(ملحوظة: عدم دستورية المادة (206) مرافعات

حكمت المحكمة الدستورية العليا بجلسة 6/ 12/ 2009 فى الدعوى رقم 99 لسنة 26 ق بعدم دستورية نص المادة 206 من قانون المرافعات المواد المدنية والتجارية فيما تضمنه من قصر الحق في التظلم من أمر الأداء أو استئنافه على المدين وحده دون الدائن طالب الأمر، ونُشر الحكم بالجريدة الرسمية، العدد (51) مكرر في 20/12/2009).

 الطعن في أمر الأداء :

لأن أمر الأداء يصدر دون مواجهة ، فقد حرص القانون على تخويل المدين حق الطعن في أمر الأداء في جميع الأحوال بصرف النظر عن قيمة الحق أو نوعه ، فنظم طريقاً خاصاً للطعن في الأمر هو طريق التظلم . ومن ناحية أخرى ، لأن أمر الأداء هو فصل في دعوى إلزام بقبولها ، فقد أخضع المشرع الأمر لما يخضع له حكم الإلزام من طعن بالإستئناف إذا كان الأمر - بحسب قيمة الحق أو نوعه – يقبله ، وبهذا أجاز المشرع للمدين الذي صدر ضده الأمر إما أن يطعن في الأمر بالتظلم ، وإما أن يطعن فيه بالإستئناف (مادة 206) وإلى جانب هذين الطريقين ، يمكن الطعن بالتماس إعادة النظر إذا كان أمر الأداء نهائياً ، وتوافر سبب من أسباب التماس إعادة النظر كما لو بنى الأمر على ورقة قضى بعد ذلك – أو حدث إقرار - بتزويرها . ولا يقال أنه يحول دون هذا أن للمدين التظلم من أمر الأداء ، فقد تكتشف الحقيقة بعد انقضاء ميعاد التظلم . كذلك يمكن الطعن في أمر الأداء بالنقض إذا صدر نهائياً فاصلا في نزاع على خلاف حكم سابق حائز لقوة الأمر المقضى ، وفقاً للمادة 249 مرافعات.

وفضلاً عن ذلك ، إذا شاب الأمر عيب يبطله بطلاناً لا يقبل التصحيح ، فإنه يمكن - وفقاً لقواعد العمل القضائي - رفع دعوى أصلية ببطلانه.

ويلاحظ بالنسبة للطعن في أمر الأداء ، سواء بالتظلم أو بالإستئناف :

(أ) أن كلا منهما يعتبر طريق طعن عادي بالنسبة لأمر الأداء . ولهذا لم ينص القانون على أسباب محددة لأي منهما.

(ب) أنه يترتب على الطعن بأيهما تحول خصومة الأداء وهي خصومة تحقيق غير كامل تتم دون مواجهة إلى خصومة تحقيق كامل تتم مواجهة.

(ج) أن مجرد قیام خصومة الطعن لا يؤثر في أمر الأداء أو في قوته . ولهذا فإنه إذا إنتهت خصومة الطعن لأي سبب من الأسباب الإجرائية كالسقوط أو الانقضاء بمضي المدة ، فإن هذا لا يمس أمر الأداء.

(د) أنه سواء تعلق الأمر بالتظلم أو بالإستئناف ، فإن الحق في أيهما لا يكون إلا للمدين . ذلك أن أمر الأداء لا يصدر إلا لمصلحة الدائن ، فليس له حق الطعن فيه إذ لا يصدر أمر بالرفض يمكن له التظلم منه . كما أنه ليس لغير المدين التظلم من الأمر أو إستئنافه إذ هو لم يكن طرفاً في الخصومة.

(ه) أن المحكمة التي تتظر التظلم أو الإستئناف تصدر حكماً بالمعنى الصحيح ، يخضع لما تخضع له الأحكام من قواعد ، ويقبل الطعن وفقاً للقواعد العامة للطعن في الأحكام . وندرس كلا من الطريقين بالتفصيل على التوالي :

(أ) التظلم من أمر الأداء :

للمدين التظلم من الأمر خلال عشرة أيام من إعلانه به . ويرجع في حساب الميعاد إلى قواعد المواعيد بصفة عامة وميعاد الطعن الذي يبدأ بالإعلان بصفة خاصة . ولا يغني عن إعلان الأمر إلى المدين لبدء ميعاد التظلم ، إعلانه بتوقيع الحجز على منقولاته تنفيذا لهذا الأمر فإذا إنقضت عشرة أيام من هذا الإعلان ، دون رفع التظلم ، سقط الحق فيه . ويسقط الحق فی التظلم أيضاً إذا رفع المدين مباشرة إستئنافاً عن الأمر) ( 2 / 206) . ويرفع التظلم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى ، وتطبق جميع القواعد والإجراءات المقررة لصحيفة الدعوى بما في ذلك المادة 70 مرافعات المتعلقة بالجزاء على عدم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم الكتاب وتختص بالتظلم المحكمة التي أصدر قاضيها الأمر ولو كان غير مختص بإصدار الأمر . فإن كان قد صدر من قاض جزئی ، إختصت المحكمة الجزئية بالتظلم . وإن صدر الأمر من رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية إختصت هذه المحكمة الإبتدائية بالتظلم . ولا يجب أن ينظر التظلم أمام نفس القاضي الجزئي الأمر ، أو أمام الدائرة التي يرأسها القاضي مصدر الأمر . ويلاحظ أنه بالنسبة للأمر الصادر من رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية ، يحدث التظلم لا إلى رئيس الدائرة و إنما إلى الدائرة بأكملها بنفس المحكمة . وعلة هذا أن رئيس الدائرة وهو يصدر الأمر إنما يمثل المحكمة التي هو عضو فيها فإن حدث التظلم على أساس عدم إختصاص القاضي مصدر الأمر ، فيجب أن يرفع التظلم إلى المحكمة التي يتبعها هذا القاضي . وعلى المحكمة المرفوع إليها التظلم إذا قررت عدم إختصاص القاضي الذي يتبعها أن تحكم بإلغاء الأمر.

ويقبل التظلم من المدين بصرف النظر عن قيمة الحق أو نوعه ، فشرط قبوله الوحيد هو تخلف شرط من شروط إصدار الأمر . وهو يفتح الباب الخصومة تحقيق عادية محلها ليس فقط توافر أو عدم توافر شروط إصدار الأمر ، بل أيضاً ما يتعلق بالحق الذي يطالب به الدائن ، وما يتعلق بإعلان أمر الأداء، وبرفع التظلم من الأمر ، ويعتبر المتظلم في حكم المدعي ، والمتظلم منه في حكم المدعى عليه  على أن إضفاء صفة المدعي حكماً على المدين المتظلم لا ينفي أن المتظلم يعتبر طاعناً من حقه أن يستفيد من القواعد التي ينص عليها القانون لمصلحة الطاعن . ولهذا فإنه يستفيد من نص المادة 2 / 214 التي تجيز إعلان الطعن في الموطن المختار المبين بالصحيفة في حالة ما إذا كان المطعون عليه هو المدعي ولم يكن قد بين في صحيفة إفتتاح الدعوى موطنه الأصلي ويكون للدائن أن يثبت حقه بصرف النظر عن صحة أمر الأداء ويمكن لكل منهما إبداء الدفوع المختلفة ، والطلبات العارضة التي يجيز القانون قبولها ، كما أن للغير التدخل في الخصومة إنضماماً ، أو إختصاماً . ولكل من الخصمين إدخال هذا الغير ، وفقاً للقواعد العامة . وللمتظلم ضده توجيه طلبات إضافية ولو كانت لا تتوافر فيها شروط أمر الأداء أو تتضمن تعديلا لطلباته إذ لا يشترط سلوك طريق أمر الأداء إلا بالنسبة لما يطالب به الدائن إبتداءاً كما قدمنا.

ويرد على الخصومة الوقف والإنقطاع والسقوط والإنقضاء بمضي المدة . كما تطبق عليها قواعد الحضور والغياب . كل ذلك وفقاً للقواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى ( 1 / 207).

ولا يستثنى من هذا إلا ما تنص عليه المادة 2 / 207 مرافعات من قاعدة خاصة تتعلق بغياب المتظلم في أول جلسة . وبموجبها يترتب على هذا الغياب أن تحكم المحكمة من تلقاء نفسها بإعتبار التظلم كأن لم يكن . وينتج عن هذا زوال التظلم وبقاء أمر الأداء ، وبدء ميعاد إستئنافه إذا كان يقبله ( 3 / 206) . وهذا الحكم منقول عن قواعد المعارضة في الأحكام الغيابية (390 مرافعات مجموعة 1949) . والواقع أن هذا الحكم له ما يبرره بالنسبة للمعارضة إذ أن المعارض يكون قد غاب أمام المحكمة المعارض في حكمها فصدر ضده حكم غيابي ، ثم غاب في جلسة المعارضة المرفوعة منه ، فهو بهذا يبين أنه لا يستاهل نظر معارضته ، أما في التظلم من أمر الأداء ، فإن غياب المتظلم لم يسبقه غياب آخر يسأل عنه ، إذ هو لم يدع للحضور أمام قاضي الأداء.

ولمحكمة التظلم السلطة الكاملة في الفصل في الدعوى ، وهي تستطيع أن تؤيد الأمر فيما قضى به من الزام ، أو تؤيده في جزء منه . كما أنها تستطيع أن تلغي الأمر . وهي إذا ألغت الأمر ، سواء لعدم توافر شروط الحق ، أو لأنه باطل لعيب في إجراءات إستصدار الأمر أو في الأمر نفسه أو الإعتباره كأن لم يكن ، فإنها لا تقتصر على الإلغاء ، بل عليها أن تصدر حكماً في موضوع الدعوى على أنه يلاحظ أن إصدار حكم في الموضوع يفترض أن تكون المحكمة مختصة بنظر الدعوى الموضوعية ، وأن يكون التظلم قد رفع بالإجراءات الصحيحة ، فإن لم يتوافر هذا أو ذلك قضت المحكمة بعدم إختصاصها أو ببطلان رفع التظلم ، ولم تتعرض للموضوع.

(ب) استئناف أمر الأداء :

يقبل أمر الأداء الإستئناف بالنظر إلى قيمة الدعوى الصادر فيها . فإن كان قد صدر في حدود النصاب النهائي ، فلا يقبل الإستئناف إلا وفقاً للمادة 221 بسبب مخالفة قواعد الإختصاص المتعلقة بالنظام العام أو إذا وقع بطلان في الأمر أو بطلان في الإجراءات أثر فيه ، أو وفقاً للمادة 242 إذا صدر الأمر على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الأمر المقضى . فالمشرع لم يستثن أوامر الأداء من تطبيق هذين النصين . بل أجاز إستئناف أمر الأداء «إن كان قابلاً له» (مادة 3 / 206) ، وهذه القابلية تحدد بالرجوع إلى قواعد قابلية الأحكام للإستئناف.

ويكون لمن صدر ضده الأمر الخيار إما أن يتظلم منه أو أن يرفع إستئنافاً عنه إلى المحكمة الأعلى درجة من المحكمة التي أصدر قاضيها الأمر . وبهذا تختص بنظر إستئناف الأمر الصادر من القاضي الجزئي المحكمة الإبتدائية «دائرة إستئنافية». وتختص محكمة الإستئناف بنظر إستئناف الأمر الصادر من رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية . ويترتب على إستئناف أمر الأداء مباشرة سقوط الحق في التظلم منه ويخضع إستئناف أمر الأداء الميعاد وإجراءات وقواعد إستئناف الأحكام . على أنه يلاحظ أن ميعاد الإستئناف يبدأ من تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاريخ إعتبار التظلم كأن لم يكن ( 3 / 206) . وتكون للمحكمة الإستئنافية نفس السلطة التي لها عندما تنظر إستئنافاً عن حكم . فلها أن تؤيد الأمر ، كما أن لها أن تلغيه . وإذا ألغته فإنها تنظر موضوع القضية أو لا تنظره وتقتصر على الإلغاء حسب ما إذا كان قاضي الأداء قد إستنفد ولايته أو لم يستنفدها .(المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة : 766)

يصدر أمر الاداء بناء على العريضة التي يقدمها الدائن الى قلم الكتاب متضمنة البيانات التي تطلبها القانون مرفقا بها سند الدين ودليل التكليف بالوفاء، فاذا رأى القاضي أن الطلب قد إستوفي الشروط الشكلية والموضوعية ، فإنه يجيب الدائن الى طلباته ويصدر أمره بالزام المدين بأداء الدين أو تسليم المنقول المعين بنوعه أو بذاته، ويصدر الأمر في غيبة الخصوم ودون أن يكون المدين قد أبدى أوجه دفاعه، بينما تقدم الدائن بالادلة المؤيدة لطلبه.

ومؤدى ذلك، أن القاضي يكون قد أجاب الدائن الى كل طلباته والزم المدين بها بالرغم مما قد يكون لدى الأخير من أسباب لو طرحها على القاضي الإمتناع عن إصدار الأمر، وتداركاً لذلك أجاز المشرع التظلم من أمر الأداء وقصر هذا الحق على المدين وحده اذ أجاب القاضي طلبات الدائن، والمقرر أن التظلم طعن لا يقبل من أجيب إلى طلباته، وللمدين أن يبدى في تظلمه كافة أوجه الدفاع التي يترتب على قبولها إلغاء الأمر أو سقوطه أو بطلانه سواء تعلقت بالشكل أو بالموضوع.

 رفع التظلم:

يرفع التظلم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعاوى وذلك بإيداع صحيفته قلم کتاب المحكمة المختصة وهي التي يتبعها القاضي الأمر عملاً بالمادة 63 من  قانون المرافعات، ويجب أن تتضمن الصحيفة كافة البيانات الواجب إشتمال صحف الدعاوى عليها، ولكن لا يترتب البطلان على تخلف أحد هذه البيانات إلا اذا كان جوهرياً.

والأصل أن تحرر صحيفة التظلم متضمنة البيانات المقررة في صحف الدعاوی ثم ترفق بها ورقة التكليف بالحضور موضحاً بها البيانات الخاصة بالإعلان وبالمحكمة التي تنظر التظلم وتاريخ الجلسة المحددة لنظره، إلا أنه يجوز إدماج بيانات التكليف بالحضور مع بيانات صحيفة التظلم وفقاً لما يجرى عليه العمل، وحينئذ ينظر الى كل بيان على حدة من حيث صحته أو بطلانه.

ومتی رفع التظلم، فإنه يخضع لكافة الأحكام التي تخضع لها الدعوى المبتدأة عدا ماورد بشأنه نص خاص كنص الفقرة الثانية من المادة 207 من قانون المرافعات التي تنص على أنه إذا تخلف المتظلم عن الحضور في الجلسة الأولى لنظر التظلم تحكم المحكمة من تلقاء نفسها بإعتبار التظلم كأن لم يكن بينما يترتب على هذا التخلف عند نظر الدعوى شطبها، فإن لم يرد نص خاص في شأن التظلم، فانه يخضع لذات القواعد التي تخضع لها الدعوى، ومفاد ذلك أن الخصومة تبدأ في التظلم بايداع صحيفته قلم الكتاب ولكنها لا تنعقد إلا باعلان المتظلم ضده إعلاناً صحيحاً بها أو بحضوره ويترتب على هذا الحضور إنعقاد الخصومة في التظلم ولو لم يكن التظلم قد أعلن أو كان إعلانه باطلاً دون حاجة إلى تسليم صورته في الجلسة عملاً بالفقرة الأخيرة من المادة 68 من قانون المرافعات.

فإن كان المتظلم قد أعلن بعد ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم صحيفته الى قلم الكتاب وكان ذلك راجعاً إلى فعل المتظلم جاز للمتظلم ضده أن يطلب أعتبار التظلم كأن لم يكن عملاً بالمادة 70 من قانون المرافعات، على أن يتمسك بهذا الدفع قبل التعرض للموضوع وإلا سقط الحق فيه، وان صدر الحكم ضده في التظلم، ولم يكن حقه في الدفع قد سقط ، وأراد التمسك به في الإستئناف، وجب عليه التمسك به في صحيفة الإستئناف والا سقط حقه فيه بإعتباره دفعاً شكلياً. وذلك على التفصيل الذي تناولناه فيما تقدم .

وإذا حضر المتظلم الجلسة الأولى المحددة لنظر التظلم، ثم تغيب في جلسة لاحقة ولم يكن التظلم قد تهيأ للحكم فيه، قررت المحكمة شطبه فإذا إنقضى ثلاثون يوماً ولم يطلب أحد الخصوم السير فيه أو لم يحضر الطرفان بعد السير فيه ، قضت المحكمة ومن تلقاء نفسها بإعتباره كأنه لم يكن.

واذا توفي أحد الخصوم أو فقد أهلية الخصومة أو زالت صفة من كان يباشر الخصومة عنه من النائبين ولم يكن التظلم قد تهيأ للحكم فيه ، إنقطع سير الخصومة فيه بحكم القانون طالما تحقق سبب الإنقطاع بعد ايداع صحيفته قلم الكتاب ولو لم تكن الخصومة قد إنعقدت فيه اذ تتصل المحكمة بالتظلم بمجرد ايداع صحيفته قلم الكتاب ، ولا يقضى بالإنقطاع رغم تحقق سببه اذا طلب أحد الخصوم أجلا لإعلان من يقوم مقام الخصم الذي تحقق في شأنه هذا السبب، وتحدد المحكمة آجلاً للإعلان، فان لم يتم خلاله دون عذر، قضت بالإنقطاع منذ تحقق سببه.

وإن توقف السير في التظلم مدة ستة أشهر من آخر إجراء صحيح من اجراءات التقاضي وكان ذلك بفعل المتظلم أو إمتناعه، كان للمتظلم ضده ولكل ذي مصلحة كدائني الأخير، أن يطلب الحكم بسقوط الخصومة في التظلم وذلك بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى أمام المحكمة التي تنظر التظلم أو في صورة دفع إذا عجل المتظلم تظلمه بعد إنقضاء الستة أشهر.

وإن توقف السير في التظلم لتحقق سبب من أسباب الإنقطاع، فإن مدة السقوط لا تبدأ إلا من اليوم الذي قام فيه من يطلب الحكم بسقوط الخصومة بإعلان ورثة خصمه الذي توفي أو من قام مقام من فقد أهلية الخصومة أو مقام من زالت صفته بوجود التظلم بينه وبين خصمه الأصلي، ومتی حکم بسقوط الخصومة في التظلم أعتبر أمر الأداء إنتهائياً.

وفي جميع الأحوال تنقضي الخصومة في التظلم بمضى سنتين على آخر إجراء صحيح فيها. ويجوز للمتظلم ترك الخصومة في التظلم.

بيانات صحيفة التظلم :

يجب أن تشتمل صحيفة التظلم على البيانات التالية :

(1) أسم المتظلم ولقبه ومهنته أو وظيفته وموطنه واسم من يمثله ولقبه ومهنته أو وظيفته وصفته وموطنه، ويقصد بهذا البيان إحاطة المتظلم ضده بالمتظلم على نحو ينفي التجهيل عنه، ومن ثم يجب على المتظلم أن يكتب إسمه ثلاثياً مقروناً بمهنته أو وظيفته وعنوانه الذي يتخذ منه موطناً بأن يكون هو الذي يقيم به عادة، فان تعلق أمر الأداء بالعمل، جاز الإكتفاء ببيان موطن العمل وإن كان له الحق دائماً في إتخاذ الموطن الذي يقيم به بدلاً من موطن العمل، وأن لم يضمن هذا البيان أنه ينوب عن غيره في مباشرة الإجراء . كما في الولاية والوصاية - كان الإجراء منسوباً لشخصه ولا يجوز له - بعد ذلك أن ينسبه إلى غيره ، مما قد يؤدي بالمتظلم ضده الى اثارة الدفع بعدم قبول التظلم لرفعه من غير ذي صفة ، وإن كان التظلم يباشر التظلم أصالة عن نفسه ونيابة عن غيره ، وجب أن يضمن البيان ما يفيد ذلك مع بيان الإسم الثلاثي لمن ينوب عنه ومهنته أو وظيفته وموطنه.

ومراد المشرع من هذا التفصيل، نفى التجهيل عن المتظلم، بحيث اذا رأت المحكمة توافر هذا التجهيل في حالة النقص أو الخطأ في هذا البيان . قضت ببطلان التظلم، أما اذا إنتفى هذا التجهيل، كان التظلم صحيحاً.

(2) أسم المتظلم ضده ولقبه ومهنته أو وظيفته وموطنه وفقاً لما تضمنته عريضة أمر الأداء، فان لم تتضمن موطناً أصلياً أو مختاراً، جاز إعلانه في قلم الكتاب وحينئذ يشار إلى قلم الكتاب بإعتباره موطن المتظلم ضده.

وقصد المشرع من هذا البيان تعيين المتظلم ضده تعییناً كافياً نافياً للتجهيل به أو التشكيك في شخصه، وقد يكتفي بإسمه الثنائی ومهنته طالما كان في ذلك ما يكفي للتحقق من شخصيته وإنتفاء اللبس فيها، والخطأ في بيان الموطن لايبطل التظلم، كما لا يترتب البطلان على النقص أو الخطأ في اسم المتظلم ضده أو صفته أو مهنته طالما لم يترتب على ذلك التشكيك فيه.

وكفاية البيان وعدم التجهيل بشخص المتظلم ضده أو عدم کفایته، من مسائل الواقع التي يستقل قاضي التظلم بتقديرها.

(3) تاریخ تقديم صحيفة التظلم، وهو بيان يدل على تاريخ رفع التظلم اذ يعتبر التظلم مرفوعاً يوم تقديم صحيفته الى قلم الكتاب ، ويقوم هذا القلم بإثبات هذا البيان بصحيفة التظلم قرین رقم التظلم الذي يعطيه له وفقاً لقيده بجدول قيد القضايا، فإن أغفل قلم الكتاب إثبات تاريخ تقديم الصحيفة إليه، فلا يؤدي ذلك إلى بطلان التظلم بإعتبار هذا البيان تنظيمياً ويثبت من واقع جدول قيد القضايا ومن ثم يمكن التحقق منه بطلب شهادة من الجدول سواء بمعرفة المحكمة أو أحد الخصوم وذلك للفصل في شكل التظلم أو للرد على مایبدی من دفوع متعلقة بهذا البيان.

(4) المحكمة المرفوع أمامها التظلم، وهذا بیان جوهرى يجب أن تتضمنه صحيفة التظلم وإلا كانت باطلة، ولكن لايقضى بالبطلان اذا تحققت الغاية من البيان عملاً بنص المادة 114 من قانون المرافعات الذي يجري بأن بطلان صحف الدعاوى وإعلانها وبطلان أوراق التكليف بالحضور الناشىء عن عيب في الإعلان أو في بيان المحكمة أو تاريخ الجلسة يزول بحضور المعلن اليه في الجلسة أو بإيداع مذكرة بدفاعه، أما ان لم تتحقق هذه الغاية، وتمسك المتظلم ضده بالبطلان، تعين على المحكمة أن تقضى به طالما أن الأخير لم يبد أي طلب أو دفاع في التظلم عملاً بالمادة 108 من قانون المرافعات.

(5) بیان موطن مختار للمتظلم في البلدة التي بها مقر المحكمة ان لم يكن له موطن فيها، فإن أغفل المتظلم هذا البيان أو كان ناقصاً أو غير صحيح كان للمتظلم ضده أن يعلن المتظلم بكافة الأوراق المتعلقة بالتظلم في قلم الكتاب ، ويسرى ذلك على الخلف العام للمتظلم كما لو تحقق سبب من أسباب الإنقطاع يرجع للمتظلم وأراد المتظلم ضده أن يتمسك بسقوط الخصومة في التظلم لإنقضاء ستة أشهر على آخر إجراء صحيح تم فيها، وحينئذ يجب على المتظلم ضده قبل التمسك بذلك أن يعلن ورثة المتظلم بوجود التظلم بينه وبين مورثهم لبدء مدة السقوط من هذا الإعلان عملاً بالمادة 135 من قانون المرافعات.

(6) وقائع التظلم وأسبابه وطلبات المتظلم، ويقصد بوقائع التظلم ما تضمنته عريضة أمر الأداء من نشأة الإلتزام والدليل على ذلك والإدعاء بإمتناع المتظلم عن الوفاء ثم ذكر نص الأمر الصادر بالأداء ، وبعد ذلك يوضح المتظلم الأسباب التي يستند إليها في تظلمه، سواء تعلقت بالشكل كعدم تكليفه بالوفاء أو لصدور الأمر دون مراعاة إنقضاء المدة المقررة بين التكليف وإستصدار الامر اذ توجب المادة 202 من قانون المرافعات على الدائن أن يكلف المدين أولاً بالوفاء بميعاد خمسة أيام على الاقل ثم يستصدر أمر الاداء، بحيث اذا إستصدره قبل إنقضاء هذا الميعاد كانت الإجراءات مشوبة بالبطلان مما يترتب عليه بطلان الأمر، وقد يستند المتظلم إلى بطلان الأمر لصدوره من قاض غير مختص قيمياً أو محلياً، كما يبطل الأمر لخلوه من بیان جوهری کصدوره من قاضي الأمور الوقتية أو بسبب عدم توقيع القاضي عليه، وان صدر الأمر ولم يعلن للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره، كان للمدين التظلم منه وطلب الحكم بإعتباره كأن لم يكن بشرط التمسك بذلك في صحيفة التظلم وذلك عملاً بالفقرة الثانية من المادة 205 من قانون المرافعات.

ويكفي لصحة التظلم أن يتضمن سبباً أو أسباباً وحينئذ لايقضي ببطلانه حتى لو ثبت عدم صحتها، وطالما صح التظلم، فإنه يجوز للمتظلم إبداء أسباب جديدة أثناء نظره طالما لم يكن الحق فيها قد سقط، وللمحكمة الإستناد لأي منها إن لم تجد في الأسباب التي تضمنتها الصحيفة ما يصلح الإجابة المتظلم إلى طلباته، وقد يستند إلى عدم توافر الشروط الموضوعية اللازمة لإصدار الأمر أو إلى حقه في طلب إجراء المقاصة بين حقه الثابت في ذمة المتظلم ضده والدين الذي صدر به أمر الأداء.

ويتحمل المتظلم عبء إثبات الأسباب التي يستند إليها في تظلمه، وذلك وفقاً للقواعد العامة المقررة في الإثبات، فإذا إستند إلى عدم تكليفه بالوفاء بالرغم من إرفاق إشعار البريد الدال على ذلك، كان له أن يثبت بكافة الطرق أنه لم يتسلم التكليف بالوفاء، وإذا أدعى بصورية سند الدين، تعين عليه إثبات هذه الصورية وفقاً للقواعد التي لا تجيز ذلك إلا بالدليل الكتابي المتمثل في ورقة الضد ما لم تتوافر الصورية التدليسية إضراراً بالمتظلم وحينئذ يجوز له إثباتها بكافة الطرق ومن بينها البينة والقرائن، مثال ذلك، أن يحرر المتظلم عقد قرض أو إيصال أمانة أو عقد بیع عن منقول معين بذاته ويكون هذا الإلتزام ناشئ عن سبب غير مشروع كدين قمار أو لسبب مخالف للنظام العام أو لإشتمال السند على فوائد ربوية دون أن يذكر أي من هذه الأسباب في سند الدين تحايلاً على القانون.  

وبعد بيان أسباب التظلم يختتم المتظلم الصحيفة بطلباته التي يسعى إلى إستصدار حكم بها من المحكمة التي تنظر التظلم، وقد تنصرف إلى بطلان أمر الأداء أو إعتباره والعريضة كأن لم يكن أو إلغائه أو تعديله، وإن كان الأمر مشمولاً بالنفاذ المعجل جاز للمتظلم أن يطلب وقفة عملاً بالمادة (292) من قانون المرافعات التي تنص على أنه يجوز في جميع الأحوال للمحكمة المرفوع إليها الإستئناف أو التظلم أن تأمر بناء على طلب ذي الشأن بوقف النفاذ المعجل إذا كان يخشی وقوع ضرر جسيم من التنفيذ وكانت أسباب الطعن في الحكم أو الأمر يرجح معها إلغاؤه، كما تنصرف الطلبات إلى إلزام المتظلم ضده المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة.

(7) تنص المادة (58) من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 على أنه لا يجوز تقديم صحف الدعاوى وطلبات أوامر الأداء للمحاكم الإبتدائية والإدارية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحاميين المقررين أمامها على الأقل، كما لا يجوز تقديم صحف الدعاوى أو طلبات أوامر الأداء للمحاكم الجزئية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المشتغلين متى بلغت أو جاوزت قيمة الدعوى أو أمر الأداء خمسين جنيهاً، ويقع باطلاً كل إجراء يتم بالمخالفة لهذه المادة ، مما مفاده أن توقيع المحامي على صحيفة التظلم من البيانات الجوهرية الواجب توافرها فيها وإلا كانت باطلة بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها ولأي من الخصوم التمسك به ولا تتحقق الغاية من الصحيفة إلا باستيفاء هذا الشكل، متی جاوزت قيمة الدعوى خمسين جنيهاً وهو النصاب الإنتهائي للقاضي الجزئي قبل رفعه إلى ألفي جنيه، ويظل العمل بنص المادة (58) سالفة البيان حتى بعد العمل بالقانون رقم 23 لسنة 1992 ومن بعده القانون رقم 18 لسنة 1999 الذي رفع النصاب إلى أن يتم تعديل هذا النص بما يتفق والقانون المشار إليه، ومن ثم فإنه يجب توقيع صحف التظلم من محام متى جاوزت قيمة الأمر المتظلم منه خمسين جنيهاً وإلا كانت باطلة ولإنتفاء شروط التعديل الضمني لهذه المادة بموجب أي من القانونين سالفي البيان. وذلك على التفصيل الذي أوضحناه بصدد بیانات عريضة أمر الأداء، فيما تقدم .

البيانات الواجب توافرها في ورقة إعلان التظلم:

أوضحنا فيما تقدم، أن صحيفة التظلم قد يتم صياغتها مستقلة عن ورقة الإعلان، وحينئذ ترفق بهذه الورقة، وقد تندمج مع هذه الورقة فتصبح الصحيفة وورقة الإعلان محرراً واحداً وهو ما يجري عليه العمل، وفي الحالتين يجب أن تشتمل ورقة الإعلان أو صحيفة التظلم على البيانات المتعلقة بالإعلان، وإلا كانت باطلة في حالة تعلق المخالفة ببيان جوهري على النحو التالي:

(1) تاريخ اليوم والشهر والسنة والساعة التي حصل فيها الإعلان، ويقع باطلاً إعلان التظلم الذي يتم خلال العطلة الرسمية أو قبل الساعة السابعة صباحاً أو بعد الثامنة مساء دون إذن من قاضي الأمور الوقتية، حتى الوتسلمه المتظلم ضده شخصياً وحضر بموجبه الجلسة المحددة، ذلك لأن القانون تطلب شكلاً معيناً في ورقة الإعلان يتمثل في بيانات جوهرية وجعل لكل منها غاية حرص على تحقيقها بحيث إذا تخلفت بطل الإعلان ککل حتى لو تحققت الغاية منه كإجراء بحضور الجلسة المحددة به طالما لم يكن الحضور في ذاته هو الغاية من البيان الذي شابه البطلان.

وإذا تضمن الإعلان تاريخ إجرائه دون ساعته، ولم يتمسك المتظلم ضده بأن الإعلان قد تم في ساعة لا يجوز إجراؤه فيها، صح الإعلان، أما إن تمسك بذلك، تحمل عبء إثبات ما يدعيه وذلك بكافة الطرق المقررة قانوناً بإعتبار أن إجراء الإعلان واقعة مادية، وإذا أثبت المحضر ساعة إجراء الإعلان، أمتنع إثبات ما يخالف ذلك إلا بالطعن بالتزوير على ورقة الإعلان.

(2) أسم المتظلم ولقبه ومهنته أو وظيفته وموطنه واسم من يمثله ولقبه ومهنته أو وظيفته كذلك إن كان يعمل لغيره ، وقد تناولنا هذا البيان ضمن بيانات صحيفة التظلم ويكفي أن يرد في موضع واحد عند إدماج الصحيفة بورقة الإعلان.

(3) أسم المحضر والمحكمة التي يعمل بها، إذ أوجب القانون أن يكون كل إعلان بواسطة المحضرين حتى تترتب عليه آثاره القانونية، ومن ثم وجب أن تتضمن أوراق المحضرين ما يدل على ذلك، فخص إسم المحضر ببيان مستقل في تلك الأوراق، ويقوم مقام هذا البيان توقيع المحضر عليه، بحيث إن خلت الورقة من إسمه ولكن تم إستيفاء البيان الخاص بتوقيعه ، صحت الورقة وأنتجت كافة آثارها حتى لو كان التوقيع غير مقروء، إذ يكفي التوقيع لإضفاء الرسمية عليها.

فإن كان الإسم والتوقيع غير مقروءين، ودفع المتظلم ضده ببطلان الإعلان قولاً بأن الذي أجراه ليس من المحضرين، فإنه يدعى بغير الظاهر الذي تشهد به الورقة ومن ثم لا يجوز إثبات ما يدعيه إلا بالطعن عليها بالتزوير وإثبات ذلك وفقا للإجراءات المقررة في هذا الشأن.

وإن جاء أصل الإعلان خالياً من اسم المحضر أو توقيعه، كان باطلاً بطلاناً مطلقاً تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها، أما إن تعلق ذلك بصورة الإعلان، فقد ذهب قضاء النقض إلى بطلان الورقة إلا أنه قد صدر حکم من محكمة النقض بجلسة 1992/2/26 في الطعن 2310 لسنة 56 قضائية بعدم البطلان إذ لا شأن بطالب الإعلان بهذا الإغفال وعدم إمكان تداركه له التسليمه للمعلن إليه ولا يعتبر بالتالي من أوراق الدعوى.

(4) اسم وصفة من سلمت إليه صورة التظلم وتوقيعه على الأصل بالإستلام، وبموجب القانون رقم 95 لسنة 1976 حذف من هذا البيان عبارة «أو إثبات إمتناعه وسببه» التي كانت واردة بنهايته ، ويترتب على هذا التعديل إلتزام المحضر بإثبات إسم وصفة من سلمت إليه صورة الورقة لتحديد علاقته بالمتظلم ضده ومعرفة ما إذا كان من الأشخاص الذي يجوز لهم إستلامها فيصح الإعلان أم ليس منهم فيكون باطلاً عملاً بالفقرة الثانية من المادة العاشرة من قانون المرافعات.

فإذا أمتنع المخاطب معه عن التوقيع على أصل الإعلان بإستلام صورته ، فلا تسلم إليه ، ويجب على المحضر أن يسلمها في اليوم ذاته إلى مأمور القسم أو المركز أو العمدة أو شيخ البلد الذي يقع موطن المتظلم ضده في دائرته حسب الأحوال، وقصد المشرع من هذا البيان التحقق من أن الشخص الذي سلمت إليه الصورة ممن عددتهم المادة العاشرة سالفة البيان، فإن أغفل المحضر إثبات ذلك، كان الإعلان باطلاً لوجود قرينة بسيطة على أن الإعلان لم يصل إلى المتظلم ضده وبالتالي لن يعمل بموجبه مما لا تتحقق معه الغاية من البيان، أما إذا عمل بموجبه تحققت الغاية وزال البطلان.  

ويجب إثبات الاسم والصفة بشكل واضح ومقروء وإلا كان الإعلان باطلاً، إنما لا يلتزم المحضر بالتحقق من الصفة إكتفاء بإثبات ما قرره المخاطب معه من أنه وكيل أو خادم أو مساكن أو من الأزواج والأقارب والأصهار.

(5) توقيع المحضر على كل من الأصل والصورة، ويضفي هذا البيان الرسمية على ورقة الإعلان وينسبها لمن خصه القانون بها، وتلك هي الغاية منه ، وبدون التوقيع تخرج الورقة عن نطاق أوراق المحضرين فلا تكون لها أية حجية فيما تضمنته ولا يصححها التوقيع عليها بعد إجراء الإعلان أو الحضور بالجلسة المحددة بالورقة أو بالتنازل عن التمسك ببطلانها ويجب على المحكمة أن تقضي ببطلانها من تلقاء نفسها لتعلق البطلان في هذه الحالة بالنظام العام.

وكانت محكمة النقض تقضي بالبطلان إذا لم يوقع المحضر على صورة الورقة ولو كان الأصل موقعاً عليه، وذهبت إحدى دوائرها إلى قصر البطلان على عدم التوقيع على الأصل بإعتباره من أوراق الدعوى ويرفق بها ويكون طالب الإعلان مسئولاً عما يشوبه من أسباب البطلان، خلافاً لصورة الورقة إذ هي تسلم للمعلن إليه بواسطة المحضر فلا يسأل طالب الإعلان عما يشوبها من أسباب البطلان وبالتالي لا يبطل الإعلان لخلو صورته من توقيع المحضر إکتفاء بتوقيعه على الأصل.

ميعاد التظلم :

بصدور قانون المرافعات الحالي أصبح میعاد التظلم عشرة أيام من تاريخ إعلان العريضة والأمر الصادر عليها للمدين، ويحسب هذا الميعاد وفقاً للقواعد العامة ، فلا يحتسب اليوم الذي تم فيه الإعلان عملاً بالمادة (15) من قانون المرافعات، وينتهي بإنقضاء اليوم العاشر ما لم يصادف اليوم الأخير عطلة رسمية فيمتد الميعاد إلى أول يوم عمل يلي هذه العطلة، كما يقف هذا الميعاد بالقوة القاهرة.

ولا ينفتح ميعاد التظلم إلا بالإعلان الصحيح للعريضة والأمر الصادر عليها، فإن شابه البطلان فلا ينفتح الميعاد مما يجوز معه للمدين رفع تظلمه في أي وقت والتمسك ببطلان إعلانه، وحينئذ تتناول المحكمة بحث هذا الدفاع، فإن تبين لها صحته قضت بقبول التظلم شکلاً وإلا فإنها تقضي بسقوط الحق فيه بإعتبار أن ميعاد التظلم من مواعيد السقوط.

وإن كان المدين قد قبل إختصاص محكمة أخرى غير محكمة موطنه عملاً بما أجازته المادة (202) من قانون المرافعات، فإن ميعاد التظلم يضاف إليه ميعاد مسافة من موطن المدين إلى مقر المحكمة التي يرفع التظلم إليها وهي المحكمة التي يتبعها القاضي الأمر.

فإن لم يكن المدين قد قبل إختصاص محكمة أخرى، ولم يتطلب رفع التظلم الإنتقال خارج الموطن، بأن كان الموطن بذات المدينة التي بها مقر المحكمة، فلا يضاف ميعاد مسافة ، أما إن تطلب رفع التظلم إنتقال المدين من موطنه إلى مقر المحكمة، وجب إضافة ميعاد مسافة ، مثال ذلك أن يصدر أمر أداء من محكمة الإسكندرية الإبتدائية ضد مدين يتخذ من السلوم موطناً له، وهذا الموطن يقع بدائرة إختصاص محكمة الإسكندرية الابتدائية ويبتعد عن مقر هذه المحكمة بما يقارب ستمائة كيلو متر وهي المسافة التي يجب على المدين قطعها لرفع تظلمه، مما يجب معه إضافة ميعاد مسافة قدره خمسة عشر يوماً بإعتبار السلوم من مناطق الحدود عملاً بالفقرة الثانية من المادة (16) ويصبح میعاد التظلم وميعاد المسافة ميعاداً واحداً قدره خمسة وعشرون يوماً، ويسرى ذلك أيضاً لو كان الأمر صادراً من محكمة مرسى مطروح الجزئية التي يتبعها موطن المدين الكائن بمدينة السلوم.

وإذا صدر الأمر ولم يقم الدائن بإعلانه، فلا يجری میعاد التظلم ولكن يجوز للمدين التظلم منه في أي وقت، فإن كان قد إنقضى ثلاثة أشهر من صدور الأمر، جاز للمدين أن يتظلم منه ويطلب في صحيفة التظلم إعتبار العريضة والأمر الصادر عليها كأن لم تكن وذلك عملاً بالفقرة الثانية من المادة (205) من قانون المرافعات، بحيث إذا أغفل هذا الدفع بصحيفة التظلم، سقط حقه فيه.

فإن صدر أمر الأداء، ثم توفي المدين قبل أن يعلن به ، فإن ميعاد التظلم لا يسرى إلا من اليوم الذي يقوم فيه الدائن بإعلان العريضة والأمر الصادر عليها إلى كل من الورثة على حدة ويبدأ ميعاد التظلم في هذه الحالة من تاريخ آخر إعلان، فإن لم يتظلم الورثة من الأمر في الميعاد جاز للدائن التمسك بإعتباره كأن لم يكن، وذلك عملاً بالفقرة الثانية من المادة (207) من قانون المرافعات، وإذا قام الدائن بتوجيه الإعلان إلى المدين رغم وفاته ومع ذلك تم في مواجهة جهة الإدارة، كان باطلاً لا ينفتح به ميعاد التظلم، ويجوز للورثة رفع إشكال في تنفيذه والتظلم من الأمر.

أما إذا توفي المدين بعد إعلانه وفي خلال ميعاد التظلم، فإن هذا الميعاد يقف ولا يسري في حق ورثته إلا إذا قام الدائن بإعلانهم بالعريضة وبالأمر وحينئذ يستأنف الميعاد سيره مما يوجب على الورثة رفع التظلم خلال المدة الباقية من الميعاد وإلا سقط حقهم فيه، إذ يستأنف الميعاد سيره من اليوم التالي الإعلان آخر وارث.

وإذا توفي الدائن بعد قيامه بإعلان العريضة والأمر الصادر عليها، فإن میعاد التظلم لا يقف إذا كان قد رفع قبل الوفاة، لكن إذا رفع بعدها فإن الميعاد يقف إعتباراً من تاريخ الوفاة إلى يوم تحقق العلم بها، مما يتعين معه على المدين رفع تظلم جدید ضد الورثة خلال المدة الباقية من ميعاد التظلم، على أن يعلن للورثة جملة دون ذكر أسمائهم وصفاتهم، وذلك في آخر موطن كان لمورثهم، ثم يعيد إعلانهم، كل على حده باسمه وفي موطنه ، فإذا تم الإعلان في 2005/1/1 وحدثت الوفاة في 2005/1/5 و تحقق علم الدين بالوفاة في 2005/2/1 فإن ميعاد التظلم يقف إعتباراً من 2005/1/5 حتی 2005/2/1 ويبدأ في إستئناف السير إعتباراً من من 2005/2/2 ولما كان قد إنقضى من هذا الميعاد قبل وقفه ثلاثة أيام لعدم إحتساب اليوم الذي تم فيه الإعلان واليوم الذي حدثت فيه الوفاة، ومن ثم يستكمل بإضافة سبعة أيام تبدأ إعتباراً من اليوم التالي لتحقق علم المدين بالوفاة لعدم إحتساب اليوم الذي تحققت فيه الواقعة التي أدت إلى أن يستأنف الميعاد سيره أي إعتباراً من يوم 2005/2/2 وينقضي ميعاد التظلم بإنتهاء يوم 2005/2/7 مما يجب معه على المدين أن يودع صحيفة التظلم قبل إنتهاء اليوم الأخير وإلا سقط حقه فيه.

فإن حدثت الوفاة بعد إيداع صحيفة التظلم ولكن قبل إعلان الدائن بها، ترتب على ذلك إنقطاع سير الخصومة في التظلم، ويجوز للمدين أن يطلب من المحكمة أجلا لإعلان ورثة الدائن، وحينئذ يتعين عليها إجابته لهذا الطلب دون أن تقضى بالإنقطاع، فإن إنتهى الأجل دون إعلانهم، قضت بإنقطاع سير الخصومة.

ولما كانت العبرة في بدء ميعاد التظلم بإعلان العريضة والأمر الصادر عليها، ومن ثم يتعين تقديم الدليل على ذلك متمثلاً في ورقة الإعلان تمكيناً المحكمة التظلم من التصدي لشكل التظلم وهي تلتزم بذلك من تلقاء نفسها إعمالاً لحقها المقرر قانوناً، فإن لم يقدم ورأت الأخذ بدليل آخر في إثبات تاريخ الإعلان كان عليها أن تحققه ولا تعول في ذلك على ما تضمنته صحيفة التظلم إذ لا يعدو هذا البيان أن يكون إقراراً بواقعة مادية يملك من صدر منه تصحيحه.

 الإختصاص بنظر التظلم :

يحصل التظلم أمام محكمة المواد الجزئية أو أمام المحكمة الإبتدائية حسب الأحوال، مما مفاده أن أمر الأداء إذا صدر من القاضي الجزئي، فإن التظلم يرفع إلى محكمة المواد الجزئية التي يتبعها القاضي الأمر، أما إن كان صادراً من رئيس إحدى الدوائر بالمحكمة الإبتدائية، فإن التظلم يرفع إلى المحكمة الإبتدائية التي يتبعها رئيس المحكمة الذي أصدر الأمر.

وينعقد الإختصاص بنظر التظلم للمحكمة التابع لها القاضي الذي أصدر الأمر حتى لو كان هذا القاضي غير مختص بإصداره، وفي هذه الحالة يدفع المتظلم بعدم الإختصاص، بحيث إذا رفع التظلم إلى المحكمة التي يتبعها القاضي المختص أصلاً بإصدار الأمر، قضت بعدم إختصاصها ومن تلقاء نفسها وبالإحالة للمحكمة المختصة.

وإذا قبل المدين إختصاص محكمة أخرى غير محكمة موطنه، إنعقد الإختصاص بإصدار أمر الأداء لقاضي المحكمة التي قبل المدين إختصاصها، فإن صدر الأمر إنعقد الإختصاص بنظر التظلم للمحكمة التابع لها القاضي الذي أصدر الأمر دون محكمة موطن المدين.

ولا يجوز رفع التظلم إلى القاضي الذي أصدر أمر الأداء خلافاً للتظلم من الأمر الصادر على عريضة إذ يجوز رفعه إلى القاضي الأمر.

وإن صدر أمر الأداء من قاضي محكمة المواد الجزئية أو من رئيس إحدى الدوائر بالمحكمة الإبتدائية، فإنه يجوز له نظر التظلم رغم أنه هو الذي أصدر الأمر، إذ لم يسبق طرح أوجه دفاع المدين المتظلم عندما ألزمه بالأداء، مثله في ذلك مثل القاضي الذي يختص بنظر المعارضة في الحكم الغيابي الصادر منه.

نظر التظلم والحكم فيه :

يرفع التظلم بإيداع صحيفته قلم كتاب المحكمة وتنعقد الخصومة فيه بإعلان الصحيفة إلى الدائن المتظلم ضده، أو حضوره ولو لم يكن قد أعلن أو شاب إعلانه البطلان، ويترتب على ذلك طرح الموضوع برمته على المحكمة التفصل فيه وفقا لأسباب التظلم التي تنطوي على أوجه دفاع المدين المتظلم والتي لم يتمكن من إبدائها عند صدور أمر الأداء، ولم يحدد المشرع نصاباً معيناً لقبول التظلم.

فإذا تعلقت أسباب التظلم بعريضة أمر الأداء نعياً عليها بالبطلان لخلوها من بیان جوهري أو عدم التوقيع عليها من محام في الحالات التي يتطلب قانون المحاماة ذلك، وتبين صحة هذه الأسباب، فإن المحكمة تقضي ببطلان العريضة والأمر الصادر عليها وهو ما يستتبع عدم إنعقاد الخصومة في أمر الأداء وإنهيار الأساس الذي تقوم عليه الإجراءات ولا يبقى بعد ذلك ما يصلح للحكم فيه ومن ثم تقف محكمة التظلم - أو الإستئناف - عند حد تقرير البطلان، ويكون الدائن وشأنه في اتخاذ إجراءات جديده.

وإذا تعلق بإجراء سابق على تقديم العريضة، كبطلان التكليف بالوفاء، أو لاحق عليها كعدم توقيع القاضي على أمر الأداء، أو لصدور الأمر من قاضي زالت ولايته ، فإن محكمة التظلم تقضي ببطلان الأمر ولا تقف عند هذا الحد، وإنما تستمر في نظر الموضوع لتصدر فيه قضاء يحسم النزاع. إذ لا يؤدي البطلان في هذه الحالات إلى عدم إتصال القضاء بالنزاع.

وقد يصدر الأمر من قاض غير مختص بإصداره قيمياً أو محلياً ويرفع المدين تظلماً إستناداً لهذا السبب، وحينئذ تقضي محكمة التظلم وفقاً لهذا الدفع الشكلي بإلغاء الأمر، وتقف عند هذا الحد، ولا تكون بذلك قد إستنفدت ولايتها بحيث إذا ألغي حكمها في الإستئناف، أعيدت الدعوى إليها للفصل في موضوعها.

أما إذا تعلقت أسباب التظلم بالشروط الموضوعية الواجب توافرها الإصدار أمر الأداء، كما لو كان الدين غير معين المقدار أو غير حال أو كان سند الدين باطلاً ، فإن المحكمة تقضي ببطلان الأمر وتتصدى للموضوع ما لم تكن غير مختصة به قيما فإنها تقضي بعدم إختصاصها والإحالة إلى المحكمة المختصة.

وإذ يترتب على رفع التظلم طرح الموضوع برمته بكل ما يتضمنه من طلبات ودفوع وأوجه دفاع موضوعية ، ويكون أمر الأداء بمثابة حكم غيابي والتظلم بمثابة معارضة في هذا الحكم، ولذلك يعاد طرح الموضوع برمته، فيتقدم المتظلم بكل ما يعن له من طلبات ودفوع وأوجه دفاع كان يمكنه التقدم بها لو أن المتظلم ضده سلك الطريق المعتاد للرجوع عليه، بأن أقام دعوى بدلاً من عريضة أمر الأداء، ومن ثم يجوز للمتظلم أن يتقدم بطلبات عارضة كطلب المقاصة القضائية بين الحق الثابت له في ذمة المتظلم ضده والدین محل أمر الأداء أو التمسك بتقادم هذا الدين أو الإبراء منه أو إنقضائه بالتجديد أو ببطلانه لعدم مشروعية سببه كما لو كان دین قمار، وله أن يطلب من المحكمة إحالة تظلمه إلى التحقيق لإثبات ما يدعيه، ويسرى على نظر التظلم ما يسرى على نظر أمر الرفض .

فلا تقتصر ولاية محكمة التظلم على التصدي لشروط أمر الأداء، وإنما تمتد ولايتها إلى كل ما يثيره المتظلم من طلبات وأوجه دفاع موضوعية مرتبطة بالدين الصادر به أمر الأداء، ويتحقق الإرتباط عندما يكون من شأن ما تمسك به المتظلم عدم إجابة المتظلم ضده لكل أو بعض ما صدر به أمر الأداء ، فالمقاصة قد تقضي كل الدين أو بعضه، والتقادم أو الإبراء قد يقضيه كله.

أما إذا قضت محكمة التظلم بتأييد أمر الأداء رغم صدوره في غير الحالات التي يستصدر فيها، وطعن المدين بالإستئناف في الحكم الصادر في التظلم، تعين على المحكمة الإستئنافية ، ولو من تلقاء نفسها، أن تقضي ببطلان أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم منه، وألا تقف عند هذا الحد وإنما تمضي في نظر الموضوع وتصدر حكماً فيه سواء بالرفض أو بالإلزام حسبما يتضح لها من الأدلة المقدمة في الدعوى، إذ تكون محكمة التظلم، باعتبارها محكمة الدرجة الأولى قد إستنفدت ولايتها بالقضاء الذي أصدرته.

ويخضع التظلم لكافة القواعد التي تخضع لها الدعوى المبتدأة، وبالتالي يجب أن تتضمن صحيفة التظلم كافة البيانات الواجب توافرها في صحيفة الدعوى وأن يوقع عليها محام وأن تعلن إلى المتظلم ضده خلال ثلاثة أشهر من إيداعها قلم الكتاب وإلا جاز للمتظلم ضده التمسك بإعتبار التظلم كأن لم یكن، وإذا تخلف المتظلم عن الحضور بجلسة غير الجلسة الأولى ولم يكن التظلم مهيأ للفصل فيه، قررت المحكمة شطبه ، فإذا جدد المتظلم السير فيه ولم يحضر هو والمتظلم ضده بالجلسة المحددة لنظره، أعتبر التظلم كأن لم يكن وإذا توقى المتظلم أو المتظلم ضده أو فقد أهليته أو زالت صفة من كان ينوب عنه، إنقطع سير الخصومة في التظلم وأي إجراء يتخذ في فترة الإنقطاع بما في ذلك الحكم يكون باطلاً، ويرد على التظلم الوقف الإتفاقي أو الجزائي أو التعليقي مع ما يترتب على ذلك من آثار، ويخضع للسقوط والإنقضاء، وذلك على التفصيل التالي

ولما كان التظلم يقدم من المدين، فإنه لا يعتبر مطالبة قضائية وبالتالي لا يترتب عليه قطع تقادم الدين، لأن الإجراء الذي يقطع التقادم يجب أن يكون صادراً من الدائن.

وإذا طلب المتظلم في صحيفة التظلم الحكم بإعتبار العريضة والأمر الصادر عليها كأن لم تكن لعدم إعلانها خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الأمر عملاً بنص المادة (205) من قانون المرافعات، وقضت محكمة التظلم بذلك، فإنها تقف عند هذا الحد دون أن تتصدى للموضوع إذ يترتب على القضاء بإعتبار العريضة كأن لم تكن زوالها وهي أساس الطلب في أمر الأداء وإلا يبقى بعد ذلك ما يصلح للإستناد إليه للتصدي للموضوع، ويكون الدائن وشأنه في إتخاذ إجراءات جدید تتفق ونصوص القانون.

 سقوط النظام بالطعن في الأمر بالإستئناف:

يدل نص المادة (206) من قانون المرافعات على أن أمر الأداء حكم قضائي إستنفد به القاضي الذي أصدره ولايته مما يحول دون العودة إليه تظلما من أمره، وإنما يكون التظلم إلى المحكمة التابع لها وقد ينظر التظلم نفس القاضي الذي أصدر الأمر بإعتباره القاضي الجزئي أو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية التي يرفع لها التظلم إن كان الأمر صادراً من رئيسها، وللمدین الذي صدر ضده أمر الأداء، أن يطعن فيه بالإستئناف، ويبدأ ميعاد الإستئناف من تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاریخ اعتباره كأن لم يكن، ولما كان بدء میعاد الإستئناف مقرر لمصلحة المدين، ومن ثم يجوز له فور إعلانها العريضة والأمر الصادر عليها ودون إنتظار إنقضاء ميعاد التظلم أن يطعن في أمر الأداء بالإستئناف وحينئذ يسقط الحق في التظلم، ولما كان الساقط لا يعود، فإنه يمتنع رفع تظلم بعد رفع الإستئناف بإيداع صحيفته قلم الكتاب ولو لم يكن ميعاد التظلم قد إنقضى بعد، وحتى لو كانت صحيفة الإستئناف مشوباً بالبطلان المطلق، وإن إنقضى میعاد التظلم دون رفعه ، سقط الحق فيه وحينئذ يبدأ ميعاد الإستئناف إعتباراً من اليوم التالي لإنقضاء ميعاد التظلم حتى لو  كان المدين قد رفع تظلم بعد الميعاد المقرر لذلك وخلال ميعاد الإستئناف ، إذ كان يجب عليه رفع إستئناف من الأمر طالما كان ميعاد التظلم قد انقضى.

إذ يدل نص المادة (206) من قانون المرافعات أن التظلم إذا رفع في الميعاد المحدد له ولم يحضر المتظلم في الجلسة الأولى، فقضت المحكمة بإعتبار التظلم كأن لم يكن، بدأ ميعاد الإستئناف بالنسبة لأمر الأداء من تاريخ الحكم بإعتبار التظلم كأن لم يكن، وهو ما يوجب أن يكون التظلم قد رفع في الميعاد، فإن كان قد رفع بعده قضى بسقوط الحق فيه وحاز أمر الأداء قوة الأمر المقضي، ويكون حق المدين في الطعن في أمر الأداء بالإستئناف قد سقط، إذ يبدأ ميعاد هذا ال الإستئناف إن كان أمر الأداء قابلاً له، من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه أو من تاریخ إعتباراً التظلم كأن لم يكن .

ولم يعد أمام الدين إلا الطعن بالإستئناف في الحكم الصادر بسقوط الحق في التظلم.

وميعاد الاستئناف أربعون يوماً من تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاریخ إعتبار التظلم كأن لم يكن عندما يرفع في الميعاد المقرر ويتخلف المتظلم عن الحضور في الجلسة الأولى لنظر التظلم.

ولا يكون الإستئناف جائزاً إلا إذا رفع قبل رفع التظلم مما يحول دون رفعه أثناء نظر التظلم ولو إستند إلى أسباب مغايرة لأسباب التظلم إذ كان يجوز للمتظلم إثارة هذه الأسباب عند نظر التظلم، وحتى لا يطرح ذات النزاع على محكمتين في وقت واحد، ولإمتناع الإحالة من محكمة الإستئناف إلى محكمة التظلم لإختلاف درجة كل منهما، ولا يساغ القول في هذه الحالة بأن رفع إستئناف يؤدي إلى ترك الخصومة في التظلم أو إنقضائها بحكم القانون.

وإن كان للمدين عندما يتظلم من الأمر إثارة كافة أوجه دفاعه وطلباته الأصلية والعارضة وإدخال ضامن في الدعوى، فإنه يتقيد إذا لجأ إلى الطعن بالإستئناف بالقواعد المقررة في شأن الإستئناف، مما يحول بينه وإبداء طلبات جديدة لم تقدم من قبل. 

ويرفع الإستئناف إلى المحكمة التي يطعن أمامها في الأحكام الصادرة من المحكمة التابع لها القاضي الأمر، فإن كان الأمر صادراً من قاضي محكمة المواد الجزئية، فإن الإستئناف يرفع إلى المحكمة الإبتدائية منعقدة بهيئة إستئنافية ، وإن كان صادراً من رئيس إحدى دوائر المحكمة الإبتدائية، فإن الإستئناف يرفع إلى محكمة الإستئناف.

ولا يسقط الحق في الإستئناف إذا رفع في الميعاد أمام محكمة غير مختصة، إذ يتعين على المحكمة التي رفع الاستئناف إليها أن تقضي بعدم إختصاصها بنظره وإحالته إلى المحكمة المختصة.

إستئناف الحكم الصادر في التظلم :

يخضع إستئناف الحكم الصادر في التظلم من أمر الأداء للقواعد العامة المقررة في شأن الطعن بالإستئناف، ويرفع إلى المحكمة المختصة بنظره حسب الأحوال، فإن كان التظلم قد رفع إلى محكمة المواد الجزئية ، فإن الحكم الصادر منها يستأنف أمام المحكمة الإبتدائية منعقدة بهيئة إستئنافية ، وإن كان قد رفع إلى المحكمة الابتدائية، فإن الحكم الصادر منها يستأنف أمام محكمة الإستئناف، وإذا رفع الإستئناف إلى محكمة غير مختصة بنظره، تعين عليها القضاء بعدم إختصاصها وبإحالته إلى المحكمة المختصة دون أن تتصدی للشكل، فإن تصدت للشکل وقبلت الاستئناف، وكان الإستئناف قد توافرت فيه مقومات قبوله ، إلتزمت به المحكمة المحال إليها وسارت فيه حتى تقضي في الموضوع، أما إن لم تكن هذه المقومات قد توافرت، فإن قضاء المحكمة المحيلة يلزم المحكمة المحال إليها طالما حاز قوة الأمر المقضي، يعتبر قضاء صحيحاً في هذه الحالة ، والمقرر أن ما تم صحيحاً من إجراءات قبل الإحالة يبقى صحيحاً وتتابع الدعوى سيرها أمام المحكمة التي أحيلت إليها من حيث إنتهت إجراءاتها أمام المحكمة التي أحالتها.  

ويجب لقبول الإستئناف أن يكون الحكم الصادر في التظلم مما يقبل الطعن فيه بهذا الطريق وذلك بالنظر إلى قيمة الدعوى، فإن كان أمر الأداء صادراً من قاضي محكمة المواد الجزئية أو من رئيس إحدى دوائر المحكمة الإبتدائية، فإن التظلم منه يكون مقبولاً ولو كان الأمر صادراً في حدود النصاب الإنتهائي لمن أصدره، ولا يسرى ذلك عند الطعن في الحكم الصادر في التظلم، إذ لا يقبل الطعن فيه بالإستئناف إلا إذا كانت الدعوى تجاوز في قیمتها النصاب الإنتهائي للقاضي الأمر ما لم يكن مشوباً بمخالفة قواعد الإختصاص المتعلقة بالنظام العام أو وقوع بطلان فيه أو في الإجراءات أثر فيه.

ويكون ميعاد الإستئناف أربعين يوماً يبدأ من تاريخ صدور الحكم في التظلم أو من تاريخ إعلان الحكم إلى المحكوم عليه في الأحوال التي يكون فيها قد تخلف عن الحضور في جميع الجلسات المحددة لنظر الدعوى ولم يقدم مذكرة بدفاعه وكذلك إذا تخلف المحكوم عليه عن الحضور وعن تقديم مذكرة في جميع الجلسات التالية لتعجيل الدعوى بعد وقف السير فيها.  

وإن كان التظلم من أمر الأداء قاصراً على المدين، فإن إستئناف الحكم الصادر في التظلم جائز للمحكوم عليه دائناً أو مديناً، ويطرح الإستئناف موضوع التظلم برمته على المحكمة الإستئنافية في حدود ما رفع الإستئناف عنه، وإذا كانت محكمة التظلم قد إستنفدت ولايتها، وقضت المحكمة الإستئنافية بإلغاء الحكم الصادر في التظلم، تعين عليها التصدي للموضوع، أما إن لم تكن محكمة التظلم قد إستنفدت ولايتها، وجب على المحكمة الإستئنافية أن تعيد الدعوى إليها للفصل في الموضوع كما لو كانت محكمة التظلم قد إقتصر قضاؤها على الفصل في دفع شكلي كالقضاء الصادر منها بإلغاء أمر الأداء لعدم إختصاص القاضي الذي أصدره.

وإذا قضت المحكمة الإستئنافية ببطلان عريضة أمر الأداء أو بإعتبارها كأن لم تكن وبالتالى بطلان أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم، فإنها تقف عند حد القضاء بهذا البطلان دون أن تتصدى للموضوع ولا تعيد الدعوى المحكمة التظلم. أما إن كان البطلان لا يمتد للعريضة وإنما تقرر لسبب آخر، فلا تقف المحكمة الإستئنافية عند حد تقرير البطلان إنما تتصدى للموضوع .

التمسك بالبطلان في التظلم أو الإستئناف:

إستقر الرأي المؤيد بقضاء محكمة النقض على إعتبار أمر الأداء بمثابة حكم يصدره القاضي بما له من ولاية الفصل في المنازعات، وتترتب عليه كافة الآثار التي تترتب على الحكم الصادر من المحكمة بكامل هيئتها، مما يوجب أن تتوافر له كافة المقومات التي يتطلب القانون توافرها في الحكم القضائي طالما كانت جوهرية بالنظر إلى طبيعة أمر الأداء، بحيث إن جاء الأمر خلواً منها أو من أي بيان جوهري، كان مشوباً بالبطلان المطلق مما تتصدى له محكمة الطعن من تلقاء نفسها ويجوز لكل ذي مصلحة التمسك به في أية حالة كان عليها الطعن ولو لم يكن أثير في صحيفته.

ولما كان القاضي يصدر أمر الاداء على إحدى نسختى العريضة مكتفياً بكلمة «نأمر» مالم تطلب الفوائد ، ثم يوقع قرين ذلك، ويعتبر هذا التوقيع في هذه المرحلة بياناً جوهرياً لما يضفيه على الأمر من رسمية وبدونه يكون مشوباً بالبطلان، فإن حرر القاضي مضمون الأمر ولكنه لم يوقعه، تخلف بیان جوهرى يبطله ولا ينحدر به إلى الإنعدام.

ويتعين على القاضي أن يبين تاريخ إصدار الامر سواء بتصدير الأمر به أو باثباته قرین توقيعه، ولما كان من شأن هذا البيان التحقيق من أن القاضي أصدر الأمر خلال ثلاثة أيام من تقديم العريضة إلى قلم الكتاب ، وكان هذا البيان تنظيماً، ومن ثم لا يترتب البطلان على إغفاله أو الخطأ فيه.

ويقوم قلم الكتاب بعد ذلك بتحرير الأمر أي أصل الأمر، ملتزماً في ذلك البيانات المقررة قانوناً، ومن ثم يبدأ بما يفيد صدوره باسم الشعب ثم يبين تاريخ صدوره وإسم المحكمة التي أصدرته وإسم وصفة القاضي الذي أصدره وأسماء الخصوم، ومضمون الأمر منصرفاً إلى الطلبات التي تضمنتها العريضة وإلزام المدين المصاريف والنص على النفاذ المعجل أن كان القاضي قد أجاب الدائن إليه في الحالات التي يكون فيها هذا النفاذ بأمر القاضي، ثم يقدم هذا الأصل للقاضى الأمر للتوقيع عليه ، فإن تعذر هذا التوقيع بأن كان القاضي الذي أصدر الأمر قد توفي قبل التوقيع على الأصل، أو كان قد أخطر بقرار نقله أو قدم إستقالته ، قام بالتوقيع القاضي الذي حل محله، دون أن يرمي الأمر في هذه الحالة بالبطلان.  

ويخضع أمر الأداء فيما يتعلق بالبيانات التي يجب إشتماله عليها لنص المادة (178) من قانون المرافعات، فلا يشوبه البطلان إلا في حالة إغفال بیان جوهري أو الخطأ فيه أو النقص الذي يؤدي إلى التجهيل.

ويجب أن تتضمن دیباجة الأمر، الصفة التي استند إليها القاضي عند إصداره، فقد أوجبت المادة (202) صدوره من رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية أو من قاضي محكمة المواد الجزئية ، ولكل منهما في نفس الوقت صفة قاضي الأمور الوقتية، وهي تجيز لأي منهما إصدار الأوامر الولائية فقط، بحيث إذا أصدر أي منهما بهذه الصفة الأخيرة أما بالأداء وهو بمثابة حكم، كان باطلاً لصدوره ممن لا ولاية له في إصداره، ويكفي لصحة الأمر أن يقرن أسم القاضي بما يدل على أنه «رئيس المحكمة» أو «قاضي المحكمة» لما يدل عليه ذلك من صدوره من له ولاية إصداره. وبذلك تكون صفة من أصدر الأمر من البيانات الجوهرية التي يترتب البطلان على إغفالها أو الخطأ فيها.

ولما كانت أوامر الأداء تصدر في المواد المدنية والتجارية، وأنها بمثابة أحكام قضائية، فإنها تخضع لما تخضع له هذه الأحكام من حيث النفاذ المعجل، ومن ثم تعين أن يتضمن الأمر ما يفيد صدوره في مادة تجارية حتى يكون قابلاً للنفاذ المعجل ولا يؤدي إغفال هذه المادة إلى بطلان الأمر وإنما يؤدي إلى عدم تنفيذه معجلاً.

ويتقرر البطلان لخلو أمر الأداء من أحد بياناته الجوهرية بالطعن فيه من المدين وحده سواء بالتظلم أو الإستئناف، فإن لم يطعن فيه وحاز قوة الأمر المقضي، امتنع إهدار حجيته بدعوى مبتدأة أو بدفع في دعوى أخرى بإعتبار أن حجية أوامر الأداء تسمو على إعتبارات النظام العام، ومتى طعن في الأمر وثبتت الشائبة ، قضت محكمة الطعن ببطلان الأمر وتصدت للموضوع بعد تصحيح البطلان إن أمكن تصحيحه ، فإن لم تتمكن من ذلك كخلو الأمر من أسم القاضي أو زوال ولايته عند إصداره، كان في توافر البيانات المقررة في الحكم الصادر في الطعن ما يعتبر تصحيحاً لما شاب الأمر من بطلان.

أما إذا إمتد البطلان للعريضة ، كخلوها من البيانات الجوهرية أو لعدم التوقيع عليها من محام، فإن محكمة الطعن تقرر البطلان وتقف عند هذا الحد، خلافاً لبطلان التكليف بالوفاء، فهو لم يمتد إلى العريضة ومن ثم تقضي المحكمة ببطلانه وبطلان أمر الأداء ثم تتصدى للموضوع.  

وتعتبر المحكمة التي تنظر التظلم، وهي المحكمة التي يتبعها القاضي الذي أصدر أمر الأداء، محكمة أول درجة عند الفصل في التظلم، ولذلك فهي لا تستنفد ولايتها إلا إذا تصدت لموضوع التظلم أو لدفع موضوعي بحيث إذا ألغت المحكمة الإستئنافية الحكم الصادر في التظلم، تصدت للموضوع دون أن يعيد الدعوى لمحكمة الدرجة الأولى، فقد إستنفدت ولايتها، أما إن لم يكن الحكم الصادر من المحكمة الأخيرة قد فصل في موضوع التظلم أو في دفع موضوعي، وإنما إقتصر على الفصل في دفع شكلي أنهى الخصومة أمامها، کالدفع الصادر بعدم إختصاص القاضي الذي أصدر الأمر، فإن الأخذ بهذا الدفع والقضاء في التظلم بإلغاء أمر الأداء وبعدم إختصاص القاضي بإصدار الأمر، لا تستنفد به محكمة الدرجة الأولى ولايتها بحيث إذا ألغت المحكمة الإستئنافية هذا القضاء تعين عليها أن تعيد التظلم إلى محكمة الدرجة الأولى للفصل في موضوعه ، فإن فصلت المحكمة الإستئنافية في الموضوع تكون قد فوتت على المحكوم عليه درجة من درجات التقاضي مما يجعل قضاءها مشوباً بمخالفة القانون الذي يوجب نظر التظلم على درجتين.

نصاب الإستئناف عند العرض الفعلي الجزئي:

إذا نازع المدين في الدين، أمتنع القاضي عن إصدار أمر الأداء وحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة المختصة. فإن نازع في جزء من الدين وعرض الجزء الباقي عرضاً فعلياً على الدائن قبل إصدار الأمر، ثم صدر الأمر بكامل الدين، فإن نصاب الإستئناف يتحدد بالنظر إلى المبلغ المتنازع فيه فقط بعد إستبعاد المبلغ السابق عرضه، سواء قبله الدائن أو رفض العرض مما أدى بالمحضر إلى إيداعه خزانة المحكمة من تلقاء نفسه عملاً بالمادة (488) من قانون المرافعات، وبذلك يتم الوفاء بالمبلغ المعروض ويخرج بالتالي عن نطاق النزاع، فإن كان صادراً بمبلغ ألفي جنيه وكان المبلغ المعروض مائة جنيه، فإنه يكون صادراً في حدود النصاب الإنتهائي للقاضي الجزئي ولا يجوز الطعن فيه بالإستئناف.

ويسرى ذلك إذا إمتنع القاضي عن إصدار الأمر وحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة المختصة، فقام المدين قبل صدور الحكم فيها بعرض جزء من الدين عرضاً فعلياً. عملاً بنص المادة (223) من قانون المرافعات.

كما يسرى إن كان محل إلتزام المدين منقولات معينة بذاتها أو بنوعها ومقدارها، وذلك بإستبعاد قيمة المعروض منها عرضاً فعلياً ثم إستصدار حكم من قاضي الأمور المستعجلة بإيداعها حتى يتحقق الوفاء بالإلتزام على نحو ما نصت عليه المادة (489) من قانون المرافعات.(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء : الخامس ، الصفحة : 383)

يعتبر أمر الأداء بمثابة حكم صادر من المحكمة التابع لها القاضي الأمر ويترتب على ذلك أن يكون التظلم منه أمام المحكمة التي يتبعها القاضي الذي أصدر الأمر ويكون الطعن فيه بالإستئناف أمام محكمة الدرجة الثانية بالنسبة للمحكمة التي يتبعها القاضي الذي أصدر الأمر فالأمر الصادر من رئيس الدائرة المختصة بالمحكمة الإبتدائية يستأنف أمام محكمة الإستئناف ويقبل الطعن فيه مباشرة بالإستئناف وهذا ما نصت عليه صراحة الفقرة الثالثة من المادة . والتظلم من أمر الأداء خصومة جديدة يترتب على الحكم الذي يصدر فيها سقوط الأمر أو تأييده ، والأصل أن محكمة التظلم من أمر الأداء لها سلطة كاملة في نظر الموضوع في حدود ما تظلم منه وإن كان نطاق التظلم قد يتسع أمامها بما يبديه المتظلم أو المتظلم ضده من دفاع أو دفوع وتفصل في التظلم علي ضوء القواعد المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولي . ويثور التساؤل عن أثر البطلان في سلطة محكمة الطعن ذلك أن الأصل في الأحكام أن علي محكمة المعارضة أو الإستئناف ألا تقف عند حد تقرير البطلان بل تمضي في الفصل في موضوع الدعوى بحكم جدید تراعي فيه الإجراء الصحيح الواجب إتباعه وذلك لأن المعارضة والإستئناف يطرحان موضوع الدعوى برمته علي المحكمة.

وليس لهذه القاعدة من إستثناء سوى حالة البطلان الذي يشوب صحيفة الدعوي فإنه ليس لمحكمة الطعن أن تقضي في الموضوع بل تقف عند حد تقرير هذا البطلان وذلك لبطلان إنعقاد الخصومة أصلاً في هذه الحالة أما بالنسبة لأوامر الأداء فإنه ينبغي في هذا الصدد التفرقة بين بطلان أمر الأداء لسبب من الأسباب الشكلية اللازمة لإصداره وبطلانه لسبب من الأسباب الموضوعية فإن كان مبني ببطلان أمر الأداء تخلف شرط شكلي لإصداره كعدم قيام الدائن بتكليف المدين بالوفاء أو لصدور الأمر بدين غير نقدي دون أن يكون منقولاً معيناً بنوعه وذاته ومقداره أو من قاضي غير مختص بإصداره فإن علي محكمة التظلم أو الإستئناف أن تقف عند حد تقرير بطلان أمر الأداء دون أن تتصدي لموضوع النزاع ، أما إذا كان بطلان الأمر راجعاً لأسباب موضوعية - كصدور الأمر بدين ليس ثابتاً بالكتابة أو حال الأداء أو معين المقدار - فإن علي المحكمة ألا تقف عند حد إلغاء الأمر لعدم توافر الشروط الموضوعية اللازمة لصدوره بل تمضي في الفصل في موضوع النزاع بحكم جديد. ووجه التفرقة بين الحكم وأمر الأداء في هذا الصدد أن سلوك طريق إستصدار أمر الأداء إستثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوي فإذا بطل أمر الأداء لعيب شكلي فيه أو إجراءات صدوره فإن هذا البطلان يمس أساس إجراءات الدعوي المرفوعة بهذا الطريق يضاف إلي ذلك أن العيب الشكلي في إجراءات طلب الأمر أو الشروط الشكلية لإصداره إنما تمس صحيفة طلب الأمر وتجعل إنعقاد الخصومة التي يطرحها الطلب في هذه الصورة باطلة ومن ثم فلا يحق لمحكمة التظلم أو الإستئناف بعد أن تقرر هذا البطلان أن تمضي في الفصل في الموضوع أما إذا كان سبب بطلان الأمر وإلغائه راجعاً إلي تخلف شرط من الشروط الموضوعية لإصدار الأمر فإن هذا العيب لا يمس صحيفة الطلب ولا يشوب إنعقاد الخصومة بطلان - وهو جزاء شكلي - وإنما مرجعه إلي تقدير القاضي الأمر عند إصداره الأمر في توافر أو عدم توافر الشروط الموضوعية اللازمة لإصداره وهو يدخل في سلطة القاضي الأمر القضائية ومن ثم كان المحكمة الطعن بل عليها ألا تقف عند حد تقرير تخلف الشروط الموضوعية لصدور الأمر بل أن تمضي في نظر موضوع الخصومة والفصل فيه وقد أخذت محكمة النقض بهذه التفرقة فقضت في حكم هام لها بأن " المشرع أنزل أوامر الأداء منزلة الأحكام في أمر الأداء الأحكام المعارضة في الحكم الغيابي وإذا كان يترتب علي المعارضة في الحكم الغيابي طرح النزاع علي المحكمة التي أصدرت الحكم والقضاء في موضوعه من جديد ما لم تكن صحيفة إفتتاح الدعوى نفسها باطلة فإنه يكون من شأن المعارضة في أمر الأوراء إعادة طرح النزاع على المحكمة لتقضي في موضوعه ما لم تكن إجراءات الطلب نفسها باطلة . ولما كان الحكم المطعون فيه قد قضى ببطلان أمر الأداء لعدم توافر الشروط التي يتطلبها القانون في الدين المطالب بإصدار الأمر بأدائه فإنه لا يكون قد خالف القانون لقضائه في الموضوع ولا محل للقياس علي حالة المعارضة فالأحكام الغيابية التي ينتهي فيها الحكم ببطلان ورقة التكليف بالحضور ذلك أن طلب أمر الأداء هو بديل ورقة التكليف بالحضور ولم تنع الطاعنة بعيب علي هذا الطلب بل انصب نعيها علي تخلف الشروط الواجب توافرها في الدين المطالب به . ( نقض 1964/7/7 مجموعة أحكام المكتب الفني سنة 14 ص 693) وواضح من هذا الحكم أن محكمة النقض تفرق بين شروط الدين اللازمة لإصدار الأمر بأدائه وبين إجراءات طلب أمر الأداء من حيث سلطة محكمة التظلم فأقرت بحقها في الفصل في الموضوع في الصورة الأولي عند تخلف شرط من شروط الدين وأشارت إلى أن محكمة التظلم تقف عند حد تقرير البطلان في الصورة الثانية عندما تكون إجراءات الطلب نفسها باطلة . ( مقال للأستاذ فتحي عبد الصبور في أوامر الأداء المجموعة الرسمية سنة 61 ص 550 ).

والتظلم من أمر الأداء طريق خاص للطعن فيه ومن ثم فلا يجوز الرجوع إلي القواعد الخاصة بالتظلم من الأمر علي عريضة وإنما يتعين إتباع الأحكام المنصوص عليها في هذه المادة وطبقاً لذلك فإن التظلم في أمر الأداء جائز في جميع الحالات أياً كانت قيمة الأمر إلا أن إستئنافه يرتبط بقيمة الحق الصادر به ولا يجوز لغير المدين أن يتظلم في الأمر ويسقط حقه في التظلم بالتنازل الصريح اللاحق علي صدور الأمر ولا يمتد بالتنازل السابق كما يسقط بقيام المدين بتنفيذ الأمر إختياراً إذا لم يكن الأمر مشمولاً بالنفاذ كقيامه بالوفاء عن طريق العرض والإيداع دون تحفظ أما قيام المدين بالوفاء من تلقاء نفسه في حالة ما إذا كان الأمر مشمولاً بالنفاذ فإن هذا لا يعد قبولاً للأمر كذلك يسقط الحق في التظلم برفع إستئناف عن الأمر ولو رفع بإجراءات باطلة أو انقضت الخصومة فيه دون صدور حكم في الموضوع.

ويعتبر ميعاد التظلم مرعياً بإيداع صحيفة التظلم قلم الكتاب خلال الميعاد ولو لم يتم إعلانها إلا بعد ذلك . ( تقنين المرافعات للأستاذ كمال عبد العزيز الطبعة الثالثة الجزء الأول ص 1230).

وقد ذهب فريق من الشراح إلي أنه إذا لم يتم إعلان الإستئناف خلال ثلاثة شهور وقضى بإعتباره كأن لم يكن عملاً بالمادة 70 مرافعات سقط، الأمر كذللی إذا لم يكن قد أعلن خلال ثلاثة شهور من صدوره وذلك بعد أن زال التظلم الذي كان يحميه من هذا السقوط. ( أمينة النمر 137 وفتحي عبد الصبور بالمجموعة الرسمية سنة 61) إلا أننا نخالف هذا الرأي ونري أن مجرد إستئناف أمر الأداء يحصنه من السقوط ذلك أن السقوط غیر متعلق بالنظام العام ولا بد أن يدفع به صاحب المصلحة فيه وحتى لو كان المستأنف قد تمسك في صحيفة إستئنافه ببطلان الأمر لعدم إعلانه وقضى بإعتبار الإستئناف کأن لم يكن فإن صحيفة الاستئناف قد زالت وزال كل آثارها بما فيها التمسك بالدفع بالسقوط هذا فضلاً عن أن رفع الإستئناف عن الأمر يمنع من سقوطه وترتيباً علي ذلك فإن الأمر لا يسقط بعدم إعلانه في خلال المدة إلا إذا صدر قضاء بذلك بناء علي تمسك صاحب المصلحة بهذا الدفع فإن قضى بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن وكان أمر الأداء لم يعلن بعد كان لمن صدر ضده الأمر أن يرفع إستئنافاً جديداً لأن ميعاد رفعه مازال قائماً وله أن يدفع في صحيفة الإستئناف الجديدة بسقوط الأمر لعدم إعلانه.

هل يجوز إبداء طلبات عارضة أثناء نظر التظلم في أمر الأداء أو طلبات إضافية أو تعديل الطلبات ؟

من المقرر أن التظلم في أمر الأداء بعد خصومة جديدة وذلك إستناداً لنص المادة  207 /1 مرافعات التي نصت علي أن يعتبر المتظلم في حكم المدعي وتراعي عند نظر التظلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولي ، والمادة 209 التي نصت على أن تسري علي أمر الأداء و علي الحكم الصادر في التظلم منه الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون ، ويترتب على ذلك أن يكون للمتظلم أن يبدي في التظلم طلبات عارضة كما أن له أن يدخل ضامناً في الدعوى ، كذلك يجوز للمتظلم ضده بدوره أن يبدي طلبات عارضة رداً علي طلبات المتظلم الجديدة ، ويجوز له أيضا إدخال ضامن في الدعوى.

كما أن للمتظلم أن يبدي طلبات إضافية لم يسبق تقديمها من قبل في طلب الأداء ولو كانت تتضمن تعديلاً للطلبات ، ولا يشترط في الطلبات المضافة مواء كانت أصلية أو فعلية أو عارضة أن يتوافر فيها شروط الديون الثابتة بالكتابة التي يصح إستيفاؤها بطريق أمر الأداء ، ذلك أن المشرع لم يشترط هذا الطريق إلا بالنسبة لما يطالب به الدائن إبتداءً .

هل يجوز الطعن بالتماس إعادة النظر علي أمر الأداء ؟

يجوز ذلك إذا كان أمر الأداء نهائياً وتوافر سبب من أسباب الإلتماس كما إذا بني الأمر علي ورقة قضي بعد ذلك - أو حدث إقرار - بتزويرها ولا يقال أنه يحول دون هذا أن المدين كان في مكنته التظلم من أمر الأداء ، ذلك أنه قد لا يكشف الحقيقة إلا بعد إنقضاء ميعاد التظلم ( قانون القضاء المدني للدكتور فتحي والي طبعة سنة 1993 هامش ص 874).

هل يجوز الطعن بالنقض علي أمر الأداء إذا صدر مخالفاً لحكم آخر سبق صدوره بين ذات الخصوم وحاز قوة الأمر المقضي ؟

أختلف الفقه في هذا الشأن فذهب رأي إلي أنه يمكن الطعن في أمر الأداء بالنقض إذا صدر نهائياً فاصلاً في نزاع على خلاف حکم سابق حائز لقوة الأمر المقضي وفقاً للمادة 249 مرافعات ( الدكتور فتحي والي في قانون القضاء المدني طبعة سنة 1993 هامش ص 874 ) وذهب رأي آخر إلي أنه لا يجوز الطعن بالنقض عي أمر الأداء الذي أصبح نهائياً حتى ولو كان مخالفاً لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضي وسندهم في ذلك أن نص المادة 249 نص علي الأحكام فقط. (من هذا الرأي الدكتورة أمينة النمر ص 214 ) .

وقد تقديرنا أن الرأي الأول هو الذي يتفق وصحيح القانون ذلك أن قضاء محكمة النقض قد إستقر علي أن أمر الأداء يعتبر بمثابة حكم ومادام أن ميعاد التظلم فيه وإستئنافه قد إنقضيا فإنه يعد بمثابة حكم نهائي.

هل يجوز رفع دعوي أصلية ببطلان أمر الأداء ؟ .

سبق أن أوضحنا أمر الأداء يعتبر بمثابة حكم و علي ذلك يسري عليه ما يسري علي الحكم من قواعد البطلان أو الانعدام وتظهر أهمية التفرق بين أمر الأداء الباطل والمعدوم بأن أمر الأداء الباطل يعد قائمة منتجاً لآثاره إلي أن يلغي عند الطعن عليه بإحدى الطرق التي رسمها القانون فإن مضي ميعاد الطعن تحصن أمر الأداء الباطل وأصبحت له حجيته ويعد كما لو كان قد صدر صحيحا في الأصل ولا يجوز رفع دعوي مبتدأه بطلب بطلانه كما لا يجوز لقاضي التنفيذ أن يوقف تنفيذه لبطلانه أما أمر الأداء المعدوم فيعتبر معدوم الحجية ولو أصبح نهائياً ويجوز رفع دعوي مبتدأه ببطلانه كما يجوز لقاضي التنفيذ أن يقضي بوقفه . ( راجع في التفرقة بين الحكم المعلوم والحكم الباطل نهاية التعليق علي . المادة 178 ، ومؤلفنا في التعليق علي قانون الإثبات الطبعة التاسعة ص 859 ) .

ولا يجوز رفع دعوي مبتداه بانعدام أمر الأداء إلا إذا كان قد أصبح نهائياً وأغلقت طرق الطعن عليه ويذهب فريق من الفقهاء إلي أنه إذا شاب أمر الأداء عيب يبطله بطلاناً لا يقبل التصحيح فإنه يمكن وفقا لقواعد العمل القضائي - رفع دعوي أصلية ببطلانه ( قانون القضاء المدني للدكتور فتحي وإلي طبعة سنة 1993 ص 875 والدكتورة أمينة النمر ص 214) وفي تقديرنا أن أمر الأداء إما أن يكون باطلاً أو منعدما وفي حالة انعدامه فإنه يجوز رفع دعوي مبتدأه ببطلانه أما البطلان الذي لا يقبل التصحيح ولا ينحدر بالأمر إلي حالة الإنعدام فإنه لا يجوز رفع دعوى أصلية ببطلانه ويكون سبيل تصحيحه هو الطعن عليه بالطرق التي حددها القانون.(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء : الرابع ، الصفحة : 992)

طرق الطعن في أمر الأداء:

التظلم - الإستئناف - النقض - إلتماس إعادة النظر - رفع دعوى أصلية بإنعدامه :

سبق أن ذكرنا عند توضيحنا لطبيعة أمر الأداء أنه وفقاً لقضاء محكمة النقض والراجح في الفقه أن أمر الأداء يعتبر حكماً بالمعنى الصحيح، وينبني على ذلك أنه يجوز الطعن في أمر الأداء بطرق الطعن المقررة للطعن في الأحكام، كما أن الطعن فيه يخضع للقواعد العامة للطعن في الأحكام سواء من حيث الأحكام التي يجوز الطعن فيها، أو من حيث الخصوم في الطعن، أو من حيث مواعيد الطعن، أو من حيث الآثار التي تترتب على الطعن، فيما لم يرد بشأنه نص خاص.

وقد سبق أن ذكرنا فيما مضى أن أمر الأداء يصدر دون مواجهة، ولذلك حرص القانون على تخويل حق الطعن في أمر الأداء في جميع الأحوال بصرف النظر عن قيمة الحق أو نوعه، فنظم طريقاً خاصا للطعن في الأمر هو طريق التظلم. ومن ناحية أخرى لأن أمر الأداء هو فصل في دعوى إلزام بقبولها، فقد أخضع المشرع الأمر لما يخضع له حكم الإلزام من طعن بالإستئناف إذا كان الأمر بحسب قيمة الحق أو نوعه - يقبله (فتحي والي - بند 425 ص 874) وبهذا أجاز المشرع في المادة 206 مرافعات - محل التعليق - للمدين الذي صدر ضده الأمر إما أن يطعن في الأمر بالتظلم، وإما أن يطعن فيه بالإستئناف.

وينبغي ملاحظة بالنسبة للطعن في أمر الأداء سواء بالتظلم أو بالإستئناف مايلي:

1- أن كلا منهما يعتبر طريق طعن عادي بالنسبة لأمر الأداء، ولهذا لم ينص القانون على أسباب محددة لأي منهما (فتحى والى - بند 425، ص875).

2- أنه يترتب على الطعن بأيهما تحول خصومة الأداء وهي خصومة تحقيق غير كامل يتم دون مواجهة إلى خصومة تحقيق كامل يتم مواجهة.

3- أن مجرد قیام خصومة الطعن لا يؤثر في أمر الأداء أو في قوته. ولهذا فإنه إذا إنتهت خصومة الطعن لأي سبب من الأسباب الإجرائية کالسقوط أو الإنقضاء بمضي المدة، فإن هذا لا يمس أمر الأداء (فتحی والی - الإشارة السابقة).

4 - إنه سواء تعلق الأمر بالتظلم أو بالإستئناف، فإن الحق في أيهما .. لا يكون إلا للمدين. ذلك أن أمر الأداء لايصدر إلا لمصلحة الدائن، فليس له حق الطعن فيه (عبدالحميد وشاحي، بند 100 ص 132). فليس هناك أمر بالرفض يمكن له التظلم منه، كما أنه ليس لغير المدين التظلم من الأمر أو إستئنافه إذ هو لم يكن طرفاً في الخصومة.

5 - أن المحكمة التي تنظر التظلم أو الإستئناف تصدر حكماً بالمعنی الصحيح، يخضع لا نخضع له الأحكام من قواعد، ويقبل الطعن وفقاً للقواعد العامة للطعن في الأحكام (أمينة النمر بند 155 ص 254 وبند 178 ص 286، فتحى والى - بند 425 ص 875).

وفضلاً عن جواز الطعن في أمر الأداء بالتظلم أو بالإستئناف، فإنه يجوز الطعن فيه بالنقض وبالتماس إعادة النظر شأنه في ذلك شأن الأحكام إذا ما توافرت شروط ذلك، كما يجوز رفع دعوى أصلية ببطلان أمر الأداء أي بإنعدامه .. وسوف نوضح ذلك فيما يلي:

التظلم من أمر الأداء:

وفقاً للمادة 206 مرافعات - محل التعليق - يجوز للمدين التظلم من أمر الأداء خلال عشرة أيام من إعلانه به فإذا إنقضت عشرة أيام من هذا الإعلان، دون رفع تظلم، سقط الحق فيه، كما يسقط الحق في التظلم أيضاً وفقاً للفقرة الثانية من المادة 206 برفع المدين مباشرة إستئنافاً عن الأمر (نقض 7/ 3/ 1988 طعن 780 لسنة 55 ق)، ويرفع التظلم بالإجراءات المعتادة المقررة لرفع الدعوى، أي بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة وتقيد ثم تعلن، ويجب ان يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً مادة 206 مرافعات مصری، ويقبل التظلم من المدين بصرف النظر عن قيمة الحق أو نوعه، فشرطه الوحيد هو تخلف شرط من شروط إصدار الأمر، وهو يفتح باباً لخصومة تحقيق عادية محلها ليس فقط توافر او عدم توافر شروط إصدار الأمر، بل أيضاً مايتعلق بالحق الذي يطالب به الدائن (فتحي والي - بند 426 ص 876)، إذ يؤدي التظلم إلى طرح الموضوع أمام المحكمة من جديد بكافة ما يثيره من الدفوع ووجوه الدفاع عبد الباسط جميعي - مبادئ - ص 284). ولكن إذا لم يحضر التظلم في الجلسة الأولى، فإنه يحكم في التظلم بإعتباره كأن لم يكن، وتقضي المحكمة بذلك من تلقاء نفسها، مادة 207 برافعات، وينتج عن هذا زوال التظلم وبقاء أمر الأداء.

وتطبق على صحيفة التظلم جميع القواعد والإجراءات المقررة لصحيفة الدعوى بما في ذلك المادة 70 مرافعات المتعلقة بالجزاء على عدم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم الكتاب (نقض مدنى 1/ 1/ 1979 الطعن رقم 320 لسنة 47 ق).

ويكون محلاً لخصومة التظلم أيضاً مايتعلق بإعلان أمر الأداء. (نقض 4/ 1/ 1966 - سنة 17 ص 32).

ويعتبر التظلم من الأمر طريقاً خاصاً للطعن فيه فهو ليس معارضة في حكم غیابی كما أنه ليس تظلماً من الأمر على عريضة فلا يجوز الرجوع إلى أحكامها ثم إنه طريق جائز في جميع الأحوال أياً كانت قيمة الدين أو المنقول أياً كان نوع الحق في حين أن إستئنافه يرتبط بقيمة الحق الصادر به ونوعه. ولا يجوز التظلم إلا من المدين، ويسقط حقه في ذلك بالتنازل الصريح عن حقه في التظلم على أن يكون هذا التنازل لاحقاً لصدور الأمر، أما إذا كان سابقاً على ذلك فلا يعتد به كما يسقط بقيام المدين بتنفيذ الأمر إختياراً كقيامه بالوفاء عن طريق العرض والإيداع دون تحفظ بحقه في الطعن (أمينة النمر بند 133)، كما يسقط الحق في التظلم برفع إستئناف عن الأمر كما ذكرنا آنفا، ولو رفع بإجراءات باطلة أو إنقضت الخصومة فيه دون صدور حكم في الموضوع. ويعتبر ميعاد التظلم مرعياً بإيداع صحيفة التظلم قلم الكتاب خلال الميعاد ولو لم يتم إعلانها إلا بعد ذلك (نقض 7/ 6/ 1977 في الطعن 355 سنة 43 ق)، فإذا لم يتم إعلانه خلال ثلاثة شهور وقضي بإعتباره كأن لم يكن عملاً بالمادة 70 مرافعات سقط الأمر كذلك إذا لم يكن قد أعلن خلال ثلاثة شهور من صدوره، وذلك بعد أن زال التظلم الذي كان يحميه من هذا السقوط (أمينة النمر بند 137، فتحي عبد الصبور المجموعة الرسمية سنة 61، كمال عبدالعزیز۔ ص 392 و ص 393).

ويلاحظ أن ميعاد العشرة أيام التي للمدين التظلم من الأمر خلالها، يبدأ من إعلان المدين بالأمر، ويرجع في حساب هذا الميعاد إلى قواعد المواعيد بصفة عامة وميعاد الطعن الذي يبدأ بالإعلان بصفة خاصة (فتحی والی - بند 426 ص 875، وراجع فيما يتعلق بالمواعيد - الجزء الأول من هذا المؤلف).  

ولا يغني عن إعلان الأمر إلى المدين لبدء ميعاد التظلم، إعلانه بتوقيع الحجز على منقولاته تنفيذاً لهذا الأمر. (نقض 31/ 5/ 1973 لسنة 24 - ص 850).

ويعتبر التظلم من أمر الأداء مرفوعاً في الميعاد متى قدمت صحيفته إلى قلم المحضرين قبل إنقضاء ميعاد التظلم. (نقض 7/ 6/ 1977 رقم 355 لسنة 43 ق).

وينعقد الاختصاص بالتظلم للمحكمة التي أصدر قاضيها أمر الأداء فإن كان قد صدر من قاض جزئی، إختصت المحكمة الجزئية بالتظلم. وإن صدر الأمر من رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية إختصت هذه المحكمة الإبتدائية بالتظلم، ولا يجب أن ينظر التظلم أمام نفس القاضي الجزئي الأمر، أو أمام الدائرة التي يرأسها القاضي مصدر الأمر، ويلاحظ أنه بالنسبة للأمر الصادر من رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية يحدث التظلم لا إلى رئيس الدائرة وإنما إلى دائرة بأكملها بنفس المحكمة، وعلة هذا أن رئيس الدائرة وهو يصدر الأمر إنما يمثل المحكمة التي هو عضو فيها (عبد الحميد وشاحی: بند 101 ص 134، فتحی والی - بند 426 ص876) فإن حدث التظلم على أساس عدم إختصاص القاضي مصدر الأمر، فيجب أن يرفع التظلم إلى المحكمة التي يتبعها هذا القاضي وعلى المحكمة المرفوع إليها التظلم إذا قررت عدم إختصاص القاضي الذي يتبعها أن تحكم بإلغاء الأمر. (أمينة النمر: بند 139 ص 232). ولا تحيل الدعوى إلى المحكمة التي يتبعها القاضي المختص بإصدار الأمر. (فتحی والی ص 876 هامش 39) .

إذن تختص بنظر التظلم الحكمة التي يتبعها القاضي الأمر حتى ولو كان غير مختص بإصداره أو كانت غير مختصة بنظر النزاع نوعياً أو قيمياً أو محلياً، فإذا رفع التظلم إلى محكمة أخرى ولو كانت هي المختصة أصلاً بنظر النزاع أو يتبعها القاضي المختص أصلاً بإصدار الأمر وجب عليها الحكم بعدم الإختصاص بنظر التظلم (أمينة النمر بند 139، كمال عبد العزيز- ص 393، وقارن عبد الباسط جميعى التنفيذ ص 281 وما بعدها).

وتكون المحكمة التظلم السلطة الكاملة في الفصل في الدعوى، وهی تستطيع أن تؤيد الأمر فيما قضى به من إلزام، أو تؤيده في جزء منه، كما أنها تستطيع أن تلغي الأمر، وهي إذا ألغت الأمر، سواء لعدم توافر شروط الحق، او لأنه باطل لعيب في إجراءات إستصدار الأمر أو في الأمر نفسه أو لإعتباره كأنه لم يكن، فإنها لا تقتصر على الإلغاء، بل عليها أن تصدر حكماً في موضوع الدعوى. (فتحى والى - ص 877، عبد الحميد وشاحى بند 109 ص 146، نقض 30/ 5/ 1967 - سنة 18 ص 1147، وقارن: أمينة النمر : بند 152 ص 249). على أنه يلاحظ أن إصدار حكم في الموضوع يفترض أن تكون المحكمة مختصة بنظر الدعوى الموضوعية، وأن يكون التظلم قد رفع بالإجراءات الصحيحة فإن لم يتوافر هذا أو ذلك قضت المحكمة بعدم إختصاصها أو ببطلان رفع التظلم، ولم تتعرض للموضوع. (فتحی والی ص 877 هامش 2).

وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض بأن المشرع أنزل أوامر الأداء منزلة الأحكام الغيابية وأنزل المعارضة فيها منزلة المعارضة في هذه الأحكام مما يتأدى معه أن تخضع المعارضة في أمر الأداء لأحكام المعارضة في الحكم الغيابي، وإذا كان يترتب على المعارضة في الحكم الغيابي طرح النزاع على المحكمة التي أصدرت الحكم والقضاء في موضوعه من جديد ما لم تكن صحيفة إفتتاح الدعوى نفسها باطلة فإنه يكون من شأن . العارضة في أمر الأداء إعادة طرح النزاع على المحكمة لتقضي في موضوعه ما لم تكن إجراءات المطلب نفسها باطلة، ولما كان الحكم المطعون فيه قد قضى ببطلان أمر الأداء لعدم توافر الشروط التي يتطلبها القانون في الدين المطالب بإصدار الأمر بأدائه، لايكون قد خالف القانون لقضائه في الموضوع ولا محل للقياس على حالة المعارضة في الأحكام الغيابية التي ينتهي فيها الحكم ببطلان ورقة التكليف بالحضور، ذلك أن طلب أمر الأداء هو بديل ورقة التكليف بالحضور ولم تتع الطاعنة بعيب على هذا الطلب بل إنصب نعيها على تخلف الشروط الواجب توافرها في الدين المطالب به (نقض 7/ 7/ 1964 سنة 15 - ص 693). وواضع من هذا الحكم أن محكمة النقض تفرق بين شروط الدين اللازمة لإصدار الأمر بأدائه وبين إجراءات طلب أمر الآداء من حيث سلطة محكمة التظلم فأقرت بحقها في الفصل في الموضوع في الصورة الأولى عند تخلف شرط من شروط الدين وأشارت إلى أن محكمة التظلم تقف عند حد تقرير البطلان في الصورة الثانية عندما تكون إجراءات الطلب نفسها باطلة. (فتحي عبد الصبور- أوامر الأداء مقال - المجموعة الرسمية سنة 61 ص 550).

ويجوز إبداء طلبات عارضة أثناء نظر التظلم في أمر الأداء أو طلبات إضافية أو تعديل الطلبات، إذ من المقرر أن التظلم في أمر الأداء يعد خصومة جديدة وذلك إستناداً لنص المادة 207/ 1 مرافعات التي نصت على أن يعتبر المتظلم في حكم المدعي وتراعي عند نظر التعلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى، والمادة 209 التي نصت على أن تسرى على أمر الأداء وعلى الحكم الصادر في التظلم منه الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون، ويترتب على ذلك أن يكون للمتظلم أن يدي في التظلم طلبات عارضة كما أن له أن يدخل ضامناً في الدعوى، كذلك يجوز للمتظلم ضده بدوره أن يبدى طلبات عارضة رداً على طلبات المتظلم الجديدة، ويجوز له أيضاً إدخال ضامن في الدعوى.

 الطعن بالاستئناف في امر الاداء :

أمر الأداء شأنه شان الحكم بقبول الإستئناف، وقد نص المشرع في المادة 206- محل التعليق - على جواز إستئنافه، ويقبل أمر الأداء الإستئناف وفقاً لقيمة الدعوى الصادر فيها، فإن كان الأمر قد صدر في حدود النصاب النهائي، فلا يقبل الإستئناف إلا وفقاً للمادة 221 بسبب مخالفة قواعد الإختصاص المتعلقة بالنظام العام أو إذا وقع بطلان في الأمر أو بطلان في الإجراءات أثر فيه. أو وفقاً للمادة 242 إذا صدر الأمر على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الأمر المقضي (فتحی والی - بند 427 ص 878 وهامش (1) بها، وعكس هذا : (أمينة النمر بند 171 ص 278). فالمشرع لم يستثن أوامر الأداء من تطبيق هذين النصين، بل أجاز إستئناف أمر الأداء وإن كان قابلاً له، (مادة 206/ 3)، وهذه القابلية تحدد بالرجوع إلى قواعد قابلية الأحكام للإستئناف. (فتحى والي - الإشارة السابقة). .

ويكون لمن صدر ضده الأمر الخيار إما أن يتظلم منه أو أن يرفع إستئنافاً عنه إلى المحكمة الأعلى درجة من المحكمة التي أصدر قاضيها الأمر، وبهذا تختص بنظر إستئناف الأمر الصادر من القاضي الجزئي المحكمة الإبتدائية دائرة إستئنافية. وتختص محكمة الإستئناف بنظر إستئناف الأمر الصادر من رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية. ويترتب على إستئناف أمر الأداء مباشرة سقوط الحق في التظلم منه (نقض 7/ 3/ 1988 في الطعن 780 لسنة 55 ق). ويخضع إستئناف أمر الأداء الميعاد وإجراءات وقواعد إستئناف الأحكام، على أنه يلاحظ أن ميعاد الإستئناف يبدأ من تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاريخ إعتبار التظلم كأن لم يكن (مادة 206/ 3 ). وتكون للمحكمة الإستئنافية نفس السلطة التي لها عندما تنظر إستئنافاً عن حكم (فتحي والي ص 878). فلها أن تؤيد الأمر، كما أن لها أن تلغيه، وإذا ألغته فإنها تنظر موضوع القضية أو لا تنظره وتقتصر على الإلغاء حسب ما إذا كان قاضي الأداء قد إستنفد ولايته أو لم يستنفدها. (نقض مدنی 5/ 11/ 1964 - سنة 15 ۔ ص 1003) وقد حكم بأنه إذا قضت محكمة الإستئناف ببطلان أمر الأداء . بسبب بطلان التكليف بالوفاء، فإن هذا لايحجبها عن نظر موضوع الدعوى، إذ الخصومة أتصلت بالقضاء إتصالاً صحيحاً بالعريضة. (نقض مدنى 16/ 6/ 1974 ۔ سنة 25  ص 1082).

إذ لمحكمة الإستئناف أن تتصدى للحكم في موضوع الدعوى في حالة إلغائها أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم منه، طالما أن محكمة أول درجة إستنفدت ولايتها بشأنه.

فينبغي ملاحظة ما سبق أن ذكرناه عند حديثنا عن التظلم من أمر الأداء بأنه على المحكمة عند التظلم في أمر الأداء التفرقة بين بطلان أمر الأداء لسبب من الأسباب الشكلية اللازمة لإصداره وبطلانه لسبب من الأسباب الموضوعية وأنه في الحالة الأولى تقف محكمة التظلم عند حد تقرير البطلان. أما في الحالة الثانية فإنه يتعين عليها بعد أن تقضي بالبطلان أن تتصدى للفصل في موضوع النزاع (نقض 1964/7/7 - سنة 15 ص 693 مشار إليه أنفا). وهذا المبدأ يسري أيضاً على المحكمة الإستئنافية سواء كانت المحكمة الإبتدائية بهيئة إستثنائية أو محكمة الإستئناف فإذا قضت محكمة التظلم برفض التظلم وتأييد أمر الأداء ورأت محكمة الإستئناف إلغاء الحكم لأن أمر الأداء صدر باطلاً لسبب من الأسباب الموضوعية، فإنها لا تقف عند حد تقرير بطلانه وبالتالى بطلان أمر الأداء بل يتعين عليها أن تمضي في الفصل في الدعوى بحكم جديد (نقض 14/ 6/ 1993 طعن رقم 2166 لسنة 62 قضائية).

جواز الطعن بالنقض في أمر الأداء إذا صدر مخالفاً لحكم آخر سبق صدوره بين ذات الخصوم وحاز قوة الأمر المقضي وفقاً الراجح في الفقه.

ذهب رای في الفقه - نرجحه - إلى أنه يمكن الطعن في أمر الأداء بالنقض إذا صدر نهائياً فاصلاً في نزاع على خلاف حكم سابق حائز لقوة الأمر المقضي وفقاً للمادة 249 مرافعات (فتحى والى - الوسيط في قانون القضاء المدني طبعة سنة 1993 هامش ص 874)، وقد إستقر قضاء محكمة النقض على أن أمر الأداء يعتبر بمثابة حكم ومادام أن ميعاد التظلم فيه وإستئنافه قد إنقضيا فإنه يعد بمثابة حكم نهائي يجوز الطعن فيه بالنقض في هذه الحالة، وذهب رأي آخر إلى أنه لا يجوز الطعن بالنقض على أمر الأداء الذي أصبح نهائياً حتى ولو كان مخالفاً لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم وأنفسهم وحاز قوة الأمر المقضي وسنده في ذلك أن نص المادة 249 نص على الأحكام فقط (أمينة النمر ص 214).

جواز الطعن بالتماس إعادة النظر على أمر الأداء:

يجوز الطعن بإلتماس إعادة النظر في أمر الأداء إذا كان أمر الأداء نهائياً وتوافر سبب من أسباب الإلتماس، كما إذا بنى الأمر على ورقة قضى بعد ذلك - أو حدث إقرار - بتزويرها ولا يقال أنه يحول دون هذا أن المدين كان في مكنته التظلم من أمر الأداء، ذلك أنه قد لا يكتشف الحقيقة إلا بعد إنقضاء ميعاد التظلم. (فتحى والى - الوسيط - ص 874 هامش 6) .

 جواز رفع دعوى أصلية ببطلان أمر الأداء أي بانعدامه :

ذكرنا فيما مضى عند توضيحنا لطبيعة أمر الأداء أن قضاء محكمة النقض مستقر وكذلك الراجح في الفقه على أن أمر الآراء يعتبر بمثابة حكم، ولذلك يسرى عليه ما سبق أن ذكرناه بشأن بطلان الأحكام وإنعدامها والتفرقة بينها (راجع في ذلك تفصيلاً : تعليقنا على المادة 178 مرافعات فيما مضى).

ومن ثم إذا فقد أمر الأداء ركناً من أركانه جاز رفع دعوى مبتدأة بانعدامه، شأنه في ذلك شأن الحكم القضائي.

ويذهب البعض في الفقه إلى أنه إذا شاب أمر الأداء عيب يبطله بطلاناً لا يقبل  التصحيح فإنه يمكن - وفقاً لقواعد العمل القضائي - رفع دعوى أصلية ببطلانه (فتحي والى ص 875 ، أمينة النمر بند 115 ص 214 ).

 يتضح لنا مما تقدم طرق الطعن في أمر الأداء .(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء : الرابع  ،  الصفحة : 139)