جاء بالمذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات السابق أنه ولو أن المادتين (853)، (857) قد نصتا على أن الأمر بالأداء يعتبر بمثابة حكم غيابي كما أن الحكم في المعارضة يعتبر بمثابة حكم حضوري مما تنتفي معه فكرة أن الأمر بالأداء يأخذ حكم الأمر على العريضة بمعنى أن يكون واجب النفاذ وبقوة القانون وفقا لحكم المادة (466) مرافعات فقرة أولى، إلا أنه منعاً لكل لبس رؤى النص على أن الأمر بالأداء وكذا الحكم الصادر في المعارضة هما كبقية الأحكام يسری بشأنهما ما يسرى عليها من حيث شمولهما بالنفاذ المعجل وجوباً أو جوازاً بكفالة أو بدونها حسب الأحوال التي بينها القانون، وبديهي تبعا لذلك أنه يجوز للقاضي وقف وصف النفاذ في الحالات المبينة في المادة (472) مرافعات.
1- أوامر الأداء و إن كانت تصدر بطريقة تختلف عن الإجراءات المعتادة لرفع الدعوى و تشتبه بطريقة إستصدار الأوامر على العرائض - إلا أنها تصدر بموجب السلطة القضائية للقاضى لا الولائية و لها ما للأحكام من قوة .
(الطعن رقم 888 لسنة 52 جلسة 1983/11/10 س 34 ع 2 ص 1574 ق 308)
2- أجازت المادة 206 من قانون المرافعات للمدين الطعن فى أمر الأداء الصادر عليه فى صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقررة لصحيفة إفتتاح الدعوى ، ولئن أعتبرت المادة 1/207 منه المتظلم فى حكم المدعى و أوجبت أن يراعى عند نظر التظلم القواعد و الأجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى و ذلك إتجاها من المشرع - و على ما أوردته المذكرة الإيضاحية للمادة 855 المقابلة من قانون المرافعات السابق معدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1962 - الى أن يكون الطعن فى هذه الأوامر فى صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقررة لرفع الدعوى و ليس فى صورة معارضة فى حكم غيابى لتفادى الصعوبات التى تترتب على إعتبار التظلم معارضة كجواز أو عدم جواز إبداء الطلبات العارضة فى المعارضة أو كإبداء الدفع بعدم الإختصاص النوعى أو المحلى أو بالإحالة و من ثم فإن إضفاء صفة المدعى حكماً على المدين المتظلم لا ينفى أن تكون الدعوى قد أفتتحت بتقديم عريضة طلب أمر الأداء و هو ما يظاهره إشتراط أداء رسم الدعوى كاملاً لقبولهم و ترتيب كافة الأثار الناجمة عن رفع الدعوى من قطع التقادم و خلافه على تقديمها وفق المادة 208 من قانون المرافعات ، و إجازة الطعن فى أمر الأداء بطريق الإستئناف مباشرة متى سقط الحق فى التظلم طبقاً لحكم الفقرة الأخيرة من المادة 206 من ذات القانون ، و هو ما مقتضاه أن إعتبار المدين بمثابة المدعى حكما فى التظلم من أمر الأداء الصادر قبله لحكمة معينة تغياها المشرع و فى حدود النصوص الخاصة الواردة بباب أمر الأداء ، لا ينفى أنه لم يكن هو الذى إستفتح الخصومة واقعاً و فعلاً ، و أنه بتظلمه إنما يدرأ عن نفسه عادية أمر صدر بإلزامه أداء معينا و أن من حقه على هذا النحو الإفادة من الرخص التى يمنحها القانون لرافع الطعن و الواردة ضمن الفصل الخاص بالقواعد العامة لطرق الطعن فى الأحكام . لما كان ما تقدم و كان مؤدى المادة 2/214 من قانون المرافعات أن المشرع أجاز إعلان الطعن فى الموطن المختار المبين بالصحيفة فى حالة ما إذا كان المطعون عليه و هو المدعى و لم يكن قد بين فى صحيفة إفتتاح الدعوى موطنه الأصلى ، و كانت الحكمة المستقاة هى قصد التيسير على الطاعن لا سيما و أن ميعاد الطعن فى الحكم أصبح كقاعدة عامة يبدأ من تاريخ صدوره ، و الإتساق مع إجازة إعلان المطعون عليه الذى لم يبين فى صحيفة إفتتاح الدعوى موطنه الأصلى أو المختار فى قلم كتاب المحكمة ، و كان هذا النص قد جاء مطلقاً من أى قيد غير مقتصر فى حكمه على طريق دون آخر فيسرى على التظلم بإعتباره طعنا فى أمر الأداء و على الإستئناف المرفوع عن الحكم الصادر برفض التظلم . و إذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الأول الذى إستصدر أمر الأداء قد أخل بإلتزام فرضه عليه القانون هو بيان موطنه الأصلى فى عريضة طلب أمر الأداء التى تعد بديلاً عن ورقة التكليف بالحضور على ما سلف بيانه فإنه يحق للطاعن أن يعلنه بصحيفة الإستئناف فى المحل المختار المبين بطلب الأمر ، و يكون هذا الأعلان قد تم صحيحاً و يضحى الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن على غير أساس .
(الطعن رقم 211 لسنة 44 جلسة 1978/01/04 س 29 ع 1 ص 87 ق 25)
3- إذ كانت الفقرة الأولى من المادة 178 من قانون المرافعات المعدلة بالقانون رقم 13 لسنة 1973 قد تضمنت ذكر البيانات التى يجب أن يتضمنها الحكم و من بينها ما إذا كان صادراً فى مادة تجارية أو مسألة مستعجلة و كانت الفقرة الثالثة من ذات المادة قد بينت بيان حصر أى تلك البيانات يترتب على إغفاله بطلان الحكم و ليس من ضمنها هذا البيان الذى قصد به ألا يخفى على المحضر الذى يتولى التنفيذ أن الحكم واجب النفاذ بقوة القانون و كانت المادة التى صدر فيها الحكم المطعون فيه مدنية عادية و ليست تجارية و لا مستعجلة فإن الحكم ليس ملزماً ببيان نوعها إذ هذا البيان ليس مطلوباً إلا إذا كانت المادة تجارية أو مستعجلة .
(الطعن رقم 647 لسنة 43 جلسة 1977/06/01 س 28 ع 1 ص 1340 ق 232)
4- أمر الأداء النهائى - بإلزام المشترى بباقى الثمن - هو بمثابة حكم حاز قوة الأمر المقضى مانع من العودة إلى مناقشة مسألة أحقية البائع لباقى الثمن الذى أصبح حل الأداء بأية دعوى تالية و بأدلة قانونية أو واقعية لم تسبق أثارتها قبل صيرورته إنتهائيا أو أثيرت و لم تبحث فعلاً لعدم إنفتاح بحثها .
(الطعن رقم 319 لسنة 38 جلسة 1974/02/11 س 25 ع 1 ص 327 ق 53)
يحوز أمر الأداء حجية الشيء المقضي فور صدوره رغم قابليته للتظلم أو الإستئناف أو رغم الطعن فيه بأيهما، والأصل أنه لا يكون قابلاً للتنفيذ الجبري إلا بعد صيرورته نهائياً أي حائراً لقوة الأمر المقضي سواء بإنقضاء مواعيد الطعن فيه أو بالطعن فيه والقضاء بتأييده، ومع ذلك فقد أجاز المشرع تنفيذ الأمر قبل إكتسابه قوة الأمر المقضي أي أنه عجل تنفيذه فأجاز تنفيذه معجلاً دون إنتظار لصيرورته نهائياً، وهو تنفيذ مؤقت مرهون ببقاء الأمر بحيث إذا طعن فيه وقضى بإلغائه، زال وتبعته الآثار التي ترتبت عليه ومنها تنفيذه منی تم هذا التنفيذ معجلاً.
وقد جاء نص المادة (209) من قانون المرافعات واضحاً جلياً دالاً على أن أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم المرفوع عنه يخضعان للأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون، حتى لا يعتبر من قبيل الأوامر على العرائض الواجبة النفاذ معجلاً بقوة القانون عملاً بالمادة (288) من قانون المرافعات.
ووردت الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل في المواد (287) وما بعدها من قانون المرافعات، متضمناً الحالات التي يكون النفاذ المعجل فيها واجباً بقوة القانون وحينئذ لا يحتاج لطلب من الدائن ولا للنص عليه في الحكم أو الأمر إكتفاء بتضمين أي منهما طبيعة المسألة أو المادة التي صدر فيها، وطالما تبين المحضر أنها مما يكون نفاذ الحكم أو الأمر فيها بقوة القانون، فإنه يقوم بالتنفيذ مثال ذلك أن يثبت قاضي الأداء في أمر الأداء أنه صادر في مادة تجارية وحينئذ ينفذ معجلاً دون حاجة لشموله بالنفاذ المعجل لأنه يكون نافذاً بقوة القانون، أما إن لم يثبت القاضي طبيعة الحادة التي صدر فيها الأمر، فلا يجوز تنفيذه معجلاً ولو تضمنت الأوراق الدليل على تجارية المادة ، إذ لا شأن للمحضر مستندات الدعوى أو بتكييف العلاقة الناشئة عنها مهما كانت ظاهرة الوضوح من عريضة الأمر بإعتبارها من بيانات السند التنفيذي، لكن إذا أغفل القاضي بیان طبيعة المادة ومع ذلك شمل الأمر بالنفاذ المعجل تعين تنفيذاً معجلاً.
فإن لم يكن الأمر صادراً في إحدى حالات النفاذ المعجل الواجب بقوة القانون، فلا يجوز تنفيذه معجلاً إلا إذا توافرت إحدى حالات النفاذ المعجل التي تضمنتها المادة (290) من قانون المرافعات والتي ترك المشرع للمحكمة السلطة التقديرية لتأمر بالنفاذ المعجل أو ترفض الأمر به، وليس لها أن تتصدى لأي من هذه الحالات من تلقاء نفسها بل يجب لهذا التصدي أن يكون الدائن قد طلبه في عريضة الأمر، فإذا طلبه وأغفله القاضي بعدم التنويه إليه في الأمر، كان ذلك رفضاً ضمنياً له، إذ طالما أن إجابة الدائن له جوازاً، فللقاضي رفضه بإغفال النص عليه دون حاجة للنص علي رفضه.
وكان قانون المرافعات السابق، في الحالات التي لا يكون النفاذ المعجل فيها منصوصاً عليه في القانون، يقسم النفاذ المعجل الذي يأمر به القاضي، إلى نفاذ معجل وجوبي ونفاذ معجل جوازي.
وقد وردت طرق تنفيذ شرط الكفالة علي سبيل التحديد والحصر، ومن ثم لا يجوز للملزم بها أن يعلن المنفذ ضده بخياره لطريق آخر كما لو أختار نفسه كفيلاً مقتدراً وفي هذه الحالة لا يكون شرط الكفالة قد تحقق ويمتنع علي قلم الكتاب وضع الصيغة التنفيذية على الحكم مثلما يمتنع عندما يتخلف هذا الشرط، كما يمتنع قلم المحضرين عن التنفيذ حتي لو وضعت الصيغة التنفيذية بطريق الخطأ، وإلا جاز رفع إشكال في التنفيذ لعدم تحقق شرط الكفالة، وحينئذ يحكم قاضي التنفيذ بوقف التنفيذ، فإن كان التنفيذ قد تم ، جاز رفع دعوي مستعجلة بعدم الإعتداد بالتنفيذ أو دعوي تنفيذ موضوعية ببطلانه.
نفاذ الأحكام وأوامر الأداء الصادرة في المواد التجارية :
النفاذ المعجل واجب بقوة القانون للأحكام الصادرة في المواد التجارية، وتعتبر المادة تجارية إذا كان المحكوم عليه تاجراً وتعلق النزاع بتجارته حتي لو كان المدعي غير تاجر، فإن لم يتعلق النزاع بالتجارة، فلا تكون المادة تجارية حتي لو كان المحكوم عليه تاجراً، وإذا كان النزاع تجارياً بطبيعته كانت المادة تجارية سواء كان المحكوم عليه تاجراً أو غير تاجر، فالحكم الصادر بناء علي كمبيالة يعتبر صادراً في مادة تجارية ولو لم يكن المحكوم عليه تاجرا.
وحتي يكون الحكم صادراً في مادة تجارية، يجب أن يتضمن منطوقه ما يدل على ذلك فإن تخلف في الحكم هذا البيان، فلا يكون نافذاً نفاذاً معجلاً ولو كان صادراً من محكمة تجارية، وحينئذ لا يجوز وضع الصيغة التنفيذية عليه، وإن وضعت ، تعين علي المحضر أن يمتنع عن تنفيذه ، وإذا شرع في التنفيذ وقدم إليه المنفذ ضده إشكالاً ، وجب عليه وقف التنفيذ وتحديد جلسة لنظر الإشكال.
ومتي صدر الحكم في مادة تجارية، فإنه يكون نافذاً نفاذاً معجلاً بقوة القانون دون حاجة للنص علي النفاذ في الحكم ودون حاجة لطلب المدعي له، لكن إذا قضت المحكمة برفض شمول هذا الحكم بالنفاذ المعجل، فإن قضاءها يكون مشوباً بمخالفة القانون ومع ذلك يكتسب حجية الأمر المقضي، وإلي أن يقضي بتعديله في الإستئناف، فلا يجوز تنفيذه معجلاً حتي لو تضمن منطوقه صدوره في مادة تجارية، ويترتب علي ذلك إمتناع وضع الصيغة التنفيذية عليه ، وإذا وضعت بالرغم من ذلك، وجب علي المحضر أن يمتنع عن تنفيذه ، فإن كان قد شرع في التنفيذ وقدم إليه إشكال إستناداً لرفض النفاذ المعجل، تعين عليه وقف التنفيذ وتحديد جلسة لنظر الإشكال وفيها يحكم قاضي التنفيذ بوقف التنفيذ، فإن كان قد طعن في الحكم بالاستئناف وقضي بتعديله وباعتبار الحكم نافذا بقوة القانون، فإن الحكم الاستئنافي يكون هو السند التنفيذي فيما يتعلق بالنفاذ المعجل، بينما يكون الحكم الإبتدائي هو السند التنفيذي بالنسبة للشق الذي تأید إستئنافياً، وتستوفي بالنسبة للحكمين مقدمات التنفيذ.
وطالما تضمن الحكم في منطوقه صدوره في مادة تجارية ، فإنه يكون نافذاً معجلاً بقوة القانون حتي لو كانت المحكمة قد أخطأت في ذلك ، بأن كانت المادة غير تجارية ، وحينئذ يتعين وضع الصيغة التنفيذية عليه وتنفيذه ، ولا يجوز للمحضر أن يمتنع عن تنفيذه أو الحكم في الإشكال المرفوع عنه بوقف التنفيذ استناداً لهذا الخطأ ولو كان صادرا من محكمة غير تجارية لمساس ذلك بحجيته وبالتالي بأصل الحق، والسبيل إلي تدارك ذلك يكون بالطعن فيه بالإستئناف، وأيضاً إذا ثار الخلاف حول طبيعة الدين وتضمن منطوق الحكم صدوره في مادة تجارية، فإن لم يتضمن الحكم أنه صادر في مادة تجارية لكن شملته المحكمة بالنفاذ المعجل بشرط الكفالة ، كان ذلك كافياً لتنفيذه بشرط الكفالة.
ولما كان الحكم بإشهار الإفلاس، يصدر في مادة تجارية ، فإنه يكون نافذاً نفاداً معجلاً بقوة القانون، وينحصرا هذا النفاذ في كل ما يتعلق به حق لجماعة الدائنين مما يتعين معه غل يد المفلس عنه فور صدور الحكم، أما الإجراءات التحفظية التي قد يفيد بها تلك الجماعة ، أو يزيل بها عن نفسه حالة الإفلاس التي وصمه الحكم بها، فلا تتقرر إلا بالحكم النهائي الصادر بالإفلاس ولا يمتد إليها وصف النفاذ المعجل للحكم، وقد يندرج ضمن الإجراءات التحفظية بعض الدعاوي والطعن بالإستئناف دون الطعن بالنقض.
وعندما تقضي المحكمة بإشهار الإفلاس، فإنها تكتفي فيما يتعلق بالنفاذ أن تبين في المنطوق صدور الحكم في مادة تجارية، ولا شأن لها بنطاق تنفيذه لخروجه عن نطاق الدعوي ويرد في مرحلة تالية عند النعي علي ما يتخذه المفلس من إجراءات. وقضت محكمة النقض بأن حالة الإفلاس التي تغل يد المدين عن أن يوفي ديونه بنفسه لا تتقرر إلا بالحكم النهائي الصادر بشهر الإفلاس، ومتي كان ذلك وكان للمحكوم إبتدائياً بشهر إفلاسه أن يزيل حالة التوقف التي إنتابته إلي ما قبل صدور الحكم النهائي في الإستئناف المرفوع منه، فإذا ثبت لمحكمة الإستئناف زوالها فلا عليها إذا هي ألغت الحكم الإبتدائي الصادر بشهر الإفلاس.
إعلان الخيار في الكفالة:
لا يكفي لتحقق شرط الكفالة أن يختار الملزم بها أحد الطرق سالفة البيان، وإنما يتعين عليه إعلان خياره للمحكوم عليه إما علي يد محضر بورقة مستقلة من أوراق المحضرين وإما ضمن إعلان السند التنفيذي أو ورقة التكليف بالوفاء، وأن يتضمن هذا الإعلان تعيين موطن مختار لطالب التنفيذ تعلن إليه فيه الأوراق المتعلقة بالمنازعة في الكفالة.
فإن لم يتضمن الإعلان تعيين هذا الموطن، فلا يكون باطلاً وإنما يجوز إعلان طالب التنفيذ بالمنازعة في قلم كتاب محكمة التنفيذ، ويجب أن يكون الإعلان صحيحاً لينفتح به ميعاد المنازعة، وإذ لم يحدد القانون قيداً بالنسبة لهذا الإعلان، ومن ثم يخضع للقواعد العامة المقررة بالمادة التاسعة وما بعدها من قانون المرافعات إذا تم بورقة مستقلة ، أما إن تم ضمن إعلان السند التنفيذي أو ورقة التكليف بالوفاء، وجب أن يتم لشخص المحكوم عليه أو في موطنه وإلا كان باطلاً علي التفصيل الذي أوضحناه بصدد إعلان السند التنفيذي. فإذا شاب الإعلان البطلان، جاز للمحكوم عليه المنازعة في أي وقت بشرط تمسکه بهذا البطلان ، فإن لم ينازع وشرع المحضر في التنفيذ جاز تقديم إشكال إليه إستناداً لهذا الوجه وحينئذ يوقف التنفيذ ويحدد جلسة النظره، فيحكم قاضي التنفيذ بوقف التنفيذ إستناداً للعنصر الموضوعي المتعلق بالبطلان حسبما يستظهره من سندات الإشكال، والمقرر أن الإستناد إلي عناصر موضوعية في المنازعة الوقتية لا يمس أصل الحق، إذ يستند إليها قاضي الأمور المستعجلة لاتخاذ إجراء وقتي بوقف التنفيذ دون التصدي للبطلان.
المنازعة في الكفالة :
إذا قام الملزم بالكفالة بإعلان خياره للمحكوم عليه وفقاً لما تقدم، وكان للأخير وجه للمنازعة في إقتدار الكفيل أو الحارس أو في كفاية ما يودع، جاز له رفع منازعته إلي قاضي التنفيذ وذلك بتكليف الملزم بالكفالة بالحضور أمامه ليفصل فيها ويكون حكمه إنتهائياً، فإذا قضي برفض المنازعة، دل ذلك علي تحقق شرط الكفالة وتعين علي قلم الكتاب وضع الصيغة التنفيذية علي الحكم أو الأمر، وعلي قلم المحضرين القيام بالتنفيذ، أما إذا قبل المنازعة فإن شرط الكفالة لا يكون قد تحقق، ويتعين علي الملزم بها تقديم كفالة أخري وإعلان المحكوم عليه بها، ويجوز للأخير المنازعة فيها. وترفع دعوي المنازعة بتكليف بالحضور على نحو ما تقدم خلال ثلاثة أيام التالية لإعلان المحكوم عليه بالخيار، ويجب أن يتم هذا التكليف خلال هذا الميعاد، فلا يكفي تقديم ورقة التكليف إلي قلم المحضرين خلاله ، بل يجب أن يتم إعلانه خلال هذا الميعاد، فإذا تم بعد إنقضائه سقط الحق في المنازعة.
ويجب الإنفتاح میعاد التظلم أن يكون إعلان الخيار صحيحاً علي نحو ما تقدم، فإن كان باطلاً، فلا ينفتح الميعاد ولا يكون شرط الكفالة قد تحقق إذ يتطلب تحققه أن يكون المحكوم عليه قد أعلن إعلاناً صحيحاً بالخيار دون أن ينازع خلال الميعاد المقرر لذلك أو يقضي برفض منازعته ، فإذا شرع في التنفيذ بالرغم من عدم إنفتاح ميعاد المنازعة، جاز للمنفذ ضده أن يستشكل فيه .
وينحصر الحق في المنازعة في الحالات التي نصت عليها المادة (295) من قانون المرافعات وهي إقتدار الكفيل أو الحارس أو في كفاية ما يودع من نقود أو أوراق مالية خزانة المحكمة، ومن ثم لا يعلن المحكوم عليه بالخيار إلا بالنسبة لهذه الحالات فقط، ويترتب علي ذلك أن الملزم بالكفالة إذا قبل إيداع ما يحصل من التنفيذ خزانة المحكمة، فلا مسوغ للإعلان ولا يجوز للمحكوم عليه المنازعة في ذلك، ويتعين علي قلم الكتاب وضع الصيغة التنفيذية وعلي قلم المحضرين القيام بالتنفيذ حتي لو كان المحكوم عليه قد نازع في تحقق شرط الكفالة إذ لا يضيره هذا الإيداع لعدم صرف ما يودع للمحكوم له إلا بعد أن يحوز الحكم قوة الأمر المقضي ويصبح نافذاً وفقاً للقواعد العامة وليس وفقاً القواعد النفاذ المعجل.
ويحسب ميعاد المنازعة وفقاً للمادة (15) وما بعدها من قانون المرافعات.
لما كان النفاذ المعجل لأمر الأداء يخضع للأحكام الخاصة بهذا النفاذ والتي نصت عليها المواد (287) وما بعدها من قانون المرافعات، وقد نصت المادة (288) على أن النفاذ المعجل بغیر کفالة واجب بقوة القانون للأحكام الصادرة في المواد المستعجلة وللأوامر الصادرة على العرائض. كما نصت المادة (289) على أن النفاذ المعجل واجب بقوة القانون للأحكام الصادرة في المواد التجارية وذلك بشرط تقديم الكفالة.
ولما كان الأمر الصادر بالأداء لا يصدر في مسألة مستعجلة ، كما أنه لا يعتبر أمراً صادراً على عريضة ، فإنه يخرج عن نطاق المادة (288) سالفة البيان، لكنه قد يصدر في مادة تجارية، كدين تجاري متى كان المدين تاجراً ولو لم يكن الدائن تاجراً، وتعتبر المادة تجارية إذا صدر الأمر بناء على كمبيالة إذ يعتبر الدين الثابت بها تجارياً بطبيعته في جميع الحالات حتى لو كان الساحب أو المسحوب عليه القابل ليس تاجراً، وفي هذه الحالة يكون النفاذ المعجل مقرراً بقوة القانون دون حاجة لطلب الدائن له أو للنص عليه في الأمر الصادر بالأداء، إكتفاء بأن يضمن القاضي الأمر ما يدل على صدوره في مادة تجارية بأن يصدر القاضي الأمر بعبارة «نأمر وفي مادة تجارية» وحينئذ لا يلزم أن ينص في الأمر على النفاذ المعجل، إذ يلتزم المحضر عندما يطلب منه تنفيذ الأمر أن يقوم بتنفيذه معجة ولو كان قابلاً للطعن أو كان قد تم الطعن فيه بالفعل، إذ طالما تم تصدير الأمر أو تضمينه صدوره في مادة تجارية وكانت هذه العبارة محررة بخط القاضي وتم تحرير الأمر بمعرفة قلم الكتاب متضمناً ذات العبارة ، فإنه يكون نافذاً بقوة القانون دون حاجة للنص على النفاذ المعجل بالأمر، وإذا كان الأمر الذي حرره القاضي أو الأصل الذي حرره قلم الكتاب خالياً من عبارة صدور الأمر في مادة تجارية، كان السند التنفيذي باطلاً ، فقد تثبت العبارة في الأصل الذي يحرره قلم الكتاب وهو ما يتم التنفيذ بموجبه، ويقوم المحضر بالبدء في التنفيذ إستناداً لهذا السند، فيتقدم له المدين بإشكال في التنفيذ إستناداً لخلو الأمر الذي حرره القاضي من عبارة صدوره في مادة تجارية ، وحينئذ يأمر قاضي التنفيذ بوقف التنفيذ.
وإذا كانت المادة التي صدر فيها أمر الأداء تجارية، ولكن القاضي لم يثبت في الأمر عند إصداره ما يفيد ذلك، فإنه لا يجوز للمحضر تنفيذه معجلاً حتى لو دلت العريضة المحرر عليها الأمر والمتمثل فيها السند التنفيذي، صدور الأمر في مادة تجارية ، لأن بيان طبيعة المادة التي صدر فيها أمر الأداء وتكيف العلاقة هو من إختصاص القاضي عند إصداره الأمر، ولا يجوز للمحضر أن يقرر ذلك، ويستنفد القاضي الأمر ولايته في إصدار الأمر فور إصداره ما يحول دونه وتعديله أو الإضافة إليه.
أو لكن إذا لم يضمن القاضي الأمر بما يفيد صدوره في مادة تجارية ومع ذلك نص فيه على شموله بالنفاذ المعجل، كان ذلك كافياً لتنفيذه معجلاً، ليس لصدوره في مادة تجارية وإنما لشموله بالنفاذ المعجل.
شرط الكفالة في المواد التجارية :
متى صدر أمر الأداء في مادة تجارية، فإنه يكون واجب النفاذ المعجل بشرط تقديم كفالة وذلك بقوة القانون، بمعنى أنه طالما ذكر القاضي أن الأمر صدر في مادة تجارية ، فإنه لا يجوز تنفيذه معجلاً إلا إذا قدم الدائن كفالة، دون حاجة إلى النص في الأمر على النفاذ المعجل أو على تقديم الكفالة فالنفاذ المعجل وتقديم الكفالة أوجبهما القانون مما لا حاجة بالقاضي إلى النص عليهما في الأمر.
وتنص المادة (293) من قانون المرافعات على أنه في الأحوال التي لا يجوز فيها تنفيذ الحكم أو الأمر إلا بكفالة يكون للملزم بها الخيار بين أن يقدم كفي؟ مقتدراً أو أن يودع خزينة المحكمة من النقود أو الأوراق المالية ما فيه الكفاية وبين أن يقبل إيداع ما يحصل من التنفيذ خزانة المحكمة أو تسليم الشيء المأمور بتسليمه في الحكم أو الأمر إلى حارس مقتدر.
النفاذ المعجل لأمر الأداء بأمر القاضي :
في غير الحالات التي يكون النفاذ المعجل فيها واجباً بقوة القانون، فإن أمر الأداء الذي يصدر لا يجوز تنفيذه معج إلا إذا كان مشمولاً بهذا النفاذ، وبناء على طلب الدائن، فإن لم يطلبه الدائن بعريضة الأمر، فلا يجوز للقاضي أن يشمل الأمر به وإلا فإنه يكون قد أمر بما لم يطلبه الدائن مما يجيز للمدين أن يتظلم من وصف النفاذ لوقفه.
وإذا طلب الدائن شمول الأمر بالنفاذ المعجل، وأغفل القاضي النص عليه، كان ذلك رفضاً لهذا الطلب بإعتبار أن إجابته جوازي للقاضي مما يجيز له رفضه صراحة أو ضمناً بإغفال النص عليه، ولا يعتبر هذا الرفض رفضاً البعض طلبات الدائن التي توجب على القاضي أن يمتنع عن إصدار الأمر.
ولما كانت المادة (209) من قانون المرافعات تنص على أن تسرى على أمر الأداء الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون، وكانت المادة (290) من ذات القانون قد نصت على الحالات التي يجوز فيها للقاضي أن يأمر بالنفاذ المعجل بكفالة أو بغير كفالة ، ومن ثم يخضع أمر الأداء لما يتفق مع طبيعته من هذه الحالات وذلك على النحو التالي :
(1) تنصرف الحالة الأولى التي بينتها المادة (290) سالفة البيان إلى الأحكام الصادرة بأداء النفقات والأجور والمرتبات، فإن المطالبة بالمبالغ المحكوم بها على هذا الأساس تتم بتنفيذ الحكم الصادر بها مما يحول والرجوع بشأنها إلى إستصدار أمر بالأداء، لكن إذا تصالح الطرفان بعد صدور الحكم على المبلغ الذي يلتزم به المحكوم عليه وتحرر بذلك سند دین تضمن سبب الإلتزام بأنه دين نفقة أو أجر أو مرتب بناء على صلح عن الحكم الصادر به. فإنه يجوز للقاضي الأمر أن يشمل أمر الأداء بالنفاذ المعجل عملاً بالفقرة السادسة من المادة (290) إذ يترتب على تأخير التنفيذ في أي من هذه الحالات تحقق ضرر جسيم بمصلحة الدائن.
(2) تنصرف الحالة الثانية إلى صدور حکم تنفيذاً لحكم سابق حائز لقوة الأمر المقضي أو مشمولاً بالنفاذ المعجل بغير كفالة أو كان مبنياً على سند رسمي لم يطعن فيه بالتزوير، ولا يخضع أمر الأداء لهذه الحالة إذ لا يصدر تنفيذاً لحكم سابق ولا يبنى على سند رسمي لما لهذا السند من قوة تنفيذية ذاتية ينفذ بمقتضاها جبراً على المدين متى توافرت فيه الشروط اللازمة لإستصدار أمر الأداء بأن يكون محله مبلغاً من النقود معين المقدار حال الأداء أو منقولاً معيناً بذاته أو نوعه ومقداره، وحينئذ توضع الصيغة التنفيذية على السند الرسمي فور حلول الأجل ويتخذ الدائن بموجبه إجراءات التنفيذ الجبري.
وقد ينطوي السند الرسمي على عقد بیع ويحدد الثمن بموجبه على أساس سعر السوق وقت حلول أجل التسليم، وهو تحديد إذا قبله المدين قام بالوفاء بالثمن الذي حدده البائع، فإن لم يقبله فإنه يكون قد نازع فيه مما يترتب عليه عدم توافر شروط أستصدار أمر الأداء مما يتعين معه أن تكون المطالبة بالاجراءات المعتادة لرفع الدعوى، والا أمتنع القاضي عن إصدار الامر وحدد جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى، فإن أقرت الثمن الذي حدده الدائن أو عدلت فيه ، جاز لها أن تشمل قضاءها بالنفاذ المعجل بكفالة أو بغیر كفالة.
(3) إذا كان المحكوم عليه قد أقر بنشأة الإلتزام، وحتى تسري هذه الحالة على أمر الأداء، يتعين أن يكون المدين قد أقر بنشأة إلتزامه، ولما كان أمر الأداء يصدر في غيبة الخصوم مما يمتنع معه صدور إقرار قضائی من المدين، فإن كانت الحالة الماثلة تقصر الإقرار على الإقرار القضائي ، أمتنع شمول الأمر بالنفاذ المعجل إستناداً لها.
أما أن كانت تنصرف أيضاً إلى الإقرار غير القضائي، وهو الذي يصدر في دعوى أخرى أو في محضر تحقيق أو إستجواب متعلق بدعوى أخرى، وقام الدليل على ذلك بتقديم صورة رسمية من المحضر الذي تضمن الإقرار ضمن المستندات المقدمة مع العريضة ، جاز للقاضي أن يشمل الأمر بالنفاذ المعجل بكفالة أو بغير كفالة.
وقد ثار الخلف في هذا الصدد، فذهب البعض إلى أن الإقرار يجب أن يكون قضائياً صادراً أمام المحكمة التي تتصدى للموضوع حتى تستند إليه لتشمل حكمها بالنفاذ المعجل ،، ولا يكفي صدور إقرار غير قضائي، ولما كان أمر الأداء يصدر في غيبة المدين مما يحول دونه والإقرار بنشأة إلتزامه ومن ثم يمتنع شمول الامر الصادر ضده بالنفاذ المعجل.
(4) إذا كان الحكم مبنياً على سند عرفی لم يجحده المحكوم عليه، وقد ثار الخلف أيضاً بصدد أعمال هذه الحالة على أمر الأداء، ويرى أبو الوفا بند 89 أنه لا يمكن شمول الأمر بالاداء بالنفاذ المعجل عملاً بالمادة 4 / 290 لأنه يصدر في غيبة المدين فلا يمكن أن يعد صادراً بعدم جحده لسند الدين العرفي الذي قدمه الدائن. بينما يرى البعض الآخر جواز شمول الأمر بالنفاذ المعجل لان عدم الجحود أمر سلبي يمكن نسبته إلى المدين، إذ كان يجوز له جحد سند الدين عند تكليفه بالوفاء وذلك بالمنازعة في إصدار الامر.
وتماثل هذه الحالة، الحالة التي يرفع فيها الدائن دعوى ضد مدينه ولم يحضر المدين الجلسة رغم إعلانه بالصحيفة المنوه بها إلى السند العرفي المنسوب إليه، وحينئذ يجوز شمول الحكم بالنفاذ المعجل، وبالتالي طالما قام الدائن بإخطار المدين بكتاب مسجل بعلم وصول منوها به إلى السند العرفي دون أن ينازع بأي إجراء فلقاضي الأداء أن يشمل الأمر بالنفاذ المعجل وغالباً يشترط الكفالة في هذه الحالة.
(5) إذا كان الحكم صادراً لمصلحة طالب التنفيذ في منازعة متعلقة به، ولا مجال لتطبيق هذه الحالة على أمر الاداء.
(6) إذا كان يترتب على تأخير التنفيذ ضرر جسيم بمصلحة المحكوم له، وتسري هذه الحالة على أمر الاداء كلما رأى القاضي توافرها، كما لو تعلق السند بدین نفقة أو أجر أو مرتب على نحو ما أوضحناه بالبند الأول فيما تقدم.
أمر الأداء كسند تنفيذي :
أمر الأداء بمثابة حكم، فإن كان مشمولاً بالنفاذ المعجل، جاز تنفيذه مؤقتا بوضع الصيغة التنفيذية عليه، ويجوز للمدين التظلم من الأمر خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه إليه ويحصل التظلم أمام المحكمة المختصة ويبدأ میعاد الإستئناف من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه أو من تاریخ اعتبار التظلم كأن لم يكن ويسقط الحق في التظلم إذا طعن في الأمر مباشرة بالإستئناف وذلك عملاً بالمادة (206) من قانون المرافعات.
يدل ذلك علي أن أمر الأداء يصبح سنداً تنفيذياً إذا كان مشمولاً بالنفاذ المعجل وذيل بالصيغة التنفيذية، فإن لم يكن مشمولاً بهذا النفاذ، فيجب إعتباره سنداً تنفيذياً فوات مواعيد الطعن فيه دون رفع الطعن، وإذا رفع الطعن تعين صدور الحكم فيه، فإن تمثل الطعن في التظلم، تعين أن يصدر حكم فيه ويحوز قوة الأمر المقضي بعدم الطعن فيه بالإستئناف ويخضع هذا الطعن للقواعد العامة المتعلقة بالطعن في الأحكام، فإذا قضي في التظلم بتأييد أمر الأداء أصبح هذا الأمر هو السند التنفيذي، أما إذا قضي بتعديل الأمر أصبح الحكم الصادر في التظلم هو السند التنفيذي، لكن إن طعن في الحكم الصادر في التظلم بالإستئناف، وكان الحكم الأخير قد قضي بتأييد أمر الأداء ثم قضي في الإستئناف بتأييد الحكم الصادر في التظلم، فإن أمر الأداء هو الذي يعتبر سنداً تنفيذياً ويحوز قوة الأمر المقضي ويتعين تذييله بالصيغة التنفيذية ، أما إذا قضي الحكم الإستئنافي بتعديل الحكم الصادر في التظلم الذي قضي بتأييد أمر الأداء، فإن الحكم الإستئنافي هو الذي يكون سنداً تنفيذياً ويتعين تذييله بالصيغة التنفيذية. وإن كان الحكم الصادر في التظلم قد قضي بتعديل أمر الأداء ثم قضت المحكمة الإستئنافية بإلغاء الحكم الأخير وتأييد أمر الأداء، فإن أمر الأداء هو الذي يكون سنداً تنفيذياً وليس الحكم الإستئنافي.
وتخضع منازعات التنفيذ في أمر الأداء وفي الحكم الصادر في الطعن فيه، سواء بالتظلم أو الإستئناف، لذات القواعد التي أوضحناها فيما يتعلق بالأحكام القضائية.
النفاذ المعجل للحكم الصادر في التظلم :
تخضع دعوى التظلم للاجراءات المعتادة لرفع الدعوى، كما يخضع الحكم الصادر فيها للأحكام المتعلقة بالنفاذ المعجل .(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء : الخامس ، الصفحة : 431)
يدل النص بجلاء علي أمر الأداء في طبيعته حكم قضائي فاصل في خصومة وليس كالأمر الولائي الذي يكون واجب النفاذ دائماً بحكم القانون . وما يسري علي الأحكام من قواعد النفاذ المعجل المنصوص في المواد 289 وما بعدها يسري علي أوامر الأداء سواء كان النفاذ بقوة القانون أم جوازياً للمحكمة وسواء أكان بغير كفالة أو كان تقديم الكفالة وجوبياً أو جوازياً.
التظلم من وصف النفاذ وجواز طلب وقف النفاذ المشمول به أمر الأداء:
ينطبق علي الأمر بالأداء كذلك حكم المادة 291 مرافعات فيجوز التظلم من وصف النفاذ أو رفض الأمر به للمحكمة الإستئنافية بتكليف الخصوم بالحضور كما يجوز إبداء هذا التظلم بالجلسة أثناء نظر الإستئناف المرفوع عن أمر الأداء ويقتصر بحث المحكمة - عند طلب التنفيذ أو طلب منعه - علي تصحيح الخطأ فيما يتعلق بالتنفيذ كما يجوز في جميع الأحوال للمحكمة المرفوع إليها الإستئناف أو التظلم من أمر الأداء أن تأمر بوقف النفاذ المعجل المشمول به أمر الأداء إذا كان يخشي وقوع ضرر جسيم من التنفيذ وكانت أسباب الطعن في الأمر يرجح معها إلغاؤه عملاً جد ج بالمادة 292 مرافعات .
الأشكال في تنفيذ أمر الأداء :
المقرر قانوناً أن أمر الأداء بمجرد صدوره يعتبر بمثابة حكم غيابي غير أنه من المعروف أن أوامر الأداء تصدر ليس فقط في غيبة المدين بل كذلك دون تمكينه من المثول أمام القاضي لإبداء دفاعه قبل صدوره أمر الأداء فهل يجوز الإستشكال في تنفيذ هذه الأوامر من جانب من صدر ضده إذا بني الإشكال علي انقضاء الالتزام بسبب سابق علي صدور الأمر فذهب رأي مرجوح إلي أن أمر الأداء يعتبر بمثابة حكم غيابي فيعتبر حجة بما فيه ولا يجوز أن يعترض علي قضاءه إلا عن طريق الطعن فيه وبالتالي فلا يجوز الاستشكال في تنفيذه لسبب سابق علي صدوره أذا أن ذلك يعتبر أثاره لما تضمنه من قضاء غير أن الرأي الراجح لا يأخذ بهذا النظر ويري أن القاعدة التي تنادي بأنه لا يجوز أن يكون سبب الأشكال سابقاً على الحكم هي قاعدة مؤسسة علي أن المستشكل كأن في مكنته أن يثير هذه الاعتراضات قبل صدور الحكم فإن هو لم يفعل فلا يلومن إلا نفسه ويكون قد أغلق علي نفسه سبيل الإستشكال في هذا النطاق ومثل هذا التبرير غير متحقق في أوامر الأداء إذ أنها تصدر في غفلة من المدين ودون إعلام سابق فلم يكن في مكنته أن يبدي هذه الإعتراضات أمام قاضي الأداء قبل صدور الأمر فلا يتأتي بالتالي أن يحرم من أثارتها عن طريق الأشكال ولا يعترض علي ذلك بان المدين أمامه سبيل الطعن في أمر الأداء لأن الطعن طريق موضوعي المفروض فيه أنه بطيء فهو بالتالي لا يغني عن الطريق الوقتي المستعجل ، وإذا كان القضاء المستعجل قد خرج علي قواعد الحجية بالنسبة للأحكام حين كان يستشعر أن المحكوم عليه لم يعلن إعلاناً قانونياً فأولي بقاضي التنفيذ أن يفعل ذلك بالنسبة لأوامر الأداء فضلاً عن الأخذ بالرأي العكسي يؤدي أحياناً إلي نتائج وخيمة في العمل إذ قد يستغل الدائن وجود سند الدين أو عقد الإيجار تحت يده فيستصدر أمر بالأداء عن كامل الدين أو عن كل السنوات التي أستغرقها المستأجر في العين رغم وفاء المدين لعدة أقساط من الدين أو رغم وفاء المستأجر للأجرة السابقة سنوياً ثم يفاجأ المدين بأمر الأداء بمبلغ طائل ثم يراد به أن يفاجأ بعد ذلك بتنفيذ هذا الأمر ضده دون تمكينه من إيقافه عن طريق الإستشكال في التنفيذ رغم وضوح حجته من ظاهر المستندات تلك الحجة التي لم يكن ثمة سبيل سابق لإبدائها ، غير أن ذلك كله مشروط بأن يكون الأشكال مرفوعا عن أمر الأداء المعتبر بمثابة حكم غيابي أي أثناء ميعاد التظلم أما أمر الأداء الذي أصبح نهائياً لفوات ميعاد التظلم فيه فلا يجوز أن يؤسس الأشكال فيه علي أمر سابق علي صدوره كما أن الأحكام التي تصدر من المحكمة التي تنظر التظلم في أمر الأداء أو إستئنافه فإنها كالأحكام العادية سواء بسواء ومن ثم فإن الإشكالات التي ترفع عنها يتعين أن تبني علي أسباب لاحقة وليست سابقة على أمر الأداء وذلك لإنتفاء العلة التي تم الإستناد إليها .
بطلان إعلان أمر الأداء :
إذا شاب البطلان صحيفة إعلان الأمر وفقاً للقواعد العامة في بطلان أوراق المحضرين وكانت عريضة طلب الأمر والأمر ذاته لم يشملها شائبة البطلان فإن ورقة إعلان الأمر هي التي تبطل وحدها دون أن يمتد البطلان إلي الأمر ذاته أو عريضة طلبة التي تبقي صحيحة منتجة هي والأوامر في قطع مدة التقادم حتى يعلن الأمر مرة أخري إعلان صحيحاً خلال الأجل المحدد لإعلان الأمر وكل ما يترتب علي بطلان إعلان الأمر أن هذا الإعلان الباطل لا يبدأ به . ميعاد الإستئناف في الأمر إن كان قابلا له إلا من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه متحسباً على أساس الإعلان الصحيح للأمر .( مقال الأستاذ فتحي عبد الصبور في أوامر الأداء منشور بالمجموعة الرسمية سنة 61 ص 544).
ونري من ناحية أخري فإنه في حالة ما إذا أعتري البطلان صحيفة إعلان أمر الأداء فإنه يجوز الإستشكال في تنفيذه إستناداً إلي هذا البطلان ويجوز لقاضي التنفيذ إذا إستبان له أن الإعلان وقع باطلاً أن يوقف التنفيذ وذلك عملاً بالقواعد المقررة في وقف التنفيذ لعدم إعلان السند التنفيذي أو لأن الإعلان وقع باطلا.(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية، الجزء : الرابع ، الصفحة : 1005)
القوة التنفيذية لأوامر الأداء:
يعتبر أمر الأداء سنداً تنفيذياً يعطى للدائن الحق في التنفيذ الجبرى، وأمر الأداء يعتبر في حقيقته عملاً قضائياً بالمعنى الدقيق وفقاً للاتجاه الراجح في الفقه فهو كالحكم، لذلك فهو يخضع في قوته التنفيذية للقواعد التي تخضع لها الأحكام القضائية ولذلك لا يكون أمر الأداء واجب التنفيذ مادام قابلاً للتظلم منه أو الطعن فيه بالاستئناف إلا إذا كان الأمر مشمولاً بالنفاذ المعجل.
ولا شك أن نص المادة 209 مرافعات - محل التعليق - يدل بوضوح على أن أمر الآباء في طبيعته حكم قضائي فاصل في خصومة وليس کالأمر الولائي الذي يكون واجب النفاذ دائماً بحكم القانون. وما يسري على الأحكام من قواعد النفاذ المعجل المنصوص عليها في المادة 289 وما بعدها يسري على أوامر الأداء، سواء كان النفاذ بقوة القانون أم جوازياً للمحكمة وسواء أكان بغير كفالة أو كان تقديم الكفالة وجوبياً أو جوازياً.
فوفقا للمادة 209 مرافعات - محل التعليق - تسري على أمر الأداء وعلى الحكم الصادر في التظلم منه الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي يبينها القانون أي بحسب الموضوع الذي صدر بصدده الأمر، وما إذا كان القانون بصدده يوجب شمول الحكم بالنفاذ المعجل بقوة القانون أو يجيز شموله به.
فيكون أمر الأداء مشمولاً بالنفاذ المعجل بقوة القانون إذا كان صادراً في مادة تجارية، أما إذا كان صادراً في مادة مدنية فلا يكون مشمولاً بالنفاذ المعجل إلا إذا نص القاضي على ذلك في الحالات المنصوص عليها في المادة 290، مع استبعاد حالة بناء الحكم على سند عرفي لم يجحده المحكوم عليه وحالة إقرار المحكوم عليه بنشأة الالتزام، وذلك لأن أمر الأداء يصدر دون سماع المحكوم عليه أو إعلانه ولذلك لا يمكن أن ينسب إليه موقف عدم الجحود أو الإقرار (وجدي راغب ص 127)، وإذا كان الأمر صادراً في مادة تجارية فإن النفاذ المعجل له يجب أن يقترن بتقديم كفالة أما في المواد المدنية فلا يشترط تقديم كفالة إلا إذا نص الأمر عليها فهي جوازية للقاضي. (مؤلفنا: التنفيذ - بند 169 ص 199 وص 200).
ولا يترتب على التظلم من أمر الأداء أو الطعن فيه بالإستئناف أي أثر بالنسبة لتنفيذه، ولكن يجوز للمحكمة المرفوع أمامها التظلم أو الإستئناف أن تامر بوقف النفاذ المعجل بالشروط التي ينص عليها القانون لوقف النفاذ المعجل في الأحكام، ويكون للمحكمة سلطة تقديرية بالنسبة للكفالة.
وتطبق على أمر الأداء المادة 291 مرافعات الخاصة بالتظلم من الوصف، فيجوز التظلم من وصف النفاذ او رفض الأمر به للمحكمة الإستئنافية بتكليف الخصوم بالحضور كما يجوز إبداء هذا التظلم بالجلسة أثناء نظر الإستئناف المرفوع عن أمر الأداء ويقتصر بحث المحكمة على طلب التنفيذ أو طلب منه على تصحيح الخطأ فيما يتعلق بالتنفيذ كما يجوز في جميع الأحوال للمحكمة المرفوع إليها الإستئناف أو التظلم من أمر الأداء أن تأمر بوقف النفاذ المعجل المشمول به أمر الأداء إذا كان يخشى وقوع ضرر جسيم من التنفيذ وكانت أسباب الطعن في الأمر يرجع معها إلغاؤه عملاً بالمادة 292 مرافعات.
فيلاحظ أنه إذا أخطأ القاضي في وصف النفاذ في أمر الأداء على نحو يجيز تنفيذه بمنعه، فإنه يجوز التظلم من الوصف من أمر الأداء سواء من جانب الدائن أو المدين، وإذا رفع التظلم من الوصف من الدائن طبقاً للمادة 291 فإنه برفع دائما أمام المحكمة الإستئنافية (أمينة النمر - أحكام التنفيذ - بند 118 ص 155، أحمد ابو الوفا - إجراءات التنفيذ، بند 86 ص 148)، سواء على سبيل التبع للإستئناف المرفوع من جانب المدين أو بصفة أصلية.
الإشكال في تنفيذ أمر الأداء: يجوز لمن صدر ضده أمر الاداء أن يستشكل في تنفيذه، شأنه في ذلك شأن الحكم القضائي، مع ملاحظة شروط قبول الإشكالات (راجع تفصيلات ذلك في مؤلفنا: إشكالات التنفيذ بند 120 ص 143 وما بعدها)، من إستثناء الإشكال في أمر الأداء من شروط تأسيس الإشكال على وقائع لاحقة، إذ يجوز الإستشكال في أمر الأداء تأسيساً على وقائع لاحقة لصدوره لأن أمر الاداء يصدر في غيبة المدين ولا يتمكن من إبداء دفاعه عند منحه، ولاشك أن في ذلك إحتراماً الحق الدفاع، كما أنه قد لا يسعف الصادر ضده الأمر بالطعن فيه لأن الطعن طريق موضوعی بطيء، وقد يحتاج الدين إلى وقف التنفيذ بصفة عاجلة وهو ما يتيحه له الإشكال في التنفيذ أمام قاضي التنفيذ (مؤلفنا : إشكالات التنفيذ - بند 286 ص 332).
إذن لا مانع أن يبني المستشكل إشكاله على أسباب سابقة على صدور الأمر لأنه لم يكن بالحضور أمام قاضي الأداء لإبداء دفاعه في موضوع الدين المدعى به عليه، ولا يتصور عقلا أن يكون قاضي الأداء قد فصل ضمناً في موضوع الإعتراضات السابقة على صدور أمر الأداء مادام الخصم لم يكلف بالحضور أمامه، هذا إلى أن المشرع لم يرتب على رفع الطعن في الأمر بطريق التظلم أو الإستئناف وقف التنفيذ، وعلى ذلك فإن العدالة تقتضي أن يقبل من المدين الإستشكال في تنفيذ الأمر إذا كان الإشكال مبنياً على أسباب سابقة على صدوره، وإنما يشترط لذلك الا يكون الأمر أصبح نهائياً وقد قضى بأنه يجوز الإستشكال في أمر الأداء الأسباب سابقة على صدوره، على أن ذلك مشروط بجديتها، وبأن يكون باب الطعن فيه مازال مفتوحاً (مستعجل القاهرة تنفيذ جلسة 11/ 12/ 1979 - الإشكال رقم 4125 / 1979)
وإنه إذا إستغلق باب الطعن في أمر الأداء وبات نهائياً، فإنه يتعين أن يكون مبنى الإشكال من الصادر ضده أمر الأداء لاحقاً لصدوره (مستعجل القاهرة - تنفيذ جلسة 14/ 10/ 1980 - الإشكال رقم 3195 / 1980 ).
فيترتب على إنقضاء مواعيد الطعن في أمر الأداء أن تصبح له حجية الأحكام النهائية، فلا يجوز الإستشكال فيه إلا لأسباب لاحقة على صدوره وعلى ذلك لا يجوز الإستشكال في تنفيذ أمر الأداء لأسباب سابقة على صدوره إلا إذا كان باب الطعن فيه مازال مفتوحاً، فإذا تبين للقاضي المستعجل أن أمر الأداء لم يصبح نهائياً وان الأسباب التي بني عليها الإشكال - بالرغم من كونها سابقة على صدوره - تتسم بطابع الجد، مما يصح أن تكون محل تقدير قاضي الموضوع عند نظر التظلم أو الإستئناف كان له أن يأمر بوقف التنفيذ مؤقتاً حتى يفصل نهائياً في الطعن المرفوع من الأمر، أو إلى أن يصبح الأمر نهائياً بفوات مواعيد الطعن فيه إذا لم يكن المدين قد طعن فيه، وعندئذ يكون للدائن أن يستمر في التنفيذ بمجرد فوات هذه المواعيد (راجع مؤلفنا: إشكالات التنفيذ - بند 286 ص 332 وما بعدها والمراجع المشار إليها فيه).
وإذا شاب البطلان صحيفة إعلان أمر الأداء فإنه يجوز الإستشكال في تنفيذه إستناداً إلى هذا البطلان ويجوز لقاضي التنفيذ إذا إستبان له أن الإعلان وقع باطلاً أن يوقف التنفيذ وذلك عملاً بالقواعد المقررة في وقف التنفيذ لعدم إعلان السند التنفيذي أو لأن الإعلان وقع باطلاً.
ويلاحظ أن المادة 205 / 2 مرافعات تنص على أن تعتبر العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء كأن لم تكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الأمر، وينبني على ذلك إذا كان الدائن شرع في تنفيذ أمر الأداء وكان قد أغفل إعلانه للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره جاز للمدين في هذه الحالة أن يستشكل طالبا وقف التنفيذ لأن أمر الأداء أعتبر كأن لم يكن فلا يصلح أداة للتنفيذ، و لقاضي التنفيذ أن يقضي في هذه الحالة بوقف التنفيذ منی إستبان له من ظروف الدعوى أن المدين لم يكن قد صدر منه ما يفيد تنازله صراحة أو ضمناً عن التمسك بسقوط الأمر، لأن هذا السقوط مقرر لمصلحة المدين، فيجوز له التنازل عن التمسك به.
ومن أحكام القضاء المتعلقة بالإشكالات في أوامر الأداء، ماقضي من أن البادي من ظاهر أوراق الدعوى ومستنداتها أن المستأنف قد تظلم من أمر الأداء ومن ثم يكون له أن يستشكل في تنفيذه مستنداً على أسباب سابقة لصدوره ولما كان المستأنف يبني إشكاله على الطعن بالتزوير في سند المديونية الذي حصل بمقتضاه المستأنف ضده على أمر الأداء بالدعوى رقم 375 / 1977 مدني السيدة زينب والتي أحيلت إلى الطب الشرعي فمن ثم يكون إشكاله على سند من الجد متعین قبوله ووقف تنفيذ أمر الأداء (الدعوى رقم 1282 لسنة 1979 س تنفيذ مستعجل القاهرة جلسة 13/ 12/ 1979 ).
وأنه لما كان من المقرر أنه إذا أعتبر أمر الأداء حضورياً إنتهائياً بفوات مواعيد التظلم فيه فإن الإشكالات التي ترفع عن هذا الأمر الذي يعتبر بمثابة حكم حضوری بنعين أن تبني على أسباب لاحقة لصدوره وليست سابقة، ولما كان ذلك وكان البادي أن أمر الأداء الراهن قد أصبح نهائياً بفوات ميعاد المعارضة فيه وعدم الطعن عليه بالإستئناف ومن ثم يتعين أن يكون مبنى الإشكال لاحقاً على صدوره، وهو ما خلا منه ظاهر أوراق الدعوى وتقضي المحكمة لذلك برفض الإشكال (الدعوى رقم 1395 لسنة 1980 تنفيذ مستعجل القاهرة جلسة 14/ 10/ 1980).(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ، الجزء : الرابع ، الصفحة : 163)