كما يجب أن يحضر النطق بالحكم جميع القضاة الذين إشتركوا في المداولة وكون رأيهم الحكم وإلا كان الحكم باطلاً بطلاناً يتعلق بالنظام العام . فحضورهم يعني الإصرار على الرأي الذي أبدى وعدم العدول عنه ، كما أن هذا الحضور يؤكد للجميع أن الحكم الذي ينطق به هو الذي يعبر عن فكر المحكمة .

فإذا قام مانع قهري يمنع أحد القضاة من الحضور ، فيجب التفرقة بين نوعين من الموانع :

أ- مجرد المانع المادي ، كالمرض أو السفر . فهذا المانع لا يحول دون النطق بالحكم بشرط أن يكون هذا القاضي قد قام بالتوقيع على مسودة الحكم الذي إنتهى إليه الرأي عند المداولة (مادة 170 مرافعات) . ويشترط إثبات وجود مانع لدى القاضي وحصول التوقيع وحلول قاض آخر عند النطق في ورقة الحكم الأصلية . وإلا كان الحكم باطلاً . فلا يكفي ثبوت ذلك في محضر الجلسة التي تلي منها منطوق الحكم.

ب- المانع الذي يرجع إلى فقد القاضي لصفته ، كوفاته أو عزله أو نقله أو إستقالته ، فهذا المانع يحول دون النطق بالحكم ولو وقع القاضی على مسودته ، إذ يعتبر الحكم - لو نطق به - صادراً ممن ليس له ولاية إصداره . ويجب عندئذ فتح باب المرافعة وإعادة الإجراءات في القضية من جديد أمام الهيئة الجديدة . على أنه يلاحظ أن نقل القاضي أو ندبه لمحكمة أخرى داخل دائرة إختصاص محكمته الأصلية (في القضية نقل من محكمة إستئناف المنصورة) إلى مأمورية إستئناف بورسعيد وهي تابعة للأولى بقرار من الجمعية العمومية لمحكمة إستئناف المنصورة لا يحول دون إشتراكه في النطق بالأحكام الصادرة في الدعاوى التي سمع فيها المرافعة لعدم إنقطاع صلته بمحكمته الأصلية وإستمرار احتفاظه بصفته. كما يلاحظ أن صدور قرار جمهوري بنقل القاضي إلى محكمة أخرى لا يزيل عنه ولاية القضاء في المحكمة المنقول منها إلا إذا أبلغ إليه القرار الجمهوري بصفة رسمية من وزير العدل.

ولأنه قد يتعذر معرفة المانع من حضور القاضي الذي اشترك في المداولة وقت النطق بالحكم ، فيكفي أن يبين في الحكم وجود مانع من حضور هذا القاضي دون حاجة للإفصاح عن ماهية هذا المانع . فإذا حدث ، ولم يفصح الحكم عن ماهية المانع من حضور القاضي ، فالأصل أنه مجرد مانع مادی ، ما لم يثبت أن المانع - على العكس - مبناه زوال صفة القاضي أو إنتفاء ولايته .(المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ، الصفحة : 381)

النطق بالحكم هو تلاوة منطوقه کاملا بجلسة علانية ويتعلق حق الخصوم بما ينطق به في هذه الجلسة وتقوم قرينة قانونية قاطعة على أن ما تم النطق به هو ما تضمنته مسودة الحكم التي وقع عليها القضاة الذين أصدروه، وإذا اختلف المنطوق الذي تلى بالجلسة عما تضمنته المسودة ، كانت العبرة بالمنطوق الذي تلى بالجلسة ، وحينئذ يجب على من يتمسك بوجود هذا الاختلاف أن يسلك في إثباته طريق الطعن بالتزوير، فيثبت المنطوق الذي تلى في الجلسة وأنه مختلف عما تضمنته مسودة الحكم وله ذلك بكافة طرق الإثبات وأمام محكمة الطعن، فإن كانت هي محكمة النقض، وجب أن يرفق بمستندات الطعن دلیل قانوني على ادعائه وإلا كان النعي عار عن الدليل.

ويجب أن يتلى المنطوق من ذات مسودة الحكم الموقع عليها من القضاة الذين أصدروه ، فإذا تلی من ورقة أخرى كان باطلا لما يدل عليه من عدم إجراء المداولة وبالتالي عدم توقيع جميع القضاة على المسودة ، ولا ينال من هذا البطلان إيداع المسودة في ذات اليوم مشتملة على الأسباب والمنطوق الاحتمال إرجاء التوقيع على الحكم وتكملة أسبابه إلى ما بعد النطق به.

ولا يلزم أن ينطق رئيس الدائرة بالحكم حتى لو كان حاضرا بالجلسة ، إذ يجوز لأي من الأعضاء النطق به ولا تثريب على المحكمة في ذلك طالما لم تخالف نصا في القانون، ولأن تلاوة الحكم بمعرفة رئيس الدائرة مجرد إجراء تنظيمي لها العدول عنه وتكليف أحد أعضائها القيام به.

كما لا يلزم أن تكون تلاوة المنطوق بصوت واضح أو مسموع، فيكفي مجرد التلاوة من مسودة الحكم ولو لم يتمكن أحد من معرفة ما تلی، وحينئذ يكون الرجوع إلى المسودة بعد إيداعها أو بعد إثبات مضمون المنطوق بأجندة الأحكام وإذا تليت الأسباب قبل النطق بالحكم، فلا يترتب على ذلك البطلان على نحو ما أوضحناه بالمادة (174) و قد نصت المادة (157/د) على تلاوة الحكم الصادر في طلب الرد مع أسبابه في جلسة علنية.

هيئة النطق بالحكم :

الأصل أن القضاة الذين يحضرون جلسة النطق بالحكم هم أنفسهم الذين سمعوا المرافعة وتداولوا في الدعوى ووقعوا على مسودة الحكم، ولكن قد تسمع الهيئة المرافعة وتقرر حجز الدعوى للحكم ويوقع أعضاؤها على مسودة الحكم قبل جلسة النطق به، وعندما تحل هذه الجلسة يقوم بأد الأعضاء مانع يحول بينه وبين حضور جلسة النطق بالحكم، وحينئذ يحل قاض آخر محل هذا العضو بتلك الجلسة، فتكون الهيئة التي نطقت بالحكم مغايرة للهيئة التي أصدرته، ويجب لصحة الحكم في هذه الحالة أن يذیل بما يفيد أن القاضي الذي قام به المانع قد سمع المرافعة ووقع على مسودة الحكم المشتملة على منطوقه وأسبابه وأن غيره حل محله وقت النطق به مع إثبات اسمه، فإن جاء الحكم خلوا من هذا البيان كان باطلا بطلانا مطلقا لتعلقه بأسس التنظيم القضائي ذات الاتصال الوثيق بالنظام العام، ويتم التمسك بهذا البطلان عن طريق الطعن في الحكم بالطرق المقررة والمحكمة الطعن إثارة هذا البطلان من تلقاء نفسها وللنيابة العامة الدفع به إن كانت ماثلة في الدعوى ، فإن كانت عناصر الدفع الواقعية ثابتة بالحكم بأن جاءت الهيئة التي أصدرته مغايرة للهيئة التي نطقت بالحكم وكان الحكم قد طعن فيه بالنقض، وجب على محكمة النقض التصدي للبطلان من تلقاء نفسها، أما إن لم تكن تلك العناصر ثابتة بالحكم، بأن تضمن هيئة واحدة ، وتمسك الطاعن بالبطلان، كان نعيه بذلك عار عن الدليل ولو قدم الطاعن ضمن مستندات الطعن شهادة من قلم الكتاب تفيد تخلف أحد أعضاء الهيئة التي أصدرت الحكم عن جلسة النطق به لأن عوار الحكم يجب أن يستمد من نسخته الأصلية (م ۱۷۸).

وإذا لم يطعن في الحكم وحاز قوة الأمر المقضي، تحصن ونأى عن النعي عليه بالبطلان لأن حجية الأحكام تسمو على اعتبارات النظام العام، ولا يؤدي العوار الذي حاق به إلى انعدامه إذا توافرت له مقوماته ومن ثم لا يجوز اللجوء إلى الدعوى الأصلية لإهدار حجيته وهي ما تعرف بدعوى البطلان الأصلية، على ما أوضحناه بالمادة (۱۷۸).

وإذا اعتذر أحد قضاة الدائرة ولم يحضر جلسة المرافعة التي حجزت فيها الدعوى للحكم وندب غيره فحل محله ، وجب أن يشترك القاضي المنتدب مع باقي أعضاء الدائرة الذين سمعوا معه المرافعة في المداولة والتوقيع على مسودة الحكم، فإذا اشترك القاضي الذي اعتذر في المداولة ووقع على المسودة، كان الحكم باط. لكن يجوز له حضور جلسة النطق بالحكم، وحينئذ يجب أن يثبت في النسخة الأصلية الهيئة التي أصدرت الحكم والهيئة التي نطقت به وأن العضو المنتدب هو الذي سمع المرافعة ووقع مسودة الحكم بحيث إن جاءت تلك النسخة خلوا من هذا البيان كان الحكم باطلا.

وإذا اعتذر أحد القضاة ولم يحضر الجلسة التي كانت محددة للنطق بالحكم، بعد أن كان قد سمع المرافعة وتداول مع زميليه ووقع معهم على مسودة الحكم، وحل محله قاض آخر بتلك الجلسة، ولم يتم فيها النطق بالحكم وإنما قررت الهيئة تأجيل هذا النطق لجلسة لاحقة، حضر فيها القاضي الأصيل الذي كان قد اعتذر، فإن الهيئة التي أصدرته تكون هي ذاتها التي نطقت به.

وتبين ديباجة الحكم أسماء الهيئة التي أصدرته لما تشتمل عليه من صدوره بمعرفتها. وطالما تصدرت الديباجة بكلمة «صدر» فإن مفادها أن الهيئة التي تضمنتها الديباجة هي التي سمعت المرافعة وحجزت الدعوى للحكم وتداولت فيهه ووقعت مسودة الحكم، فإذا تخلف أحد القضاة الذين أصدروا الحكم عن حضور جلسة النطق به ، وحل غيره محله، وجب أن يذيل الحكم بأسماء الهيئة التي نطقت به، فيستقيم الحكم بذلك دون حاجة لإضافة أسماء الهيئة التي قامت بسماع المرافعة والتوقيع على مسودة الحكم. فقد تضمنت الديباجة أسماء هؤلاء بما يعني أنهم هم الذين أصدروا الحكم أي هم الذين سمعوا المرافعة ووقعوا على مسودة الحكم، ومن ثم لا مبرر لتكرار هذا البيان عند تذييل الحكم بأسماء الهيئة التي نطقت به ، باختباره بيانا لا حاجة لصحة الحكم به إذ يستقيم بدونه.

وإن كانت بعض أحكام النقض قد استندت إلى محضر جلسة النطق بالحكم لتصحيح الخطأ الذي يقع بنسخة الحكم الأصلية وفقا للمبادئ التي نوردها فيما بعد، فإن البعض الآخر لم يعول عليه وقصر تصحيح الخطأ على ما يستفاد من نسخة الحكم الأصلية وحدها دون محضر الجلسة وفقا للمبادئ الواردة فيما بعد.

المانع من حضور جلسة النطق بالحكم وزوال الولاية :

أوضحنا فيما تقدم أن الأصل هو حضور القضاة الذين قرروا حجز الدعوى للحكم وتداولوا في الدعوى ووقعوا على مسودة الحكم، جلسة النطق به ، لكن إذا حصل لأحدهم مانع حال بينه وبين حضور تلك الجلسة وجب حتى يحل غيره محله بجلسة النطق بالحكم أن يكون قد اشترك في كل تلك الإجراءات التي تمت قبل النطق بالحكم، بأن يكون قد اشترك في قرار حجز الدعوى للحكم وفي المداولة وفي التوقيع على مسودة الحكم، بحيث إذا لم يتوافر أي من هذه الإجراءات بالنسبة له كان الحكم باطلا ، فلا يكفي أن يكون قد وقع على مسودة الحكم حتى يحل غيره محله في جلسة النطق بالحكم وإنما يجب فضلا عن هذا التوقيع أن يكون قد سمع المرافعة واشترك في حجز الدعوى للحكم وفي المداولة، بحيث إذا ثبت أنه لم يسمع المرافعة ولكنه اشترك في المداولة ووقع على مسودة الحكم كان الحكم باطلا سواء حضر تلاوة الحكم أم حل غيره محله فيها.

وينحصر المانع من حضور جلسة النطق بالحكم في المانع العارض كمرض أو سفر أو غير ذلك من الموانع التي لا تسلب من القاضي ولاية إصدار الحكم في الدعوى بحيث إذا لم يكن قد تخلف لاشترك في تلاوته، وبذلك يخرج المانع القانوني الذي يترتب عليه زوال هذه الولاية، على التفصيل الذي أوضحناه ببند «ولاية القاضي»، فيما يلي، كالاستقالة أو الإعارة لجهة أخرى طالما نفذت قبل جلسة النطق بالحكم، والنقل إلى محكمة أخرى بشرط إخطار القاضي رسميا بقرار النقل قبل جلسة النطق بالحكم، ويترتب على ذلك أنه يشترط لصحة الحكم استمرار ولاية القاضي حتى وقت النطق بالحكم بحيث إذا كان قد سمع المرافعة وأشرك في المداولة والتوقيع على مسودة الحكم ثم زالت ولايته قبل النطق بالحكم، تعيين إعادة الدعوى للمرافعة لهذا السبب، فإن نطقت المحكمة بذات هيئتها في حالة عدم تنفيذ قرار النقل أو بهيئة مغايرة، كان الحكم باطلا بطلانا مطلقا على نحو ما تقدم، ويكون السبيل إلى تقرير هذا البطلان بالطعن فيه على التفصيل الذي أوضحناه بالمادة (۱۷۸). فإن لم يطعن فيه ، حاز قوة الأمر المقضي، باعتبار الطعن هو الطريق الوحيد لإهداره، إذ لا يجوز اللجوء في شأنه إلى دعوى البطلان الأصلية لأن المشرع خصها بالأحكام المعدومة دون الباطلة.

ولا يشترط أن تتضمن الأوراق هذا المانع ، وإن خلت من وجود مانع قانوني، فلا محل للنعى ببطلان الحكم، لأن الأصل في الإجراءات أنها روعيت وعلى من يدعي خلاف ذلك إثباته.

تاريخ التوقيع على مسودة الحكم:

أوضحنا فيما تقدم أن رئيس الدائرة ينطق بالحكم من واقع مسودته الموقع عليها من الرئيس وعضوي الدائرة في محاكم الاستئناف والمحاكم الابتدائية ومن الرئيس والأعضاء في محكمة النقض، ومفاد ذلك أن التاريخ الواجب وضعه على مسودة الحكم إذا رغب أحد القضاة في ذلك أن يكون التاريخ المحدد للنطق بالحكم، ولا يلحق البطلان بالحكم إذا خلت مسودته من تاریخ تحريرها أو التوقيع عليها أو اختلاف تاریخ توقيع كل قاض عن تاريخ توقيع غيره، إذ لم يتطلب القانون إتمام المداولة في يوم واحد وتوقيع جميع القضاة فيه، فقد يحرر أحد القضاة مسودة الحكم ويوقع عليها بتاريخ تحريرها ثم يقوم بعرض الوقائع والمداولة مع زملائه في يوم لاحق فيوقع كل منهما عليها بتاريخ المداولة وحينئذ لا يشوب الحكم أي بطلان باعتبار أن تاریخ المسودة يعتبر بيانا زائدا لم يتطلبه القانون وتقوم بدونه على خلاف في الرأي على التفصيل الذي أوضحناه بالمادة (175) فنحيل إليها في هذا الخصوص وفيما يتعلق بتوقيع جميع القضاة على كل صفحات المسودة إذا انفرد المنطوق بالصفحة الأخيرة منها.(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء الرابع/ الصفحة 126)

المانع الذي يزيل عن القاضي صفته كالنقل أو العزل أو الإحالة علي المعاش أو الموت لا يكفي معه الإمضاء علي مسودة الحكم لأن الإمضاء في هذه الحالة لا يفيد معنى الإصرار علي الحكم لأن القاضي لا يملك حينئذ الإصرار علي الحكم أو العدول عنه وينبغي أن يكون المانع ماديا كالمرض أو عذرا يحول بينه وبين الحضور للمحكمة كالسفر أو وفاة قريب له.

وندب القاضي للعمل في غير محكمته لا يترتب عليه زوال ولايته بمحكمته التي ندب منها وتكون له الحق في الاشتراك في الأحكام الصادرة في الدعوى التي سمع فيها المرافعة.

ولا تزول ولاية القاضي المنقول إلا بإبلاغه قرار نقله من وزارة العدل.

وإذا صدر مرسوم بالحركة القضائية متضمنا نقل القاضي لوظيفة أخرى كأن ينقل إلى النيابة العامة مثلا أو يرقي من رئيس محكمة لدرجة مستشار ثم حلف اليمين فإن ولايته تزول بحلفه حتى ولو كان ميعاد تنفيذ الحركة لم يحل وحتى ولو لم يكن قد أخطر بالمرسوم من وزارة العدل أو من محكمته .

وتزول عن القاضي ولايته بوقفه عن عمله بصفة مؤقتة ويأخذ حكم الوقف الإجازة الحتمية المنصوص عليها في قانون السلطة القضائية.

والعبرة في سلامة الحكم بالهيئة التي أصدرته ووقعت مسودته لا بالهيئة التي نطقت به فإذا عرض دعوى أحوال شخصية بين مسلمين ونظرتها دائرة مشكلة من قضاة مسلمين وتداولت في الدعوى وحررت الحكم ووقعت مسودتها إلا أن قاض غير مسلم اشترك في النطق بالحكم لغياب قاض مسلم فإن ذلك لا يؤدي إلي البطلان. ( راجع كتابنا في التعليق على الاثبات الطبعة السابعة ص ۷۱۷ وما بعدها ).(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء الرابع ،  الصفحة : 640)

حضور القضاة الذين اشتركوا في المداولة أثناء تلاوة الحكم، وفي حالة وجود مانع لأحدهم غير مزيل الصفة فيكفي توقيعه على مسودة الحكم:

وفقا للمادة ۱۷۰ محل التعليق يجب أن يحضر النطق بالحكم جميع القضاة الذين اشتركوا في المداولة وكفن رأيهم الحكم وإلا كان الحكم باطلا (نقض 19/ 12/ 1962 سنة ۱۲ ص 1150). فحضورهم يعني الإصرار على الرأي الذي أبدى وعدم العدول عنه، كما أن هذا الحضور يؤكد للجميع أن الحكم الذي ينطق به هو الذي يعبر عن فكر المحكمة. (فتحى والى - بند 336، ص 623)، ففي حضورهم دلالة على اشتراكهم في المداولة، كما يتضمن هذا الحضور معنى الإصرار على الحكم حتى تمام صدوره بالنطق به. (رمزی سیف - ص 673).

وفي حالة إذا حصل لأحد القضاة الذين اشتركوا في المداولة مانع قهرى فإنه ينبغي التفرقة بين فرضين:

أ- الفرض الأول: أن يكون المانع الذي حدث للقاضي مجرد مانع مادی كالمرض أو السفر، فإن هذا المانع وفقا للمادة ۱۷۰ مرافعات - محل التعليق - لا يحول دون النطق بالحكم بشرط أن يكون هذا القاضي قد قام بالتوقيع على مسودة الحكم الذي انتهى إليه الرأي عند المداولة فتوقيعه يفيد اشتراكه في إصداره ويتضمن دلالة الإصرار على الحكم.

ويشترط إثبات وجود هذا المانع وحصول التوقيع وحلول قاض آخر عند النطق في ورقة الحكم، وإلا كان الحكم باطلا (نقض ضرائب 8 / 1/ 1990 فى الطعن رقم ۱۲۷۱ لسنة 54 ق، ونقض مدني 10 / 2/ 1968  - سنة 19 ص 1501). على أن هذا البطلان يقبل التصحيح بحجية الأمر المقضي فلا يجوز رفع دعوى أصلية ببطلانه. (نقض مدنى 12 / 5 / 1975 ، سنة 26 - ص 976).

ولكن يلاحظ أن نقل القاضي أو ندبه المحكمة أخرى داخل دائرة اختصاص محكمته الأصلية (في القضية نقل من محكمة استئناف المنصورة إلى محكمة بورسعيد وهي تابعة للأولى بقرار من الجمعية العمومية لمحكمة استئناف المنصورة) لا يحول دون اشتراكه في النطق بالأحكام الصادرة في الدعاوى التي سمع فيها المرافعة لعدم انقطاع صلته بمحكمته الأصلية واستمرار احتفاظه بصفته (نقض مدنى 22/ 1/ 1970 - سنة ۲۱ ص 491). كما يلاحظ أن صدور قرار جمهوري بنقل القاضي إلى محكمة أخري لا يزيل عنه ولاية القضاء في المحكمة المنقول منها إلا إذا أبلغ إليه القرار الجمهوري بصفة رسمية من وزير العدل.  

(نقض مدنى 10/ 11/ 1970 ، في الطعن رقم 192 سنة 36 ق).

وندب القاضي للعمل في غير محكمته لا يترتب عليه زوال ولايته بمحكمته التي ندب منها، ويكون له الحق في الاشتراك في الأحكام الصادرة في الدعوى التي سمع فيها المرافعة. (نقض 20/ 1/ 1972 - سنة 23 ، ص 76).

فنقل القاضي لا يترتب عليه زوال ولايته في القضاء في المحكمة المنقول منها إلا إذا كان خارج دائرة المحكمة الأصلية ومن تاريخ تبليغه بقرار النقل رسميا من وزير العدل (نقض 10/ 11/ 1970 - سنة ۲۱ - ص۱۱۳۰ مشار إليه آنفا، ونقض 14 / 1 / 1960 سنة ۱۱ - ص 47). أما نقله إلى محكمة أخرى داخل اختصاص المحكمة الأصلية فلا يحول دون اشتراكه في الأحكام الصادرة في الدعاوى التي سجع فيها المرافعة.

نقض 22/ 1/ 1970  ، سنة 21 ص 149 وص 159 - مشار إليه آنفا).

إذن إذا حدث لأحد القضاة مانع شخصی مادي يمنعه من الحضور وقت تلاوة الحكم جاز إصدار الحكم دون حضوره بشرط أن يوقع على مسودة الحكم المشتملة على منطوقه وأسبابه (نقض جنائى 15/ 12/ 1952 ، المحاماة 34 ص 600)، وقضى بأنه يتعين أن يبين في ذات الحكم أن القاضي الذي لم يحضر النطق به قد اشترك في المداولة فيه ووقع على مسودته وإلا كان باطلا. نقض 22/ 5/ 1952 ، المحاماة 34 ص 686، ونقض 7/ 5/ 1964، لسنة 15 ص 642).

وحكم بأن البطلان الناشئ عن عدم توقيع أحد القضاة - الذين سمعوا المرافعة . على مسودة الحكم هو بطلان متعلق بالنظام العام. ولا يعتد بتوقيع قاض آخر لم يستمع إلى المرافعة.

(نقض 2/ 2/ 1952 ، طعن رقم 94 لسنة ۲۳ قضائية، ونقض 25/ 4/ 1957 ، السنة 8 ص 460، و نقض جنائى 26/ 6/ 1956 ، السنة ۷ ص 925، ونقض 2/ 2/ 1933 ، مجموعة القواعد القانونية ۱ ص 176، ونقض 18/ 12/ 1958، السنة 9، ص 781).

ولا يلزم تعدد توقيعات القضاة بتعدد أوراق المسودة، وإنما يكفي توقيع الورقة الأخيرة التي انتهت فيها الأسباب بمنطوق الحكم.

نقض 28/ 2/ 1978، الطعن رقم 754 سنة 42 ق).

وكما ذكرنا آنفا، فإنه يجب أن يبين في الحكم أن القاضي الذي لم يحضر النطق به قد اشترك في المداولة ووقع على مسودته وإلا كان الحكم باطلا (نقض 7/ 4/ 1975، في الطعن 361 - لسنة 39 قضائية، نقض 25/ 4/ 1957- سنة 8، ص460)، وهو بطلان يتعلق بالنظام العام.

(نقض 2/ 2/ 1933 - مجموعة القواعد. 1- بند 2- ص 542، ونقض 18/ 12/ 1958 - سنة 9 - ص 781 ، ونقض 26/ 6/ 1956- سنة 7 - ص 925).

ب - الفرض الثاني: أن يكون المانع الذي حدث للقاضي يفقد صفته:

كالوفاة أو الاستقالة أو العزل أو الإحالة إلى المعاش أو النقل، فإن هذا المانع يمنع من النطق بالحكم ولو وقع القاضي على مسودته، إذ يعتبر الحكم - لو نطق به - صادرا ممن ليس له ولاية إصداره، ويجب عندئذ فتح باب المرافعة وإعادة الإجراءات في القضية من جديد أمام الهيئة الجديدة، إذ يتعين أن تظل ولاية القضاء ثابتة للقاضي حتى النطق بالحكم.

فالمانع المزيل للصفة لا يكفي معه التوقيع على مسودة الحكم، لأن التوقيع في هذه الحالة لا يفيد معنى الإصرار على الحكم لان القاضي المنقول أو المعزول أو الحال إلى المعاش لا يملك الإصرار على الحكم ولا العدول عنه.

ولذلك إذا قام باحد القضاة بعد المدارية وقبل النطق بالحكم مانع قانونی بمنعه من حضور النطق به، مثل العزل أو الإحالة إلى المعاش أو النقل أو الوفاة وجب فتح باب المرافعة وسماع أقوال الخصوم من جديد أمام الهيئة الجديدة.

وتزول ولاية القضاء عن القاضي بوفاته، أو من تاريخ صدور قرار بعزله أو بإحالته إلى المعاش أو بقبول استقالته (نقض 5/ 6/ 1958 - سنة 9 - ص 526، و نقض 24/ 1/ 1963 - سنة 14 - ص 162). أو بتوقيع الحجر عليه (أحمد أبو الوفا - نظرية الأحكام بند ۱۳۷ وقارن وجدي راغب - النظرية العامة للعمل القضائي ص 579 وما بعدها).

كما تزول عنه بوقفه عن مباشرة عمله بصفة مؤقتة (أحمد أبو الوفا ۔ نظرية الأحكام - هامش بند ۱۳۷، وجدي راغب المرجع السابق - ص 578 ، فتحی والی - نظرية البطلان بند 347، كمال عبد العزيز - ص 343)، وقد نصت على وقف القاضي عن العمل المادتان ۹۷، ۱۰۳ من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة ۱۹۷۲، ويلاحظ أن الأجازة الحتمية المنصوص عليها في المادة الأخيرة تأخذ حكم الوقف في هذا الصدد.

وإذا صدر مرسوم بالحركة القضائية متضمنا نقل القاضي لوظيفة أخرى كان ينقل إلى النيابة العامة مثلا أو يرقي من رئيس محكمة لدرجة مستشار ثم حلف اليمين، فإن ولايته تزول بحلفه حتى ولو كان ميعاد تنفيذ الحركة لم يحل وحتى لو لم يكن قد أخطر بالمرسوم من وزارة العدل أو من محكمته.

ولأنه قد يتعذر معرفة المانع من حضور القاضي الذي اشترك في المداولة وقت النطق بالحكم، فيكفي أن يبين في الحكم وجود مانع من حضور هذا القاضي دون حاجة للإفصاح عن ماهية هذا المانع، فإذا حدث، ولم يفصح الحكم عن ماهية المانع من حضور القاضي، فالأصل أنه مجرد مانع نمادی، ما لم يثبت أن المانع - على العكس - مبناه زوال صفة القاضي أو انتفاء ولايته.

نقض 6/ 3/ 1975 - سنة 26 - ص 687، فتحي والى - بند 336 - ص 623 - ص 634).

ويرى البعض في الفقه أن القاضي يجب أن يحتفظ بولاية القضاء إلى وقت إيداع مسودة الحكم، فإذا توفي بعد النطق بالحكم وقبل كتابة أسبابه وإيداع المسودة وجب فتح باب المرافعة أمام الهيئة الجديدة. (أحمد أبوالوفا - نظرية الأحكام ص 99 وقارن المرجع نفسه هامش ص ۳۳۸). ولكن الراجح أن هذا الرأي لا يتفق مع نصوص القانون، إذ أن المحكمة تستنفد ولايتها بالنطق بالحكم، فلا يجوز أن تعود إلى الدعوى - ولو بهيئة أخرى - بعد ذلك، وعلى ذلك إذا زالت ولاية القضاء عن القاضي بعد النطق بالحكم وقبل إيداع المسودة موقعة منه فأن هذا الحكم يقع باطلا، ويكون سبيل التمسك بذلك عن طريق الطعن لا ننغ باب المرافعة ، أمام الهيئة الجديدة (كمال عبدالعزيز - ص 343 ، أحمد أبوالوفا - نظرية الأحكام هامش ص۳۳۸).

والعبرة في سلامة الحكم بالهيئة التي أصدرته، لا الهيئة التي نطقت به، ومن ثم فقد قضى بأنه ليس ثمة ما يمنع من أن يشترك في الهيئة التي نطقت بالحكم قاض غير مسلم حل محل زميله المسلم الغائب الذي اشترك في إصدار الحكم ووقع مسودته في دعوى للقاعدة التي تحظر تولية القضاء على المسلم لغير المسلم.

(نقض 19/ 11/ 1975 ، في الطعن 8 لسنة 43 سنة 26 - ص 1426).

وقد جاء في هذا الحكم أن القضاء على المسلم المحظور توليه على غير المسلم هو القضاء الذي تتمكن به ولاية غير المسلم لانتفاء هذه الولاية شرعا، ولهذا يقتصر الحظر على ما يتحقق به الفصل في الخصومة لأن هذا الفصل هو مناط تمكن الولاية، ومن ثم يخرج عن نطاق الحظر مجرد اشتراك القاضي غير المسلم في الهيئة التي نطقت بالحكم بدلا من زميل له شارك في الفصل في الخصومة و عرض له مانع من حضور تلاوة الحكم، ذلك أن الاقتصار على المشاركة في تلاوة الحكم لا يعدو كونه عملا إجرائيا بحنا يحكمه قانون المرافعات .

ونرى أن هذا الحكم المحكمة النقض منتقد لأن النطق بالحكم مظهر من مظاهر ولاية القضاء بل هو أهم مظاهرها.

ويرى البعض أنه إعمالا لقاعدة أن العبرة في صحة الحكم بالهيئة التي أصدرته وليس الهيئة التي نطقت به، فإنه لا يبطل الحكم إذا اشترك في الهيئة التي نطقت به قاض يقوم به سبب من أسباب عدم الصلاحية أو الرد: (أحمد أبوالوفا - نظرية الأحكام - بند 45 م).(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء / الثالث  ،  الصفحة :  754)