loading

موسوعة قانون المرافعات

المذكرة الإيضاحية

الأمر وهو تصرف ولائي بإجراء تحفظي لا يصح أن يبقى سلاحاً مسلطاً يشهره من صدر له الأمر في وجه خصمه في أي وقت يشاء مع احتمال تغیر الظروف الداعية إلى إصداره وزوال الحاجة الملجئة إليه، وإذا كان الحكم الغيابي الذي يصدره القضاء بعد تحقيق يبطل ويعتبر كأن لم يكن إذا لم يعلن إلى المحكوم عليه في خلال مدة قصيرة من تاريخ صدوره، فأحرى بالأمر على عريضة أن يسقط من باب أولى إذا لم يقدم للتنفيذ في المناسبة التي صدر فيها.

الأحكام

1- لئن كان مؤدى نص المادة 376 من قانون المرافعات - الملغى - أن الأمر على عريضة يسقط إذا لم يقدم للتنفيذ خلال ثلاثين يوما من تاريخ صدوره إلا أن هذا السقوط - و قد راعى فيه المشرع مصلحة من صدر ضده الأمر حتى لا يبقى سلاحا مسلطا عليه - لا يتعلق بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها ، و إنما يجب أن يتمسك به من صدر ضده الأمر و يجوز له أن ينزل عن هذا السقوط صراحة أو ضمنا .

(الطعن رقم 50 لسنة 35 جلسة 1969/03/11 س 20 ع 1 ص 388 ق 62)

شرح خبراء القانون

سقوط الأمر:

لأن الأمر على عريضة يتضمن بطبيعته إجراءً وقتياً ، ويواجه لهذا ظرفاً قابلاً للتغيير ، فقد نص القانون على أن الأمر يسقط إذا لم يقدم للتنفيذ خلال ثلاثين يوماً من صدوره وهذا السقوط يتعلق بمصلحة من صدر ضده الأمر ، أو من ينفذ ضده ، فله وحده التمسك به . على أن هذا السقوط - لا يمنع من صدر لصالحه الأمر من أن يستصدر أمراً جديداً (مادة 200 - مرافعات) . وعندئذ يقدر القاضي الظروف القائمة عند إصدار الأمر الجديد. (المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الأول ،  الصفحة : 100)

الأوامر الصادرة على العرائض تكون وقتية أو تحفظية أو مكملة لحكم سبق صدوره في الدعوى الأصلية، ووفقاً لهذا التقسيم نتحدد القواعد التي تسري على سقوط كل منها.  

فالأوامر الولائية الصادرة بإجراءات تحفظية، وهي أوامر وقتية تحفظية، تخضع في سقوطها لنص المادة (200) كقاعدة عامة، بحيث إذا ورد نص خاص بأمر معين ، كان إستثناء من تلك القاعدة، وتعين إعمال النص في نطاقه بقصره على الأمر الولائي الذي تضمنه، وقد لا يرد السقوط على بعض الأوامر كنص المادة (189) الذي جرى بعدم سريان المادة (200) على أوامر تقدير المصاريف القضائية، إذ تعتبر الأوامر الأخيرة مكملة لحكم الإلزام بالمصاريف وتخضع بالتالي لما يخضع له هذا الحكم من قواعد، وحينئذ تخضع للسقوط بإنقضاء خمس عشرة سنة تبدأ من اليوم التالي لتاريخ صدورها، دون إعتداد بمدة سقوط الحق الذي رفعت به الدعوى، إذ تصبح مدة تقادم هذا الحق خمس عشرة سنة بصدور الحكم، ولا يعتد كذلك بمدة تقادم بعض عناصر المصاريف القضائية كالرسوم التي حصلها قلم الكتاب وأتعاب المحاماة ، إذ تندمج جميعاً وتخضع للتقادم الطويل وبمجرد صدور الحكم بالإلزام بها ولو لم يستصدر المحكوم له أمراً بتقديرها، فإذا استصدره ترتب عليه انقطاع مدة التقادم الطويل وبدأ تقادم مماثل.

ويحفظ الأمر من السقوط فور تقديمه للتنفيذ خلال المدة المحددة بالمادة (200) وتبدأ إعتباراً من اليوم التالي لصدوره وتنتهي بإنتهاء اليوم الثلاثين ، فإن صادف عطلة رسمية ، إمتدت المدة إلى أول يوم عمل تالي لهذه الإجازة ، وبإعتبار المدة ميعاداً من مواعيد السقوط، فإنه يرد عليه الوقف بسبب القوة القاهرة، ويضاف إليه ميعاد مسافة بين موطن طالب التنفيذ والمحكمة التي يجري التنفيذ بدائرتها.

ومتی قدم الدائن الأمر لقلم المحضرين لتنفيذه خلال الميعاد، كان ذلك كافياً لحفظه من السقوط ولو تراخى التنفيذ إلى ما بعد ذلك، فقد يقدم الدائن الأمر خلال الميعاد وعندما يشرع المحضر في تنفيذه يرفع له إشكال يؤدي إلى وقف التنفيذ وتحديد جلسة لنظره أمام قاضي التنفيذ، فإن قضى برفضه وتم التنفيذ بناء على ذلك، كان الأمر محفوظاً من السقوط حتى لو تم التنفيذ بعد إنقضاء ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره إذ يكفي لذلك مجرد تقديم الأمر لقلم المحضرين خلال هذا الميعاد لتنفيذه.

 التمسك بسقوط الأوامر على العرائض :

الأمر الصادر على عريضة، هو تصرف ولائي يصدره قاضي الأمور الوقتية بإجراء وقتي تحفظي تطلبته ظروف الحال ، وهي ظروف قابلة للتغيير مما قد يترتب عليه أن يصبح تنفيذ الأمر غير مجدي. وقد أعتد المشرع بهذا النظر وأعتبر من صدر له الأمر غير جدير بالرعاية إذا تراخي في التنفيذ لمدة تجاوز ثلاثين يوماً من تاريخ صدور الأمر، ورتب على ذلك سقوط الأمر حتى لا يظل سلاحاً مشهراً في وجه من صدر ضده مما يتعارض مع إعتباره إجراء وقتاً تحفظياً تقتضي طبيعته المباغتة وسرعة التنفيذ.

وسقوط الإجراء، سواء كان حكماً قضائياً أو أمراً ولائياً ، لا يتعلق بالنظام العام، إنما هو مقرر لمصلحة المحكوم عليه أو من صدر ضده الأمر إن شاء تمسك بالسقوط، وإن شاء قبل الإجراء صراحة أو ضمناً ، مفاد ذلك أن التمسك بالسقوط يقتصر على من تقرر لمصلحته، فلا يقع بقوة القانون بمجرد إنقضاء المدة المشار إليها، ولا تملك المحكمة التصدي له من تلقاء نفسها، بحيث إذا صدر أمر بالحجز التحفظي وطلب من إستصداره تنفيذه بعد إنقضائها، فلا يجوز للمحضر الامتناع عن توقيعه لعدم تقديمه الأمر للتنفيذ خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره، وإنما يجب عليه توقيعه، فإذا تظلم المحجوز عليه من الأمر ولم يتمسك بسقوطه، أمتنع على المحكمة التصدي لذلك وإقتصر تصديها على الأسباب التي تضمنها التظلم.

ولا يستفاد التنازل الضمني من عدم رفع التظلم، ومن ثم يجوز لمن صدر ضده الأمر التمسك بسقوطه عند نظر الدعوى الموضوعية المتعلق بها، فإن كان الأمر صادراً بالحجز التحفظي، جاز التمسك بسقوطه في الدعوى التي ترفع بتثبيته وبالمطالبة بالحق، على أن يبدي هذا الدفع قبل التعرض للموضوع وإلا سقط الحق فيه بإعتباره دفعاً شكلياً ، فإن قضى بسقوط الأمر أعتبر طلب تثبيت الحجز منتها ولا يحول دون إستصدار أمر جديد من رئيس الهيئة التي تنظر الدعوى ومتى صدر الأمر وتم تنفيذه ، تعيين طرحه على ذات المحكمة للقضاء بتثبيته بموجب طلب عارض.

ويجب التمسك بالسقوط في صحيفة التظلم، إذ يدل عدم التمسك بالدفع على هذا النحو أن المتظلم قد نزل عن التمسك به، مما يحول بينه وبين التمسك به بعد ذلك إذ يكون قد أسقط حقه فيه والمقرر أن الساقط لا يعود، فقد أعتبر الأمر قائماً ومنتجاً لآثاره فلا يحق له أن يعود ويتمسك بسقوطه بإعتبار أن ذلك من الدفوع الشكلية الواجب التمسك بها بصحيفة التظلم وإلا سقط الحق فيه.

وإذا كان الأمر صادراً ضد أكثر من شخص وتمسك البعض فقط بالسقوط امتد السقوط إلى الأمر بالنسبة للباقين أيضاً إذا كان موضوعه لا يقبل التجزئة كتعيين مصف قضائي لتركة المورث، أما إن كان يقبل التجزئة فلا يسقط الأمر إلا بالنسبة لمن تمسك بسقوطه. کالأمر الصادر بتوقيع الحجز التحفظي على مستأجري العين

إستصدار أمر جديد :

الأصل أن الأمر متی صدر، أمتنع إستصدار أمر آخر عن ذات الموضوع وبين نفس الخصوم، لكن إذا تغيرت الظروف، جاز إستصدار أمر جديد يكون منبت الصلة بالأمر السابق، بإعتبار أن كل أمر ولائي وليد الظروف التي  تطلبت إصداره.

وإذا سقط الأمر لعدم تنفيذه خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره ترتب على ذلك إعتباره كأن لم يكن، وجاز إستصدار أمر جديد منبت الصلة بالأمر الذي قضى بسقوطه، ومن ثم لا يلتزم القاضي بإصداره إلا إذا كانت ظروف الحال تقتضي ذلك، ولا تثريب عليه إذا أمتنع عن إصداره. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء : الخامس ، الصفحة : 174)

راعي المشرع في ذلك أن الأمر الصادر علي عريضة وهو تصرف ولائي بإجراء تحفظي لا يصح أن يبقى سلاحاً مسلطاً يشهره من صدر له الأمر في وجه خصمه في أي وقت يشاء مع احتمال تغير الظروف التي دعت إلي إصداره و إحتمال زوال الحاجة الملجئة إليه. ( مرافعات العشماوى الجزء الأول ص 226).

وقد راعى المشرع أن لا تسري قواعد السقوط المنصوص عليه في المادة علي أوامر تقدير المصاريف ونص على ذلك صراحة في المادة 189 مرافعات فيراجع التعليق عليها.

والسقوط المقرر في هذه المادة ليس متعلق بالنظام العام ويتعين أن يدفع به. الخصوم . (التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء : الرابع ، الصفحة : 951)

سقوط الأمر على عريضة وجواز استصدار أمر جديد :

وفقاً للمادة 200 مرافعات يسقط الأمر على عريضة إذا لم يقدم للتنفيذ خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره ، فقد رأى المشرع أن الأمر الصادر على عريضة هو تصرف ولائي بإجراء تحفظي لا يصح أن يبقى سلاحاً مسلطاً يشهره من صدر له الأمر في وجه خصمه في أي وقت يشاء مع إحتمال تغير الظروف التي دعت إلى إصداره إحتمال زوال الحاجة الملجئة إليه (محمد وعبد الوهاب العشماوي - جـ 1، ص 226) فالأمر على عريضة بطبيعته أجراء وقتی ، ويواجه لهذا ظرفاً قابلاً للتغيير (فتحی والی - بند 416، ص 855).

ولكن يلاحظ أن الأمر على عريضة الذي ينص القانون على عدم سقوطه وفقاً للمادة 200 على سبيل الإستثناء ، فإن هذا الأمر لا يسقط إعمالاً لنص القانون على ذلك ، ومثال ذلك ما تنص عليه المادة 189 من أنه لا يسرى على أمر تقدير المصاريف السقوط المقرر في المادة 200 والأوامر بتقدير المصاريف ليست لها طبيعة الأوامر على العرائض إذ هي لا تصدر بإجراء وننی ، ولا نصدر لمواجهة حالة إستعجال ولهذا من الطبيعي ألا تخضع لنظام السقوط (فتحي والي ص 855 هامش 2) ، فأمر تقدير المصاريف القضائية لا يسقط عملاً بالمادة 200 لأنه يعتبر مكملاً للحكم بالإلزام أحمد أبو الوفا - التعليق - ص 755) .

والسقوط المنصوص عليه في المادة 200 مرافعات لا يتعلق بالنظام العام ويجب أن يتمسك به من مصدر ضده الأمر ويجوز له النزول عنه صراحة أو ضمناً ( نقض 11/ 3/ 1969 ، لسنة 20 ص 388 )، فلمن صدر ضده الأمر أو من ينفذ ضده وحده التمسك به لتعلقه بمصلحته (وجدي راغب - الموجز ص 469).

ولكن وفقاً للمادة 200 مرافعات - محل التعليق - فإن سقوط الأمر على عريضة لا يمنع من صدر لصالحه الأمر أن يستصدر امراً جديداً ، وعندئذ بقدر القاضي الظروف القائمة عند إصدار الأمر الجديد (فتحی والی - بند 416 - م 855)، ويخضع ذلك لسلطته التقديرية فقد تتغير الظروف في الفترة منذ إصدار الأمر الأول إلى حين طلب إصدار الأمر الجديد ، فالقاضي يقدر الظروف القائمة عند طلب الأمر الجديد وما إذا كانت تبرر إصداره أو لا تبرره.(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء : الرابع  ،  الصفحة :  58 )

 

الفقه الإسلامي

الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي  1433 هـ - 2012 م   الجزء /  الثاني ، الصفحة / 382

إِذْنُ الْقَاضِي:

 الْقَضَاءُ مِنَ الْوِلاَيَاتِ الْعَامَّةِ، وَالْغَرَضُ مِنْهُ إِقَامَةُ الْعَدْلِ وَإِيصَالُ الْحَقِّ إِلَى مُسْتَحِقِّهِ، وَلَمَّا كَانَتْ تَصَرُّفَاتُ النَّاسِ بَعْضُهُمْ مَعَ بَعْضٍ قَدْ يَشُوبُهَا الْجَوْرُ وَعَدَمُ الإْنْصَافِ مِمَّا يَكُونُ مَحَلَّ نِزَاعٍ بَيْنَهُمْ كَانَ لاَ بُدَّ لِنَفَاذِ هَذِهِ التَّصَرُّفَاتِ مِنْ إِذْنِ الْقَاضِي تَحْقِيقًا لِلْعَدْلِ وَمَنْعًا لِلتَّنَازُعِ وَمِنْ أَمْثِلَةِ ذَلِكَ مَا يَأْتِي:

 تَجِبُ النَّفَقَةُ عَلَى الزَّوْجِ لِزَوْجَتِهِ، فَإِذَا أَعْسَرَ الزَّوْجُ بِالنَّفَقَةِ فَعِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ لاَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا، بَلْ يَفْرِضُ الْقَاضِي لَهَا النَّفَقَةَ، ثُمَّ يَأْمُرُهَا بِالاِسْتِدَانَةِ، فَإِذَا اسْتَدَانَتْ بِأَمْرِ الْقَاضِي صَارَتْ دَيْنًا عَلَى الزَّوْجِ وَيُطَالَبُ بِهَا، أَمَّا لَوِ اسْتَدَانَتْ بِغَيْرِ أَمْرِ الْقَاضِي فَتَكُونُ الْمُطَالَبَةُ عَلَيْهَا وَيُنْظَرُ التَّفْصِيلُ فِي مُصْطَلَحَيْ (نَفَقَةٌ وَإِعْسَارٌ).

تَجِبُ الزَّكَاةُ فِي مَالِ الصَّغِيرِ عِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ، فَإِذَا كَانَ لِلصَّغِيرِ وَصِيٌّ فَقَدْ قَالَ مُتَأَخِّرُو الْمَذْهَبِ: لاَ يُزَكِّي عَنْهُ الْوَصِيُّ إِلاَّ بِإِذْنٍ مِنَ الْحَاكِمِ، خُرُوجًا مِنَ الْخِلاَفِ وَخَاصَّةً إِذَا كَانَ هُنَاكَ حَاكِمٌ حَنَفِيٌّ يَرَى عَدَمَ وُجُوبِ الزَّكَاةِ فِي مَالِ الْمَحْجُورِ عَلَيْهِ، كَذَلِكَ قَالَ الإْمَامُ مَالِكٌ: إِذَا وَجَدَ الْوَصِيُّ فِي التَّرِكَةِ خَمْرًا فَلاَ يُرِيقُهَا إِلاَّ بَعْدَ مُطَالَعَةِ السُّلْطَانِ لِئَلاَّ، يَكُونَ مَذْهَبُهُ جَوَازَ تَخْلِيلِهَا.

يَقُولُ الْحَنَابِلَةُ: مَنْ غَابَ وَلَهُ وَدِيعَةٌ أَوْ نَحْوُهَا وَأَوْلاَدٌ فَإِنَّ الإْنْفَاقَ عَلَيْهِمْ لاَ يَكُونُ إِلاَّ بِإِذْنِ الْحَاكِمِ أَمَّا الإْنْفَاقُ عَلَى اللَّقِيطِ فَلاَ يُشْتَرَطُ فِيهِ إِذْنُ الْحَاكِمِ وَإِنْ كَانَ الأْوْلَى إِذْنَهُ احْتِيَاطًا. (ر: وَدِيعَةٌ - نَفَقَةٌ).