تقرير اللجنة التشريعية :
أضاف المشرع في المادة 244 فقرتين لم يكن منصوصاً عليهما في القانون القديم وبمقتضاهما أجاز للمحكمة أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم أثناء نظر الإلتماس وأن تأمر بتقديم كفالة في هذه الحالة وهذه الإضافة كانت من عمل اللجنة التشريعية بمجلس الأمة وأوردت تبريراً لها «أن ذلك اتقاء لما يقع من تنفيذ الحكم من ضرر جسيم بالمحكوم عليه يتعذر عليه تدارکه بعد ذلك، أخذا بالقاعدة التي أخذ بها القانون بالنسبة لسلطة محكمة النقض في وقف تنفيذ الأحكام المطعون فيها أمامها.
1- القضاء فى طلب وقف تنفيذ الحكم الملتمس فيه هو قضاء وقتى لا يحوز - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - قوة الأمر المقضى لأن الفصل فى هذا الطلب إنما يستند إلى ما يبدو للمحكمة من ظاهر أوراق الدعوى بما يخولها أن تعدل عند الفصل فى الموضوع عن رأى إرتأته وقت الفصل فى هذا الطلب إذ ليس لحكمها فيه أى تأثير على الفصل فى الموضوع .
(الطعن رقم 1758 لسنة 50 جلسة 1984/05/17 س 35 ع 1 ص 1338 ق 257)
وقف تنفيذ الحكم الملتمس فيه:
الطعن بإلتماس إعادة النظر، طريق من طرق الطعن غير العادية ، يرده على الأحكام الصادرة بصفة إنتهائية، وهي بذلك تكون حائزة قوة الأمر المقضي فور صدورها، وقابلة للتنفيذ الجبري، حتى لو طعن فيها بالإلتماس إذ لا يترتب على هذا الطعن وقف تنفيذها إلا إذا طلب الملتمس ذلك، سواء بصحيفة الطعن أو بطلب عارض أثناء نظر الإلتماس ولو بعد الميعاد المحدد لرفعه، وفي ذلك يختلف الطعن بالإلتماس عن الطعن بالنقض، فقد أوجبت المادة (351) من قانون المرافعات أن تتضمن صحيفة الطعن بالنقض طلباً بوقف التنفيذ إذا أراد الطاعن ذلك، خلافاً للمادة (244) فلم تورد هذا القيد.
ويجب النظر طلب وقف التنفيذ، أن يكون الحكم الملتمس فيه حائزاً قوة الأمر المقضي فور صدوره وأن تتوافر بالنسبة له إحدى حالات إلتماس إعادة النظر حتى يمكن قبول الإلتماس، وأن يكون قد رفع في الميعاد، وحينئذ ينشأ الحق في الإلتماس ونترتب عليه آثاره ومنها طلب وقف التنفيذ. فإن كان الحكم صادراً بصفة إنتهائية ويجوز الطعن فيه بالإستئناف عملاً بالمادتين (221) ، (222) من قانون المرافعات، فلا يجوز الطعن فيه بالإلتماس وبالتالي يمتنع على المحكمة التصدي لطلب وقف التنفيذ لأن مناط ذلك أن يكون الإلتماس مقبولاً شكلاً.
ولا يكفي أن يطلب الملتمس وقف التنفيذ، وإنما يجب أن تتحقق المحكمة من ظاهر المستندات أن التنفيذ يترتب عليه ضرر جسيم يتعذر تداركه إذا قضى في الموضوع لصالح الملتمس، وإستخلاص توافر الضرر الجسيم من إطلاقات المحكمة دون معقب عليها طالما كان إستخلاصها سائغاً، ملتزمة فيه بمعيار شخصي بالنظر إلى الملتمس ضده وظروفه، وقد يكون الضرر جسيماً بالنسبة الشخص بينما لا يكون كذلك بالنسبة لغيره، فإن تبين لها سوء أحوال الملتمس ضده المادية أو صدور أحكام مخلة بالشرف ضده، كان في ذلك ما يبرر وقف التنفيذ خلافاً لما إذا كان مليئاً موسراً حسن السمعة.
ويتعين على المحكمة أن تتصدى لطلب وقف التنفيذ مع الحكم بقبول الإلتماس شكلاً متى رأت نظر الإلتماس على مرحلتين وفقاً للمادة (245) من قانون المرافعات، أما إذا كان الخصوم قد تناولوا الموضوع بدفوعهم وأوجه دفاعهم، فإن المحكمة في هذه الحالة تفصل في الإلتماس برمته شكلاً وموضوعاً بحكم واحد يكون واجب التنفيذ فور صدوره مما يغني عن التصدي لطلب وقف التنفيذ.
ومتى قضت بوقف التنفيذ، جاز لها أن تلزم الملتمس بتقديم كفالة، وذلك بتقديم كفيل مقتدر يلتزم بالوفاء في حالة صدور الحكم ضد الملتمس، أو أن يودع خزانة المحكمة من النقود أو الأوراق المالية ما فيه الكفاية أو تسليم الشيء المأمور بتسليمه في الحكم إلى حارس مقتدر، وللمحكمة أن تأمر بأي من هذه الإجراءات متى كان فيه ما يصون حق الملتمس ضده، فإن اقتصر قضاؤها على وجوب الكفالة ، كان للملتمس إعلان خصمه بخياره لأي منها ، وللأخير الإعتراض على ذلك ويحسن أن تأمر المحكمة بإيداع خزانة المحكمة مبلغ فيه الكفاية صيانة لحق الملتمس ضده تفاديا لإجراءات الكفالة.
فإن لم توجب المحكمة الكفالة، أوقف تنفيذ الحكم مؤقتاً حتى تفصل في الموضوع.
ويترتب على الحكم بوقف التنفيذ، ألا يستمر التنفيذ إن كان قد بدأ إنما يتوقف من يوم صدور الحكم الذي لا ينسحب أثره إلى وقت تقديم طلب وقف التنفيذ خلافاً لوقف التنفيذ في النقض عملاً بالمادة (251) من قانون المرافعات. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء : السابع ، الصفحة : 255)
وقف تنفيذ الحكم الملتمس فيه:
الطعن بإلتماس إعادة النظر، طريق من طرق الطعن غير العادية، يرد - على الأحكام الصادرة بصفة إنتهائية، وهي بذلك تكون حائزة قوة الأمر ؟ المقضي فور صدورها، وقابلة للتنفيذ الجبري، حتى لو طعن فيها بالإلتماس إذ لا يترتب على هذا الطعن وقف تنفيذها إلا إذا طلب الملتمس ذلك، سواء بصحيفة الطعن أو بطلب عارض أثناء نظر الإلتماس ولو بعد الميعاد المحدد لرفعه، وفي ذلك يختلف الطعن بالإلتماس عن الطعن بالنقض، فقد أوجبت المادة (351) من قانون المرافعات أن تتضمن صحيفة الطعن بالنقض طلباً بوقف التنفيذ إذا أراد الطاعن ذلك، خلافاً للمادة (244) فلم تورد هذا القيد.
ويجب النظر طلب وقف التنفيذ، أن يكون الحكم الملتمس فيه حائزاً قوة الأمر المقضي فور صدوره وأن تتوافر بالنسبة له إحدى حالات التماس إعادة النظر حتى يمكن قبول الإلتماس، وأن يكون قد رفع في الميعاد، وحينئذ ينشأ الحق في الإلتماس وتترتب عليه آثاره ومنها طلب وقف التنفيذ. فإن كان الحكم صادراً بصفة إنتهائية ويجوز الطعن فيه بالإستئناف عملاً بالمادتين (221) ، (222) من قانون المرافعات، فلا يجوز الطعن فيه بالإلتماس وبالتالي يمتنع على المحكمة التصدي لطلب وقف التنفيذ لأن مناط ذلك أن يكون الإلتماس مقبولاً شكلاً.
ولا يكفي أن يطلب الملتمس وقف التنفيذ، وإنما يجب أن تتحقق المحكمة من ظاهر المستندات أن التنفيذ يترتب عليه ضرر جسيم يتعذر تداركه إذا قضى في الموضوع لصالح الملتمس، وإستخلاص توافر الضرر الجسيم من إطلاقات المحكمة دون معقب عليها طالما كان إستخلاصها سائغاً، ملتزمة فيه بمعيار شخصي بالنظر إلى الملتمس ضده وظروفه، وقد يكون الضرر جسيماً بالنسبة الشخص بينما لا يكون كذلك بالنسبة لغيره ، فإن تبين لها سوء أحوال الملتمس ضده المادية أو صدور أحكام مخلة بالشرف ضده ، كان في ذلك ما يبرر وقف التنفيذ خلافاً لما إذا كان مليئاً موسراً حسن السمعة.
ويتعين على المحكمة أن تتصدى لطلب وقف التنفيذ مع الحكم بقبول الإلتماس شکلاً متى رأت نظر الإلتماس على مرحلتين وفقاً للمادة (245) من قانون المرافعات ، أما إذا كان الخصوم قد تناولوا الموضوع بدفوعهم وأوجه دفاعهم، فإن المحكمة في هذه الحالة تفصل في الإلتماس برمته شكلاً وموضوعاً بحكم واحد يكون واجب التنفيذ فور صدوره مما يغني عن التصدي لطلب وقف التنفيذ.
وقف تنفيذ الأحكام الإنتهائية:
الحكم الصادر بصفة إنتهائية ، يكون قابلاً للتنفيذ الجبري فور صدوره، فإن كان قابلاً للطعن فيه بالإستئناف عملاً بالمادتين (221)، (222) من قانون المرافعات، فإنه يجوز للمحكمة الإستئنافية أن تأمر بوقف تنفيذه فقد حاز حجية الأمر المقضي فور صدوره، وأن سلطتها تمتد إلى الأحكام الحائزة لحجية الأمر المقضي و المشمولة بالنفاذ المعجل سواء بقوة القانون أو بأمر من المحكمة، إذا تظلم المحكوم عليه من وصف النفاذ، وإن كان الحكم قابلاً للطعن بالإلتماس أو النقض، جاز للمحكوم عليه أن يطلب وقف تنفيذه عملاً بالمادتين (244) ، (251) من قانون المرافعات. مفاد ذلك، أن التظلم من وصف النفاذ يرد على الأحكام الحائزة حجية الأمر المقضي، بينما يرد وقف التنفيذ على الأحكام الحائزة قوة الأمر المقضي والأحكام الإنتهائية.
ويختص قاضي التنفيذ بإشكالات التنفيذ سواء تعلقت بحكم حائز حجية الأمر المقضي أو قوة الأمر المقضي. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء : التاسع، الصفحة : 283)
وقف تنفيذ الحكم محل الإلتماس مشروط بشرطين كأولهما أن يطلبه الخصم وثانيهما أن يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تدارکه وهو وتقدير الكفالة من المسائل التي تخضع لتقدير المحكمة.
ويجوز للملتمس أن يطلب وقف التنفيذ في أية حالة كانت عليها الدعوى. وقبل قفل المرافعة ولا يشترط إبداؤه في صحيفة الطعن كما هو الحال بالنسبة لطلب وقف التنفيذ أمام محكمة النقض والحكم بوقف التنفيذ أو برفض طلب الوقف هو حكم وقتي يقوم على وقائع قابلة للتغيير والتبديل ومن ثم لا يجوز حجية الشيء المقضي به عند نظر ذات الطعن ولا يقيد المحكمة عند نظر موضوع الإلتماس . (التعليق لأبو الوفا الطبعة الخامسة ص 923). (التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية، الجزء : السادس ، الصفحة : 714)
وقف تنفيذ الأحكام الإنتهائية أمام محكمة الإلتماس
مجرد رفع الإلتماس لا يرتب وقف التنفيذ :
إتقاء لما قد يقع من تنفيذ الحكم من ضرر جسيم بالمحكوم عليه يتعذر تدارکه بعد ذلك، وأخذاً بالقاعدة التي نص عليها المشرع بالنسبة لسلطة محكمة النقض في وقف تنفيذ الأحكام المطعون فيها أمامها، فقد إستحدث قانون المرافعات الحالي لأول مرة وقف التنفيذ من محكمة إلتماس إعادة النظر، وقد نصت على ذلك المادة 244 مرافعات. محل التعليق .
فالأصل أن رفع الإلتماس لا يترتب عليه وحده وقف التنفيذ، وهذا تطبيق للمبادئ العامة في أن قابلية الحكم للطعن بإحدى طرق الطعن غير العادية لا تؤثر في قوته التنفيذية كما أن الطعن عليه فعلا بإحدى طرق الطعن غير العادية لا يحول دون صلاحيته النفاذ، وإستثناء من هذا الأصل، فإن للمحكمة المرفوع إليها الإلتماس أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم الملتمس فيه، ويخضع طلب وقف التنفيذ من محكمة الإلتماس لذات القواعد التي يخضع لها طلب وقف التنفيذ من محكمة النقض ما عدا فروق معينة سوف تتضح الآن .
شروط قبول طلب وقف التنقيذ أمام محكمة الإلتماس :
الشرط الأول : أن يطلب الطاعن وقف التنفيذ تبعا للطعن: ولم يشترط المشرع أن يرد هذا الطلب في ذات صحيفة الطعن بالإلتماس، وفي هذا يختلف طلب وقف التنفيذ أمام محكمة الإلتماس عنه أمام محكمة النقض، ولذلك يجوز الطعن أولا بالإلتماس ثم طلب وقف التنفيذ بعد ذلك، ولكن لا يجوز طلب وقف التنفيذ دون الطعن في الحكم بالإلتماس، فلا يكون مقبولاً طلب وقف التنفيذ. إذا قدم للمحكمة بإجراءات مستقلة دون الطعن في الحكم بالتماس إعادة النظر لأن رابطة التبعية يجب أن تتوافر بين طلب وقف التنفيذ وبين الطعن بالإلتماس فيجب أن يقدم طلب وقف التنفيذ تبعاً للإلتماس، ولكن لا يلزم أن يقدم طلب وقف التنفيذ في ميعاد الإلتماس (فتحی والی - بند 28 ص 54، محمد عبد الخالق - بند 277 ص 274 وجدي راغب ۔ ص 112، وعكس ذلك: رمزي سيف بند 20 ص 28 ) ، ويرى وجوب تقديم الطلب في ميعاد الإلتماس، لأن طلب وقف التنفيذ في إنتقاص للحكم من حيث صلاحيته للتنفيذ فهو صورة من صور الطعن فيه يجب أن يحصل قبل فوات ميعاد الطعن وإلا سقط الحق فيه ، فيكون طلب وقف التنفيذ مقبولاً ولو قدم بعد ميعاد إلتماس إعادة النظر خلال إجراءات نظر الطعن، ومن الممكن تقديمه كطلب. عارض في أي حال كانت عليها الإجراءات حتى إقفال باب المرافعة، لأن طلب وقف التنفيذ لا يعتبر طعناً في الحكم ولذلك لا يتقيد بميعاد الطعن كما أن المشرع لم ينص في المادة 244 على تقييد طلب وقف التنفيذ بميعاد معين، فقد جاء هذا النص مطلقاً ، ولذلك لا يجوز تقييده بإضافة شرط لا يتضمنه .
الشرط الثاني : يجب تقديم الطلب قبل تمام التنفيذ :
ينبغي أن يقيم طلب وقف التنفيذ إلى محكمة الإلتماس قبل أن يتم التنفيذ، ولم ينص المشرع صراحة على إنسحاب أثر قرار وقف التنفيذ على إجراءات التنفيذ التي تمت بعد تقديم الطلب كما فعل بالنسبة لمحكمة النقض، ورغم ذلك فإن الفقه يقيس اثر الوقف أمام محكمة الإلتماس بما نص عليه الشرع بالنسبة لمحكمة النقض (عبد الباسط جمیعی - ص 127 و 128 ، محمد عبد الخالق - بند 277 ص 274 ، وجدى راغب ص 112). بحيث ينسحب أثر الحكم بوقف التنفيذ الصادر من محكمة الالتماس إلى ما تم تنفيذه منذ لحظة تقديم الطلب إلى تاريخ صدور الحكم.
شروط الحكم بوقف التنفيذ من محكمة الإلتماس :
ويشترط للحكم بوقف التنفيذ من محكمة الإلتماس ما یلی :
الشرط الأول : أن يكون من المحتمل وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه من التنفيذ : وقد نصت المادة 244 - محل التعليق - على ذلك صراحة، وفيما يتعلق بهذا الشرط فإننا نحيل إلى ما سوف نوضحه عند دراسته كشرط لوقف التنفيذ أمام محكمة النقض أيضاً.
الشرط الثاني: ترجيح إلغاء الحكم :
كما يشترط أيضاً ترجيح إلغاء الحكم أنى أن تكون أسباب الإلتماس في ظاهرها ترجح إحتمال الحكم لمصلحة الملتمس، وهذا الشرط لم ينص عليه الشرع، ورغم ذلك فإننا نؤيدها ذهب إليه الفقة من أنه شرط ضرورى لنفس الحجج التي سبق لنا نذكرها بالنسبة لوقف التنفيذ أمام محكمة النقض (راجع في ذلك مؤلفنا التنفيذ - بند 232 ص 377 وما بعدها).
النظام الإجرائي لوقف التنفيذ أمام محكمة الإلتماس :
لم ينص القانون على الإجراءات الواجبة الإتباع أمام محكمة الإلتماس للفصل في طلب وقف التنفيذ، ولذلك يرى البعض في الفقه أنه تتبع الإجراءات المعتادة كما هو الشأن في طلب وقف النفاذ أمام محكمة الإستئناف (عبد الباسط جمیعی - ص 127 و 128)، أي تحدد جلسة النظر الطلب ويعلن الخصم بها وتجرى المرافعة في هذا الطلب أمام المحكمة ثم تقضي فيه المحكمة بما تراه، وإذا كان طلب وقف التنفيذ المقدم إلى محكمة الإلتماس مفصلاً او مشفوعاً بمذكرة شارحة لعناصره أو مقدمة بموجب مذكرة مفصلة وقدمت المستندات المؤيدة لدفاع الطالب في هذا الصدد وإن كان هناك لزوم لتقديم المستندات، فإن من حق محكمة الإلتماس أن تفصل في الطلب ولو لم يحضر الخصوم، عملاً بالمادة 82 مرافعات التي تبيح للمحكمة أن تحكم ولو لم يحضر طرفاً الخصومة متى كانت الدعوى صالحة للحكم فيها، وقد تقضي المحكمة بوقف التنفيذ في هذه الحالة إذا أقنعت بذلك من واقع الأوراق دون حاجة لحضور الخصوم، أما إذا كان الطلب غير صالح للفصل فيه وتغيب الطرفان فإن المحكمة تقرر شطب الطلب ولا يمنع ذلك من تجديده مرة اخرى .
ويلاحظ أنه لا يشترط تقديم وقف التنفيذ في صحيفة الإلتماس ذاتها كما ذكرنا ، كذلك فإن قلم الكتاب لا يقوم بتبليغ هذا الطلب إلى النيابة العامة (رمزی سيف - بند 20 ص 29 ، وجدي راغب - ص 113 ، فتحي والی - بند 28 ص 55 ). وذلك لأن النص الذي يوجب تبليغ النيابة العامة أمام محكمة النقض يعتبر نصاً إستثنائياً مخالفاً للقاعدة العامة التي لا توجب ولا تجيز للنيابة العامة التدخل في الدعاوى المستعجلة (مادة 88 - 89 مرافعات). وطلب وقف النفاذ كما بكيفه الفقه يشير طلباً وقتياً ولذلك لا يجوز للنيابة العامة التدخل بشأنه حيث لا نص على ذلك .
الحكم في طلب وقف التنفيذ أمام محكمة الإلتماس :
ولمحكمة الإلتماس سلطة تقديرية في إجابة طلب وقف التنفيذ أو رفضه، كما يجوز لها أيضاً أن تحكم بوقف التنفيذ جزئياً، والحكم الذي تصدره في طلب وقف تنفيذ يكون حكماً وقتياً لا يقيدها عند نظر موضوع الإلتماس، وإذا حكمت بوقف التنفيذ فإنه يترتب على هذا الحكم إلغاء ما تم من تنفيذ في الفترة ما بين تقديم طلب وقف التنفيذ والحكم به كما ذكرنا آنفا، ولمحكمة الإلتماس عندما تأمر بوقف التنفيذ أن توجب تقديم كفالة أو أن تأمر بما تراه كفيلاً بصيانة حق المطعون عليه (الملتمس ضده)، وقد منح المشرع لهذه المحكمة سلطة تقديرية في ذلك كما هو الحال بالنسبة لمحكمة النقض عند وقف التنفيذ أمامها، وهي توازن بين مصلحة الطرفين في هذا الصدد فقد تقرن وقف التنفيذ بتقييم كفالة أو بالقيام بأي إجراء آخر تراه كفيلاً بصيانة حق المطعون عليه أو لاتقرن الوقف بذلك . (الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ، الجزء : الخامس ، الصفحة : 80)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الرابع عشر ، الصفحة / 141
الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ:
الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ قَدْ يُسْتَعْمَلاَنِ بِمَعْنًى وَاحِدٍ، وَقَدْ يُسْتَعْمَلُ الضَّمَانُ لِلدَّيْنِ وَالْكَفَالَةُ لِلنَّفْسِ، وَهُمَا مَشْرُوعَانِ لِلتَّوْثِيقِ. إِذْ فِيهِ ضَمُّ ذِمَّةِ الْكَفِيلِ إِلَى ذِمَّةِ الأْصِيلِ عَلَى وَجْهِ التَّوْثِيقِ، وَالأْصْلُ فِي ذَلِكَ قَوْلُ اللَّهِ تَعَالَى: ( وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ).
وَرَوَى الْبُخَارِيُّ عَنْ سَلَمَةَ بْنِ الأْكْوَعِ «أَنَّ النَّبِيَّ صلى الله عليه وسلم أُتِيَ بِرَجُلٍ لِيُصَلِّيَ عَلَيْهِ، فَقَالَ: هَلْ عَلَيْهِ دَيْنٌ؟ قَالُوا: نَعَمْ دِينَارَانِ، قَالَ: هَلْ تَرَكَ لَهُمَا وَفَاءً؟ قَالُوا: لاَ، فَتَأَخَّرَ فَقِيلَ: لِمَ لاَ تُصَلِّي عَلَيْهِ؟ فَقَالَ: مَا تَنْفَعُهُ صَلاَتِي وَذِمَّتُهُ مَرْهُونَةٌ إِلاَّ إِنْ قَامَ أَحَدُكُمْ فَضَمِنَهُ. فَقَامَ أَبُو قَتَادَةَ فَقَالَ: هُمَا عَلَيَّ يَا رَسُولَ اللَّهِ فَصَلَّى عَلَيْهِ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم.
وَلأِنَّ الْكَفَالَةَ تُؤَمِّنُ الدَّائِنَ عَنِ التَّوَى بِإِفْلاَسِ مَنْ عَلَيْهِ الدَّيْنُ فَإِنَّ الْفُقَهَاءَ مُتَّفِقُونَ عَلَى أَنَّهُ إِذَا أَعْدَمَ الْمَضْمُونُ أَوْ غَابَ أَنَّ الضَّامِنَ يَغْرَمُ الْمَالَ. وَإِذَا حَضَرَ الضَّامِنُ وَالْمَضْمُونُ وَهُمَا مُوسِرَانِ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ وَالشَّافِعِيُّ وَأَحْمَدُ: لِلطَّالِبِ أَنْ يُطَالِبَ مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا؛ لأِنَّ الْحَقَّ ثَابِتٌ فِي ذِمَّةِ الضَّامِنِ فَمَلَكَ مُطَالَبَتَهُ كَالأْصِيلِ وَهُوَ أَحَدُ قَوْلَيْنِ لِمَالِكٍ.
وَفِي قَوْلِهِ الآْخَرِ: لَيْسَ لَهُ أَنْ يُطَالِبَ الْكَفِيلَ مَعَ وُجُودِ الأْصِيلِ إِلاَّ إِذَا تَعَذَّرَتْ مُطَالَبَةُ الأْصِيلِ؛ لأِنَّ الْكَفَالَةَ لِلتَّوَثُّقِ فَلاَ يُسْتَوْفَى الْحَقُّ مِنَ الْكَفِيلِ إِلاَّ عِنْدَ تَعَذُّرِ اسْتِيفَائِهِ مِنَ الأْصِيلِ كَالرَّهْنِ.
هَذَا وَشُرُوطُ الضَّمَانِ وَمَنْ يَصِحُّ مِنْهُ وَمَا يَصِحُّ بِهِ وَغَيْرُ ذَلِكَ يُنْظَرُ فِي مُصْطَلَحَيْ: (كَفَالَةٌ وَضَمَانٌ).
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الحادي والأربعون ، الصفحة / 166
شَهَادَةُ الزُّورِ:
ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ إِلَى أَنَّ الْقَضَاءَ يَنْفُذُ بِشَهَادَةِ الزُّورِ ظَاهِرًا وَبَاطِنًا إِذَا كَانَ الْمَحَلُّ قَابِلاً، وَالْقَاضِي غَيْرُ عَالِمٍ بِزُورِهِمْ. وَذَلِكَ فِي الْعُقُودِ كَالْبَيْعِ وَالنِّكَاحِ، وَالْفُسُوخِ كَالإِْقَالَةِ وَالطَّلاَقِ لِقَوْلِ عَلِيٍّ رضي الله عنه لِتِلْكَ الْمَرْأَةِ: شَاهِدَاكِ زَوَّجَاكِوَقَالَ الصَّاحِبَانِ وَزُفَرُ: يَنْفُذُ ظَاهِرًا فَقَطْ، وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى، لأِنَّ شَهَادَةَ الزُّورِ حُجَّةٌ ظَاهِرًا لاَ بَاطِنًا، فَيَنْفُذُ الْقَضَاءُ كَذَلِكَ؛ لأِنَّ الْقَضَاءَ يَنْفُذُ بِقَدْرِ الْحُجَّةِ.
أَمَّا إِذَا عَلِمَ الْقَاضِي بِكَذِبِ الشُّهُودِ فَلاَ يَنْفُذُ حُكْمُهُ أَصْلاً.
وَقَالَ الْمَالِكِيَّةُ: يُنْقَضُ الْحُكْمُ إِنْ ثَبَتَ بَعْدَ الْحُكْمِ كَذِبُهُمْ إِنْ أَمْكَنَ، وَذَلِكَ قَبْلَ الاِسْتِيفَاءِ، فَإِنْ لَمْ يَثْبُتِ الْكَذِبُ إِلاَّ بَعْدَ الاِسْتِيفَاءِ لَمْ يَبْقَ إِلاَّ غُرْمُ الشُّهُودِ الدِّيَةَ أَوِ الْمَالَ، وَلاَ يَتَأَتَّى نَقْضُ الْحُكْمِ.
وَقَالَ الْحَنَابِلَةُ: إِذَا ثَبَتَ كَوْنُ الشُّهُودِ شُهُودَ زُورٍ وَجَبَ نَقْضُ الْحُكْمِ.
انْظُرْ: (شَهَادَة الزُّورِ ف 8 - 9).
الرُّجُوعُ عَنِ الشَّهَادَةِ:
لاَ خِلاَفَ بَيْنَ الْفُقَهَاءِ فِي عَدَمِ نَقْضِ الْحُكْمِ إِذَا رَجَعَ الشُّهُودُ عَنْ شَهَادَتِهِمْ وَكَانَ رُجُوعُهُمْ بَعْدَ الْحُكْمِ إِنْ كَانَ الْمَقْضِيُّ فِيهِ مِنَ الأْمْوَالِ، أَمَّا إِنْ كَانَ الْحُكْمُ فِي قَتْلٍ أَوْ قَطْعٍ أَوْ نَحْوِهِمَا، وَكَانَ رُجُوعُ الشُّهُودِ بَعْدَ الْحُكْمِ وَقَبْلَ الاِسْتِيفَاءِ فَيُنْقَضُ الْحُكْمُ لِحُرْمَةِ الدَّمِ وَلِقِيَامِ الشُّبْهَةِ، وَإِذَا كَانَ بَعْدَ الاِسْتِيفَاءِ فَلاَ يُنْقَضُ الْحُكْمُ، وَيُلْزَمُ الشُّهُودُ بِالضَّمَانِ أَوِ الْقَصَاصِ حَسَبَ الأْحْوَالِ.
وَتَفْصِيلُ مَا يُرْجَعُ بِهِ عَلَى الشُّهُودِ فِي الأْمْوَالِ وَالْجِنَايَاتِ وَغَيْرِهَا يُنْظَرُ فِي مُصْطَلَحَاتِ (شَهَادَة ف 48، وَرُجُوع ف 37، وَضَمَان ف 142).
شَهَادَةُ الأْصْلِ لِفَرْعِهِ وَعَكْسُهُ وَأَحَدُ الزَّوْجَيْنِ لِلآْخَرِ:
ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ وَالشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ إِلَى أَنَّهُ لاَ تُقْبَلُ شَهَادَةُ الأْصْلِ لِفَرْعِهِ، وَالْفَرْعُ لأِصْلِهِ.
وَيَرَى الْجُمْهُورُ عَدَمَ قَبُولِ شَهَادَةِ أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ لِلآْخَرِ، خِلاَفًا لِلشَّافِعِيَّةِ الَّذِينَ يَقُولُونَ بِقَبُولِهَا لاِنْتِفَاءِ التُّهْمَةِ.
وَنَصَّ الْحَنَابِلَةُ عَلَى أَنَّهُ إِنْ ظَهَرَ أَنَّ الشَّاهِدَ ابْنُ الْمَشْهُودِ لَهُ أَوْ وَالِدُهُ، وَالْقَاضِي لاَ يَرَى الْحُكْمَ بِهِ نَقَضَهُ بَعْدَ إِثْبَاتِ السَّبَبِ وَلَمْ يُنَفِّذْهُ لأِنَّهُ حُكْمٌ بِمَا لاَ يَعْتَقِدُ، أَشْبَهَ مَا لَوْ كَانَ عَالِمًا بِذَلِكَ، وَإِنْ كَانَ يَرَى الْحُكْمَ بِهِ لَمْ يَنْقُضْهُ لأِنَّهُ يَحْكُمُ بِمَا أَدَّاهُ إِلَيْهِ اجْتِهَادُهُ فِيمَا هُوَ سَائِغٌ فِيهِ، أَشْبَهَ بَاقِيَ مَسَائِلِ الْخِلاَفِ، وَهَذَا إِذَا كَانَ الْقَاضِي مُجْتَهِدًا.
الدَّفْعُ مِنَ الْمَحْكُومِ عَلَيْهِ بِأَنَّ لَهُ بَيِّنَةً لَمْ يَعْلَمْهَا:
إِذَا قَالَ الْمَحْكُومُ عَلَيْهِ: لَدَيَّ بَيِّنَةٌ لَمْ أَعْلَمْهَا قَبْلَ الْحُكْمِ وَطَلَبَ سَمَاعَهَا وَنَقْضَ الْحُكْمِ فَعِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ لاَ تُقْبَلُ دَعْوَاهُ وَلاَ تُسْمَعُ بَيِّنَتُهُ، فَقَدْ سُئِلَ نَجْمُ الدِّينِ النَّسَفِيُّ عَنْ رَجُلٍ ادَّعَى دَيْنًا فِي تَرِكَةِ مَيِّتٍ وَصَدَّقَهُ الْوَارِثُ فِي ذَلِكَ وَضَمِنَ لَهُ إِيفَاءَ الدَّيْنِ، ثُمَّ ادَّعَى الْوَارِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَنَّ الْمَيِّتَ قَدْ كَانَ قَضَى الْمَالَ فِي حَيَاتِهِ وَأَرَادَ إِثْبَاتَ ذَلِكَ بِالْبَيِّنَةِ، قَالَ: لاَ تَصِحُّ دَعْوَاهُ وَلاَ تُسْمَعُ بَيِّنَتُهُ، هَكَذَا فِي الْمُحِيطِ.
وَعِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ ثَلاَثَةُ أَقْوَالٍ، قَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ: يُسْمَعُ مِنْ بَيِّنَتِهِ، فَإِنْ شَهِدَتْ بِمَا يُوجِبُ الْفَسْخَ فُسِخَ، وَقَالَ سَحْنُونٌ: لاَ يُسْمَعُ مِنْهَا، وَقَالَ ابْنُ الْمَوَّازِ: إِنْ قَامَ بِهَا عِنْدَ ذَلِكَ الْقَاضِي الْحَاكِمِ نَقَضَهُ، وَإِنْ قَامَ عِنْدَ غَيْرِهِ لَمْ يَنْقُضْهُ.
وَنَصَّ الشَّافِعِيَّةُ عَلَى أَنَّهُ إِذَا أَقَامَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ بَيِّنَةً بَعْدَ بَيِّنَةِ الْمُدَّعِي وَتَعْدِيلِهَا فَقَدْ أَقَامَهَا فِي أَوَانِ إِقَامَتِهَا، فَإِنْ لَمْ يُقِمْهَا حَتَّى قَضَى الْقَاضِي لِلْمُدَّعِي وَسَلَّمَ الْمَالَ إِلَيْهِ، نُظِرَ إِنْ لَمْ يُسْنِدِ الْمِلْكَ إِلَى مَا قَبْلَ إِزَالَةِ الْيَدِ فَهُوَ الآْنَ مُدَّعٍ خَارِجٌ، وَإِنْ أَسْنَدَهُ وَاعْتَذَرَ بِغَيْبَةِ الشُّهُودِ وَنَحْوِهَا فَهَلْ تُسْمَعُ بَيِّنَتُهُ، وَهَلْ تُقَدَّمُ بِالْيَدِ الْمُزَالَةِ بِالْقَضَاءِ؟ وَجْهَانِ، أَصَحُّهُمَا نَعَمْ، وَيُنْقَضُ الْقَضَاءُ الأَْوَّلُ لأَِنَّهَا إِنَّمَا أُزِيلَتْ لِعَدَمِ الْحُجَّةِ، وَقَدْ ظَهَرَتِ الْحُجَّةُ، فَلَوْ أَقَامَ الْبَيِّنَةَ بَعْدَ الْحُكْمِ لِلْمُدَّعِي وَقَبْلَ التَّسْلِيمِ إِلَيْهِ سُمِعَتْ بَيِّنَتُهُ وَقُدِّمَتْ عَلَى الصَّحِيحِ لِبَقَاءِ الْيَدِ حِسًّا.
ي- إِذَا لَمْ يُعَيَّنِ الْقَاضِي مِنْ قِبَلِ وَلِيِّ الأْمْرِ:
إِذَا اتَّفَقَ أَهْلُ بَلَدٍ قَدْ خَلاَ مِنْ قَاضٍ عَلَى أَنْ يُقَلِّدُوا عَلَيْهِمْ قَاضِيًا، فَإِنْ كَانَ إِمَامُ الْوَقْتِ مَوْجُودًا بَطَلَ التَّقْلِيدُ، وَمِنْ ثَمَّ تَبْطُلُ جَمِيعُ أَحْكَامِهِ، وَإِنْ كَانَ لَيْسَ ثَمَّةَ إِمَامٌ صَحَّ التَّقْلِيدُ وَنُفِّذَتْ أَحْكَامُهُ عَلَيْهِمْ، فَإِنْ تَجَدَّدَ بَعْدَ نَظَرِهِ إِمَامٌ لَمْ يَسْتَدِمِ النَّظَرَ إِلاَّ بِإِذْنِهِ وَلَمْ يُنْقَضْ مَا تَقَدَّمَ مِنْ أَحْكَامِهِ، وَهَذَا مَا ذَهَبَ إِلَيْهِ الشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ.
وَيُنْظَرُ تَفْصِيلُ ذَلِكَ فِي مُصْطَلَحِ (قَضَاء ف 23).