للحكم وقدم أحد الخصوم في فترة حجزتها مذكرات أو مستندات دون تصريح من المحكمة ثم أعيدت الدعوى المرافعة فإنها تعتبر من مرافقات الدعوى ويستطيع أطرافها الإطلاع عليها والرد على ما تتضمنه ومن ثم يجوز للمحكمة الاعتداد بها دون إعلانها للطرف الآخر لذلك يتعين على الخصوم الإطلاع علي ملف الدعوى بجميع مشتملاته بعد إعادتها للمرافعة للتحقق مما إذا كانت قد قدمت مستندات أو دفاع جديدة في فترة حجز الدعوى للحكم.(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية، الجزء : الرابع ، الصفحة : 631)
إحترام حق الدفاع :
ضماناً لحق الدفاع وصيانة له وتطبيقاً المبدأ المواجهة بين الخصوم، فإنه وفقا للمادة 168 مرافعات محل التعليق يمنع القانون المحكمة أثناء المداولة من أن نسمع أحد الخصوم أو وكيله إلا بحضور خصمه، كما يمنعها من قبول أوراق أو مذكرات من أحد الخصوم دون إطلاع الخصم الأخر عليها.
ولكن للخصم أن يطلب من المحكمة فتح باب المرافعة لكى يقدم ما لديه من أوراق أو يبدي ما لديه من طلبات وللمحكمة مطلق التقدير في إجابته إلى طلبه هذا أو رفضه.
وإذا خالفت المحكمة حكم هذه المادة فمع ذلك يملك المتمسك بصحة الحكم أن يثبت تحقق الغرض المقصود من نهي المشرع بأن يقرر أن المحكمة، وإن كانت قد إستمعت إلى أحد الخصوم أثناء المداولة دون حضور خصمه، أو قبلت أوراقاً أو مذكرات من أحدهم دون إطلاع الأخر عليها إلا أن حكمها قد صدر مبنياً فقط على ما تم من إجراءات في مواجهة الطرفين، وإنها قد تجاهلت تماماً ما كشفت عنه الإجراءات التي تمت في غفلة من الخصوم.
وفي مخالفة هذه المادة إهدار بحقوق الدفاع مما يترتب عليه فساد الحكم الذي يصدر إثر ذلك.
وهذه المادة ترتب بطلاناً لا يتصل بالنظام العام فهو بطلان نسبي مقرر لمصلحة الخصوم، وإنما يشترط حتى يعتبر الحكم باطلاً أن يكون قد بنی على ما قاله الخصوم في غياب خصمه أو بنى على الأوراق المقدمة من أحدهم دون إطلاع الآخر عليها، فهنا يتحقق الإخلال بحقوق الدفاع (نقض 9/ 4/ 1964، السنة 15 ص 541 ، ونقض 31/ 12/ 1964 ، السنة 15 ص 1288 ، و نقض 18/ 1/ 1967 ، السنة 18 ص 130). أما إذا أطلع القاضي بالفعل على مذكرات أو أوراق مقدمة من أحد الخصوم في غفلة من الأخر أو سمعه في غيابه وتجاهل في حكمه تماماً ما كشف عنه هذا أو ذاك فإن الحكم لا يبطل. (أحمد أبو الوفا التعليق ص 681).
وإذا صدر الحكم في الدعوى ولم يستند إطلاقاً عن قريب أو بعيد إلى أقوال أو أوراق أو مذكرات تمت من جانب أحد الخصوم في غفلة من الخصم الآخر ودون حصولها في مواجهته، ولكن الحكم يكون صحيحاً ولا يجوز الطعن فيه لإنتفاء المصلحة.
وإذا قدمت مستندات أو مذكرات دون تصريح من المحكمة ودون أن يطلع عليها الخصم ولم يعول عليها الحكم في قضائه فلا بطلان.
ولا يجوز للمحكمة أن تقبل مذكرات قدمها أحد الخصوم دون أن تعلن للخصم الآخر أو يطلع عليها ما لم تكن المحكمة قد خرجت بتقديم مذكرات بطريق الإيداع. وذلك عملاً بالمادة 171 بعد تعديلها بالقانون 23 لسنة 1992 ، ومخالفة كل ذلك يترتب عليه البطلان، والبطلان في هذه الحالة نسبي كما ذكرنا آنفا.
ولا يعيب الحكم إن إستند إلى مستندات قدمت خلال فترة حجز الدعوى للحكم دون تصريح بذلك ما دام الخصم قد أطلع عليها وكان حقه في الرد قائماً حتى ولو لم يرد عليها ما دام لم يطلب من المحكمة صراحة إستبعادها أو إعادة الدعوى للمرافعة للرد عليها. (الديناصوري وعكاز ص 855).
كما لا يعيب الحكم أن تقبل المحكمة مستنداً قدم خلال فترة حجز الدعوى للحكم دون تصريح بذلك ما دام الخصم قد أطلع عليه وتناوله بالرد.
(نقض 30/ 12/ 1975، في الطعن 383 لسنة 40 قضائية).
إذن أثناء فترة المداولة يجب ألا تسمع المحكمة أي خصم أو وكيله دون حضور الطرف الآخر، أو أن تقبل أوراقاً أو مذكرات أو مستندات من أحد الخصوم دون إطلاع الخصم الآخر عليها، فإن فعلت، كان الحكم باطلاً لإخلاله بحق الدفاع.
غير أنه يجب لهذا أن تتضمن المذكرة المقدمة من الخصم دفاعاً جديداً ، فإذا كان ما ورد بها مجرد ترديد لدفاع سبق التمسك به ورد عليه الخصم. فلا مخالفة للقانون. (نقض مدني 31/ 12/ 1964 سنة 15 ص 1289).
ولا يغني عن إطلاع الخصم على المستند المقدم تأشيره هو أو وكيله على المذكرة المصرح بتقسيمها والتي أرفق بها ذلك المستند بما يفيد إستلامه صورتها، أو أن يكون مشاراً فيها إلى فحوى السند ما دام لم يثبت إطلاع الخصم على المستند ذاته (نقض مدنى 9/ 4/ 1964 سنة 15 ص 541) على أنه يجب للقول بمخالفة القانون أن تكون المحكمة قد أقامت قضاءها على هذا المستند (فتحى والى ص 620 وهامش 5 بها).
وينبغي ملاحظة أن الأصل هو إفتراض حصول المداولة على الوجه الصحيح وعلى التمسك بغير ذلك أن يقدم دليله، والمناط في هذا الخصوص هو الإعتداد بالبيانات المثبتة بالحكم على أن تكمل بما ورد في محضر الجلسة.
(نقض مدني 14/ 2/ 1979 في الطعن رقم 1111 لسنة 48 ق).(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ، الجزء / الثالث ، الصفحة : 740)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثامن ، الصفحة / 116
الْبَاطِلُ لاَ يَصِيرُ صَحِيحًا بِتَقَادُمِ الزَّمَانِ أَوْ بِحُكْمِ الْحَاكِمِ:
التَّصَرُّفَاتُ الْبَاطِلَةُ لاَ تَنْقَلِبُ صَحِيحَةً بِتَقَادُمِ الزَّمَانِ، وَلَوْ حَكَمَ حَاكِمٌ بِنَفَاذِ التَّصَرُّفَاتِ الْبَاطِلَةِ، فَإِنَّ ثُبُوتَ الْحَقِّ وَعَوْدَتِهِ يُعْتَبَرُ قَائِمًا فِي نَفْسِ الأَْمْرِ، وَلاَ يَحِلُّ لأَِحَدٍ الاِنْتِفَاعُ بِحَقِّ غَيْرِهِ نَتِيجَةَ تَصَرُّفٍ بَاطِلٍ مَا دَامَ يَعْلَمُ بِذَلِكَ. فَإِنَّ حُكْمَ الْحَاكِمِ لاَ يُحِلُّ حَرَامًا وَلاَ يُحَرِّمُ حَلاَلاً.
هَذَا هُوَ الأَْصْلُ، وَالْقُضَاةُ إِنَّمَا يَقْضُونَ بِحَسَبِ مَا يَظْهَرُ لَهُمْ مِنْ أَدِلَّةٍ وَحُجَجٍ يَبْنُونَ عَلَيْهَا أَحْكَامَهُمْ، وَقَدْ تَكُونُ غَيْرَ صَحِيحَةٍ فِي نَفْسِ الأَْمْرِ.
وَلِذَلِكَ يَقُولُ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم فِيمَا رَوَتْ أُمُّ سَلَمَةَ عَنْهُ: «إِنَّمَا أَنَا بَشَرٌ، وَإِنَّكُمْ تَخْتَصِمُونَ إِلَيَّ، وَلَعَلَّ بَعْضَكُمْ أَنْ يَكُونَ أَلْحَنَ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ، فَأَقْضِيَ لَهُ بِمَا أَسْمَعُ، وَأَظُنُّهُ صَادِقًا، فَمَنْ قَضَيْتُ لَهُ بِشَيْءٍ مِنْ حَقِّ أَخِيهِ فَلاَ يَأْخُذْ مِنْهُ شَيْئًا، فَإِنَّمَا أَقْطَعُ لَهُ قِطْعَةً مِنَ النَّارِ.
وَمُضِيِّ فَتْرَةٍ مِنَ الزَّمَنِ عَلَى أَيِّ تَصَرُّفٍ، مَعَ عَدَمِ تَقَدُّمِ أَحَدٍ إِلَى الْقَضَاءِ بِدَعْوَى بُطْلاَنِ هَذَا التَّصَرُّفِ، رُبَّمَا يَعْنِي صِحَّةَ هَذَا التَّصَرُّفِ أَوْ رِضَى صَاحِبِ الْحَقِّ بِهِ. وَمِنْ هُنَا نَشَأَ عَدَمُ سَمَاعِ الدَّعْوَى بَعْدَ مُضِيِّ مُدَّةٍ مُعَيَّنَةٍ، يَخْتَلِفُ الْفُقَهَاءُ فِي تَحْدِيدِهَا بِحَسَبِ الأَْحْوَالِ، وَبِحَسَبِ الشَّيْءِ الْمُدَّعَى بِهِ، وَبِحَسَبِ الْقَرَابَةِ وَعَدَمِهَا، وَمُدَّةِ الْحِيَازَةِ، لَكِنَّ مُضِيَّ الْمُدَّةِ الَّتِي تَمْنَعُ سَمَاعَ الدَّعْوَى لاَ أَثَرَ لَهُ فِي صِحَّةِ التَّصَرُّفِ، إِنْ كَانَ بَاطِلاً. يَقُولُ ابْنُ نُجَيْمٍ الْحَقُّ لاَ يَسْقُطُ بِتَقَادُمِ الزَّمَانِ، قَذْفًا أَوْ قِصَاصًا أَوْ لِعَانًا أَوْ حَقًّا لِلْعَبْدِ.
وَيَقُولُ يَنْفُذُ قَضَاءُ الْقَاضِي فِي الْمَسَائِلِ الْمُجْتَهَدِ فِيهَا، إِلاَّ فِي مَسَائِلَ مِنْهَا: لَوْ قَضَى بِبُطْلاَنِ الْحَقِّ بِمُضِيِّ الْمُدَّةِ، أَوْ بِصِحَّةِ نِكَاحِ الْمُتْعَةِ، أَوْ بِسُقُوطِ الْمَهْرِ بِالتَّقَادُمِ.
وَفِي التَّكْمِلَةِ لاِبْنِ عَابِدِينَ: مِنَ الْقَضَاءِ الْبَاطِلِ: الْقَضَاءُ بِسُقُوطِ الْحَقِّ بِمُضِيِّ سِنِينَ. ثُمَّ يَقُولُ. عَدَمُ سَمَاعِ الدَّعْوَى بَعْدَ مُضِيِّ ثَلاَثِينَ سَنَةً، أَوْ بَعْدَ الاِطِّلاَعِ عَلَى التَّصَرُّفِ، لَيْسَ مَبْنِيًّا عَلَى بُطْلاَنِ الْحَقِّ فِي ذَلِكَ، وَإِنَّمَا هُوَ مُجَرَّدُ مَنْعٍ لِلْقَضَاءِ عَنْ سَمَاعِ الدَّعْوَى، مَعَ بَقَاءِ الْحَقِّ لِصَاحِبِهِ، حَتَّى لَوْ أَقَرَّ بِهِ الْخَصْمُ يَلْزَمُهُ.
وَفِي مُنْتَهَى الإِْرَادَاتِ: تُقْبَلُ الشَّهَادَةُ بِحَدٍّ قَدِيمٍ عَلَى الصَّحِيحِ؛ لأَِنَّهَا شَهَادَةٌ بِحَقٍّ، فَجَازَتْ مَعَ تَقَادُمِ الزَّمَانِ.
وَالْمَالِكِيَّةُ - وَإِنْ كَانُوا يَشْتَرِطُونَ لِعَدَمِ سَمَاعِ الدَّعْوَى حِيَازَةَ الشَّيْءِ الْمُدَّعَى بِهِ مُدَّةً تَخْتَلِفُ بِحَسَبِهِ مِنْ عَقَارٍ وَغَيْرِهِ - إِلاَّ أَنَّ ذَلِكَ مُقَيَّدٌ بِكَوْنِ الْمُدَّعِي حَاضِرًا مُدَّةَ حِيَازَةِ الْغَيْرِ، وَيَرَاهُ يَقُومُ بِالْهَدْمِ وَالْبِنَاءِ وَالتَّصَرُّفِ وَهُوَ سَاكِتٌ. أَمَّا إِذَا كَانَ يُنَازِعُهُ فَإِنَّ الْحِيَازَةَ لاَ تُفِيدُ شَيْئًا مَهْمَا طَالَتِ الْمُدَّةُ، وَفِي فَتْحِ الْعَلِيِّ لِمَالِكٍ رَجُلٌ اسْتَوْلَى عَلَى أَرْضٍ بَعْدَ مَوْتِ أَهْلِهَا بِغَيْرِ حَقٍّ، مَعَ وُجُودِ وَرَثَتِهِمْ، وَبَنَاهَا وَنَازَعَهُ الْوَرَثَةُ، وَلَمْ يَقْدِرُوا عَلَى مَنْعِهِ لِكَوْنِهِ مِنْ رُؤَسَاءِ بَلْدَتِهِمْ، فَهَلْ لاَ تُعْتَبَرُ حِيَازَتُهُ وَلَوْ طَالَتْ مُدَّتُهَا؟ أُجِيبَ: نَعَمْ. لاَ تُعْتَبَرُ حِيَازَتُهُ وَلَوْ طَالَتْ مُدَّتُهَا... سَمِعَ يَحْيَى مِنِ ابْنِ الْقَاسِمِ: مَنْ عُرِفَ بِغَصْبِ أَمْوَالِ النَّاسِ لاَ يَنْتَفِعُ بِحِيَازَتِهِ مَالَ غَيْرِهِ فِي وَجْهِهِ، فَلاَ يُصَدَّقُ فِيمَا يَدَّعِيهِ مِنْ شِرَاءٍ أَوْ عَطِيَّةٍ، وَإِنْ طَالَ بِيَدِهِ أَعْوَامًا إِنْ أَقَرَّ بِأَصْلِ الْمِلْكِ لِمُدَّعِيهِ، أَوْ قَامَتْ لَهُ بِهِ بَيِّنَةٌ. قَالَ ابْنُ رُشْدٍ: هَذَا صَحِيحٌ لاَ خِلاَفَ فِيهِ؛ لأَِنَّ الْحِيَازَةَ لاَ تُوجِبُ الْمِلْكَ، وَإِنَّمَا هِيَ دَلِيلٌ عَلَيْهِ تُوجِبُ تَصْدِيقَ غَيْرِ الْغَاصِبِ فِيمَا ادَّعَاهُ مَنْ تَصِيرُ إِلَيْهِ؛ لأَِنَّ الظَّاهِرَ أَنَّهُ لاَ يَجُوزُ أَخْذُ مَالِ أَحَدٍ، وَهُوَ حَاضِرٌ لاَ يَطْلُبُهُ وَلاَ يَدَّعِيهِ، إِلاَّ وَقَدْ صَارَ إِلَى حَائِزَةٍ إِذَا حَازَهُ عَشَرَةَ أَعْوَامٍ وَنَحْوَهَا.