المحكمة الإستئنافية تنظر نفس قضية الدرجة الأولى :

لا تنظر المحكمة الإستئنافية قضية جديدة تتعلق بصحة حكم أول درجة أو بعدالته ، وإنما هي تنظر نفس القضية التي صدر فيها حكم أول درجة .

ونتيجة لهذا :

1- تبقى للسقوط الذي تحقق في أول درجة نفس الفاعلية أمام الإستئناف . ولهذا إذا سقط - في أول درجة - الدفع بعدم الاختصاص المحلى لسبق الدفاع الموضوعي ، فلا يجوز التمسك بهذا الدفع أمام الإستئناف . وإذا لم ينكر خصم ورقة عرفية أمام أول درجة قبل أن يناقش موضوعها ، فسقط حقه في الإنكار ، فليس له أن ينكر الورقة في الإستئناف ولو فعل هذا قبل الكلام في الموضوع أمام المحكمة الإستئنافية . وإذا أسقط الخصم أو تنازل عن حق له أمام محكمة أول درجة ، فليس له التمسك به في الإستئناف .

2- أدلة الإثبات التي جمعت أمام محكمة أول درجة تكون مطروحة بنفس القوة أمام محكمة ثاني درجة . ولهذا فإن الأيمان التي حلفت في أول درجة تبقى لها نفس الفاعلية ، والإقرارات القضائية أمام أول درجة تعتبر أمام ثاني درجة قرارات قضائية ، وبصفة عامة ، تعتبر جميع الأدلة والأسانيد المقدمة أمام محكمة أول درجة مقدمة أيضاً أمام محكمة ثاني درجة.

على أن محكمة ثاني درجة لا تلتزم بالأخذ بنتيجة التحقيق الذي أجرته محكمة أول درجة ، فلها أن تراجع أقوال الشهود فى التحقيق الذي أجرته هذه المحكمة وتستخلص منها ما تطمئن إليه ولو كان مخالفا لما استخلصته هذه المحكمة .

3- أدلة الإثبات التي استهلكت أمام أول درجة لا يجوز إعادتها أمام ثانی درجة . ونتيجة لهذا ، لا يقبل توجيه يمين إلى خصم إذا كان قد سبق توجيهه إليه في أول درجة ، أيا كان موقفه عندئذ .

4- الدفوع وأوجه الدفاع والتأكيدات التي قدمت أمام محكمة أول درجة ، تعتبر مطروحة على المحكمة الإستئنافية (مادة 233 مرافعات) ولو لم يعاود المستأنف التمسك بها . وذلك ما لم تتضمن المذكرات أو المواقف في الإستئناف ما يعتبر نزولا صريحا أو ضمنيا عنها . وتقدير هذا النزول مسألة واقع تستقل بتقديره المحكمة الإستئنافية . ونتيجة لهذا ، فإن المستأنف عليه الذي كان مدعا عليه في أول درجة يجد دفوعه ودفاعه مطروحة على المحكمة الإستئنافية تلتزم بالفصل فيها بقضاء مسبب يواجه عناصره الواقعية والقانونية ، ولو تغيب أو حضر دون أن يبدي دفاعا . وينطبق هذا على الدفوع و أوجه الدفاع التي قدمت إلى محكمة أول درجة ، سواء منها التی أغفلت هذه المحكمة الفصل فيها أو تلك التي فصلت فيها ، وسواء قبلتها تلك المحكمة أو لم تقبلها أو رفضتها صراحة بحكم مستقل ، متى كان الحكم في الدعوى قد قضى بكل طلبات المستأنف عليه ، فأعفاه هذا من استئناف ما صدر ضده من أحكام قبل الحكم المنهي للخصومة ، ولم يثبت تخليه عن هذه الدفوع أو الأوجه ، وذلك دون حاجة لرفع إستئناف فرعي أو مقابل بها. ذلك أن «إستئناف الحكم الصادر برفض الدعوى يطرح على محكمة الدرجة الثانية النزاع بما صدر فيه من أحكام وما انطوى عليه من دفاع ودفوع» .

ويكون الأمر كذلك ولو تضمنتها مذكرة مقدمة أمام أول درجة بعد الميعاد المحدد لتقديم المذكرات مادامت محكمة أول درجة قد قبلت هذه المذكرة إذا بهذا تصبح قائمة أمامها ، وبالتالي مطروحة أمام المحكمة الإستئنافية . فلا يجوز لمحكمة الإستئناف أن تستبعد تلك المذكرة ولا تعرض لما تضمنته تأسيساً على أنها قدمت بعد الميعاد المحدد للطاعن لتقديم مذكرته .

5- يجب ضم ملف القضية أمام أول درجة إلى ملف الإستئناف متضمناً جميع الأوراق التي كانت فيه . فإذا سلخت أوراق منه ، وطلب أحد الخصوم في الإستئناف ضمها إليه ، فأغفلت محكمة الإستئناف هذا الطلب ، فإن حكمها يكون معيباً لمخالفته مبدأ الأثر الناقل للإستئناف .

ويستند قضاء النقض في هذا الشأن إلى أنه مادام نص المادة 235 مرافعات يجيز للخصوم أن يغيروا سبب الدعوى أمام محكمة الإستئناف وأن يضيفوا إليها أسباب أخرى لم يسبق طرحها أمام محكمة أول درجة مع بقاء الطلب الأصلي على حاله ، فمن باب أولى تلتزم محكمة الإستئناف بالتصدي للأسباب السابق التمسك بها في الدعوى إذا ارتأت إلغاء الحكم المستأنف الذي استجاب إلى أحد هذه الأسباب .

وهذا السند في تقديرنا محل نظر . ذلك أن الإستئناف لا يطرح على محكمة الإستئناف إلا ما يعرض عليها فقط مما فصلت فيه أول درجة . وليس كل ما عرض على محكمة أول درجة سواء كانت هذه المحكمة لم تفصل فيه أو فصلت فيه ما دام لم يطرح على محكمة الإستئناف . والحالات التي يجوز لمحكمة الإستئناف أن تنظر فيما طرح على محكمة أول درجة دون أن تفصل فيه ودون أن يطرح على محكمة الإستئناف حالات استثنائية تنص عليها المادة 239 مرافعات . ولا يدخل فيها تلك الحالة . أما ما تنص عليه المادة 235 من إجازة تغيير السبب أو الإضافة إليه لأول مرة أمام محكمة ثاني درجة ، فهو يتعلق بسلطة المستأنف إستثناء على قاعدة عدم جواز تقديم طلب جديد في الإستئناف . وهي سلطة للمستأنف وليست للمحكمة . فسلطة المحكمة في التصدي تحكمها المادة 229 مرافعات وليس المادة 235.

وفي تقديرنا أن السند الصحيح لقضاء النقض هو أنه إذا إستندت الدعوى أمام أول درجة إلى سببين ، فمعنى هذا أن المدعي يرفع طلبين لكل منهما سبب مختلف وإن اتحد محلهما وأشخاصهما ، ويكون إستناده إلى سببين رفعاً بطلبين أحدهما أصلي والآخر احتياطي . فإن رفضت المحكمة سببا وقبلت السبب الآخر فإنها تكون كما لو رفضت الطلب الأصلي وقبلت الطلب الاحتياطي . فيؤدي إستئناف الحكم في الطلب الاحتياطي إلى طرح الطلب الأصلي أيضاً على محكمة الإستئناف وفقا للمادة 2/229 سالفة الذكر ، أما إذا قبلت محكمة أول درجة سبباً وتجاهلت السبب الآخر ، فإنها تكون كما لو قبلت الطلب الأصلي ولم تتعرض للطلب الاحتياطي . فإذا إستؤنف الحكم في الطلب الأصلي ، فإنه لا يطرح الطلب الاحتياطي على محكمة الإستئناف . ويجب على محكمة الإستئناف إذا ألغت الحكم في الطلب الأصلي أن تعيد الطلب الإحتياطي إلى محكمة أول درجة للفصل فيه ، وفقاً لما سلف بيانه .

(4) إستئناف الضامن الحكم الصادر ضده في الدعوى الأصلية : إذا طرحت على محكمة أول درجة الدعوى الأصلية ودعوى الضمان الفرعية المرتبطة بالدعوى الأصلية ، ودافع الضامن في الدعويين معاً، وإستأنف الضامن الحكم الصادر ضده في الدعوى الأصلية ، فإن استئنافه يطرح على محكمة الإستئناف أيضاً دعوى الضمان الفرعية فإذا إستأنف الضامن الحكم في دعوى الضمان دون الحكم في الدعوى الأصلية فلا يطرح على المحكمة الإستئنافية إلا دعوى الضمان  ومن ناحية أخرى ، فإنه إذا رفع إستئناف عن الحكم الصادر في الدعوى الأصلية من غير طرفی دعوی الضمان ، فإنه يمتنع على المحكمة الإستئنافية أن تتعرض لدعوى الضمان .

 إستئناف الجزء الرئيسي في الحكم : إذا كان حكم أول درجة مكونة من أجزاء يعتمد بعضها على بعض فإن إستئناف الجزء الرئيسي يطرح على المحكمة الإستئنافية الجزء المعتمد عليه ، ولهذا إذ صدر حكم إلزام بدين معين وفوائده ، فإستأنفه المحكوم عليه بالنسبة للعين ، فإن استئنافه يشمل أيضاً الفوائد .

الأحكام والقرارات الصادرة في مواد الولاية على المال : يترتب على إستئناف أحد هذه الأحكام أو القرارات إستئناف الأحكام أو القرارات الأخرى التي لم يسبق استئنافها وترتبط بالحكم أو القرار المستأنف ارتباطا يتعذر معه الفصل في الإستئناف دون إعادة الفصل فيها ، وذلك مع عدم الإخلال بحقوق الغير حسن النية (مادة 60 من قانون 2000 / 1 ).

 ثانياً للخصوم أمام المحكمة الإستئنافية تقديم أوجه دفاع ودفوع وأدلة إثبات جديدة غير التي قدمت أمام أول درجة مادة 233 مرافعات .

 أوجه الدفاع الجديدة هي الحجج التي يستند إليها الخصم في تأييد ما يدعيه دون أن يغير من مطلوبه .

وسلطة تقديم أدلة إثبات جديدة تستتبع أيضاً سلطة التمسك بظروف ووقائع لم يحدث التمسك بها أمام أول درجة ، على ألا تتضمن هذه الوقائع طلباً جديداً.

تكون للمحكمة الإستئنافية نفس السلطات التي كانت المحكمة أول درجة قبل إصدارها الحكم :

على المحكمة الإستئنافية مواجهة النزاع بكل ما اشتمل عليه من أدلة ودفوع ودفاع بقضاء يواجه عناصره الواقعية والقانونية ولهذا فإن لها أن تأمر بإجراءات الإثبات التي كانت محكمة أول درجة تستطيع الأمر بها ، سواء أمرت بها محكمة أول درجة أم لا. فيكون لها أن تسمع شهوداً أو تستعين بخبير أو أن تنتقل للمعاينة أو أن تلزم خصما من الغير بتقديم مستند ، إلى غير ذلك من سلطات محكمة أول درجة . و للمحكمة الإستئنافية نفس سلطات محكمة أول درجة بالنسبة لقبول الإحالة إلى التحقيق أو رفضه ، أو الإحالة إلى خبير ، فهی لا تخطىء إذا لم تستجب إلى طلب الإحالة إلى التحقيق بعد أن قعد الطالب عن احضار شهوده أمام محكمة أول درجة بل هي تلتزم باستعمال هذه السلطات للوصول إلى الحقيقة ، فتخطئ إذا حجبت نفسها عن تمحيص تقدير أدلة الدعوى واكتفت في أمر يقوم على التقدير الشخصي - كالمضاهاه أو تقدير أقوال الشهود - بتأييد رأي محكمة أول درجة دون أن تقوم هي به ، ولو رأت أن إستخلاص محكمة أول درجة إستخلاص سائغ وسليم.

ومن ناحية أخرى، فإن لمحكمة ثانى درجة أن تعيد نظر القضية من جميع جوانبها دون تقييد بما انتهى إليه حكم أول درجة . فإذا كان الطلب قد رفض أمام محكمة أول درجة ، فإن محكمة ثاني درجة تستطيع أن تقبل الطلب إما لأنها - على خلاف محكمة أول درجة - تجد أن جميع الوقائع المنشئة ثابتة ، أو أنها - على خلاف حكم أول درجة - تستبعد ثبوت ، وقائع مانعة أو منتهية . كذلك إذا كان حكم أول درجة قد قبل الطلب ، فإن للمحكمة الإستئنافية أن تحكم برفضه كما أن لها أن تؤيده فتخطئ محكمة ثاني درجة إذا حجبت نفسها عن سلطتها بمقولة أنها لا تملك التعقيب على حكم محكمة أول درجة.

وتكون لمحكمة ثاني درجة السلطة الكاملة بالنسبة لموضوع الدعوى من جميع جوانبه ، ولو كانت محكمة أول درجة قد اقتصرت على بحث بعض هذه الجوانب . (المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة : 553)

نظر الإستئناف :

مؤدى نص المادة (232) من قانون المرافعات ، أنه يترتب على رفع الإستئناف، نقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها أمام محكمة الدرجة الأولى قبل صدور الحكم المستأنف لإعادة نظرها أمام المحكمة الإستئنافية في حدود الأوجه التي نعى بها المستأنف على هذا الحكم، ويمتد ذلك إلى الطلبات والدفوع وأوجه الدفاع وأدلة الإثبات التي تضمنها النعي، فإن اقتصر النعي على ما قضی به بالنسبة للطلبات، امتد الإستئناف بحكم القانون إلى جميع الدفوع اللصيقة بقضاء الحكم عند تصديه لتلك الطلبات ولو لم تتضمنها صحيفة الإستئناف، أما الدفوع وأوجه الدفاع المنبتة الصلة بها، فلا تطرح على المحكمة الإستئنافية إلا إذا تضمنتها صحيفة الإستئناف، وهو ما يستفاد من نص المادة (233) وعلى هدي النص المتقدم، إذ لا يسوغ طرح الدفوع وأوجه الدفاع التي لا تمس الطلبات محل الحكم، كما لو كانت تمس طلباً أغفلته المحكمة.

ولا تقتصر وظيفة المحكمة الإستئنافية على التصدي لتلك الدفوع وأوجه الدفاع وإنما تمتد كذلك إلى كل ما يقدم منها أثناء نظر الإستئناف طالما كان جوهرياً، مما قد يتغير به وجه الرأي في الحكم، فإن كان غير جوهري فلا تثريب عليها إن أغفلته ولم ترد عليه.

ولا تتصدى المحكمة الإستئنافية إلا للدفوع التي لم يسقط الحق فيها ذلك أن المقرر أن الدفوع المتعلقة بالإجراءات يجب التمسك بها في صحيفة الإستئناف إذا تحققت وجوهها قبل رفعه، فإن تحققت بعد ذلك وجب التمسك بها قبل التصدي للموضوع وإلا سقط الحق فيها عملاً بنص المادة (108) من قانون المرافعات.

وإذا قضت محكمة الدرجة الأولى بعدم قبول الدعوى لخلوها من المستندات التي تدل على صحة الادعاء ، فإن الطعن في الحكم في هذه الحالة وتقديم تلك المستندات للمحكمة الإستئنافية ، يوجب عليها نظر الإستئناف على أساس ما تضمنته المستندات من أدلة جديدة.

مفاد ما تقدم، أن المحكمة الإستئنافية تنظر الإستئناف في النطاق الذي رفع عنه فقط وتمتد سلطتها إلى الدفوع وأوجه الدفاع والأدلة التي تتعلق بما قضى به ولو لم يتمسك المستأنف بها، وله أن يضيف إليها أمام محكمة الإستئناف ما يرى تقديمه منها.

 أوجه الدفاع الموضوعية :

تختلف الدفوع وأوجه الدفاع الموضوعية عن الطلبات التي تقدم في الدعوى، إذ يرمى الخصم من الدفوع وأوجه الدفاع إلى عدم القضاء لصالح خصمه ولا يترتب عليها تغيير موضوع الدعوى أو الخصوم فيها، بينما يرمي بالطلبات إلى القضاء له بها وهو ما يؤدي إلى تغيير موضوع الدعوى، ولما كان المقرر عملاً بنص المادة (325) من قانون المرافعات عدم قبول الطلبات الجديدة في الإستئناف، وكانت المادة (233) من ذات القانون تجيز تقديم أوجه دفاع جديدة في الإستئناف، مما مقتضاه أنه إذا قدم الخصم طلبا جديدا وكان يمكن إعتباره دفاعاً يرمي به إلى عدم القضاء لصالح خصمه، وجب على المحكمة الإستئنافية قبوله ، لا لتقضي به كطلب عارض مما يتغير به موضوع الدعوى وإنما لتستند إليه في القضاء بعدم إجابة الخصم إلى طلباته، وبذلك لا يكون المستأنف قد أبدى طلبا جديدا وإنما دفاعا ما لا يتغير به موضوع الدعوى، مثال ذلك، أن ترفض محكمة الدرجة الأولى دعوى الريع فيستأنف المحكوم عليه الحكم الصادر فيها للقضاء له بطلباته التي تستند إلى أنه مالك العقار، وعند نظر الإستئناف يقدم المستأنف عليه طلباً عارضاً بتثبيت ملكيته هو لعقار النزاع، وإذ يعتبر هذا الطلب طلباً جديداً مما لا يجوز تقديمه في الإستئناف فإنه يتعين على المحكمة الإستئنافية ألا تطرحه كلية وإنما تستند إليه كدفاع موضوعي بحيث إذا حققته ، كدفاع وثبت لديها صحته ، فإنها لا تقضي بتثبيت ملكية المستأنف عليه للعقار وإنما برفض ادعاء المستأنف الذي عجز عن إثبات ملكيته وفقا لإجراء الإثبات الذي اتخذته المحكمة والتي حملته بموجبه هذا ثبت ، ويجب على المحكمة ألا تضمن أسباب حكمها ثبوت الملكية للمستأنف عليه لأنها بذلك تكون قد قبلت الطلب المتعلق بذلك بالمخالفة للمادة (235) سالفة البيان، وإنما تكتفي تسبيباً لحكمها بعجز المستأنف عن إثبات ملكيته لعقار النزاع.

ومثال ذلك أيضاً ، أن يحكم إبتدائياً بصحة ونفاذ عقد بيع عن وحدة في عقار، ويستأنفه البائع طالباً إلغاء الحكم ورفض الدعوى فيتدخل خصم ثالث في الإستئناف منضماً للمستأنف في طلباته ويدعي شراء ذات الوحدة ويقدم عقد البيع المتعلق بها الصادر له من المستأنف، فيدفع المستأنف عليه ببطلانه لصدوره في تاريخ لاحق لعقده بالمخالفة لنصوص قانون إيجار الأماكن التي تبطل العقود اللاحقة بطلاناً مطلقاً ولو كانت مشهرة لمخالفتها للنظام العام، وحينئذ تتصدى المحكمة لهذا الدفاع، لا لتقضي ببطلان عقد البيع الصادر للخصم المتدخل وإنما لتقضي برفض طلباته، ويظل إلتزام المحكمة بالتصدي قائما حتى لو كان المستأنف عليه تقدم بطلب عارض ببطلان العقد، إذ يتعين عليها الإعتداد به کوجه دفاع موضوعي من شأنه عدم إجابة المتدخل إلى طلباته، ويسرى ذلك أيضاً إذا لم يتدخل المشتري اللاحق خصما في الإستئناف وإكتفى المستأنف بتقديم العقد الصادر له، وإذا تبين أن العقد اللاحق أسبق تاريخاً وتمسك المستأنف عليه بصورية هذا التاريخ وأنه قدم للإضرار به ، وطلب تمكينه من إقامة الدليل على ذلك، وجب على المحكمة إجابته لهذا الطلب باعتباره جوهريا قد يتغير به وجه الرأي في الحكم، ومتی قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف حاز قوة الأمر المقضي في مواجهة البائع وخلفه الخاص وهو المشتري اللاحق لذات الوحدة سواء تدخل الأخير في الدعوى أو لم يتدخل ودون حاجة لاستصدار حكم ضده ببطلان العقد الصادر له إذ المقرر أن البائع يمثل خلفه الخاص في الدعوى التي ترفع فيما يتعلق بالمبيع طالما صدر الحكم فيها قبل أن يسجل هذا الخلف عقده، فإن سجله قبل الحكم فلا يحتج عليه به بشرط ألا يكون هذا العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً إذ لا يعتد به في هذه الحالة ولو كان مسجلاً ، ويظل الحكم الصادر على البائع له حجة عليه ينفذ جبراً عليهما بالتسليم إن كان المبيع مازال في حيازة أي منهما، وطالما كانت للحكم الحجية في مواجهة كل منهما فلا يعتبر المشتري اللاحق من الغير بالنسبة لهذه الحجية، وبالتالي إذ إستشكل في تنفيذه تعين رفض إشكاله حتى لا يتصدى قاضي التنفيذ لحجية الحكم الذي حاز قوة الأمر المقضي.

أوجه الدفاع المبدأة أمام الخبير أو القاضي المنتدب :

تنصرف المرافعة في الدعوى إلى تقديم الطلبات و الدفوع وأوجه الدفاع بما يقرع سمع المحكمة مؤيدة بالأسانيد القانونية، ويستوي أن تكون شفوية أو مكتوبة أو ثابتة بمحضر الجلسة، وحينئذ تلتزم المحكمة بالتصدي لكل ما تناولته المرافعة وكان جوهرياً مما يتغير به وجه الرأي في الدعوى وإلا كان حكمها مشوباً بالقصور ومخالفة الثابت في الأوراق .

ولا يقتصر الأثر المترتب على المرافعة على ما يقدم إلى المحكمة بكامل هيئتها، وإنما يلى إلى كل من أنابته للقيام بعمل أو إجراء إذ يترتب على هذه الإنابة أن يحار نفسها متى إنابته وبالتالي تلتزم كأصيل بكل إجراء يباشره أو يباشر في مواجه متى صدرت الإنابة في حدود القانون.

وإذ تجيز المادة (135) من قانون الإثبات للمحكمة أن تحکم بندب خبير، كما أجازت المادة (72) من ذات القانون للمحكمة أن تندب أحد قضاتها لإجراء التحقيق الذي أمرت به، ومن ثم يحل كل منهما محلها فيما ندباً لإجرائه، وتكون الدفوع وأوجه الدفاع التي تقدم لأي منهما أثناء مباشرة الإجراء، مقدمة للمحكمة وتلتزم بالتصدي لها بكامل هيئتها عند طرح الإجراء عليها بما تضمنته من أدلة ودفوع وأوجه دفاع ويعاد طرحها على محكمة الإستئناف عند الطعن في الحكم.

 الطعن بالتزوير أمام الإستئناف:

الطعن بالتزوير، من أوجه الدفاع الموضوعية التي يجوز إبداؤها في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام الإستئناف، وإذا تصدت محكمة الدرجة الأولى للموضوع دون أن تستكمل إجراءات الطعن التي كان يباشرها المحكوم عليه ، فإن الإستئناف المرفوع منه عن الحكم المنهي للخصومة يستتبع طرح هذه الإجراءات على المحكمة الإستئنافية متى تمسك بها وحينئذ تستكملها من حيث توقفت أمام محكمة الدرجة الأولى دون حاجة لإتخاذ إجراءات جديدة ، مثال ذلك أن يكون الخصم قد اتخذ هذه الإجراءات بالتقرير بالطعن ثم أعلن شواهد التزوير إلا أن المحكمة لم تحققها - لعدم تقديم أوراق للمضاهاة أو لعدم سداد أمانة الخبير - وإنما فصلت في الموضوع، وتمسك المستأنف بهذا الطعن وحينئذ تعتد المحكمة الإستئنافية بما تم فيه من إجراءات أمام محكمة الدرجة الأولى وتصدر حكما تمهيدا بتحقيق تلك الشواهد.

فإن كان الطاعن لم يقدم أمام محكمة الدرجة الأولى أوراقاً تصلح للمضاهاة ولم يكن لديه شهود على أن المطعون ضده هو الذي أقر بالتزوير، فإن هذا الدفاع يجوز التمسك به من جديد أمام المحكمة الإستئنافية ويعد مطروحا عليها وملتزمة بتحقيقه، فإن لم يتحقق ذلك أيضاً أمامها، وجب عليها اللجوء إلى الاستكتاب للحصول على أوراق للمضاهاة.

ومتى قضت في الطعن بالتزوير، تعين عليها تحديد جلسة لاحقة لنظر الموضوع إذ لا يجوز لها الحكم بصحة الورقة أو تزويرها وفي الموضوع معا.

 ضم إستئنافين:

إذا صدر حكم محكمة الدرجة الأولى بإجابة بعض طلبات المدعي ورفض البعض الآخر، جاز لكل من المدعي والمدعى عليه بإعتبار كل منهما محكوما عليه ، الطعن بالإستئناف في هذا الحكم، ويكون استئناف كل منهما إستئنافاً أصلياً طالما أن الإستئناف اللاحق لم يقصد به الرد على أسباب الإستئناف السابق، فإن قررت المحكمة ضمهما للإرتباط وليصدر فيهما حکم واحد، فإن هذا الضم لا ينال من استقلال كل منهما. أما إذا كان الإستئناف اللاحق قصد به الرد على أسباب الإستئناف السابق، وتم رفعه في الميعاد ولم يكن المستأنف قد قبل الحكم، كان الإستئناف اللاحق استئنافاً مقابلاً ، ويستقل كل منهما عن الآخر، ويستمر هذا الاستقلال بعد أن تقرر المحكمة ضمهما للإرتباط وليصدر فيهما حكم واحد، بحيث لو قررت المحكمة وقف الإستئناف ، فإن هذا القرار إذا أنصرف إلى الإستئنافين ، ثم تم تعجيل أحدهما، فلا يمتد التعجيل إلى الآخر بما يخضعه وحده للسقوط. أما إذا فوت أحد المحكوم عليهما ميعاد الإستئناف أو قبل الحكم، ثم قام المحكوم عليه الآخر بالطعن بالإستئناف جاز للأول رفع إستئناف فرعي يتبع الإستئناف الأصلي عملا بالمادة (337) من قانون المرافعات. وحينئذ تقرر المحكمة ضم الإستئنافين فإذا قضت في موضوعهما بالرفض، فإن الطعن بالنقض في أحدهما لا يمتد إلى الحكم الصادر في الآخر، فلا يفيد منه إلا رفعه ما لم تكن المسألة التي نقض الحكم من أجلها أساساً لموضوع الحكم في الإستئناف الآخر أو كانت غير قابلة للتجزئة، وحينئذ يمتد أثر الطعن للحكم الآخر.

إنابة محام غير مقيد بالإستئناف:

الأصل أن يباشر المحامي الوكيل بالخصومة بنفسه كافة الإجراءات المتعلقة بالخصومة وفقاً لما إذا كان موكله مدعيا أو مدعي عليه ، فإن كان مدعياً أعد الوكيل بالخصومة صحيفة افتتاح الدعوى وتقدم بها إلى قلم الكتاب التقدير الرسم ثم سداده وإيداع الصحيفة بعد ذلك قلم الكتاب لقيدها بالسجل الخاص بذلك وتسلم أحد الأصلين والصور - إذا شاء - لتقديمها إلى قلم المحضرين لإعلانها ثم ردها إلى قلم الكتاب والحضور بجلسات المرافعة لإبداء الطلبات وأوجه الدفاع وتتبع سير الدعوى، وإن كان مدعى عليه حضر بجلسة المرافعة لإبداء الطلبات والدفوع وأوجه الدفاع وإيضاح أسانيده الواقعية والقانونية المؤيدة لذلك وهو ما ينصرف إلى الحضور والمرافعة.

ويجب التفرقة، فيما يتعلق بالإنابة، بين الحضور والمرافعة في حالة حضور محام عن المحامي المنيب أمام محكمة الإستئناف، إذ يجب حينئذ أن يكون المحامیان مقبولين أمامها حتى تكون الإنابة تامة شاملة الحضور والمرافعة، فإن كان المحامي المنيب هو فقط المقبول أمامها وأناب محام غير مقبول أمامها، اقتصرت الإنابة على الحضور دون المرافعة، واقتصر الحضور على المسائل التي لا تمس المرافعة وهو حظر متعلق بالنظام العام لمساسه بالتنظيم القضائي وتنظيم المرافعة أمام درجات التقاضي المختلفة مما يوجب على المحكمة أن تتصدى له من تلقاء نفسها بحيث إن تمت أمامها من محام غير مقبول أمامها قضت ومن تلقاء نفسها ببطلان هذه المرافعة بطلاناً مطلقاً ومن شأن هذا البطلان طرح كل ما تضمنته المرافعة ومن ثم تستبعد كل الطلبات و الدفوع وأوجه الدفاع والإجراءات وتعتبرها كأنها لم تطرح عليها وتفصل في الدعوى على هذا الأساس دون إعتداد بأن المرافعة تمت بمعرفة محام إنابة محام مقبول للمرافعة أمامها لاقتصار الإنابة في هذه الحالة على الحضور دون المرافعة.

ولما كان نص المادة (56) من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 قد جرى بأنه «للمحامي سواء كان خصماً أصلياً أو وكيلاً في الدعوى أن ينيب عنه في الحضور أو في المرافعة أو في غير ذلك من إجراءات التقاضي محامياً آخر تحت مسئوليته دون توكيل خاص ما لم يكن في التوكيل ما يمنع ذلك فإن هذا النص ونص المادة (78) من قانون المرافعات يجب تفسيرهما على هدي نص المادتين (34)، (37) من قانون المحاماة سالف البيان، فقد أجازت المادة (34) للمحامي المقيد أمام المحاكم الابتدائية الحضور أمام محاكم الإستئناف نيابة عن أحد المحامين المقيدين أمامها بينما نصت المادة (37) على أن للمحامي المقيد بجدول محاكم الإستئناف حق الحضور والمرافعة أمام هذه المحاكم. ومن جماع هذه النصوص يبين أن المشرع قد فرق بين الحضور والمرافعة، فجعل للمحامي المقيد أمام المحاكم الابتدائية الحضور أمام محاكم الإستئناف، بينما جعل للمحامي المقيد بجدول محاكم الإستئناف حق الحضور والمرافعة، مما يقطع في الدلالة على أن المحامي المقيد أمام المحاكم الإبتدائية ليس له الحق في المرافعة أمام محاكم الإستئناف وأن انابته تقتصر على الحضور لمباشرة الإجراءات التي لا تمس المرافعة كطلب أجل أو تقديم أصل الصحيفة المعلن أو اعادة الاعلان أو مذكرة موقعة من المحامي الأصيل أو حافظة مستندات أو تقديم أصل الصحيفة المعلن أو اعادة الاعلان أو مذكرة موقعة من المحامي الأصيل أو حافظة مستندات أو طلب أجل ليتخذ المحامي الأصيل اجراءات الطعن بالتزوير أو لتصحيح شكل الإستئناف أو لايداع باقي الثمن وما يماثل ذلك مما لا يمس المرافعة.

ويدل نص المادة (25) من قانون المحاماة على أن المحامي المقيد بجدول المحامين تحت التمرين الحق في الحضور أمام المحاكم الجزئية باسم المحامي الذي يتمرن بمكتبه دون أن يكون له الحق في أن يوقع صحف الدعاوى أو المذكرات أو الأوراق التي تقدم للمحاكم المذكورة. وإذ اقتصر حقه في هذا الحضور بما لا يمس المرافعة في السنة الأولى من قيده، فقد أجاز له المشرع في السنة الثانية أن يترافع باسمه أمامها فيما عدا محاكم أمن الدولة الجزئية والمحاكم المستعجلة وذلك تحت إشراف المحامي الذي التحق بمكتبه ، كما يجوز له الحضور أمام المحاكم الإبتدائية عن هذا المحامي سواء بإعتبارها محكمة أول درجة أو محكمة ابتدائية منعقدة بهيئة استئنافية وذلك لاتخاذ إجراء لا يمس به المرافعة، فإن كان حضوره عن محام آخر اقتصر ذلك على إبداء طلب التأجيل، عملا بالمادة (26) من ذات القانون. ومن ثم لا يجوز للمحامي تحت التمرين الحضور أمام محاكم الإستئناف ولو لإبداء طلب التأجيل.

ولما كان حق المحامي المقيد أمام المحاكم الإبتدائية قاصراً على الحضور أمام محاكم الإستئناف، فإن كل إجراء يتخذه ماساً بالمرافعة يكون مما يجوز تقديمه في الإستئناف أو دفعاً يتعلق بشكل الإستئناف أو بموضوعه، وجب الالتفات عنه ولو ضما، بإعتبار أن الطلب أو الدفع أو الدفاع إذا كان ظاهر البطلان فإنه لا يستحق أن ترد عليه المحكمة، ويجب عليها أن تستند في ذلك إلى ما يدل على عدم قيد المحامي الذي قدمه بجدول محاكم الإستئناف، ويكفي في ذلك أن يقر بمحضر الجلسة بدرجة قيده.

فإن إعتدت محكمة الإستئناف في قضائها بالطلب أو الدفع أو الدفاع سالف البيان، كان حكمها مشوباً بالبطلان لقيامه على إجراء باطل، ومتی كانت عناصره الواقعية مطروحة عليها، جاز لمحكمة النقض التصدي له ولو من تلقاء نفسها، وتتحقق هذه العناصر متی تضمن محضر الجلسة حضور المحامي أمام محكمة الإستئناف وقيام الدليل على عدم قيده بجدول محاكم الإستئناف.

أما إن كانت هذه العناصر غير مطروحة على محكمة الإستئناف على نحو ما تقدم، فلا يجوز الطعن بالنقض لهذا السبب وتقديم دلیل عدم القيد ضمن مستندات الطعن، إذ يعتبر النعي بذلك سبباً جديداً لا يجوز طرحه على محكمة النقض لأول مرة ولو كان متعلقا بالنظام العام إذ يشترط لتصدي محكمة النقض للسبب المتعلق بالنظام العام توافر جميع العناصر التي تتيح الإلمام به لدى محكمة الموضوع.

فإن كان المحامي المنيب وكيلاً عن المستأنف عليه، وأناب محام مقيد أمام المحاكم الإبتدائية ، فإن البطلان المشار إليه يقتصر على الإجراءات التي تخرج عن نطاق الأثر الناقل للاستئناف، فهذه الإجراءات وحدها هي التي تعتبر مطروحة بمرافعة المحامي المقيد أمام المحاكم الإبتدائية. أما الإجراءات التي تعتبر مطروحة في الإستئناف إعمالاً للأثر الناقل، فليست في حاجة إلى التمسك بها من جديد وتلتزم محكمة الإستئناف بالتصدي لها ومن تلقاء نفسها، فإذا أعاد المحامي المذكور التمسك بها كانت مرافعته في شأنها نافلة لا أثر لها، ويكون تصدي المحكمة لها بموجب الأثر الناقل لا بموجب بتلك المرافعة. مثال ذلك أن يدفع المدعى عليه بالتقادم وتقضي محكمة الدرجة الأولى وفقاً له، فيطعن المحكوم عليه بالإستئناف، و إعمالاً للأثر الناقل، يعتبر هذا الدفع مطروحاً على محكمة الإستئناف دون حاجة لإعادة التمسك به أمامها فإذا حضر محام مقيد أمام المحاكم الابتدائية وتمسك بهذا الدفع، فإن مرافعته في شأنه تكون نافلة ويكون تصدي المحكمة للدفع إعمالاً للأثر الناقل للاستئناف وليس إلتزاماً بمرافعته.

وسواء كان الحضور جائزاً أو غير جائز، فإنه يترتب عليه إعتبار الخصومة حضورية في حق الخصم الذي أناب محاميه غيره في الحضور، وبالتالي يبدأ ميعاد الطعن في الحكم الصادر فيها من تاريخ صدوره.

ومع مراعاة ما تقدم، يكون للمحامي أن ينيب غيره من المحامين المباشرة أي إجراء من إجراءات الدعوى أو للحضور والمرافعة دون حاجة لصدور توكيل بذلك ويكفي أن يقرر المحامي الحاضر وتحت مسئوليته أنه ينوب عن محام آخر ويثبت ذلك بمحضر الجلسة، ولا تجوز الإنابة إذا كان سند الوكالة يحول دونها، فإن كان المحامي خصماً أصيلاً في الدعوى - مدعياً أو مدعى عليه - جاز له أن ينيب عنه محامياً آخر في الحضور والمرافعة دون حاجة لسند وكالة.

تسبيب الحكم الإستئنافى:

يخضع تسبيب الحكم الإستئنافي للقاعدة العامة التي نصت عليها المادة (176) من قانون المرافعات والتي توجب أن تشتمل الأحكام على الأسباب التي بنيت عليها وإلا كانت باطلة. والمقرر في هذا الصدد أن القصور في الأسباب الواقعية يؤدي إلى بطلان الحكم، فإن تعلق هذا القصور بالحكم الإبتدائي، تعين على المحكمة الإستئنافية أن تقضي ببطلانه ، خلافا للقصور في الأسباب القانونية أو الخطأ فيها أو إغفالها، إذ يكون للمحكمة الإستئنافية تدارك ذلك ببيان الأسباب التي أقامت هي قضاءها عليها.

ويتعين على المحكمة الإستئنافية أن تسرد وقائع الدعوى حسبما تضمنته صحيفة افتتاحها، ثم الإشارة إلى ما قدمه الخصوم من مستندات منتجة في الدعوى دون حاجة إلى تفصيلها إلا عند سرد الأسباب الواقعية لاستخلاص ما تتضمنه من أدلة أو أوجه دفاع حتى يطمئن من يطلع على الحكم أن المحكمة حصلت فهم الواقع تحصيلاً سائغاً ولم تخالف الثابت في الأوراق، ويجب أن تتضمن الأسباب خلاصة موجزة لدفوع المدعى عليه وأوجه دفاعه الجوهرية. ورأى النيابة العامة إن كانت ممثلة في الدعوى، وبعد ذلك تبدأ المحكمة في تسبيب حكمها غير ملزمة بالتكييف الذي أسبغه الخصوم على الدعوى فتنزل عليها التكييف الصحيح الذي يتفق مع وقائع النزاع وهو الذي تبنى عليه الأسباب الواقعية ويرشد عن نصوص القانون التي تحسم النزاع، بحيث إن أخطأت المحكمة في هذا التكييف، جرها ذلك إلى الخطأ في الأسباب الواقعية وطبقت نصوصاً لا علاقة لها بالنزاع.

ويجب على المحكمة الإستئنافية ، أن تتقيد بالأسباب التي إستند إليها المستأنف سواء في صحيفة الإستئناف أو أثبتها في محضر الجلسة أو تضمنتها مذكراته، إذ يتحدد بذلك الأثر الناقل للإستئناف، ويجب الرد على جميع الأسباب إلا ما تكفل الحكم المستأنف بالرد عليه منها وفي هذه الحالة لا تثريب على المحكمة الإستئنافية أن أغفلت التنويه إلى تلك الأسباب طالما أحالت إلى أسباب الحكم المستأنف إذ تعتبر أسباب الحكم الأخير أسباباً لقضائها، ولها أن تنوه إلى تكفل الحكم المستأنف بالرد على تلك الأسباب.

وإذا تبين للمحكمة الإستئنافية أن الحكم المستأنف أقيم على أسباب كافية لحمل قضائه جاز لها أن تحيل إلى هذه الأسباب في كل ما تضمنته ، وحينئذ يقتصر قضاؤها على الرد على أسباب الإستئناف التي لم يتكفل الحكم المستأنف بالرد عليها، ولا تثريب على المحكمة الإستئنافية إن لم تضمن قضاءها إحالة صريحة لأسباب الحكم المستأنف.

التسبيب في حالة تعديل الحكم المستأنف:

إذا رأت المحكمة الإستئنافية تعديل الحكم المستأنف، تعين عليها بيان الأسباب التي أدت بها إلى هذا التعديل، فإن كانت محكمة الدرجة الأولى قد قدرت التعويض المادي بمبلغ معين، ورأت المحكمة الإستئنافية تعديل هذا الشق، وجب عليها بيان الأسباب التي أدت بها إلى ذلك، فتبين عناصر الضرر التي يتكون منها تقدير التعويض، ومن مجموعها يتحدد مقدار التعويض الواجب القضاء به للمضرور، وبذلك تستبعد من الحكم المستأنف الأسباب المتعلقة بالتعويض عن الضرر المادي ، أما باقي أسباب هذا الحكم فتظل قائمة وتكون أساساً للشق الآخر من الحكم الذي لم يتناوله التعديل ، وتعتبر مكملة لأسباب الحكم الإستئنافي حتى لو لم يتضمن هذا الحكم إحالة صريحة إليها إذ يعتبر هذا الشق محكوما بتأييده.

 عدم الإلتزام بالرد على أسباب الحكم المستأنف عند إلغائه :

إذا رأت المحكمة الإستئنافية أن الحكم المستأنف مشوب بمخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه أو بمخالفة الثابت في الأوراق أو بأي عيب يوجب القضاء بإلغائه ، قضت بذلك ، وحينئذ يجب على المحكمة الإستئنافية ألا تعتد بأسباب الحكم المستأنف والتي أقام عليها قضاءه، ولا تعتبر من تلك الأسباب سرد الوقائع وما قدم من مستندات وأوجه الدفاع التي تقدم بها الخصوم، وبالتالي يجوز للحكم الإستئنافي أن يحيل إليها بدلا من إعادة تدوينها، ثم تورد المحكمة الإستئنافية الأسباب الواقعية التي تستخلصها من وقائع الدعوى ومستنداتها وأوجه الدفاع فيها تمهيداً للأسباب القانونية، وهي بذلك تقيم قضاءها على أسباب خاصة بها، وطالما خلصت إلى إلغاء الحكم المستأنف الذي قبل الدعوى فإن هذا القضاء يتضمن باللزوم رفض الدعوى، ولو لم ينص الحكم صراحة على ذلك.

فلا تلتزم المحكمة الإستئنافية عند إلغاء الحكم المستأنف بالرد على أسبابه أو تفنيدها.

 رفع التناقض بين أسباب الحكم الإستئنافي والحكم المستأنف:

أوضحنا فيما تقدم أن للمحكمة الإستئنافية عند القضاء بتأييد الحكم المستأنف، أن تحيل إلى أسبابه وحينئذ تعتبر تلك الأسباب مكملة لأسباب الحكم الإستئنافي ، وقد لا تقتصر المحكمة الإستئنافية على تلك الإحالة وإنما تورد أسباباً خاصة بها تكون هي عماد قضائها بحيث إذا تعارض شق منها مع شق من أسباب الحكم المستأنف، كان في ذلك إستبعاد للشق الأخير ولو لم تفصح المحكمة الإستئنافية صراحة عن ذلك، فلا يعتبر ذلك من قبيل التناقض الذي تتماحي به الأسباب ، وبالتالي لا يجوز الإستناد إليه للنعي على الحكم الإستئنافي.

ذلك أن التناقض الذي تتماحی به الأسباب هو الذي يتحقق في الأسباب الخاصة التي تنسب للمحكمة التي أصدرت الحكم، کالأسباب التي يتضمنها الحكم المستأنف، إذ تعتبر هذه الأسباب أسبانيا خاصة لمحكمة الدرجة الأولى، كذلك الأسباب الخاصة بالمحكمة الإستئنافية ومن ثم لا يجوز التمسك بالتناقض بين الأسباب الخاصة لمحكمة الدرجة الأولى والأسباب الخاصة بالمحكمة الإستئنافية حتى إذا قضت بتأييد الحكم المستأنف لأسبابه طالما أوردت المحكمة الأخيرة أسباباً خاصة بها وكانت كافية لحمل قضائها، لأنها تعني الإحالة إلى الأسباب التي لا تتعارض مع أسبابها الخاصة.

أما إن أحالت ولم تورد أسباباً خاصة بها وتوافر التناقض في أسباب الحكم المستأنف فإن هذا التناقض يؤدي إلى بطلان الحكم الإستئنافي لتماحی أسبابه ويصبح بدون تسبيب مما يبطله.

 القضاء ببطلان الحكم المستأنف يحول دون الإحالة لأسبابه:

تناولنا فيما تقدم مناط تعلق بطلان الأحكام بالنظام العام، فإن خلصت المحكمة الإستئنافية إلى بطلان الحكم المستأنف، فإنها تقضي بذلك ، وحينئذ يعتبر الحكم المستأنف كأن لم يكن بكل أجزائه مما يحول دون الإحالة إليه ، إذ يترتب على تلك الإحالة ، خلو الحكم الإستئنافي من الأسباب وهو ما يؤدي إلى بطلانه عملاً بالمادة (176) من قانون المرافعات إذ يكون في هذه الحالة قد أحال إلى أسباب أدى بطلان الحكم إلى انعدامها، ما لم يكن الحكم الإستئنافي، رغم هذه الإحالة، قد تضمن أسباباً خاصة به تكفي لحمل قضائه ، فتصبح الأسباب المحال إليها نافلة ، لا تأثير لها على الحكم الإستئنافي ، فيصح بدونها سواء كانت قائمة أو معدومة.

حالات إلغاء الحكم المستأنف والتصدي للموضوع

إستنفاد محكمة الدرجة الأولى ولايتها:

قضاء محكمة الدرجة الأولى الذي تستنفد به ولايتها، هو الذي تتصدى فيه للموضوع صراحة أو ضمنا ولو بطريق الخطأ، على نحو كانت تتمكن معه من الفصل في الموضوع إلا أنها قصرت قضاءها على مسألة فرعية ، فكل دفع يقدم لها يتطلب الفصل فيه بحث الموضوع، تستنفد به المحكمة ولايتها، کالدفع بعدم قبول الدعوى الذي نصت عليه المادة (115) من قانون المرافعات ، وهو الدفع الذي يرمي إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى أو الطعن، وهي الصفة والمصلحة والحق في رفع الدعوى باعتباره حقا مستقلا عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره كإنعدام الحق في الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لإنقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها. ويتطلب الفصل في أي من هذه الدفوع بحث الحق موضوع النزاع للوقوف على ما إذا كانت توجد صلة بينه وبين المدعي، فيكون الدفع على غير سند من القانون، فإذا تبين من البحث انتفاء هذه الصلة، تعين قبول الدفع، وإذ تتصدى المحكمة للموضوع عن طريق بحث الحق، فإنها بهذا القضاء تستنفد ولايتها، بحيث إذا قضت المحكمة الإستئنافية بإلغاء الحكم المستأنف، وجب عليها التصدي للموضوع، إذ سبق لمحكمة الدرجة الأولى أن تناولته بالبحث وهي بصدد الفصل في الدفع وهو ما يكفي لإستنفاد ولايتها.

وأيضاً الحكم بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها، إذ يتطلب الفصل في هذا الدفع التصدي للموضوع للتحقق من توافر شروطه، ويترتب على ذلك أن تستنفد المحكمة ولايتها بحيث إذا قضت المحكمة الإستئنافية بإلغائه وجب عليها التصدي للموضوع.

وقد يقدم لمحكمة الدرجة الأولى دفعاً شكلياً يتعلق بالإجراءات، وهو لا يتطلب بحث الموضوع، فلا تستنفد به ولايتها، لكن إذا تناولت بحث الموضوع عن طريق الخطأ بإعتبار أن هذا البحث غير لازم للفصل في الدفع الشكلي، وسواء كان هذا البحث صريحا أو ضمنيا، فإن هذا يؤدي إلى استنفاد ولايتها حتى لو انحصر قضاؤها في الدفع الشكلي.

فالدفع المتعلق بالإجراءات لا تستنفد به المحكمة ولايتها حتى لو أطلقت عليه تسمية عدم القبول وذلك عملاً بنص المادة (108) من قانون المرافعات.

يستوي أن تقضي المحكمة بعدم قبول الدعوى أو برفضها بحالتها أو برفضها، إذ العبرة بالواقع الذي ورد عليه الحكم بحيث أن ورد على ما يتصل بالصفة أو المصلحة أو الحق في رفع الدعوى. إستنفدت به ولايتها، أما إن ورد على اجراء أو شرط مما يلزم لسماعها ، فلا تستنفد به ولايتها.

وإذا تعدى الحكم ذلك إلى أصل الحق الذي رفعت به الدعوى وقضى برفضها لأي سبب كعدم قيام الدليل عليه أو الصورة المقدمة لسند الدعوى أو لانقضائه ، استنفدت المحكمة ولايتها وامتنع رفع دعوى جديدة ولو قدمت فيها أصول المستندات التي جحدت. إذ يحوز الحكم في هذه الحالة حجية نهائية، خلافا للحكم الصادر بعدم القبول لعدم اتخاذ إجراء تطلبه القانون، فيحوز حجية وقتية تزول بتحقق هذا الإجراء كقيد عقد إيجار الوحدة المفروشة بالحي أو بشهر صحيفة دعوى صحة التعاقد وفقا للمادة (65) من قانون المرافعات كما يحوز الحكم حجية مؤقتة إذا قضى بالرفض لعدم حلول أجل الإلتزام، وتظل هذه الحجية قائمة لحين قيد العقد أو شهر الصحيفة أو حلول الأجل وحينئذ يجوز اعادة طرح الدعوى عليها، وتقف الحجية باستئناف الحكم.

 إلغاء الحكم بعدم قبول التدخل:

التدخل في الدعوى، سواء كان للانضمام إلى أحد الخصوم، أو كان للإختصام، هو طلب قضائي يلزم لقبوله توافر الصفة لطالب التدخل عملاً بالمادة الثالثة من قانون المرافعات وتتصدى لها المحكمة من تلقاء نفسها، ومن ثم تتصدى لما إذا كان لطالب التدخل صلة بالحق محل النزاع من عدمه، وهو تصدی يتعلق بالموضوع تستنفد به المحكمة ولايتها، فإن قضت برفض طلب التدخل، ظل طالب التدخل خارجاً عن نطاق الخصومة ، ولكنه يعتبر محکوماً عليه في هذا الطلب يجوز له الطعن في الحكم بالإستئناف، فإذا ألغت المحكمة الإستئنافية الحكم وقبلت التدخل، وجب عليها التصدي للموضوع بعد أن استنفدت محكمة الدرجة الأولى ولايتها، ويحاج الخصوم في الدعوى الأصلية بالحكم الإستئنافي حتى لو كان قد صدر الحكم في الدعوى الأصلية وانقضت مواعيد الطعن فيه بإعتبار التدخل خصومة مستقلة.

حالات إلغاء الحكم المستأنف والإعادة لمحكمة الدرجة الأولى

 الحكم الذي لم تستنفد به محكمة الدرجة الأولى ولايتها:

أوضحنا فيما تقدم، أن محكمة الدرجة الأولى تستنفد ولايتها عندما يتطرق بحثها إلى موضوع الدعوى صراحة أو ضمناً ولو بطريق الخطأ، وتتصدى المحكمة للموضوع دائماً عندما تتصدى لدفع بعدم القبول مما عنته المادة (115) من قانون المرافعات على التفصيل المتقدم، أما إن تعلق الدفع بالإجراءات، كان دفعاُ شكلياُ لا يتطلب بحث الموضوع وإنما ينحصر البحث في الشروط التي يتطلبها القانون لصحة الإجراء. ولذلك لا تستنفد محكمة الدرجة الأولى ولايتها بالتصدي للدفع بحيث إذا قضت المحكمة الإستئنافية بإلغاء الحكم، وجب عليها إعادة الدعوى المحكمة الدرجة الأولى للفصل في الموضوع حتى ينظر على درجتين.

والعبرة بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالاسم الذي يطلق عليه ، فكل دفع يتطلب من المحكمة بحث الموضوع، تستنفد به ولايتها، وكل دفع ينحصر بحثها فيه على الوقوف على شروط الإجراء، لا تستنفد به ولايتها.

نظر الإستئناف بعد النقض والإحالة

تعجيل الإستئناف أمام محكمة الإستئناف:

حتى تترتب الآثار - سالفة البيان - يتعين تعجيل الإستئناف أمام محكمة الإستئناف التي أصدرت الحكم المنقوض، ويتم التعجيل بصحيفة تعلن إلى باقي الخصوم بتكليفهم بالحضور أمامها، وتتضمن البيانات المقررة في صحيفة الإستئناف فضلا عن مضمون حكم النقض وإرفاق صورته الرسمية التي تسلمها من قام بالتعجيل أو تقديمها بالجلسة أثناء نظر الإستئناف.

ولما كان التعجيل يتم بتكليف بالحضور وهو من أوراق المحضرين ولا يعتبر بذلك وفقاً لاستئناف جديد ومن ثم لا يشترط التوقيع من محام على صحيفة التعجيل. يدل على ذلك أن الفقرة الثانية من المادة (58) من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 قصرت توقيع أحد المحامين المقررين أمام محاكم الإستئناف على صحف الإستئناف ولم توجب ذلك بالنسبة لصحف تعجيل الإستئناف. (انظر بهذا المعنى : نقض 1983/6/30 فيما يلي) .

 وإذ تنص الفقرة الثانية من المادة (269) من قانون المرافعات على أن تعجيل القضية بعد النقض يكون بناء على طلب الخصوم. كما تنص المادة (134) من ذات القانون على أن لكل ذي مصلحة من الخصوم في حالة عدم السير في الدعوى بفعل المدعى أو امتناعه أن يطلب الحكم بسقوط الخصومة متى انقضت ستة أشهر من آخر إجراء صحيح من إجراءات التقاضي وكان المقرر أن الحكم الصادر بالنقض والإحالة هو آخر إجراء صحيح في الدعوى مما يتعين معه تعجيل القضية خلال ستة أشهر من تاريخ صدور حكم النقض وإلا جاز لكل ذي مصلحة من الخصوم أن يطلب الحكم بسقوط الخصومة.

ولما كان التعجيل يتم بصحيفة تعلن إلى باقي الخصوم، فإنه يتعين أن يتم هذا الإعلان خلال الستة أشهر المشار إليها دون إعتداد بتاريخ تقديمها إلى قلم الكتاب أو تسليمها إلى قلم المحضرين، إذ جرى نص المادة الخامسة من قانون المرافعات على أنه إذا نص القانون على ميعاد حتمي لإتخاذ إجراء يحصل بالإعلان فلا يعتبر الميعاد مراعياً إلا إذا تم إعلان الخصم خلاله.

ويجب أن يكون الإعلان صحيحاً لإعتبار الميعاد مراعياً، فإن شابه البطلان ولكن تحققت الغاية منه بحضور الخصم الجلسة المحددة به، زال البطلان وإمتنع التمسك بالسقوط ، فإن لم تتحقق هذه الغاية بتخلف الخصم عن حضور تلك الجلسة ثم حضوره جلسة تالية وتمسكه بالسقوط، تعين القضاء به، ولما كان الدفع بسقوط الخصومة من الدفوع الشكلية ، وجب لإجابته ألا يكون من تمسك به قد تعرض للموضوع.

فإن شاب إعلان صحيفة التعجيل البطلان ولم تتحقق الغاية من الإعلان، ظل البطلان قائماً بحيث إذا انقضت ستة أشهر على صدور حکم النقض، جاز لمن له مصلحة في سقوط الإستئناف تعجيله والتمسك بالسقوط في صحيفة التعجيل، ويجوز تدارك هذا البطلان قبل اكتمال مدة السقوط بتكليف الخصم بالحضور، إذ لا يترتب على التعجيل الباطل سقوط الحق في تعجيل آخر إنما الذي يؤدي إلى ذلك هو مضي المدة المحددة للتعجيل.

وإذا إنقطع سير الخصومة في الإستئناف قبل صدور الحكم الإستئنافي، فلا تبدأ مدة السقوط إلا من التاريخ الذي يقوم فيه خصم من تحقق فى شأنه سبب الإنفتاح بإعلان من حل محل خصمه بوجود الخصومة. (راجع: نقض 1965/12/7 فيما يلي)

وإذا تعدد الخصوم، فلا يجوز التمسك ببطلان الإعلان إلا من تقرر البطلان لمصلحته حتى لو كان الموضوع لا يقبل التجزئة أو في إلتزام بالتضامن أو كانت الدعوى مما يوجب القانون إختصام أشخاص معينين فيها كدعوی الشفعة ودعوى الاستحقاق الفرعية ودعوى إسترداد الحصة المبيعة ودعوى الإرث، لكن إذا تمسك بالبطلان من تقرر لمصلحته، استفاد الباقون إذ تلتزم المحكمة حينئذ بالقضاء بسقوط الخصومة برمتها.

أما إن كان الموضوع مما يقبل التجزئة ، فلا يستفيد من بطلان الإعلان إلا من تقرر لمصلحته، وتقتصر عليه وحده هذه الآثار المترتبة على السقوط .

ويراعى أن قانون المرافعات السابق كان يعتبر الخصومة فيما يتعلق بسقوطها وحدة لا تجزأ بحيث إذا قضى بسقوطها بالنسبة لأحد الخصوم إستتبع ذلك القضاء بسقوطها بالنسبة للباقين حتى لو كان الموضوع مما يقبل التجزئة ، وقد خالف القانون الحالي هذا الاتجاه حسبما تضمنته المادة (136) منه والتي جعلت سقوط الخصومة قابلة للتجزئة بالنظر إلى موضوعها ، على التفصيل المتقدم .

وتسرى هذه المدة من اليوم التالي لصدور حكم النقض إذ لم يوجب القانون إعلانه، وهي مدة سقوط تسرى في حق الكافة بمن فيهم الغائب وناقص الأهلية ولا يرد عليها الإنقطاع ، وتقف بالقوة القاهرة.

ويقوم بتعجيل الإستئناف الخصم الذي صدر ضده الحكم الابتدائي ولو لم يصدر حكم النقض لصالحه وطعن فيه بالإستئناف سعياً إلى استصدار حكم من محكمة الإستئناف بإلغائه، ولا يلزم أن يكون الطاعن هو صاحب المصلحة في التعجيل ما لم تكن هناك جدوى من إلغاء الحكم الإبتدائي إذا کان صادراً ضده. فإن كان صادراً ضد خصمه، اكتفى بصدور حكم النقض بنقض الحكم الإستئنافي وحينئذ فإنه يتربص حتى إذا انقضت ستة أشهر على صدوره، ثبت حقه في التمسك بسقوط الإستئناف إذا قام خصمه بتعجيله كما يجوز له القيام بالتعجيل والتمسك بصحيفته بسقوط الخصومة ، ولذلك فإنه يتعين على الخصم الذي صدر ضده الحكم الابتدائي تتبع الطعن بالنقض حتى إذا نقض الحكم الإستئنافي الذي كان قد صدر لصالحه، قام بتعجيل الإستئناف لاستصدار حكم جديد لصالحه أيضاً إن كان له الحق في ذلك، فإن لم يقم بالتعجيل، وقضى بسقوط الخصومة في الإستئناف، اعتبر الإستئناف كأن لم يكن وإسترد الحكم الإبتدائي حجيته التي كانت قد توقفت برفع الإستئناف وأصبح سنداً تنفيذياً .

مثال ذلك ، أن يرفع المؤجر دعوى إخلاء ضد المستأجر فيقضي فيها بالرفض، فيستأنف الحكم الإبتدائي وتقضي محكمة الإستئناف بإلغاء الحكم الأخير وبإخلاء المستأجر، فيطعن فيه بالنقض، وتقضي محكمة النقض بنقض الحكم الإستئنافي والإحالة، وحينئذ يكون المؤجر وهو المطعون عليه في الطعن بالنقض صاحب مصلحة في تعجيل الإستئناف حتى يستصدر حكما جديداً بإلغاء الحكم الابتدائي وإخلاء المستأجر، فإن لم يقم بالتعجيل خلال الستة أشهر، وتمسك المستأجر بسقوط الخصومة في الإستئناف، وقضى بذلك، اعتبر الإستئناف كأن لم يكن، واسترد حکم الرفض قوته وصار بائناً، فإن كان الحكم الابتدائي قد صدر بالإخلاء ولما استأنفه المستأجر قضى بتأييده، فطعن بالنقض وقضت محكمة النقض بنقض الحكم والإحالة، فإن المستأجر يكون هو صاحب المصلحة في التعجيل حتى يستصدر حكماً من محكمة الإستئناف بإلغاء الحكم الابتدائي ورفض دعوى الإخلاء ، فإن لم يعجل الإستئناف خلال ستة أشهر سالفة البيان، وقضى بسقوط الخصومة في الإستئناف، أصبح الإستئناف كأن لم يكن، واسترد الحكم الابتدائي الصادر بالإخلاء حجينه وأصبح باتاً وسنداً تنفيذياً إذ لم يمتد إليه حكم النقض.

وباعتبار التعجيل موالاة للخصومة ، فيضاف له ميعاد مسافة، وإذا صادف آخره إجازة رسمية امتد لأول يوم عمل يليها.

وإذا قررت المحكمة ضم استئنافين يتحدان خصوماً وموضوعاً وسبباً ، أدى الضم إلى اندماجهما وفقدان كل منهما استقلاله وذاتيته فيصبحان استئنافاً واحداً بحيث إذا قضى فيهما، وطعن المحكوم عليه في الحكم بالنقض، وقضت محكمة النقض بنقضه وإحالة الدعوى لمحكمة الإستئناف، امتد ذلك إلى الحكم برمته شامة الإستئنافين.

أما إن كان كل منهما يختلف عن الآخر في الموضوع أو السبب، فلا يترتب على الضم اندماجهما، ويظل لكل منهما إستقلاله رغم صدور حکم واحد فيهما بحيث إذا طعن فيه بالنقض، وقضى بنقضه والإحالة، فلا يمتد ذلك إلى الإستئناف الآخر الذي لم يطعن فيه بالنقض.

سقوط الإستئناف بعد النقض والإحالة:

أوضحنا فيما تقدم، أنه إذا صدر حكم النقض بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة ، وجب تعجيل الإستئناف خلال ستة أشهر من صدور حكم النقض وإلا سقط الإستئناف وعادت الحجية إلى الحكم الابتدائي فيحوز قوة الأمر المقضي .

ويراعى أن مدة سقوط الخصومة كانت سنة وفقاً للمادة (134) من قانون المرافعات، وتم تعديلها إلى ستة أشهر، وأن المبادئ التالية كانت عن وقائع سابقة على هذا التعديل.

التزام محكمة الإحالة حكم النقض ولو كان خاطئا :

متى قضت محكمة النقض بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة، تعين على صاحب المصلحة تعجيل الإستئناف أمام محكمة الإحالة ، وحينئذ تلتزم هذه المحكمة بالقضاء الذي أصدرته محكمة النقض باعتباره حائزاً لقوة الأمر المقضي الذي يكتسب حجية تحول دون محكمة الإحالة وإعادة بحث المسألة التي حسمتها محكمة النقض أيا ما كان السند الذي قد تستند إليه محكمة الإحالة، فلا يجوز لها مخالفة قضاء النقض الذي حسم المسألة التي صدر بصدده قوة بمخالفة هذا القضاء لما استقر عليه قضاء النقض السابق، أو لصدوره على خلاف المبادئ التي قررتها الهيئة العامة لمحكمة النقض، أو لصدوره مشوباً بمخالفة القانون، أو لأي من الأسباب التي تشوب الأحكام القضائية إذ تسمو حجيتها على المصالح الخاصة للأفراد وعلى اعتبارات النظام العام.

فإذا ما قضت محكمة الإحالة على خلاف حکم النقض، كان حكمها مشوباً بمخالفة القانون، فإن طعن فيه بالنقض، التزمت محكمة النقض قضاءها السابق ، أياً ما كان وجه الرأي فيه حتى لو كان ظاهر الفساد التزاما بحجيته وما اكتسبه من قوة الأمر المقضي، سواء تصدت للموضوع أن ورد الطعن على ذات المسألة التي نقض الحكم بسببها أو كان مع النقض الإحالة أو كانت الهيئة العامة لمحكمة النقض قد عدلت عنه.

ميعاد الطعن في الحكم الصادر بعد التعجيل:

متى تم تعجيل الإستئناف على نحو ما تقدم، استقام أمام محكمة الإستئناف حتى يصدر فيه حكم ينهي الخصومة برمتها، وحينئذ يكون هذا الحكم خاضعا للطعن فيه بطريق النقض إذا توافرت حالة من حالات هذا الطريق وذلك بالنسبة للأوجه التي نقض الحكم السابق من أجلها فقط، أما الأوجه الأخرى التي تضمنها الحكم المنقوض فلا سبيل للنعي عليها في طعن جديد إذ تصبح بعدم النعي عليها في الطعن السابق باتة، مثال ذلك، ألا ينصب الطعن الأول على شكل الإستئناف ويقتصر على شق موضوعي منه ، وينقض الحكم فيما يتعلق بهذا الشق، ومن ثم لا يثار من جديد أمام محكمة الإستئناف إلا هذا الشق وحده ، وينحصر نطاق الإستئناف بعد التعجيل في هذا الشق دون سواه ، بحيث إذا أثار من قام بالتعجيل شقا آخر، سواء تعلق بالشكل أو الموضوع، تعين على محكمة الإستئناف القضاء بعدم جوازه لسابقة الفصل فيه ، فإذا تصدت له، كان حكمها نافلة وخارجاً عن نطاق الإستئناف مشوباً بمخالفة القانون ويجوز الطعن فيه وحينئذ ينقض الحكم وتحال القضية لمحكمة الإستئناف لنظرها بمعرفة دائرة أخرى.

ويخضع الطعن الثاني لذات القواعد المقررة بالنسبة للطعن الأول، فيعتبر الحكم حضورياً أو غيابياً ، لبدء ميعاد الطعن.

أثر نقض الحكم على أوجه دفاع الخصوم عند نظر الإستئناف:

تنتهي الخصومة في الإستئناف بصدور الحكم المنهي لها كلها، ويحوز فور صدوره قوة الأمر المقضي ويكون واجب النفاذ، فإن طعن فيه بالنقض، فلا ينال هذا الطعن من حجيته أو من قوته التنفيذية ولكن يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذه مؤقتا لحين الفصل في الطعن ولا يمس هذا الأمر حجية الحكم، لكن إذا قضت محكمة النقض بنقضه وإحالة الدعوى إلى المحكمة التي أصدرته للفصل فيها مجددا على هدي قضائها، زال الحكم ولم يبق أمام محكمة الإستئناف والخصوم إلا الحكم الابتدائي الذي أوقفت حجيته مؤقتا برفع الإستئناف ، مما مؤداه إعادة طرح الموضوع من جديد على محكمة الإستئناف ويكون للخصوم إبداء كل أوجه الدفاع والدفوع والطلبات التي كان يجوز لهم تقديمها قبل صدور الحكم المنقوض وفي حدود ما رفع الإستئناف عنه.

أما الدفوع وأوجه الدفاع التي سقط الحق فيها، فلا يجوز التمسك بها مرة أخرى أمام محكمة الإحالة لأن الساقط لا يعود. فالخصم الذي سقط حقه في دفع شكلي أو توافر تنازله الصريح أو الضمني عن أوجه دفاع ، لا يجوز العودة إلى التمسك بذلك أمام محكمة الإحالة.

وإذا نقضت محكمة النقض الحكم لأحد أسباب الطعن ولم تتصد لباقي الأسباب ، فلا تكون قد قضت برفض تلك الأسباب، وبالتالي يجوز إثارة الأوجه التي تضمنتها هذه الأسباب أمام محكمة الإحالة للتصدي لها. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء : السادس  ، الصفحة: 579)

 يتعين علي المحكمة الإستئنافية إذا ما رفع إليها استئناف أن تبحث الأدلة بما فيها المستندات والدفوع التي قدمت لها ولم تكن قد قدمت المحكمة أول درجة بالإضافة إلى جميع أوجه الدفاع والدفوع التي كانت قد قدمت لمحكمة الدرجة الأولي ولو لم يعاود المستأنف عليه التمسك بها بل حتى لو تغيب ولم يبد دفاعا وسواء كانت محكمة أول درجة قد بحثتها أو غفلت عن بحثها مع التقيد بالقاعدة المنصوص عليها في المادة 232 من أن الإستئناف لا يستفيد منه إلا من رفعه ولا يضار منه إلا من أقيم ضده مع مراعاة القواعد الآمرة التي يتحتم على المحكمة الإستئنافية أن تبحثها من تلقاء نفسها بإعتبارها متعلقة بالنظام العام.

رفض المحكمة الإستئنافية تحقيق دفاع أو دفع موضوعي بدعوى عدم جديته لعدم إبداءه أمام محكمة أول درجة يعيب حكمها بالقصور :

من المقرر أن عدم إبداء الدفاع أو الدفع الموضوعي أمام محكمة أول درجة لا يدل بذاته على عدم جديته إذ يجوز أن يكون ذلك نتيجة تقصير أو إهمال أو سوء تقدير من الخصم أو محاميه فإذا طلب أحد الخصوم من المحكمة الإستئنافية إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات واقعة معينة أو ندب خبير لمباشرة مهمة معينة فلا يجوز لها أن ترفض هذا الطلب محتجة في ذلك بعدم جديته لعدم إبدائه أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المستأنف فإن كان حكمها معيباً بالقصور .

الدفع بالصورية دفع موضوعي يجوز إبداؤه أمام محكمة الإستئناف لأول مرة ولو لم يكن أحد أطراف العقد قد إختصم أمام محكمة أول درجة :

من المقرر أن الدفع بالصورية دفع موضوعي يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة الإستئناف حتى ولو لم يكن أحد أطراف العقد المدعى بصوريته قد إختصم أمام محكمة أول درجة ولا يغير من ذلك ما نصت عليه المادة 236 من قانون المرافعات من عدم جواز إدخال من لم يكن خصما في الدعوى الصادر فيها الحكم المستأنف في الخصومة المقامة أمام محكمة الإستئناف ، لأن القانون في دعوى الصورية لا يوجب إختصام أشخاص معينين وذلك على خلاف دعوى الشفعة إذ يوجب القانون إختصام المشتري الثاني حتى لو كان عقده مطعوناً عليه بالصورية .

حق التصدي :

1- حق التصدي هو حق المحكمة الإستئنافية إذا ألغت الحكم الابتدائي أن تتعرض لموضوع النزاع وتفصل فيه وهنا يثور البحث عن الحالات التي يجب فيها على المحكمة أن تتصدى لموضوع النزاع والحالات التي تقف فيها عند حد إلغاء الحكم المستأنف وإعادة الدعوى إلي محكمة أول درجة .

2 - القاعدة العامة أنه على المحكمة الإستئنافية إذا ألغت حكم أول درجة أن تنظر موضوع الدعوى ومن ثم فلا يجوز لها أن تعيد الدعوى إلي محكمة أول درجة ما دام أن الأخيرة فصلت في موضوعها لأنها في هذه الحالة تكون قد إستنفدت ولايتها ، ويكون الأمر كذلك ولو كانت المحكمة الإستئنافية قد ألغت الحكم المستأنف بسبب بطلانه أو بطلان في الإجراءات السابقة على الحكم بما دام أن هذا البطلان لم يمس إيداع صحيفة الدعوى أمام محكمة أول درجة باعتبار أن الدعوى ترفع بهذا الإيداع وذلك بشرط أن تكون محكمة أول درجة قد نظرت هذا الموضوع فإذا كانت لم تنظره بسبب قضائها ببطلان الصحيفة لأي سبب من الأسباب أو لعدم إختصاص المحكمة أو لعدم جواز نظر الدعوى لسبب إجرائي كرفعها بغير الطريق الذي رسمه فإن المحكمة الإستئنافية يجب أن تقصر قضائها على إلغاء حكم أول درجة فليس لها أن تتصدى لنظر موضوع لم يبحث من محكمة الدرجة الأولي وإلا تكون قد خرجت علي قاعدة أصلية في قانون المرافعات هي نظر الدعوى على درجتين .

3- وفي حالة ما إذا قضت المحكمة الإستئنافية بإلغاء الحكم لبطلان إعلان الصحيفة فإن لازم بطلان الصحيفة نفسها وبالتالي فلا يترتب عليها حكم صحيح من محكمة أول درجة وبالتالي يتعين إعادة الدعوى إليها. وبالنسبة للدفع بعدم القبول فقد اختلف الرأي بشأنه فنادي الرأي الأول بأنه إذا قبلت محكمة أول درجة الدفع بعدم القبول فإنها تستنفد ولايتها في الفصل وفي موضوع الدعوى ولازم أن تتصدى محكمة الإستئناف للموضوع كما إذا قضت بعدم القبول لانعدام صفة المدعي أو لإنعدام صفة المتدخل أو إنعدام مصلحته وبعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان وبعدم قبول الدعوى لأن رافعها يستند إلى الحيازة في دعوى الحق (رمزي سيف ص427) وعارض بعض الفقهاء هذا الرأي على سند من أن قضاء محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى مؤداه أنها لم تنظر موضوع الدعوى وبالتالي لا يجوز لمحكمة الإستئناف التصدي وأضافوا أن الدفع بعدم قبول الدعوى في الحالات المتقدمة في حقيقة دفع موضوعي وأنه يختلف عن الدفع بعدم القبول الذي له سمات أساسية تميزه عن الدفع الموضوعي لأنه يرمي إلي تجنب بحث الموضوع (فتحي والي في قانون القضاء المدني بطبعة سنة 1993 ص 756 وما بعدها والعشماوي جزء ثان بند 788 وأبو الوفا ص 301 ووجدي راغب ص 223) .

4- وإذا كانت محكمة النقض قد اعتبرت أن القضاء بعدم القبول في الحالات المتقدمة في حقيقته دفع موضوعي والحكم فيه قضاء في الموضوع الحكم رقم 69) إلا أنه طبقت نفس المبدأ على دفع بعدم القبول شكلي أو إجرائي هو الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل إتخاذ إجراء معين هو وجوب لجوء دائن من رفعت الحراسة عن أمواله إلى المدير العام لإدارة الأموال التي آلت إلى الدولة ليصدر قرار بشأن دينه قبل أن يرفع الدعوى عليه ( 1974/2/5 س 25 ص 285 ) .

وفي تقديرنا أنه يتعين التفرقة بين الدفع بعدم القبول الشكلي أو الإجرائي والدفع بعدم القبول الموضوعي فإذا كان دفعاً شكلياً بحتاً منع محكمة أول درجة من نظر موضوع الدعوى كالدفع بعد قبول الدعوى لأن الدائن لم يتبع إجراء معيناً يتعين عليه أن يلجه قبل أن يطرق باب القضاء أو الدفع بعدم قبول الدعوى لأن الدائن لم يلجأ لطرق استصدار أمر الأداء أو لأن المدعي لم يقم بإعلان لرغبته في الأخذ بالشفعة فإن الدفع بعدم القبول في جميع الحالات التي يوجب القانون فيها الالتجاء لجهة معينة قبل رفع الدعوى دفع شكلي. أما الدفع بعدم القبول الموضوعي كما هو الشأن في الأمثلة التي ذكرناها فلا شك في أن محكمة أول درجة قد تعرضت لموضوع النزاع ولم يبق منه شيء يمكن أن تنظره من جديد وبالتالي يتعين التصدي للموضوع.

وإذا قضت محكمة أول درجة بسقوط الخصومة عملا بالمادة 134 وألغت المحكمة الإستئنافية هذا الحكم فإنه يتعين عليها أن تعيد الدعوى لمحكمة أول درجة .

5- ويدق البحث في الحالة التي ترفع فيها الدعوى بطلب واحد لعدة أسباب وقضت محكمة أول درجة في واحد منها بإجابة المدعي لطلبه ولم تر جدوى من التعرض لباقي الطلبات ثم رأت المحكمة الإستئنافية أن السبب الذي أخذت به محكمة أول درجة غير صحيح فهل تلغي الحكم وتعيد الدعوى لمحكمة أول درجة لنظر باقي الأسباب أو تتصدى لها كما إذا رفع المؤجر دعوى على المستأجر طلب فيها طرده من العين المؤجرة لعدم سداد الأجرة ولتأجير العين من الباطن ولصدور قرار من جهة التنظيم بإزالة البناء فقضت محكمة أول درجة بطرده لعدم سداد الأجرة ولم تر داعياً للتعرض للسببين الآخرين ولما طعن المستأجر على هذا الحكم بالإستئناف ورأت محكمة الإستئناف أن الحكم في غير محله فهل تلغي الحكم وتعيد الدعوى أم تستمر في نظرها بالنسبة للسببين الآخرين . لا جدال أن محكمة أول درجة استنفدت ولايتها ما دام أنها قد قضت في موضوع الدعوى سواء استندت إلى سبب واحد أو أكثر إذ المهم هو قضاؤها في الموضوع وقد فصلت فيه بحكم أنهي النزاع أمامها وقد تعرضنا لهذا الأمر بتفصيل وإسهاب في شرح التفرقة بين الطلب والسبب في هذه المادة .

يتعين ملاحظة أنه إذا قضت المحكمة الإستئنافية بإلغاء الحكم في الطلب الأصلي وأغفلت إعادة الدعوى لمحكمة أول درجة لتفصل في الطلب الإحتياطي وكان ذلك منها عن سهو أو غلط فإن ذلك لا يصلح - كما قالت محكمة النقض - سبباً للطعن علي الحكم وإنما سبيل تداركه الرجوع إليها لتتدارك ما فاتها من خطأ عملاً بالمادة 193 مرافعات أما إذا أوضحت في حكماً ما يخالف ذلك كما إذا قررت في أسباب الحكم أنها وقد قضت برفض الطلب الأصلي فإنها لا تكون ملزمة بإعادة الدعوى لمحكمة أول درجة فإنها تكون قد أفصحت عن رأيها ومن ثم فإن سبیل تدارك ذلك هو الطعن على الحكم بالنقض أن كان ذلك جائزاً .

7- وقد لاحظنا أثناء تتبعنا لبعض الأحكام الصادرة من محاكم الإستئناف أنه عرض عليها إستئناف في دعوى أحوال شخصية (ثبوت نسب) وقد خلصت المحكمة إلي بطلان الحكم المستأنف لأن المحكمة نظرت الدعوى في جلسة علنية على خلاف ما يقضي به القانون. وبعد أن أبطلت الحكم أعادت الدعوى لمحكمة أول درجة للفصل فيها وهذا الحكم وإن كان صحيحا فيما قضي به من بطلان الحكم إلا أنه جاوز القانون حينما أعاد الدعوى لمحكمة أول درجة للفصل فيها من جديد، ذلك أنه ما دام أن محكمة أول درجة قد تصدت للموضوع وقالت كلمتها فيه فإنها تكون استنفدت ولايتها في موضوعه وبالتالي فإنه يتعين علي محكمة الإستئناف بعد أن أبطلت الحكم أن تستمر في نظر الدعوى بالإجراءات الصحيحة أي أن تعقد الجلسة سرية ثم تفصل في الموضوع.

8- ومن المقرر أن لجنة الطعن الضرائبي لجنة إدارية ذات اختصاص قضائي فإذا قضت باعتبار التظلم في قرار اللجنة كان لم يكن لعدم حضور الممول وطعن الآخر في هذا القرار أمام المحكمة الإبتدائية على سند من أنه لم يعلن بالجلسة التي حددت لنظر الطعن أمام اللجنة وتبين للمحكمة صحة دفاعه فهل تعيد الطعن إلى اللجنة أم تتصدى لنظره.

وفي تقديرنا أنه يتعين إعادة الطعن إلى اللجنة لأن القرار الصادر منها أنهي النزاع لأمر شكلي دون التعرض الموضوع عملا بالقواعد العامة المقررة في قانون المرافعات ولا يعترض علي ذلك بأنها لجنة إدارية ذلك أن ما دام أن القانون جعل لها إختصاصاً قضائياً ولم يرد في قانون إنشائها نص في هذا الشأن فيجري عليها ما يجري على المحاكم.

وقد سبق أن بينا في شرح المادة 174 مرافعات أن كثيرا من هذه اللجان تصدر قراراتها في الطعون بصفة سرية وأكدنا على أن البطلان هو جزاء ذلك وأنه بطلان متعلق بالنظام العام ، وهنا يثور البحث عما إذا كان يتعين على محكمة أول درجة أن تعيد الطعن إلى اللجنة لإعادة نظره مجددا أم أنها تتصدى للفصل فيه والرأي الصحيح ألا تعيده للجنة لأن البطلان مسألة تتعلق بالإجراءات بل يجب عليها أن تتصدى للفصل في الموضوع.

ويختلف الأمر في حالة ما إذا قضت محكمة الإستئناف ببطلان الحكم المستأنف لأنه اعتمد في قضائه على النموذج رقم 19 رغم بطلانه لسبب ما كأن يكون هذا النموذج قد أحال في تقدير الضريبة إلى النموذج رقم 18 ففي هذه الحالة يمتنع عليها التصدي وتقتف عند حد تقرير البطلان.

ونلفت النظر إلي مسألة في غاية الرقة وهي أنه إذا أعادت المحكمة الطعن إلي اللجنة لغير سبب متعلق بالإجراءات فإن مهمتها تقتصر على ما طعن فيه أمام المحكمة من تقديرات دون تلك لم تكن مثل طعن إذ تكون قد اكتسبت قوة الأمر المقضي وهو أمر يسمو علي قواعد النظام العام لك يجدر بالمحكمة أن تبين ذلك في منطوقها حتى يكون الأمر واضحا أمام اللجنة حينما يعرض عليها النزاع مرة أخرى.

9- وقد لاحظنا ونحن بصدد تتبعنا لقضاء المحاكم أن بعضها ينساق وراء تكييف الخصوم الخاطئ لطلباتهم بالنسبة للطلب الأصلي والطلب الإحتياطي مع أنها لا تكون كذلك في صحيح القانون مثال ذلك أن يرفع المدعي الدعوى بطلبين أصليين ويسمي أولهما بأنه أصلي وثانيهما خطأ بأنه طلب احتياطي مثال ذلك أن يقيم دعوى يطلب فيها الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع ويسمى هذا الطلب أصلياً ويطلب إلزام المدعي عليها بأن يرد له قيمة ما نقض من المبيع في هذه الحالة لا يثور أمام المحكمة حق التصدي لعدم وجود الطلب الإحتياطي أصلاً ومثال ذلك أيضاً أن يقيم الأب د عز يطلب فيها ضم بنته إليه فتدفع الأم الدعوي بعدم أمانة المدعي وبان البنت في حاجة لخدمة النساء وتسمى الدفع الأول دفعاً أصلياً وتسمي الثاني نفعاً إحتياطياً حالة انهما سببين لطلب رفض الدعوى لذلك فانه يتعين على المحكمة في مثل هذه الحالة الإتساق وراء تكييف الخصوم الخاطئ للطلبات .

10 - وفي حالة ما إذا قضت محكمة أول درجة وقف عند حد الفصل في شكل التظلم من حيث طريقة رفعه وقضت محكمة الإستئناف بإلغاء الحكم تعين عليها إعادة الدعوى لمحكمة أول درجة للفصل فيها فإذا قضت المحكمة الإبتدائية بعدم قبول التظلم لرفعه بغير الطريق الذي رسمه القانون ورأت محكمة الإستئناف إلغاء الحكم تعين عليها إعادة الدعوى لمحكمة أول درجة .

ويرجع في تعريف الطلب الأصلي والطلب الإحتياطي إلي التعليق على المادة 229 مرافعات .

11- ومما هو جدير بالذكر أن إعادة الدعوى لمحكمة أول درجة في الحالات التي لا يجوز فيها التصدي مسألة تتعلق بالنظام العام وبالتالي يعتبر تصدي المحكمة الإستئنافية باطلاً لفصله في مسألة لا تدخل في اختصاصها ولا يزيل هذا البطلان علم تمسك الخصم ذي المصلحة بإعادة القضية إلي أول درجة كما لا يزيله اتفاق الخصوم على خلافه.

12- إذا قضت محكمة أول درجة بعدم قبول تدخل طالب التدخل واستأنف الحكم وقضت محكمة الإستئناف بإلغاء الحكم فلا يجوز لها إعادة الدعوى لمحكمة أول درجة بيناً في الحالات العديدة التي يجوز فيها التدخل في الدعوى .

وفي حالة ما إذا قضت محكمة أول درجة بعدم قبول تدخل طالب التدخل زعما منها بتخلف شرطه الصفة أو المصلحة وقضت في موضوع الدعوى فإنها تكون قد استنفدت ولايتها في النزاع وقالت كلمتها في موضوع الدعوى بشقيها فإذا استأنف طالب التدخل هذا الحكم ورأت المحكمة إلغاء الحكم المستأنف بعد أن تحقق لها وجود الصفة أو المصلحة التي أنكرها الحكم المستأنف فإنها لا تقف عند حد الإلغاء وقبول التدخل بل تمضي بالفصل في موضوع الدعوي .

ويسري هذا المبدأ أيضاً في حالة ما إذا قضت المحكمة بعدم قبولاً لتدخل لانهاء الدعوى صلحاً .

حق التصدي في قضايا الأحوال الشخصية :

كان من المقرر أن قانون المرافعات لا يطبق في مواد الإستئناف في قضايا الأحوال الشخصية لأنه باب قائم بذاته في لائحة ترتيب المحاكم الشرعية وكان حق التصدي مقررا في اللائحة بمقتضى المادة 323 منها وبذلك كان من المقرر أن يسري عليها ما ورد بهذه المادة ، أما بعد صدور القانون رقم (1) لسنة 2000 الذي ألغي اللائحة المذكورة ونظرا لأنه لم يرد به نص خاص بالتصدي لذلك يتعين الرجوع إلي قانون المرافعات في هذا الشأن عملاً بالمادة 2/56 من القانون رقم (1) لسنة 2000.

يتعين على المحكمة الإستئنافية إذا قضت بإلغاء الحكم المستأنف الصادر بإعتبار الخصومة كأن لم تكن أو بسقوطها أو بانقضائها أو بترکها أن تعيد الدعوى لمحكمة أول درجة:

من المقرر أن الحكم الصادر باعتبار الخصومة كأن لم تكن أو بسقوطها أو بانقضائها أو بتركها يترتب عليه إنهاء الدعوى دون حكم في موضوعها فإذا قضت محكمة أول درجة بشيء من هذه الأشياء وطعن على الحكم بالإستئناف وتبين للمحكمة الإستئنافية أنه في غير محله وألغته فإنه يتعين عليها أن تعيد الدعوى لمحكمة أول درجة للفصل في موضوعها لأنها لم تعرض الموضوع الدعوي .

إذا قضت المحكمة الإستئنافية بإلغاء حكم أول درجة الذي قضى بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فإنها تستمر في نظر موضوع الدعوى :

من المقرر أنه في حالة ما إذا قضت المحكمة الإستئنافية بإلغاء حكم محكمة أول درجة الذي قضى بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فإنها تستمر في نظر الدعوى ولا تعيدها لمحكمة أول درجة لأن هذا الدفع هو في حقيقته دفع الدعوى برمتها ويترتب على قبوله من محكمة أول درجة إنحسام الخصومة في هذا الموضوع وعدم جواز الرجوع إليها فيه.

يتعين على المحكمة الإستئنافية في غير الحالات التي يوجب عليها فيها القانون التصدي - إذا ما ألغت الحكم وكان القانون يوجب عليها إعادة الدعوى لمحكمة أول درجة أن تقضي بذلك من تلقاء نفسها :

من المقرر - كما سبق أن ذكرنا - أنه في حالة ما إذا ألغت المحكمة الإستئنافية الحكم المستأنف وكان القانون يوجب عليها فيها إعادة الدعوى لمحكمة أول درجة كما في الحالات الكثيرة التي ذكرناها أن تفعل ذلك من تلقاء نفسها دون ما اشتراط أن يتمسك الخصم بذلك لأن مبدأ التقاضي علي درجتين مبدأ أصيل في النظام القضائي ويتصل بالنظام العام . (التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء : الخامس ، الصفحة : 515 )

للخصوم أمام محكمة الإستئناف تقديم أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة غير التي قدمت أمام أول درجة : فوفقاً للمادة 233 مرافعات به محل التعليق - للمحكمة الإستئنافية أن تنظر الإستئناف على أساس ما يقدم لها من أدلة ودفوع اوجه دفاع جديدة، كما أن للخصوم أمامها تقديم أوجه، دفاع ودفوع وأدلة إثبات جديدة غير التي قدمت أمام أول درجة، وذلك مع ضرورة ملاحظة ألا يكون قد سقط - في أول درجة - الحق في تقديمها، لأن الساقط لا يعود - كما يقول الأصوليون - والا يتضمن الدفاع تقديم طلب جديد غير مقبول لأول مرة أمام الإستئناف ولهذا لا يجوز للمدعى عليه أن بنقدم لأول مرة في الإستئناف بطلب المقامة القضائية (نقض 1969/6/17 - لسنة 20 ص 996)، وسلطة تقديم أدلة إثبات جديدة تستتبع أيضاً سلطة التمسك بظروف ووقائع لم يحدث التمسك بها أمام أول درجة، على ألا تتضمن هذه الوقائع طلباً جديداً (فتحي والى - الوسيط - بند 271  ص 740 ).

ولاشك أن نظر المحكمة الإستئنافية للإستئناف على أساس ما يقدم لها من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة بجعل من الإستئناف فردية جديدة لإستدراك ما فات الخصوم تقدمه من دفاع، ويترتب على ذلك أنه يجوز أن يقدم لأول مرة أمام المحكمة الإستئنافية دفوع موضوعية جديدة، وكذلك الدفوع بعدم القبول، كما يجوز تقديم الدفوع الإجرائية البحتة التي لم پسنط حق الخصم في إبدائها وهي الدلوع المتعلقة بالنظام العام والدفوع المتعلقة بالمصلحة الخامسة، ولكنها لم تسقط بسبب تغيبه الخصم المقررة المصلحنه أمام محكمة أول درجة. كما يجوز. كذلك للخصوم تقديم أدلة جديدة، ما لم تكن قد استهلكت، ويكون للمحكمة الإستئنافية سلطة كاملة في تحقيق هذه الأدلة أو إعادة تحقق الأدلة التي سبقنها مثل سماع شاهد سبق أن سمعته محكمة أول درجة، كما يجوز لما بوصفها محكمة موضوع ان تأمر- من تلقاء نفسها كقاعدة بما تراه ، لازما من إجراءات الإثبات لتكوين اقتناعها في الدعوى، وذلك مادام القانون لا يتطلب صراحة عدم اتخاذه إلا بناء على طلب الخصم مثل توجيه اليمين الحاسمة.

كما أن للخصوم حق المرافعة الشفوية وتقديم مذكرات شارحة أمام المحكمة الإستئنافية لإبداء ما لديهم من حجج واقعية وقانونية جديدة لتأييد طلباتهم ودفوعهم (وجدي راغب - ص 146).

إذن يجوز للخصوم أن يتقدموا إلى محكمة ثاني درجة بأوجه دفاع أو دفوع او مستندات جديدة لم يسبق طرحها على محكمة أول درجة .

(نقض 1973/1/25 لسنة 24 ص 108 ، نقض 1972/12/16 - لسنة 22 ص 1398 .نقض 1972/3/23 -  لسنة 23 ص 742) ولو انطوى ذلك على تغيير لسبب الدعوى مع بقاء الطلب على حاله (نقض 1972/5/16 - لسنة 22 ص 919 ، نقض 1971/3/22 لسنة 22 ص 363 ، ونقض 1967/2/16 - لسنة 18 ص 287) ويكون لمحكمة . ثاني درجة أن تعتمد على ما أجرته محكمة أول درجة من إجراءات الإثبات (نقض  1969/2/12 - لسنة 20 ص 249 ) ويكون لها أن تستخلص منها خلاف ما استخلصته هذه المحكمة (نقض 1971/11/17 - لسنة 22 ص 917 . ونقض 1968/5/9 - لسنة 19 ص 914 ) أو أن تقوم هي بإجراء ما تراه من تلك الإجراءات (كمال عبدالعزيز ص 464) .

ومن صور المدافعة الجديدة المقبولة لأول مرة في الإستئناف الادعاء بالتزوير فهو لايعدو أن يكون مجرد دفاع موضوعى منصب على مستندات الدعوى (احمد ابو الوفا دعوى التزوير الفرعية. مقال منشور في المحاماة 45 ص 681 ، عبدالمنعم حسنی بند 679 ص 605)، وقد نصت على ذلك المادة 49 من قانون الإثبات بقولها پكون الإدعاء بالتزوير في أية حالة تكون عليها الدعوى، كما أكدته محكمة النقض في حكمها الصادر في 1974/11/6 - المنشور بمجموعة عمر 5 ص 475 .

وتتعين ملاحظة أن للخصوم أمام محكمة الإستئناف تقديم أوجه دفاع جديدة غير التي قدمت أمام أول درجة مادام نطاق الإستئناف لم يكن قد تحدد بحيث بضيق عن بعض. او به المدافعة الجديدة، أو أن يكون الدافع إلى التمسك بالأوجه الجديدة هو مجرد المماطلة وإطالة أمد التقاضي (إستئناف بني سويف 1970/2/8 - القضية انا لسنة 5 قضائية)، أو أن يكون الحق في التمسك بأي منها قد سقط، وسوف نشير الآن إلى أمثلة للأسباب المقررة في القانون لسقوط الحق في التمسك ببعض والدفوع، فمن ذلك ما تنص عليه المادة 1/108 مرافعات أن الدفع بعدم الاختصاص المحلي، والدفع بإحالة الدعوى إلى محكمة أخرى لقيام ذات النزاع أمامها أو للإرتباط، والدفع بالبطلان، وسائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات، يجب إبداؤها معا قبل إبداء أي طلب اور دفاع في الدعوى أو دفع بعدم القبول، وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها، ويسقط حق الطاعن في هذه الدفوع إذا لم يبدها في صحيفة الطعن. وما تنص عليه المادة 3/108 بأنه يجب إبداء جميع الوجوه التى يبنى عليها الدفع المتعلق بالإجراءات معا وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها.

وتجب ملاحظة إستقلال قاعدة وجوب إبداء بعض الدفوع في صحف الطعن على قاعدة وجوب إبدائها معا قبل الكلام في الموضوع. ولهذا فإن الخصم يفقد حقه في التمسك بالدفوع المتعلقة بالإجراءات إذا لم بيدها في صحيفة الطعن ولو لم يتكلم في هذه الصحيفة في الموضوع (فتحی والی - نظرية البطلان ص 590 . عبدالمنعم حسنی ص 607 ).

وقد نصت المادة 109 مرافعات على أن الدفع بعدم اختصاص المحكمة لإنتفاء ولايتها أو بسبب نوع الدعوى أو قيمتها تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها ويجوز الدفع به في أية حالة كانت عليها الدعوى.

ونصت أيضاً المادة 114 مرافعات على أن بطلان صحف الدعاوى وإعلانها وبطلان أوراق التكليف بالحضور الناشىء عن عيب في الإعلان أو في بيان الحكمة أو في تاريخ الجلسة يزول بحضور المعلن إليه في الجلسة أو بإيداع مذكرة بدفاعه.

وتنص المادة 1/115 مرافعات على أن الدفع بعدم قبول الدعوى يجوز إبداؤه في أية حالة تكون عليها، كما تنص المادة 116 على أن الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها.

يتضح لنا مما تقدم أن للخصوم أن يقدموا أمام المحكمة الإستئنافية ما يشاءون من أوجه مدافعة جديدة ما دام الحق في التمسك بای منها لم يسقط، فليس ثمة ما يمنع من إبداء إرسال دفاع جديدة في الإستئناف لا تغير من النزاع، لأن الفائدة من الإستئناف لا تتحقق على الوجه الأكمل إذا حرم الخصوم من أن يستدركوا أمام محكمة الدرجة الثانية ما فاتهم من وسائل الدفاع أمام محكمة الدرجة الأولى، لأن مهمة محكمة الإستئناف لیست مراجعة الحكم المطعون فيه فحسب، وإنما هي قبل كل شيء إعادة بحث ما سبق إبداؤه من وسائل الدفاع وما لم يسبق إبداؤه منها، وبعبارة أخرى أن الإستئناف في فقه المرافعات الجديد إنما هو تظلم من الحكم وليس، كما كان في القوانين القديمة، تظلماً من القاضي، وبعبارة أدق الغرض من الإستئناف إصلاح ما في الحكم من خطأ أياً كان مرده سواء أكان خطأ من القاضي ام تقصيراً من الخصوم (رمزي سیف - الوسيط - بند 649 ص 838 ). ولذلك - وكما سبق أن أوضحنا فيما تقدم - فإن للخصوم أن يبدوا في الإستئناف ما شاءوا من الأدلة والدفوع سواء أكانت دفوعاً موضوعية أم شكلية مادام الحق في إبدائها لم يسقط السبب آخر کسقوط الحق في إبداء الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام بالكلام في موضوع الدعوى، وهو ما نص عليه المشرع صراحة في الشطر الأول من المادة 233 مرافعات - محل التعليق - بقوله يجب على المحكمة أن تنظر الإستئناف على أساس ما يقدم لها من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة»:

إعتبار ما قدم من ادله ودفوع وأوجه دفاع أمام محكمة الدرجة الأولى مطروحاً على محكمة الإستئناف:

فضلا عن الأدلة و الدفوع وأوجه الدفاع الجديدة التي تقدم لمحكمة الإستئناف، فإنه يجب على المحكمة الإستئنافية أن تنظر الإستئناف على أساس ما يكون قد قدم إلى محكمة الدرجة الأولى من أدلة إثبات ودفوع وأوجه دفاع، وهو ما نص عليه المشرع في الشطر الثاني من المادة 223 مرافعات - محل التعليق - فكل الأدلة والدفوع وأوجه الدفاع التي قدمت المحكمة أول درجة تعتبر مطروحة على محكمة الإستئناف بمجرد رفع الإستئناف، وعلى المحكمة الإستئنافية أن تفصل فيها ولو كانت محكمة أول درجة قد أغفلتها، إلا إذا تنازل صاحبها عن التمسك بها صراحة او ضمنا (نقض 1985/3/31 في الطعن رقم 1981 لسنة 51 فضائية - سبقت الإشارة إليه، ونقض 1971/3/2 . لسنة 22 ص 239 ۔ سبقت الإشارة إليه . ونفض 1980/2/11 - في الطعن رقم 159 لسنة 46 قضائية. سبقت الإشارة إليه)، وكما ذكرنا فيما تقدم عند تعليقنا على المادة 232 فإن تقدير هذا التنازل مسألة واقع تستقل بتقديره المحكمة الإستئنافية (نقض 1965/6/20 -  لسنة 16 ص 883 - سبقت الإشارة إليه، ونتيجة لهذا فإن المستانف عليه الذي كان مدعى عليه في أول درجة بجد دفوعه ودفاعه مطروحة على المحكمة الإستئنافية تلتزم بالفصل فيها ( نقض 1971/3/2 - لسنة 22 ص 239) .  ولو تغيب أو حضر دون أن بیدی دفاعاً (فتحى والى - الوسط - بند 267 ص 727 ) وينطبق هذا على الدفوع وأوجه الدفاع التي تقدمت إلى محكمة أول درجة، سواء منها التي أغفلت هذه المحكمة الفصل فيها أو تلك التي فصلت فيها، وسواء قبلتها تلك المحكمة أو لم تقبلها متى كان الحكم المستأنف قد قضى له بكل طلباته ولم يثبت تخليه عن هذه الأوجه (نقض 1983/1/24 -  في الطعن رقم 997  لسنة 46 قضائية)، وذلك دون حاجة لرفع إستئناف فرعي أو مقابل بها (نقض 1967/1/26 - لسنة 18 ص 256 ، نقض 1979/3/21 - في الطعن رقم 304 لسنة 43 قضائية).

إلا أن الفقه يرى أنه لايشترط التمسك بها أمام محكمة الإستئناف مرة أخرى فتحي والي - الوسيط بنده 267 ص 727 ، عبدالمنعم حسنى ص 602 و ص 603  نبيل عمر۔ بند 312 ص 567 ، كمال عبد العزيز ص 463 ). فما ذهبت إليه محكمة النقض في بعض أحكامها من وجوب التمسك بالأدلة و الدفوع وأوجه الدفاع التي قدمت في أول درجة أمام محكمة الإستئناف يمثل تقييداً الاثر الناقل للإستئناف الذي يقضي بأن الإستئناف ينقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف وفقاً للمادة 232 مرافعات (عبدالمنعم حسنی ص 602 و ص 602)، ومن ثم تعتبر كافة صور المدافعة أمام محكمة أول درجة مطروحة أمام محكمة الإستئناف للفصل فيها بمجرد رفع الإستئناف ولو تغيب صاحبها أو حضر دون أن بدئ دفاعاً، هذا ما لم تتضمن المذكرات أو المواقف ما يعتبر نزولاً صريحاً أو ضمناً عنها (فتحی والی - بند 267 ص 727، عبدالمنعم حسنی ص 603 ، وقارب: نقض 1965/12/9 - لسنة 16 ص 1227، وأيضاً نقض 1977/2/23 - الطعن 449 لسنة 29 قضائية)، ولا يعتبر هنا مجرد طلب تأييد الحكم المستأنف تنازلاً عن أوجه الدفاع التي لم يأخذ بها الحكم الإبتدائي (نقض 1965/6/20 - لسنة 16 ص 882 ).

وإعمالاً للمادة 222 محل التعليق فإن محكمة الإستئناف تلتزم بصور المدانية البداة أمام محكمة أول درجة، وعليها أن تواجه كل ذلك بقضاء يحبط بمختلف عناصر النزاع الواقعية والقانونية، ومن ثم فإن تقدير محكمة أول درجة لأقوال الشهود يخضع لرقابة المحكمة الإستئنافية (أحمد أبو الوفا التعليق - ص 875 ، عبدالمنعم حسنی ص 603). (الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء : الرابع ،  الصفحة :  1055)