رأی المشروع بعد أن ألغي قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 1965 نظام دوائر فحص الطعون أن يكون الفصل في طلبات وقف التنفيذ من اختصاص الدوائر التي تنظر الطعن موضوعاً فعاد الوضع في هذا الصدد إلى ما كان مقرراً في قانون المرافعات رقم 77 لسنة 1949 ولم ير تخصیص دائرة ثلاثية لنظر هذه الطلبات لما في ذلك من العودة إلى إحياء نظام دوائر فحص الطعون في صورة اخرى ولأن الدائرة التي تفصل في موضوع الطعن أقدر من غيرها على الفصل في طلب وقف التنفيذ وبهذا لم يشترط المشروع صدور قرار الوقف باجماع الاراء كما هو الحال في القانون 57 لسنة 1959 وقد وازن المشروع بين مصالح الخصوم وتعارضها في طلبات وقف التنفيذ فأخذ بما هو مقرر من أن طلب وقف التنفيذ لا يمنع المحكوم له من اتخاذ إجراءات التنفيذ فاتجه المشروع إلى الإبقاء على ما تم من إجراءات التنفيذ قبل تقرير وقف التنفيذ وإنما منع من الاستمرار فيها بعد صدور قرار الوقف .
ولما كان من الأصول المسلمة في فقه المرافعات أن ينسحب قرار الوقف إلى إجراءات التنفيذ التي اتخذت بعد طلب الوقف حتى لا تتأثر حقوق الطاعن إذا ما طال الوقت الذي يستغرقه الطفل في طلب الوقف ولان هذه الحقوق إنما تتحد يوم تقديم الطلب فقد نص المشروع على أن الأمر الصادر بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ينسحب على إجراءات التنفيذ التي اتخذها المحكوم له من تاريخ تقديم طلب وقف التنفيذ (مادة 251 من المشروع) .
المذكرة الإيضاحية للقانون 76 لسنة 2007 :
جاء بالمذكرة الإيضاحية لهذا القانون أن المشرع تناول بالتعديل الفقرة الثانية من المادة فنص على أنه " يكون طلب وقف التنفيذ كأن لم يكن إذا لم يتم إعلان الخصم بالجلسة المحددة وكان ذلك راجعاً إلى فعل الطاعن وذلك للحد من تأجيل نظر طلبات وقف التنفيذ وبما يتفق وما نصت عليه المادة 70 من قانون المرافعات.
1 ـ إذ كان ضمن ما اشترطته المادة 251 من قانون المرافعات لوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه شرطا أساسياً هو رجحان نقض الحكم المطعون فيه وذلك بأن تكون أسباب الطعن جدية تستشف منها المحكمة ذلك، وهذا الشرط وإن لم ينص عليه صراحة فى خصوص الطعن بالنقض إلا أنه شرط تمليه القواعد العامة لان طلب وقف التنفيذ طلب وقتى يستهدف الحماية الوقتية والقاعدة العامة فى الحماية الوقتية أنها تقتضى رجحان الحق والحق الذى يستهدف الطلب حمايته هو بقاء الحال على ما هو عليه وهو ما لايكون إلا بالغاء الحكم المطعون فيه إذ من العبث الاستمرار فى تنفيذ حكم مرجح الالغاء .
(الطعن رقم 18808 لسنة 83 جلسة 2014/06/02)
2 ـ القضاء فى طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بالتطبيق للمادة 251 من قانون المرافعات وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض هو قضاء وقتى لا يحوز قوة الأمر المقضى لأن الفصل فيه إنما يستند إلى ما تتبينه المحكمة من جسامة الضرر الذى يخشى وقوعه من التنفيذ وإمكان تداركه وليس لهذا الحكم من تأثير على الفصل فى الطعن ولا على الفصل فى طعون أخرى تتردد بين الخصوم أنفسهم مهما كان الارتباط بينها .
(الطعن رقم 15901 لسنة 82 جلسة 2014/05/11)
3 ـ وقف التنفيذ طبقاً للمادة 251 من قانون المرافعات أمر جوازى لمحكمة النقض ولا وجه لإلزامها بالفصل فى طلبه استقلالاً عن الموضوع .
(الطعن رقم 8569 لسنة 66 جلسة 1997/07/08 س 48 ع 2 ص 1089 ق 205)
4 ـ الفقرة الثانية من المادة 251 من قانون المرافعات أجازت لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتا إذا طلب ذلك فى صحيفة الطعن وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه فإن مناط وقف التنفيذ هو خشية وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه إذا ما ألغى بعد ذلك ولهذا كان حكم وقف التنفيذ حكما وقتيا مرهونا بالظروف التى صدر فيها ولا تتنازل فيه محكمة النقض موضوع الطعن وإنما يقتصر بحثها فيه على تنفيذ الحكم وما إذا كان يتعذر تداركه فى حالة نقض الحكم أم لا يتعذر ومن ثم فإن قضاء محكمة النقض بوقف تنفيذ الحكم لا يحوز قوة الأمر المقضى بالنسبة لموضوع الطعن وليس لهذا الحكم تأثير على الفصل فى موضوعه ولا على الفصل فى طعن آخر يتردد بين الخصوم أنفسهم وأبا بلغ الارتباط بين الطعنين وعلى ذلك فإن اشتراك أحد أعضاء الهيئة التى أصدرت الحكم فى طلب وقف التنفيذ لا يمنع من اشتراكه فى الهيئة التى تفصل فى أي طعن آخر يتردد بين الخصوم أنفسهم عن ذات النزاع ولا محل للقول بأن هذا العضو قد أبدى رأيه فى موضوع الطعن وأنه بذلك قام به سبب من أسباب عدم الصلاحية يمنعه من الفصل فى موضوع الطعن.
(الطعن رقم 3499 لسنة 61 جلسة 1992/03/15 س 43 ع 1 ص 458 ق 99)
5 ـ القضاء فى طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بالتطبيق للمادة 251 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو قضاء وقتى لا يحوز قوة الأمر المقضى لأن الفصل فيه إنما يستند إلى ما تتبينه المحكمة من جسامة الضرر الذى يخشى وقوعه من التنفيذ وامكان تداركه وليس لهذا الحكم من تأثير على الفصل فى الطعن آخر يتردد بين الخصوم أنفسهم مهما كان الارتباط بين المخصومتين ومن ثم فليس للطاعنين أن يتحديا بوقف تنفيذ الحكم الصادر من محكمة النقض فى الطعن رقم 164 سنه 40ق.
(الطعن رقم 1078 لسنة 54 جلسة 1992/01/05 س 43 ع 1 ص 107 ق 26)
6 ـ الأوامر الصادرة بوقف تنفيذ الأحكام المطعون فيها بطريق النقض وإن كانت أحكاماً وقتية لا تقيد المحكمة عند الفصل فى الطعن ولا تنال من قوة الأمر المقضى التى تحوزها تلك الأحكام إلا أن أثرها ينسحب على ما يكون قد تم من إجراءات التنفيذ قبل صدورها فتعتبر هذه الإجراءات كأن لم تكن ويحق للمحكوم عليه أن يطلب إعادة الحال إلى ما كانت عليه وقت تقديم طلب وقف التنفيذ ويعتبر الحكم الصادر بالوقف سندا تنفيذيا لهذه الإعادة ومانعا من مباشرة أية سلطات حتى تاريخ الفصل فى الطعن .
(الطعن رقم 2911 لسنة 72 جلسة 2003/04/22 س 54 ع 1 ص 722 ق 123)
7 ـ متى كانت الطاعنة قد إختصمت فى الإستئناف الذى صدر فيه الحكم المطعون فيه بوصفها وصية على القاصرين . . . وأثناء سير الإستئناف عزلت من الوصاية بمقتضى الحكم الصادر من محكمة إستئناف الإسكندرية بتاريخ 1969/5/20 ، مما يترتب عليه إنقطاع سير الخصومة بقوة القانون بحيث لا تستأنف سيرها إلا بإعلان صاحب الصفة فى النيابة عن القاصرين . وكانت الطاعنة قد إستعادت صفتها كوصية على القاصرين بمقتضى حكم محكمة النقض الصادر فى 1969/10/20 بوقف تنفيذ حكم عزلها من الوصاية الذى يرتد أثره إلى تاريخ طلب وقف التنفيذ . وكانت لم تعلن - بعد عودة الصفة إليها - بقيام الخصومة حتى تستأنف سيرها فى مواجهتها ، إذ يفترض جهلها بها بعد عزلها من الوصاية ، وإنقطاع تلك الخصومة بقوة القانون . لما كان ذلك فإن كل ما تم فى الخصومة من إجراءات بعد إنقطاع سيرها يكون باطلاً بما فى ذلك الحكم المطعون فيه .
(الطعن رقم 224 لسنة 40 جلسة 1974/12/30 س 25 ع 1 ص 1514 ق 256)
8 ـ من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الحكم الإستئنافى الصادر بإلغاء الحكم الإبتدائى المشمول بالنفاذ المعجل ورفض الدعوى يكون بدورة قابلاً للتنفيذ الجبرى لإزالة آثار تنفيذ الحكم الإبتدائى فيكون للمحكوم عليه فيه أن يسترد من المحكوم له ما يكون قد استوفاه بذلك الحكم وإعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل إجراء التنفيذ المعجل وأن الأحكام الحائزة لقوة الشىء المحكوم فيه تقبل التنفيذ ولا يمنع من تنفيذها قابليتها للطعن بالنقض أو الطعن عليها فعلا بهذا الطريق ولم تأمر محكمة النقض بوقف تنفيذ الحكم عملاً بنص المادة 251/2مرافعات .
(الطعن رقم 2632 لسنة 60 جلسة 1994/11/20 س 45 ع 2 ص 1423 ق 269)
وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه:
يجب لتصدى محكمة النقض لوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، أن تتضمن صحيفة الطعن طلباً بوقف التنفيذ وأن يسدد الطاعن الرسوم المستحقة على هذا الطلب، ثم يتقدم الطاعن بطلب إلى رئيس المحكمة - يودع قلم الكتاب - لتحديد جلسة لنظر طلب وقف التنفيذ، ومتى تم تحديد الجلسة، وجب على الطاعن أن يعلن المطعون عليه بالطلب وبالجلسة بموجب الأصل والصور التي قدمها لقلم الكتاب والمخصصة للطلب المستعجل مع أصل وصور صحيفة الطعن. إذ طالما تضمن الطعن طلباً بوقف التنفيذ، وجب على الطاعن تحریر أصل وصور تخصص لهذا الطلب، وأصل وصور أخرى تخصص للموضوع.
فإذا حلت الجلسة المحددة لنظر طلب وقف التنفيذ دون أن يتم إعلان المطعون ضده، جاز لمحكمة النقض أن تعتبر الطلب كأن لم يكن متى كان عدم الإعلان راجعاً إلى فعل الطاعن، كالخطأ في بيان موطن المطعون ضده وعدم تصحيحه قبل قيام قلم کتاب محكمة النقض بتسليم أوراق الإعلان لقلم المحضرين مما أدى إلى عدم الاستدلال على هذا الموطن أما إن كان الإعلان لم يضم لملف الطعن عن نظر الطلب، فلا يكون ذلك راجعاً لفعل الطاعن إذ يقوم قلم کتاب محكمة النقض بتسليم أوراق الإعلان لقلم المحضرين ثم إيداعها ملف الطعن ولا يتصل الطاعن بها.
وتستخلص محكمة النقض ما إذا كان عدم إتمام إعلان المطعون ضده راجعاً إلى فعل الطاعن من عدمه، فإن تبين توافر خطأ الطاعن، فإن القرار يرجع إلى مطلق تقديرها، فقد تعتبر طلب وقف التنفيذ كأن لم يكن، أو تحدد جلسة مقبلة لنظره مع تكليف قلم الكتاب بإعلان المطعون ضده.
ويترتب على رفض الطلب أو اعتباره كأن لم يكن، إلزام الطاعن بمصروفاته وعودة الطعن إلى دوره.
وإن كان الطاعن لم يقدم المستندات المتعلقة بوقف التنفيذ ضمن الحافظة المقدمة مع صحيفة الطعن، جاز له تقديمها بجلسة المرافعة المخصصة لنظر وقف التنفيذ، وليس له أن يستند إليها بعد ذلك عند نظر الموضوع، إذ يمتنع قبول أي مستندات بعد المواعيد المحددة لايداعها مع صحيفة الطعن قلم الكتاب، كما لا يجوز للمحكمة التعويل عليها عند الحكم في الموضوع.
وتنظر المحكمة الطلب بجلسة علنية للخصوم حضورها والمرافعة فيها ليدلل الطاعن على توافر الضرر الجسيم الذي يتعذر تداركه إذا تم التنفيذ بأن يثبت عدم ملاءة المطعون ضده أو صدور أحكام ضده ماسة بالشرف والأمانة وترجيح نقض الحكم المطعون فيه. فإذا أمرت المحكمة بوقف التنفيذ جاز لها أن توجب تقديم كفالة، وينسحب الأمر الصادر بوقف التنفيذ على الإجراءات التي اتخذت بناء على الحكم المطعون فيه من تاريخ طلب وقف التنفيذ، وتحدد المحكمة جلسة أمامها لنظر الموضوع خلال ستة أشهر من صدور أمر وقف التنفيذ. ومفاد ذلك أن الطاعن إذا كان قد ضمن صحيفة الطعن طلب وقف التنفيذ، فإن تاريخ إيداعها هو تاريخ تقديمه، فإن كان التنفيذ لم يتم في هذا الوقت ولكن قام المحكوم له بالتنفيذ كان ذلك على مسئوليته إذ ينسحب وقف التنفيذ إلى تاريخ تقديم الصحيفة وحينئذ يتعين إلغاء التنفيذ الذي تم ويكون حكم النقض ذاته هو السند التنفيذي لهذا الإلغاء، وإذا بدأ المحكوم له بالتنفيذ قبل تقديم الطلب، وأمر قاضي التنفيذ يوقفه بناء على أشكال في التنفيذ، وقبل الفصل في الإشكال قدم طلب وقف التنفيذ، امتنع على المحكوم عليه الاستمرار في التنفيذ إذا قضى برفض الأشكال، لأنه لو قام بالتنفيذ ثم قضت محكمة النقض بوقفه، انسحب ذلك إلى تاريخ طلب وقف التنفيذ حيث كان التنفيذ موقوفاً ولم يكن قد بدأ (انظر بهذا المعنى فتحى وإلى في التنفيذ الجبري بند 25).
وإذا قضت محكمة النقض برفض الطلب، جاز للطاعن رفع أشكال إلى قاضي التنفيذ، وإذا رفع الأشكال وقدم الطلب، وقضى في الأشكال بوقف التنفيذ وفي الطلب برفضه، ظل التنفيذ موقوفاً بموجب الحكم الصادر في الأشكال إلى حين صدور الحكم في الطعن، وذلك لاختلاف شروط الحالتين، إذ يستند الطلب إلى الآثار التي تترتب على وقف التنفيذ، بينما يستند الإشكال إلى عدم توافر الشروط اللازمة لصحة التنفيذ، ومن ثم يجوز رفع إشكال قبل أو بعد تقديم طلب وقف التنفيذ لمحكمة النقض.
ولا يجوز للمحكمة النقض أن تتصدى لوقف التنفيذ إلا بتوافر شرطين، أولهما أن تتضمن صحيفة الطعن طلباً بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، وثانيهما أن يتقدم الطاعن بطلب لرئيس المحكمة - يودعه قلم الكتاب - لتحديد جلسة أمام الدائرة المختصة لنظر طلب وقف التنفيذ، فإن لم تتضمن الصحيفة طلب وقف التنفيذ وكان ميعاد الطعن لم ينقض بعد، جاز رفع طعن جدید متضمناً ذات أسباب الطعن السابق أو ما يرى الطاعن إضافته إليها من أسباب أخرى، ثم يضيف طلب وقف التنفيذ، ويراعى أنه في هذه الحالة، يجب على الطاعن ألا يقصر طعنه الثاني على طلب وقف التنفيذ وحده حتى لا تقضي المحكمة بعدم جوازه إذ لا يجوز طرح هذا الطلب على محكمة النقض إلا بصحيفة الطعن المتضمنة الأسباب التي ينعى الطاعن بها على الحكم المطعون فيه لتنظره بطريق التبعية.
وإذا قضت المحكمة برفض الطلب، ألزمت الطاعن بمصاريفه، وحينئذ لا تحدد جلسة لنظر الطعن وانما يبقى بقلم الكتاب حتى يحل دوره.
الطعن لا ينال من نهائية الحكم المطعون فيه :
المقرر أن قوة الأمر المقضي تثبت بالحكم النهائي ولا يمنع من ثبوتها أن يكون الحكم مما يجوز الطعن فيه بطريق النقض أو يكون قد طعن فيه بالفعل، ويعتبر سنداً تنفيذياً جائزاً تنفيذه جبراً حتى لو طعن فيه بهذا الطريق إذ لا يترتب على هذا الطعن وقف تنفيذه. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء الثامن / الصفحة 13)
ومتى قضت بوقف التنفيذ، جاز لها أن تلزم الملتمس بتقديم كفالة وذلك بتقديم كفيل مقتدر يلتزم بالوفاء في حالة صدور الحكم ضد الملتمس، أو أن يودع خزانة المحكمة من النقود أو الأوراق المالية ما فيه الكفاية أو تسليم الشيء المأمور بتسليمه في الحكم إلى حارس مقتدر، وللمحكمة أن تأمر بأي من هذه الإجراءات متى كان فيه ما يصون حق الملتمس ضده، فإن اقتصر قضاؤها على وجوب الكفالة، كان للملتمس إعلان خصمه بخياره لأي منها، وللأخير الاعتراض على ذلك ويحسن أن تأمر المحكمة بإيداع خزانة المحكمة مبلغ فيه الكفاية صيانة لحق الملتمس ضده تفادياً لإجراءات الكفالة.
فإن لم توجب المحكمة الكفالة، أوقف تنفيذ الحكم مؤقتاً حتى تفصل في الموضوع.
ويترتب على الحكم بوقف التنفيذ، ألا يستمر التنفيذ إن كان قد بدأ إنما يتوقف من يوم صدور الحكم الذي لا ينسحب أثره إلى وقت تقديم طلب وقف التنفيذ خلافاً لوقف التنفيذ في النقض عملاً بالمادة (251) من قانون المرافعات.
وقف تنفيذ الأحكام الانتهائية:
الحكم الصادر بصفة انتهائية، يكون قابلاً للتنفيذ الجبري فور صدوره، فإن كان قابلاً للطعن فيه بالاستئناف عملاً بالمادتين (221) ، (222) من قانون المرافعات، فإنه يجوز للمحكمة الاستئنافية أن تأمر بوقف تنفيذه فقد حاز حجية الأمر المقضي فور صدوره، وأن سلطتها تمتد إلى الأحكام الحائزة لحجية الأمر المقضي و المشمولة بالنفاذ المعجل سواء بقوة القانون أو بأمر من المحكمة، إذا تظلم المحكوم عليه من وصف النفاذ، وإن كان الحكم قابلاً للطعن بالالتماس أو النقض، جاز للمحكوم عليه أن يطلب وقف تنفيذه عملاً بالمادتين (244)، (251) من قانون المرافعات. مفاد ذلك، أن التظلم من وصف النفاذ يرد على الأحكام الحائزة حجية الأمر المقضي، بينما يرد وقف التنفيذ على الأحكام الحائزة قوة الأمر المقضي والأحكام الانتهائية.
ويختص قاضي التنفيذ بإشكالات التنفيذ سواء تعلقت بحكم حائز حجية الأمر المقضي أو قوة الأمر المقضي. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء التاسع، الصفحة : 285)
دور المحكمة عند النظر في طلب وقف التنفيذ يقتصر على بحث الضرر الذي يترتب على تنفيذ الحكم وما إذا كان يتعذر تدارکه وهو قضاء وقتي لا يحوز أي حجة ويشترط لقبول طلب وقف التنفيذ شكلاً شرطان أولهما أن يرد هذا الطلب في صحيفة الطعن فلا يكون مقبولاً الطلب الذي يقدم استقلالاً ولو تم خلال ميعاد الطعن وثانيهما أن يقدم قبل تمام التنفيذ فإذا كان الحكم قد نفذ في شق منه لم ينصرف الطلب إلا إلى الشق الذي لم ينفذ وإذا كان التنفيذ لم يتم إلا بعد تقديم الطلب وقبل الفصل فيه فإن ذلك لا يؤثر في سلامة الطلب من جواز الحكم بوقف التنفيذ . ويذهب رأي إلى أنه يجوز بعدئذ الالتجاء إلى قاضي التنفيذ بطلب إعادة الحال إلى ما كان عليه وقت الإدلاء بطلب وقف التنفيذ التعليق لأبو الوفا الطبعة الخامسة س 950) ويذهب الرأي الأخر إلي أن الحكم بوقف التنفيذ يعني عدم الاعتداد بما تم من إجراءات التنفيذ وإلغاء ما أسفرت عنه بإعادة الحال الى ما كانت عليه عند تقديم الطلب (فتحي والي في التنفيذ بند 25) وهذا الرأي الأخير هو ما نأخذ به ذلك أن وقف التنفيذ ينسحب إلى وقت تقديم الطلب ومن ثم وقد أوقف التنفيذ تبطل إجراءات التنفيذ التي تمت بعد الطلب ويتعين إعادة الحال على ما كانت عليه دون الالتجاء لقاضي التنفيذ .
ويشترط لإجابة طلب وقف التنفيذ جسامة الضرر الذي يترتب على التنفيذ وهو ما يتعيين على الطالب أن يبرزه وليس لجسامة الضرر معیار خاص ومرده الى تقدير محكمة النقض أما تعذر تدارك الضرر فلا يقصد بذلك إستحالة إعادة الحال الى ما كانت عليه وإنما يكفي أن تكون صعبة ومرهقة بأن تقضي وقتاً طويلاً أو مصاريف باهظة كالحال في تنفيذ حكم بهدم منزل أو إخلاء محل تجاري أو التنفيذ بمبلغ نقدي لصالح شخص معلم أو معسر وهو يخضع في تقديره لمحكمة النقض وتملك المحكمة وقف التنفيذ بالنسبة الى شق من الحكم المطعون فيه دون شق أخر أو بالنسبة الى بعض خصوم الطعن دون البعض الأخر (التعليق لأبو الوفا ص 951 وفتحي والى في التنفيذ بند 25).
وقد اختلف الفقه فيما إذا كان يشترط للأمر بوقف التنفيذ أن يورد الحكم المطعون فيه مرجحاً نقضه بمعنى أن تكون أسباب الطعن أسباباً جدية تستشف منها المحكمة ذلك فذهب الرأي الراجح الى ضرورة توافر الشرط وحجته في ذلك أنه وإن كانت المادة 251 لم تنص عليه خلاف المادة 292 التي أجازت المحكمة الاستئناف أو التظلم وقف النفاذ المعجل المشمول به الحكم المطعون فيه إلا أنه شرط تمليه القواعد العامة لأنه طلب وقتي يستهدف الحماية الوقتية التي تقتضي رجحان الحق طبقا للقواعد العامة ، والحق الذي يستهدف الطلب حمايته هو بقاء الحال على ما هو عليه وهو ما لا يكون إلا بإلغاء الحكم المطعون فيه، فضلاً عن أن نص المادة لا ينفي هذا الشرط بل يفترضة بما يشترطه عن الضرر الجسيم الذي يتعين أن يكون قانونياً أي يهدد حقاً أو مصلحة قانونية وهو ما لا يتحقق إلا إذا كان الحكم مرجع الإلغاء، وأيضاً بما يشترطه النص من كون الضرر مما يتعذر تداركه إذ إنه بذلك يربط بين وقف التنفيذ وإحتمال إعادة الحال إلى ما كانت عليه وبما تعطيه للمحكمة من سلطة تقديرية بما يجعله غير مقيد بالشروط الواردة في النص، بالإضافة إلى أنه يمكن القياس على حكم المادة 292 (التنفيذ لرمزي سيف ص 25 و وجدي راغب في مبادئ القضاء المدني ص 109 وما بعدها ومحمد عمر في النظام القضائي المدني بند 274 وكمال عبد العزيز في الجزء الأول من مرافعاته الطبعة الثالثة ص 1770) بينما يذهب الرأي الأخر الى أن هذا الشرط لا يفرضه القانون وإن كانت المحكمة تضعه في اعتبارها . (عبد الباسط جميعي في التنفيذ بند 316 وأبو الوفا في التنفيذ هامش 47) ونحن من أنصار الرأي الأول لقوة حجته وسلامة منطقه وصحة نتيجته.
والشرط الثاني لوقف التنفيذ أن يخشى من وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه لذلك أن تكون هذه الخشية قائمة وقت نظر الطلب ولو كانت غير موجودة وقت رفع الطعن.
ولا يشترط الضرر الذي يتعين توافره لوقف التنفيذ أن يكون مادياً بل يكفي الضرر الأدبي (التنفيذ لعبد الباسط جميعي بند 312 والوسيط في قانون القضاء المدني لفتحي والى بند 25).
ومما هو جدير بالذكر أنه ليس هناك ما يمنع الدائرة التي فصلت في طلب وقف التنفيذ من الفصل في موضوع الطعن بعد ذلك سواء إن كان حكمها برفض طلب وقف التنفيذ أو إجابته لأن قبولها أو رفضها طلب وقف التنفيذ لا يعد منها إبداء لرأيها في موضوع الطعن لأن المحكمة تصدر أمرها على ما يبدو لها من ظاهر مستندات الدعوى دون تعمق في الموضوع أو مساس به.
ويجب ملاحظة أن طلب وقف التنفيذ أمام محكمة النقض يختلف عن طلب وقف التنفيذ بإشكال وقتي وذلك من عدة وجوه أهمها (1) أن محكمة النقض هي المختصة دون غيرها بالحكم بوقف التنفيذ بالشروط المبنية بالمادة 251 أما إشكال التنفيذ فيختص بالفصل فيه قاضي التنفيذ (2) لا يقبل وقف التنفيذ أمام محكمة النقض إلا إذا ورد في صحيفة الطعن ولا يجوز إبداؤه قبل أو بعد ذلك أما الإشكال التنفيذ الوقتي فيجوز رفعه بصحيفة أو إبداؤه أمام المحضر وهو طلب مستقل بذاته لا يشترط فيه أن يكون تابعاً لطلب آخر (3) لا يترتب على مجرد طلب وقف التنفيذ أمام محكمة النقض وقف تنفيذ الحكم، ما لم تأمر المحكمة بذلك أما الأشكال الأول فإنه يوقف التنفيذ بمجرد رفع الإشكال سواء بصحيفة أم أمام المحضر. (4) يشترط لكي تأمر محكمة النقض بوقف التنفيذ أن يخشى وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه إذا نفذ الحكم أما الإشكال في التنفيذ فلا يجوز تأسيسه إلا على أسباب لاحقة لصدور الحكم ولا يبحث قاضي التنفيذ مدى خطورة تنفيذ الحكم المستشكل فيه ولا يكون لذلك أثر في قضاءه .(5) أن وقف التنفيذ من محكمة النقض ينسحب على إجراءات التنفيذ التي اتخذها المحكوم له بناء على الحكم المطعون فيه تاريخ طلب وقف التنفيذ فإذا كان التنفيذ قد تم بإخلاء الشقة التي حكم بإخلاء الطاعن منها بعد تقديم طلب وقف التنفيذ فإن أمر محكمة النقض بوقف التنفيذ يجيز للطاعن أن يعود للشقة التي أخلى منها أما الإشكال الوقتي في التنفيذ فإنه يعتبر مرفوعاً من وقت رفعه بإيداع صحيفة قلم الكتاب أو بإبدائه أمام المحضر فإذا مضى المحضر في التنفيذ على سبيل الاحتياط ولم يتم التنفيذ وحكم قاضي التنفيذ بوقف التنفيذ فإن الوقف لا ينصرف إلي الإجراءات التي اتخذها المحضر على سبيل الاحتياط.
وصدور حكم من قاضي التنفيذ برفض وقف تنفيذ حكم لا يمنع من الالتجاء المحكمة الطعن عملاً بالمادة 251 أو المادة 292 كذلك فإن صدور حكم من محكمة الطعن عملاً بالمادة 251 والمادة 292 برفض طلب الوقف لا يمنع قاضي الأمور المستعجلة من الحكم بوقف التنفيذ لأن هذا الحكم الأخير يصدر في إشكال وقتي وعلى أساس في الأساس المقرر في المادتين السابقتين.
و مما هو جدير بالذكر أن الحكم المستعجل بوقف التنفيذ، لا يمنع من صدور حكم من محكمة الطعن برفض طلب الوقف عملاً بالمادة 251 أو المادة 292 وفي هذه الحالة يظل التنفيذ موقوفاً بناء على الحكم المستعجل.
و إذا قضت محكمة النقض بوقف التنفيذ فإن هذا الحكم لا يمنع المحكمة بعد ذلك ببطلان الطعن أو بعدم قبوله، وإذ الحكم بوقف التنفيذ لا يقطع بأن الطعن مقبول أو بأن إجراءاته صحيحة، إلا أنه يجدر بمحكمة النقض إذا ما تبين لها عند نظر طلب وقف التنفيذ أن الطعن باطل أو غير مقبول شكلاً أن تقضي برفض وقف التنفيذ إذ لا جدوى من وقف تنفيذ حكم مصير الطعن فيه البطلان أو عدم القبول.
ويرى الدكتور أبو الوفا أنه يجوز الإستشكال أمام قاضي التنفيذ في الحكم الصادر من محكمة النقض بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بالنقض قولاً من أن قاضي التنفيذ يختص بنظر إشكالات تنفيذ الأحكام الصادرة من أي محكمة تتبع جهة القضاء المدني ولو كانت محكمة النقض (التعليق الطبعة الخامسة ص 952). إلا أننا لا نوافق على هذا الرأي ذلك أنه يترتب على قضاء محكمة النقض بصفة موقفه بوقف الحكم اعتباره غير صالح كأداة للتنفيذ ما بقي حكم الوقوف قائماً ولا يمكن أن يسلط قضاء التنفيذ على قضاء النقض ليأمر بالاستمرار في التنفيذ ويهدر الحجية المؤقتة لحكم وقف التنفيذ الصادر من محكمة النقض.
وغني عن البيان أن قضاء محكمة النقض بوقف تنفيذ الحكم قضاء وقتي لا يحوز قوة الأمر المقضي ولا يمس حجية الحكم المطعون وما فصل فيه.
وقد قضت محكمة النقض بأنه يجوز إقامة أكثر من طعن بالنقض عن حكم واحد يشمل كل منها على طلب لوقف تنفيذه إلا قضاء المحكمة برفض أحدها مانع من إعادة نظر أي طلب أخر لوقف التنفيذ طالما لم تتضمن صحيفته تغييراً في أسباب ومبررات طلب تنفيذه ومقتضى ذلك أنه إذا تضمنت أسباب الطعن الثاني أسباباً تغاير أسباب الطعن الأول الذي قضى فيه برفض طلب وقف التنفيذ أو مبررات جديدة لهذا الطلب فإن الطعن يكون جائزاً (الحكم رقم 7).
ثم وإذا كان المشرع قد أتاح بالتعديل بالإضافة الذي تضمنه النص المستبدل بالقانون 76 لسنة 2007 أن تأمر المحكمة بإعتبار الطلب كأنه لم يكن في حالة عدم إعلان الخصوم بالجلسة المحددة لنظر الطلب .. إلا أنه اشترط لذلك أن يكون عدم الإعلان راجعاً إلى فعل الطاعن .. ومع بقاء ذلك أيضاً جوازياً للمحكمة حتى توافر شرطه.
يهدف المشرع من ذلك الى عدم شغل المحكمة بالطلب لعدة جلسات وإعادة دراسته في كل جلسة بسبب راجع إلي فعل الطاعن يكشف أيضاً عن عدم حريته في طلبه وانتقاء الاستعجال فيه.
يترتب على الطعن بالنقض في حكم الطلاق أو التطليق أو بفسخ عقود الزواج أو بطلانها عدم تنفيذها :
مؤدى نص المادة 63 من القانون رقم (1) لسنة 2000 أن الأحكام الصادرة بفسخ عقود الزواج أو بطلانها أو بالطلاق أو التطليق لا تنفذ إلا بانقضاء مواعيد الطعن عليها بطريق النقض، فإذا طعن عليها في الميعاد القانوني استمر عدم تنفيذها إلى حين الفصل في الطعن. (التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية، الجزء السادس، الصفحة :926)
وقف تنفيذ الأحكام الانتهائية أمام محكمة النقض:
لا يترتب وقف التنفيذ على مجرد الطعن بالنقض:
يتضح من نص المادة 251 مرافعات سالف الذكر - محل التعليق - ان الأصل أنه لا يترتب على الطعن بالنقض وقف تنفيذ الحكم، وأنه استثناء من هذا الأصل يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه أمامها، فوقف التنفيذ لا يترتب على مجرد الطعن في الحكم، وإنما هو لا يتقرر إلا بصدور الحكم به، إذا توافرت شروط معينة، وهذه الشروط بعضها يتعلق بقبول طلب الوقف وبعضها يلزم توافرها للحكم بالوقف (انظر مؤلفنا: التنفيذ - بند 328 ص 368).
شروط قبول طلب وقف التنفيذ أمام محكمة النقض:
فيشترط لقبول طلب وقف التنفيذ أمام محكمة النقض ما يلى .
- الشوط الأول: أن يطلب الطاعن وقف التنفيذ في صحيفة الطعن بالنقض: إذ لا تأمر المحكمة بوقف التنفيذ من تلقاء نفسها، وإنما بناء على طلب الطاعن، ويجب أن يطلب الطاعن وقف التنفيذ في صحيفة الطعن ذاتها، وإذا قلم طلب وقف التنفيذ مستقلاً عن صحيفة الطعن فإنه لا يكون مقبولاً فلا يجوز تقديم طلب وقف التنفيذ وحده قبل تقديم صيغة الطعن مع صحيفة الطعن بورقة مستقلة أو بعد تقديم هذه الصحيفة، وأثناء إجراءات نظرها، بل يجب أن يقدم هذا الطلب في ذات صحيفة الطعن. (مؤلفنا التنفيذ - بند 329 ص 369).
وفضلاً عن ذلك فإنه يجب أن يكون طلب وقف التنفيذ مقدماً من الطاعن ذاته، فلا يقبل من الخصم الذى لم يطعن في الحكم، كما أنه يجب أن تكون صحيفة الطعن صحيحة، وتم تقديمها في ميعاد الطعن بالنقض وإذا نزل الطاعن عن طعنه فلا يملك أستيقاع طلب وقفي التنفييذ وحدة ( أحمد أبوالوفا هامش ص 47)، إذا يجب جبتى ينظر طلب وقف التنفيذ أن يكون الطعن صحيحاً قائماً لم ينزل عنه الخصم، ونتيجة لهذا الشرط إذا طلب الطاعن وقف التنفيذ في صحيفة الطعن، وقضت المحكمة برفض هذا الطلب فليس له أن يعود مرة أخرى أثناء نظر الطعن، ويقدم طلباً جديدة لوقفة التنفيذ على أساس أنه حدثت ظروف تبرر هذا الطلب من جديد (نقض- 30/ 3/ 1954 - مجموعة المكتب الفني سنة 6 ص 301 رقم 51، فتحى والى - بند 25 ص 44 رمزي سيف - بند 17 ص 22) لأن هذا الطلب الجديد لن يكون مقبولاً لتقديمة في غير صحيفة الطعن.
والمحكمة من ضرورة تقديم طلب وقف التنفيذ في ذات صحيفة الطعن بالنقض، هي التأكد من جدية الطلب، وذلك بمبادرة الطاعن إلى إبدائه فور تقديم طعنه، فهذه المبادرة تدل على أنه جاد. في طلبه، ومن أجل التأكد من جدية الطلب، فقد قرر المشرع رسما باهظا على طلب وقف التنفيذ، وفي ذلك ضمانة لإحجام الطاعنين عن تقديم طلبات الهدف منها عرقلة سير التنفيذ دون أن تكون جدية، كذلك فإن اشتراط تقديم طلب وقف التنفيذ في ذات صحيفة الطعن يدل على ضرورة تبعية طلب وقف النفاذ لطعن مرفوع فعلاً أمام المحكمة، بحيث لا يمكن قبول طلب وقف نفاذ يقدم استقلالاً عن صحيفة الطعن، وهذا يقتضي أن تكون الصحيفة قد قدمت في الميعاد، وأن تكون صحيحة كما ذكرنا، أي لا يشوبها بطلان ظاهر لأن تقديم صحيفة الطعن بعد الميعاد أو كون هذه الصحيفة باطلة بطلاناً ظاهراً يؤدي إلى استبعاد طلب وقف النفاذ الذي يعتبر جزءاً من مضمون الصحيفة ذاتها، فمثلاً إذا قدم الطاعن صحيفة الطعن بنفسه دون الاستعانة بمحام، ودون أن يكون هو محامياً فإن طلب وقف النفاذ لا يقبل نظراً لبطلان صحيفة الطعن بطلاناً ظاهراً.
ويرى البعض في الفقه، أنه إذا كان وجه البطلان مما يدق ويخفى أو مما يقتضي التأمل أو يستدعي بحثاً ودراسة لتقريره. فإن ذلك لا يستوقف محكمة النقض، ولايمنعها عن نظر طلب وقف النفاذ بل تمضي في نظره، ويحق لها أن تقضي فيه بوقف نفاذ الحكم المطعون فيه تاركة بحث ما يثار بشأن البطلان إلى مرحلة البت في الطعن ذاته فيما بعد (عبدالباسط جمیعی - ص 115 و 116). وذلك لأن المحكمة عندما تتعرض لطلب وقف النفاذ لاتقضي في موضوع الطعن، ولا في أمر قبوله، وإنما هي تامر بصفة مستعجلة بوقف النفاذ مؤقتاً لدرء خطر داهم، ولا ينبغي أن يشغلها عن ذلك بحث استيفاء الطعن أو عدم استيفائه لشروط القبول، وهذا هو أيضاً ما ينبغي اتباعه عند نظر طلب وقف النفاذ المعجل أمام محكمة الإستئناف أو أمام محكمة التظلم، فالمبدأ واحد ويطبق في جميع الحالات التي يكون مطروحاً فيها طلب وقف النفاذ، سواء أكان أمام محكمة الاستئناف أو محكمة التظلم أو محكمة النقض او محكمة الالتماس.
الشوط الثاني : أن يقدم طلب وقف النفاذ قبل تمام التنفيذ:
فإذا تم تنفيذ الحكم فعلاً قبل تقديم الطلب بوقف التنفيذ، فإن هذا الطلب لا يقبل لأنه يقع على غير محل، وما تم تنفيذه لا يمكن وقفه.
وهذا الشرط لا تثور أهميته إذا بادر الطاعن إلى الطعن في الحكم فور صدوره، وقبل اتخاذ أي إجراء من إجراءات التنفيذ، كذلك إذا كان التنفيذ قد تم تماماً قبل الطعن في الحكم بالنقض فلا يكون طلب الوقف مقبولاً كما ذكرنا، أما إذا تم التنفيذ بالنسبة لشق أو جزء من الحكم فقط قبل تقديم طلب الوقف فإن هذا الطلب ينصب على الجزء من الحكم الذي لم يتم تنفيذه (فتحی والی - بند 25 ص 45 ).
وقد ثار خلاف في ظل قانون المرافعات السابق حول حالة إذا ما قدم الطلب قبل تمام التنفيذ، ولكنه تم قبل أن يفصل في الطلب، فذهب رأي إلى أن المحكمة تحكم في هذه الحالة بعدم قبول طلب وقف التنفيذ، وعلة ذلك في استحالة تنفيذ الحكم الذي يصدر بوقف التنفيذ، وبذا تنتفي المصلحة من إبداء الطلب، وإلا فإن قبول الطلب يعني أن تحكم بإلغاء التنفيذ الذي تم لا بوقفه. (وهو رأي أحمد أبوالوفا - إجراءات التنفيذ - الطبعة الرابعة - سنة. 1964، ص 36 و 37 هامش رقم 8).
وذهب رأي آخر (وهو رأى عبد الباسط جمیعی - نظام التنفيذ - بند 324 ص 251، فتحی والی - التنفيذ الجبري - الطبعة الثانية سنة 1964 - بند 9 ص 53 و 54). إلى أن الرأي السابق يؤدي إلى سلب اختصاص محكمة النقض في وقف التنفيذ بوسيلة سهلة، وهي أن يسارع المحكوم له (المطعون ضده) بالسير في إجراءات التنفيذ حتى تتم فعلاً قبل الجلسة المحددة لنظر طلب وقف التنفيذ أمام محكمة النقض، ولذلك فإن العبرة هي بتاريخ الطلب. أما ما تم من تنفيذ بعد هذا التاريخ فيجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذه، ويستند هذا الرأي إلى أن القاعدة هي استناد الحكم إلى يوم رفع الدعوى حتى لا تتأثر حقوق الخصوم بتأخر القضاء في الفصل فيها، إذ تابي العدالة أن يحكم لخصم أو يحكم عليه لمجرد أن المحكمة قد فصلت في طلبة بعد وقت قصير أو أنها تراخت في الفصل في هذا الطلب، وقد أخذ المشرع في قانون المرافعات الحالي بهذا الرأي الأخير صراحة فنص في المادة 251/ 3 على أنه «ينسحب الأمر الصادر بوقف تنفيذ الحكم على إجراءات التنفيذ التي اتخذها المحكوم له بناء على الحكم المطعون فيه من تاريخ طلب وقف التنفيذ.. ولاشك أن هذا الرأي الأخير الذي قننه المشرع هو الأصح والأكثر اتفاقاً مع المبادئ المقررة بالنسبة للآثار التي تترتب على رفع الدعوى، والتي من مقتضاها أن الحكم بطلب الخصم إنما يرتد أثره إلى يوم تقديم الطلب إلى القضاء لكي لا تتأثر مصالح الخصوم، وحقوقهم بالوقت الذي يستغرقه نظر الدعوى والحكم فيها (رمزي سیف - بند 17 ص 23).
ومع ذلك يرى البعض أنه يجب الاعتراف المحكمة النقض رغم هذا النص بسلطة تقديرية في وقف التنفيذ في هذا الشأن فهي تملك بمقتضى ما لها من سلطة تقديرية في وقف التنفيذ أن تحكم بالوقف بالنسبة للإجراءات التي لم تتخذ بعد دون الإجراءات التي اتخذت بعد تقديم الطلب (وجدي راغب - ص 107).
ولكننا لا نؤيد هذا الرأي، لأنه يتناقض مع نص المادة 251/ 3 السالف الذكر، والذي يقضي صراحة بانسحاب الأمر الصادر بوقف التنفيذ على كافة الإجراءات التي اتخذها المحكوم له بعد تقديم الطلب بالوقف ورغم أن لمحكمة النقض سلطة تقديرية إلا أن هذه السلطة تنحصر في الأمر بالوقف أو رفض الأمر به، فإذا ما أمرت بالوقف فإنها تتقيد بما نص عليه الشارع في هذا الصدد.
شروط حكم محكمة النقض بوقف التنفيذ :
وهناك شروط ينبغي توافرها لكن تحكم محكمة النقض بوقف التنفيذ (انظر مؤلفنا : التنفيذ - بند 331 وما بعده ص 373 وما بعدها).
فيشترط لكي تحكم محكمة النقض بوقف التنفيذ أن تتوافر الشروط الآتية :
- الشرط الأول: أن تتحقق الخشية من وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه من التنفيذ، لكي تحكم محكمة النقض بوقف التنفيذ ينبغي أن تكون هناك خشية من وقوع ضرر من التنفيذ، وأن يكون هذا الضرر جسيماً، وألا يكون في الإمكان تدارك هذا الضرر إذا ما تم التنفيذ ثم صدر بعد فترة زمنية طويلة الحكم الأساسي في الطعن الأصلي الموجه إلى الحكم الانتهائي المطعون فيه بالنقض.
ولا يكفي أن يكون الضرر المحتمل من التنفيذ جسيماً كما هو الحال بالنسبة لوقف النفاذ المعجل أمام المحكمة الاستئنافية أو أمام محكمة التظلم، بل يجب أن يتعذر تدارك هذا الضرر أيضاً، والحكمة في ذلك أن المشرع قد راعى أن المحكوم له يستمد حقه في التنفيذ هنا من حكم انتهائي غير قابل للاستئناف، ولذلك تشدد في الضرر الذي يسوغ وقف التنفيذ .
ولم يفرق المشرع بين الضرر المادي والضرر الأدبي، ولذلك يجوز إيقاف التنفيذ إذا كان الضرر أدبياً فقط (عبدالباسط جمیعی - ص 117)، ولم يستعمل المشرع كلمة الخطر بل استعمل كلمة الضرر، ولكن العمل جار في محكمة النقض على استعمال كلمة الخطر كمرادف لكلمة الضرر، لأن محكمة النقض ترى أن الضرر الجسيم المتعذر تدارکه يشكل خطراً على الطاعن، ولمحكمة النقض السلطة التقديرية الكاملة في استظهار الخشية من الضرر ومدى جسامته ومدى تعذر تدارکه .
والأصل أن يكون الضرر الجسيم المتعذر التدارك مما يلحق بالطاعن (المحكوم عليه) نفسه، فإذا لم يكن هذا الضرر منسوباً إلى الطاعن نفسه أو لم يلحق به هو بالذات، فإن طلب وقف النفاذ يكون غير مقبول لانعدام المصلحة فيه، إلا إذا كان الضرر الذي يلحق بالغير يمس الطاعن أيضاً أو يرتد إليه، ولو بصورة غير مباشرة.
وقد اقتصرت المذكرة الإيضاحية للمادة 247 من قانون المرافعات السابق على إعطاء أمثلة للضرر الجسيم كالحكم بحل شركة أو شطب رهن أو فسخ زواج أو بطلانه دون أن تحاول وضع معيار له، وينتقد البعض في الفقه - بحق - التمثيل باحكام الحل أو الفسخ أو البطلان لأن هذه الأحكام جميعها أحكام مقننة أو تقريرية، ولا تصلح سندات التنفيذ الجبري (فتحی والی - بند 25 ص 47 هامش رقم 2 بها)، فالحكم بحل الشركة أو فسخ العقد حكم منشئ، ولا يصلح سنداً تنفيذياً إذا ما اقتصر على الحل أو الفسخ، كما أن الحكم ببطلان العقد حكم مقرر لايصلح سنداً تنفيذياً إذا ما اقتصر على تقرير البطلان فقط، ولم تحدد المذكرة الإيضاحية للقانون الحالى معياراً للضرر الجسيم أيضا.
ويرى البعض أن الملاءة من أهم العناصر التي تبحث في موضوع الضرر الجسيم المتعذر التدارك (عبدالباسط جمیعی - ص 117)، فالطاعن يجتهد في إثبات عدم ملاءة خصمه المطعون ضده بينما يجتهد المطعون ضده في إثبات ملاءته ليتجنب الحكم بوقف النفاذ ولكن هناك حالات تتحقق فيها خشية الضرر الجسيم المتعذر تدارکه بصرف النظر عن ملاءة المطعون ضده. ومثال ذلك حالة الحكم بهدم عقار أو بغلق محل أو بطرد مستاجر في وقت تضيق في المدينة بسكانها.
أما تعذر تدارك الضرر فإنه يعني صعوبة إعادة الحال إلى ما كان عليه صعوبة كبيرة (فتحی والی بند 25 ص 44 و 49). وهو لا يعني أن تكون إعادة الحال إلى ما كان عليه قبل التنفيذ مستحيلة. وإنما يكفي أن تكون صعبة ومرهقة (وجدي راغب - ص 108)، ومن أمثلة ذلك تنفيذ حكم بهدم منزل أو بإخلاء عقار يشغله محل تجاري، ويصعب العثور على مكان آخر مناسب له، وتنفيذ حكم بمبلغ نقدي لصالح شخص معسر، وكل ذلك يخضع للسلطة التقديرية لمحكمة النقض.
وقد حكمت محكمة النقض بان الضرر الذي يخشى وقوعه والذي يطلب وقف النفاذ على أساس الخشية منه يجب أن يكون ماثلاً وقت حصول الطعن بالنقض حتى يمكن الاستناد إليه في طلب وقف التنفيذ نقض مدني في 30 / 12/ 1954 - مجموعة المكتب الفني السنة 6 ص 401). ولكن يرى الفقه أنه لا يشترط للحكم بوقف التنفيذ ضرورة توافر الخطر وقت الطعن في الحكم، وإنما يكفي أن يتحقق هذا الخطر وقت نظر الطلب (عبد الباسط جميعي - ص 118 أحمد أبوالوفا - هامش ص 52 نبيل عمر - ص 154)، فالضرر الذي يستند إليه الطاعن في طلب وقفه النفاذ يجب أن يكون متحققاً وقت الحكم بالوقفة ولا يشترط أن يكون قائما وقت تقديم الطلب، فمثلا لو أفلس المطعون ضده بعد تقديم الطلب وقبل الحكم فيه وجب الحكم بوقف النفاذ، ولو كان المطعون ضده وقت تقديم الطلب مليئا كل الملاءة، والعكس لو كان معدها وقت تقديم الطلب ثم استحدث له ثروة قبل الحكم في الطلب مما أضفى عليه ملاءة تجعل من المبرر الرجوع عليه بقيمة المبلغ المحكوم به في حالة نقض الحكم، فعندئذ لا يكون هناك محل لوقف النفاذ ما لم تر المحكمة الوقف لاعتبارات أخرى غیر ملاءة المطعون ضده .
ويستند الفقه في ذلك إلى أن نص المادة 251 من قانون المرافعات لا يتطلب من الطاعن أكثر من الإدلاء بطلب وقف التنفيذ في عريضة الطعن كما أنه لا يوجد ما يمنع الطاعن من الاستناد إلى الوقائع التي تستجد بعد رفع الطعن، وقبل صدور الحكم بوقف التنفيذ، والتي تقطع في الدلالة على وجود الضرر الجسيم الذي يتعذر تداركه فيما لو تم تنفيذ الحكم، كذلك فإنه من المالوف أن الخصومة قد تتأثر بوقائع تطرأ أثناء سيرها ولا يمكن تجاهلها كما في حالة وفاة أحد الخصوم مما يؤدى إلى انقطاع سير الإجراءات، وما يترتب على ذلك من آثار تؤخذ في الاعتبار، ولذا فإنه من باب أولى لا يجوز للمحكمة أن تتجاهل وقائع تثبت أمامها ولها أثرها في التنفيذ، وفي تحقق الخشية من الضرر الجسيم الذي يتعذر تداركه لمجرد أن تلك الوقائع لم تكن قائمة وقت تقديم الطلب، ومن ناحية أخرى فإن الواقعة التي يخشى منها الضرر، إذا تحققت وقت نظر لطلب، ولم تكن ثابتة وقت تقديمه فإنها لا يمكن أن تكون قد حدثت مفاجاة وإنما هي وليدة أمور سابقة، ولها جذور أو أصول تمتد إلى تاريخ سابق، ومعنى ذلك أن هذه الواقعة كانت موجودة في طور السكون بين الوقائع المبررة لطلب الوقف، ولكنها لم تظهر إلا في تاريخ لاحق على تقديم الطلب.
ويلاحظ أنه لا يشترط تحقق الضرر الجسيم المتعذر التدارك بالفعل، أو أن يكون مؤكداً بل يكتفي أن يكون هناك احتمال قوي لوقوعه، ودليل ذلك قول الشارع في المادة 251 وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه، فمجرد الخشية من وقوع الضرر الجسيم المتعذر التدارك تكفي للحكم بوقف التنفيذ.
الشوط الثاني: ترجيح إلغاء الحكم :
والمقصود بهذا الشرط أن تكون أسباب الطعن جدية بحيث تستطيع المحكمة أن تستشف منها احتمال إلغاء الحكم عند الفصل في الطعن، ولم ينص المشرع على هذا الشرطة في المادة 251 الخاصة بوقف النفاذ في النقض رغم أنه نص عليه في المادة 292 الخاصة بوقف النفاذ المعجل . أمام المحكمة الاستئنافية أو محكمة التظلم، ولذلك ثار خلاف في الفقه بشأنه فذهب رای (عبدالباسط جمیعی - ص 118 ص 119). إلى أن ترجيح إلغاء الحكم المطعون فيه ليس شرطا في القانون للحكم بوقف النفاذ، ولكنه شرط من الناحية الواقعية لأنه من البديهي أن محكمة النقض، وهي بسبيل تقرير وقف النفاذ تستظهر ما ورد في صحيفة الطعن من أسباب التقدير جديتها حتى لا يكون الطعن بالنقض مثابة لوقف نفاذ الحكم، ولی بنی الطعن على أسباب واهية أو ظاهرة الفساد.
بينما ظهر رأی آخر به نؤيده- إلى أن ترجيح إلغاء الحكم شرط ضروري لوقف التنفيذ (وجدي باغي - ج 108 ص 110). ويستند هذا الرأي إلى الحجج الآتية:
(أ) أن هذا الشرط تمليه القواعد العامة لأن وقف التنفيذ نوع من الحماية الوقتية، والقواعد العامة في الحماية الوقتية تقتضي رجحان وجود الحق، فنظراً لكون طلب وقف التنفيذ فو في حقيقته ظلت وقتی يقدمه المحكوم عليه، ولذلك فإنه يشترط لإجابة طلبه أن ترجح المحكمة حقه في بقاء الحال على ما هو عليه أي في عدم التنفيذ، وهو ما تصل إليه بترجيح إلغاء الحكم الصادر ضده.
(ب) أن هذا الشرط يمكن الاستدلال عليه. من نص المادة 251 مرافعات لأن هذا النص لاينفي بعبارته هذا الشرط، وإنما على العكس من . ذلك يدل عليه حيث يذكر أنه «يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتا إذا كان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تدارکه»، فالضرر الجسيم الذي يحرص القانون على دفعه لابد أن يكون ضرراً قانونياً، أي يهدد حقاً أو مصلحة قانونية للمحكوم عليه، وما دمنا بصدد حماية وقتية فإنه يكفي احتمال قانونية الضرر أی رجحان وجود الحق، فمن مقتضى النص أنه ينبغي حتى يكون المحكوم عليه جديراً . بحماية المحكمة، وتحكم له بوقف التنفيذ، أن يؤدي التنفيذ إلى الإضرار بحق ترجيح المحكمة وجوده له ولا يتسنى لها التحقق من هذا إلا إذا رجحت إلغاء الحكم الصادر ضده.
هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فإن الضرر الناجم عن التنفيذ يكون متعذراً تداركه إذا كانت إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ صعبة أو مرهقة، وبهذا يشير النص إلى أن المحكمة عندما تحكم بوقف التنفيذ تدخل في اعتبارها احتمال إعادة الحال إلى ما كان عليه قبل التنفيذ، وهو ما يفترض إلغاء الحكم، أما إذا كانت ترجح تأييد الحكم فإنها على العكس لا تخشى أن يؤدي تنفيذه إلى ضرر يتعذر تدارکه.
ومن ناحية ثالثة فإن النص يمنح المحكمة سلطة تقديرية في وقف التنفيذ أو عدم وقفه رغم توافر الشروط الواردة فيه، وهذا يعني أن هناك عناصر أخرى تقدرها
المحكمة غير الواردة في عبارته، ومن المتفق عليه أن تقدير المحكمة لجدية أسباب الطعن يدخل ضمن عناصر تقديرها، فترفض وقف التنفيذ إذا استشفت منها ما يرجح عدم قبول الطعن أو رفضه.
(ج) أن هذا الشرط يمكن الاستدلال عليه من طريق القياس على نص المادة 292 مرافعات الذي يقتضى لكي تأمر المحكمة الاستئنافية بوقف النفاذ المعجل أن تكون «أسباب الطعن في الحكم يرجح معها إلغاؤه»، وهذا الشرط بنسحب على وقف التنفيذ أمام محكمة النقض عن طريق القياس من باب أولى، وذلك لأن الحكم الذي يطلب من محكمة النقض وقف تنفيذه هو حكم انتهائي أقوى حجية، ولذلك ينبغي ألا تكون أقل تشدداً عند وقف تنفيذه من المحكمة الاستئنافية عندما توقف نفاذ الحكم الابتدائي، كما أن الشرط الوارد في المادة 292 ليس شرطاً استثنائياً حتى يقال أنه لا قياس علية بل تمليه القواعد العامة في الحماية الوقتية.
ويلاحظ أن تقدیر احتمال إلغاء الحكم المطعون فيه أي رجحان نقض الحكم المطعون فيه يخضع للسلطة التقديرية لمحكمة النقض، فهي تقوم بتحسس أسباب الطعن، واستظهار احتمال الرجحان منها بسلطة تقديرية مطلقة.
النظام الإجرائي لوقف التنفيذ أمام محكمة النقض:
تقديم طلب الوقف في ذات صحيفة الطعن وتقديم طلب بتحديد جلسة لنظره: يجب أن يرفع طلب وقف التنفيذ إلى محكمة النقض في ذات صحيفة الطعن كما ذكرنا، ويقدم طلب وقف التنفيذ إلى الدائرة التي تنظر الطعن بالنقض والحكم في جعل فحص طلب الوقف يتم في الدائرة التي تنظر الطعن ترجع إلى أن هذه الدائرة أقدر من غيرها على الفصل في طلب الوقف، ولا يترتب وقف التنفيذ على مجرد تقديم الطلب، كما أن قلم الكتاب لا يحدد جلسة من تلقاء نفسه لنظر وقف التنفيذ، بل يجب على الطاعن أن يتقدم بعريضة إلى رئيس محكمة النقض يطلب فيها تحديد جلسة لنظر وقف التنفيذ، وبعد أن يحدد رئيس المحكمة جلسة لنظر وقف التنفيذ يجب على الطاعن أن يعلن المطعون ضده بهذه الجلسة، وبصحيفة الطعن، كما يجب إبلاغ النيابة العامة بهما باعتبارها طرفاً في جميع الطعون المدنية المرفوعة إلى محكمة النقض، ويكون تدخل النيابة وجوبياً لإبداء رأيها.
ويلاحظ أنه إذا لم يتم إعلان الخصم بالجلسة المحددة وكان ذلك راجعاً إلى فعل الطاعن يجوز للمحكمة اعتبار طلب وقف التنفيذ كأن لم يكن.
وإذا تقاعس الطاعن عن تقديم طلب تحديد الجلسة إلى رئيس المحكمة فإن بعض الفقه يرى أن من حق المطعون ضده في هذه الحالة أن يتقدم هو إلى رئيس المحكمة بطلب تحديد الجلسة بالنظر في طلب وقف النفاذ، ويعلن الطاعن بها (عبدالباسط جمیعی - ص 122 و 123). ولا حاجة في هذه الحالة لإعلان الطاعن بصورة من صحيفة الطعن لأنه هو الذي قدمها وهو أدري الناس بمضمونها، وإنما يجب أن تبلغ للنيابة العامة، وأساس هذا الرأي أنه بمجرد تقديم الطاعن طلب وقف التنفيذ في صحيفة الطعن فإن المطعون ضده. يكون ممنوعاً عملاً من التنفيذ مادام الطلب مقدماً لخشيته أن يحكم بوقف النفاذ فتلغي إجراءاته، فإذا لم يتقدم الطاعن بطلب تحديد الجلسة، فإن ذلك يؤدي إلى وضع المطعون ضده في مأزق إذ لن يستقر حاله، ولذلك فإنه من العدالة منحه حق التقدم بطلب تحديد جلسة لرئيس المحكمة.
نظر طلب الوقف والحكم فيه وجواز أن يكون الحكم بالوقف جزئياً:
وينظر الطلب أمام الدائرة المختصة بمحكمة النقض، ولا يشترط حضور الخصوم في الجلسة المحددة لنظر الطلب. بل يجوز للمحكمة أن تأمر بوقف النفاذ أو أن ترفضه ولو لم يحضر الطاعن أو المطعون ضده أو كلاهما.
ويصدر قرار الوقف بأغلبية آراء أعضاء هذه الدائرة المختصة، وإذا حكمت المحكمة بالوقف فإن لها أن توجب تقديم كفالة أو تأمر بما تراه كفيلاً بصيانة حق المطعون ضده، إذا ما صدر الحكم في الطعن الأصلي لصالحه، وعلى المحكمة أن تحدد نوع الكفالة، وقيمتها، ولها أن تأمر بأي إجراء أخر تراه كفيلاً بحماية المطعون ضده كأن تأمر بتقديم كفيل مقتدر أو إيداع ما يتحصل من التنفيذ أولاً بأول في خزينة المحكمة أو تسليم الشيء المتنازع عليه إلى حارس لحين الفصل في النزاع نهائياً، وقد تحكم المحكمة بوقف التنفيذ دون كفالة إذ أنها في ذلك سلطة تقديرية كاملة.
وإذا حكمت المحكمة بوقف التنفيذ امتنع تنفيذ الحكم إذا لم يكن قد بدأ تنفيذه، ووجب وقف إجراءات التنفيذ إذا كانت قد بدأت، وينسحب الوقف على ما تم من إجراءات بعد طلب وقف التنفيذ، فتلقى هذه الإجراءات التعود الحالة إلى ما كانت عليه.
ويلاحظ أنه يجوز لمحكمة النقض أن تحكم بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه جزئياً، وذلك بالنسبة لبعض الخصوم دون البعض الآخر بشرط أن يقبل القضاء الوارد في الحكم المطعون فيه التجزئة من ناحية وقف تنفيذه بالنسبة لبعض الخصوم دون البعض الآخر وفقاً لتقدير المحكمة المقتضيات الحماية الوقتية (نقض 29/ 5/ 1969 - أحكام النقض - المكتب الفني السنة 20 ص 824، حيث قضت بأنه يجوز الحكم بوقف تنفيذ قسط من الدين المحكوم به، ولا يكون لهذا الحكم حجية إلا بالنسبة لهذا القسط) وإذا رفضت المحكمة طلب الوقف ألزمت الطالب بمصروفاته (مادة 251 مرافعات).
وقد أضاف المشرع حكماً جديداً إلى المادة 251 بالقانون رقم 65 لسنة 1977 ، أوجب بمقتضاه أن تنظر المحكمة الطعون التي حكم فيها بوقف التنفيذ قبل غيرها من الطعون في ميعاد لايتجاوز ستة أشهر من تاريخ الحكم بالوقف، وأن على النيابة العامة أن تودع مذكراتها في الأجل الذي تحدده لها المحكمة، والعلة من هذه الإضافة هي تفادي الإضرار بالمحكوم له من وقف تنفيذ الحكم مدة طويلة.
الحكم بالوقف حكم وقتی :
ونظراً لكون الحكم الذي تصدره محكمة النقض في طلب وقف التنفيذ يعتبر حكماً وقتياً فإنه لا يقيدها عند الفضل في موضوع الطعن (فتحی والی - بند 27 ص 52، وجدي راغب - ص 104، محمد عبدالخالق عمر - بند 276 ص 273). ولذا فإن لها أن تحكم بعدم قبول الطعن أو برفضه رغم سبق حكمه بوقف التنفيذ، كما أن لها أن تقبل الطعن وتلغى الحكم المطعون فيه رغم سبق رفضها لطلب وقف التنفيذ، ولا أثر لحكمها ۔ في طلب الوقف وهو طلب وقتي بطبيعته على حكمها في موضوع الطعن.
جواز الجمع بين الإشكال وطلب وقف التنفيذ في النقض:
وينبغي ملاحظة أنه يجوز الجمع بين الإشكال وطلب وقف النفاذ في النقض (عبدالباسط جمیعی - ص 123 و 124)، فإختصاص محكمة النقض بوقف التنفيذ في حالة الخشية من الضرر الجسيم المتعذر التدارك لا يمنع من الإستشكال أيضاً في تنفيذ الحكم أمام قاضي التنفيذ بصفته قاضياً للأمور المستعجلة، وذلك بغرض الحصول على حكم بوقف . التنفيذ، وقد يرفع الإشكال من الطاعن نفسه أو من الغير، ولا يوجد ما يمنع من الجمع بين الطرفين، أي أنه يجوز للطاعن أن يطلب من محكمة النقض وقف تنفيذ الحكم وفي نفس الوقت يرفع إشكالاً - في تنفيذ نفس الحكيم، وإذا صدر حكم النقض برفض طلب وقف التنفيذ فإن ذلك لا يحول دون صدور حكم من قاضي التنفيذ بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة بوقف التنفيذ في إشكال يتعلق بهذا الحكم إذا ما بني على أساس آخر غير الأساس المذكور في المادة 251 مرافعات وهو خشية وقوع ضرر جسيم يتعذر تدارکه، ولكن إذا. صدر حكم قاضي التنفيذ في الإشكال برفضه ثم صدر حكم محكمة النقض بوقف التنفيذ فإن حكم محكمة النقض يجب حكم قاضي التنفيذ.
ويلاحظ أن طلب وقف التنفسية أمام محكمة النقض يختلف عن طلب وقف التنفيذ بإشكال وقتي (أحمد أبو الوفا - التعليق - ص 978 ومابعدها، عز الدين الديناصورى وحامد عكاز - التعليق - ص 1165 و 1166). وذلك من عدة وجوه أهمها:
(أ) أن محكمة النقض هي المختصة دون غيرها بالحكم بوقف التنفيذ بالشروط المبينة بالمادة 251 أما إشكال التنفيذ فيختص بالفصل فيه قاضي التنفيذ.
(ب) لايقبل طلب وقف التنفيذ أمام محكمة النقض إلا إذا ورد في صحيفة الطعن ولايجوز إبداؤه قبل أو بعد ذلك أما إشكال التنفيذ الوقتي فيجوز رفعه بصحيفة او إبداؤه أمام المحضر وهو طلب مستقل بذاته لايشترط فيه أن يكون تابعاً لطلب آخر.
(ج) لايترتب على مجرد طلب وقف التنفيذ أمام محكمة النقض وقف تنفيذ الحكم ما لم تأمر المحكمة بذلك، أما الإشكال الأول فإنه يوقف التنفيذ بمجرد رفع الإشكال سواء بصحيفة أم أمام المحضر.
(د) يشترط لكي تأمر محكمة النقض بوقف التنفيذ أن يخشى وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه إذا نفذ الحكم، أما الإشكال في التنفيذ فلا . يجوز تأسيسه إلا على أسباب لاحقة لصدور الحكم، ولا يبحث قاضي التنفيذ مدى خطورة تنفيذ الحكم المستشكل فيه ولا يكون لذلك أثر في قضائه.
(هـ) أن وقف التنفيذ من محكمة النقض ينسحب على إجراءات التنفيذ التي اتخذها المحكوم له بناء على الحكم المطعون فيه من تاريخ طلب وقف التنفيذ فإذا كان التنفيذ قد تم بإخلاء الشقة التي حكم بإخلاء الطاعن منها بعد تقديم طلب وقف التنفيذ فإن أمر محكمة النقض بوقف التنفيذ يجيز للطاعن أن يعود للشقة التي أخلي منها. أما الإشكال الوقتي في التنفيذ، فإنه يعتبر مرفوعاً من وقت رفعه بإيداع صحيفته قلم الكتاب، أو بإبدائه، أما المحضر فإذا مضى المحضر في التنفيذ على سبيل الإحتياط، ولم يتم التنفيذ وحكم قاضي التنفيذ بوقف التنفيذ فإن الوقف لا ينصرف إلى الإجراءات التي اتخذها المحضر على سبيل الإحتياط.
وإذا صدر حكم قاضي التنفيذ برفض وقف تنفيذ حكم فإن ذلك لا يمنع من الالتجاء لمحكمة الطعن عملا بالمادة 251 أو المادة 292 كذلك فإن صدور حكم من محكمة الطعن عملاً بالمادة 251 أو المادة 292 برفض طلب الوقف لا يمنع قاضي الأمور المستعجلة من الحكم بوقف التنفيذ لأن هذا الحكم الأخير يصدر في إشكال وقتی وعلى أساس غير الأساس المقرر في المادتين السابقتين.
والحكم المستعجل بوقف لا يمنع صدور حكم من محكمة الطعن برفض طلب الوقف عملاً بالمادة 251 او المادة 292، وفي هذه الحالة يظل التنفيذ موقوفاً على الحكم المستعجل .
مدى جواز الاستشكال في الحكم الصادر بالوقف :
ويجوز الاستشكال أمام قاضي التنفيذ في الحكم الصادر من محكمة النقض بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بالنقض على أساس أن قاضي التنفيذ يختص بنظر استشكالات تنفيذ الأحكام الصادرة من أي محكمة تتبع جهة القضاء المدني، ولو كانت محكمة النقض (محمد على راتب - قضاء الأمور المستعجلة الطبعة الثالثة - بند 1158، أحمد أبو الوفا التعليق - ص 979)، فالقاعدة أن قاضى التنفيذ باعتباره قاضياً مستعجلاً يختص بنظر إشكالات تنفيذ الأحكام الصادرة من أية محكمة تتبع جهة القضاء المدني ولو كانت محكمة النقض، وهي أعلى محكمة في هذه الجهة، وتتبع هذه القاعدة ولو كان حكم النقض له طبيعة وقتية وهذا الاستشكال سالف الذكر يندر حدوثه ولكنه متصور، كما إذا كان الوقف بالنسبة إلى شق من الحكم أو لبعض خصوم الطعن دون الشق أو البعض الآخر، وأوقف المحضر التنفيذ بالنسبة إلى كل ما اشتمل عليه الحكم من قضاء أو بالنسبة إلى جميع خصوم الطعن أحمد أبو الوفا ۔ التعليق - ص 979 ، وقارن : عبد الباسط جمیعی - مذكرات في التنفيذ - ص 173). ومع ذلك ذهب البعض (حامد عكاز وعز الدين الديناصوری - ص 1116) إلى القول بعدم جواز الاستشكال أمام قاضي التنفيذ في الحكم الصادر من محكمة النقض بوقف التنفيذ على أساس أنه يترتب على قضاء محكمة النقض بصفة مؤقتة بوقف تنفيذ الحكم اعتباره غير صالح كأداة للتنفيذ ما بقي حكم الوقف قائما ولا يمكن أن يسلط قضاء التنفيذ على قضاء النقض ليأمر بالاستمرار في التنفيذ ويهدر الحجية المؤقتة لحكم وقف التنفيذ الصادر من محكمة النقض.
بيد أن هذا القول مردود، فقد تظهر بعد صدور حكم الوقف مبررات عادلة تدعو إلى الاستشكال فيه، ومن ثم لا غضاضة في أن يمارس قاضي التنفيذ اختصاصه العام وينظر هذا الاستشكال. (الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة، الجزء : الخامس، الصفحة : 373)
ميعاد وإجراءات الطعن بالنقض:
لم يرسم قانون المحاكم الاقتصادية ميعاداً خاصاً أو إجراءات خاصة للطعن بالنقض في الأحكام الصادرة من هذه المحاكم، ولهذا فإن الطعن يجب أن يرفع خلال ستين يوماً من صدور الحكم ، وفقاً للمادة 252 مرافعات وذلك ما لم يكن الطعن مرفوعاً من النائب العام لمصلحة القانون وفقاً للمادة 250 مرافعات، إذ لا يتقيد هذا الطعن بميعاد .
ويرفع الطعن، وتقيد صحيفته، وتعلن، وتسير إجراءات خصومة النقض من حيث إيداع مذكرة دفاع المطعون ضده ومذكرات الرد والتعقيب، وإرسال ملف الطعن إلى النيابة، وتقديم نيابة النقض مذكرتها فيه، وفقاً لما تنص عليه المواد من 252 إلى 263/ 1 ، 2 من قانون المرافعات .
وينطبق أيضاً على الطعن بالنقض في أحكام المحاكم الاقتصادية ما تنص عليه المادة 251 من قانون المرافعات والتي تقرر أنه لا يترتب على الطعن بطريق النقض وقف تنفيذ الحكم، ما لم تأمر المحكمة بوقف التنفيذ مؤقتاً وفقاً لما تنص عليه هذه المادة من شروط .
الدائرة الاقتصادية بمحكمة النقض :
عمد قانون المحاكم الاقتصادية، إلى استكمال الهيكل المستقل لقضاء المحاكم الاقتصادية بتخصيص دائرة نقض للطعن في أحكام المحاكم الاقتصادية فقد نصت المادة 12/ 1 ) من قانون المحاكم الاقتصادية على أن «تشكل بمحكمة النقض دائرة أو أكثر تختص دون غيرها، بالفصل في الطعون بالنقض في الأحكام المنصوص عليها في المادة (11) من القانون» .
فإلى جانب ما تنص عليه المادة (2) من قانون السلطة القضائية الخاصة بتشكيلات محكمة النقض «من أن تكون لها دوائر النظر المواد الجنائية ودوائر النظر المواد المدنية والتجارية والأحوال الشخصية والمواد الأخرى»، أضاف قانون المحاكم الاقتصادية دوائر تختص دون غيرها» بالطعون في أحكام المحاكم الاقتصادية». والملاحظ أن المادة 12/ 1 لم تنص على أن يكون بمحكمة النقض دائرة أو أكثر» لهذه الطعون، على النهج الذي اتخذه المشرع في المادة (3) من قانون السلطة القضائية، ولكنها نصت على أن هذه الدائرة «تختص دون غيرها بالفصل في الطعون بالنقض» المتعلقة بالأحكام الاقتصادية.
وتصدر الدائرة الاقتصادية أحكامها مشكلة من خمسة مستشارين، إذ لم ينص القانون على تشكيل خاص لها .
- دائرة فحص الطعون : تنص المادة 12/ 2 على إنشاء دائرة مشكلة من ثلاثة مستشارين لفحص الطعون في أحكام المحاكم الاقتصادية . فوفقا لهذا النص «تنشأ بمحكمة النقض دائرة أو أكثر لفحص تلك الطعون تتكون كل منها من ثلاثة من قضاة المحكمة بدرجة نائب رئيس على الأقل . لتفصل ، منعقدة في غرفة المشورة ، فيما يفصح من الطعون عن عدم جوازه أو عن عدم قبوله لسقوطه أو لبطلان إجراءاته» .
وتتكون دائرة فحص الطعون من ثلاثة من قضاة المحكمة بدرجة نائب رئيس محكمة النقض على الأقل، وهو تشكيل يختلف عن الدائرة التي تنظر الطعن، وهي مشكلة من خمسة مستشارين .
والنص على دائرة خاصة لفحص الطعون، غير الدائرة التي تنظر الطعن، هو إحياء لنظام كان يأخذ به المشرع المصري بالنسبة للطعن بالنقض في غير المواد الجنائية في المادة (3) من قانون السلطة القضائية رقم 56 لسنة 1959 الذي صدر أثناء الوحدة مع سوريا، ولكن التجربة أثبتت فشله، فألغاه المشرع المصري في قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 1965. وقد ورد بالمذكرة الإيضاحية لهذا القانون عن هذا الإلغاء ما يلي :
تضمن المشروع إلغاء دوائر فحص الطعون بمحكمة النقض لما رؤي من أن هذا النظام لم يحقق الغاية المرجوة منه، وهي معالجة تراكم القضايا، بل على العكس من ذلك أسفر عن تكرار للإجراءات وتعطيل للطعون وإزدواج العمل بغير مبرر كما أنه قد أبعد عن الدوائر الخماسية المستشارين القدامى، وترتب عليه وقوع التناقض بين دوائر الفحص والدوائر المدنية ولقد ألغى هذا النظام في فرنسا التي اقتبسه منها التشريع المصري، لما تبين من عدم صلاحيته» .
ومع ذلك، جاء قانون المحاكم الاقتصادية ليأخذ بهذا النظام الذي تبين - بالتجربة - عدم صلاحيته بل إنه عممه على الطعون في أحكام الدوائر ليشمل المواد الجنائية ، في حين أن قانون 56 لسنة 1959 كان يستثنى منه هذه المواد .
اختصاص دائرة فحص الطعون :
يعرض الطعن على دائرة فحص الطعون، بعد إيداع نيابة النقض مذكرة برأيها (مادة 12/ 3) . وتختص الدائرة بالنظر «فيما يفصح من الطعون عن عدم جوازه أو عدم قبوله لسقوطه أو لبطلان إجراءاته» (مادة 12/ 2) .
فهي تختص بما يلي :
1- التحقق من أن الطعن قد رفع عن حكم يجوز الطعن فيه بالنقض .
فإذا كان الطعن يتعلق بحكم صدر من الدائرة الاستئنافية باعتبارها محكمة درجة ثانية، ولم يكن الطعن مبنياً على صدوره على خلاف حكم سابق حائز لقوة الأمر المقضى، قررت الدائرة عدم جواز الطعن.
2- التحقق من أن الطعن قد رفع في الميعاد، فإذا كان قد رفع بعد انقضاء الميعاد فإن الدائرة تقضي بعدم قبول الطعن لسقوط الحق فيه .
3- التحقق من أن الطعن قد رفع ممن له حق في رفعه وضد طرف صدر الحكم ضده في الخصومة التي صدر فيها الحكم، وأن الطاعن لم يسبق له قبول الحكم الذي يطعن فيه ، وأن إجراءات الطعن لم يشبها عيب يبطل رفع الطعن .
ولصراحة نص المادة 12/ 2 و 3 من القانون، فإن هذا التحديد يرد على سبيل الحصر. ولهذا ليس لدائرة فحص الطعون، على خلاف ما تقضى به المادة 263/ 3 من قانون المرافعات بالنسبة لغرفة المشورة، النظر فيما إذا كان الطعن قد أقيم على غير الأسباب المبينة في المادتين 248 و 249 أو على أسباب تخالف ما استقر عليه قضاء محكمة النقض وحسناً فعل القانون بتحديد سلطة دائرة فحص الطعون على هذا النحو .
وتبدى دائرة فحص الطعون رأيها حسب ما يظهر من أوراق الطعن من توافر أو عدم توافر شروط قبول الطعن سالفة الذكر فإن تخلف أحد هذه الشروط أصدرت قرارا بعدم قبول الطعن، مع إلزام الطاعن بالمصروفات ، ومصادرة الكفالة كلها أو بعضها وتنص المادة 12 على مصادرة الكفالة «أن كان لذلك مقتضى» . والصحيح أنه مادامت الدائرة قد قررت عدم قبول الطعن فإنه يجب عليها مصادرة الكفالة .(تنظر المادتان 263/ 3 و 270 من قانون المرافعات) .
وقد أوجب القانون أن يكون قرار الهيئة بعدم قبول الطعن «مسبباً تسبیباً موجزاً» وهو نفس ما توجيه المادة 263/ 2 مرافعات بالنسبة لقرارات غرفة المشورة بالدوائر العادية .
فإذا قدرت الدائرة توافر الشروط سالفة الذكر، فإن الطعن يكون جديراً بالنظر وعندئذٍ تقوم دائرة فحص الطعون - دون بيان أية أسباب – باحالة الطعن إلى الدائرة الاقتصادية مع تحديد جلسة أمام هذه الدائرة لنظره» ( 12/ 3 ) . والنص على تحديد جلسة أمام الدائرة الخماسية لنظره منقول عن المادة 263/ 4 من قانون المرافعات . على أنه يلاحظ أن المادة 263/ 4 تتعلق بقرار إحالة صادر من نفس الدائرة المحال إليها، وهي تحدد جلسة لسماع المرافعة في الموضوع بعد أن تكون قد اتمت دراسته أما دائرة فحص الطعون فهي دائرة مختلفة مشكلة من قضاة مختلفين، ولا يمكن لدائرة فحص الطعون تحديد جلسة أمام الدائرة المختصة، لسماع المرافعة في الموضوع قبل قيام هذه الأخيرة ببحث الموضوع.
وسواء صدر قرار دائرة فحص الطعن بعدم قبول الطعن أو بالأحالة إلى الدائرة المختصة، فإن قرارها هذا لا يقبل الطعن فيه بأي طريق.
عدول الدائرة الاقتصادية عن مبدأ قانونى :
لم يواجه المشرع حالة ما إذا أرادت «الدائرة الإقتصادية» بمحكمة النقض العدول عن مبدأ قانونى قررته أحكام سابقة من الدوائر الاقتصادية، أو العدول عن مبدأ قانوني قررته أحكام سابقة من دوائر أخرى مدنية أو تجارية، أو جنائية ولم ينظم قانون المحاكم الاقتصادية هيئة عامة بمحكمة النقض الدوائر الاقتصادية، كما لم ينظم الإحالة من الدائرة الاقتصادية إلى هيئة عامة من الهيئتين العامين التي تنص عليهما المادة (4) من قانون السلطة القضائية أو إلى الهيئتين مجتمعتين .
ونرى أن نص المادة (4) من قانون السلطة القضائية يتسع ليشمل الدائرة (أو الدوائر الاقتصادية بمحكمة النقض . ذلك أن المادة (4) تنص على أن تشكل هيئة عامة للمواد الجنائية وليس للقضايا التي تنتظرها الدوائر الجنائية، ويدخل في المواد الجنائية» الأحكام الجنائية التي تصدر من الدائرة الاقتصادية بمحكمة النقض . ومن ناحية أخرى، فإن المادة (4) سلطة قضائية تنص على أن الهيئة الثانية تكون المواد المدنية والتجارية ومواد الأحوال الشخصية وغيرها». ويدخل في اصطلاح «غيرها» الدعاوى غير الجنائية التي تنتظرها الدوائر الاقتصادية .
ولهذا، فإنه إذا رأت الدائرة الاقتصادية بمحكمة النقض العدول عن مبدأ قانونى قررته الدوائر الاقتصادية، فإنها تحيل الدعوى إلى الهيئة القضائية المختصة، بمعنى أنه إذا كانت الدعوى الاقتصادية ليست جنائية فإنها تحيلها إلى الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية، وإذا كانت الدعوى جنائية، فإنها تحيل الدعوى إلى الهيئة العامة للمواد الجنائية .
فإذا رأت الدائرة الاقتصادية بمحكمة النقض، وهي تنظر دعوى جنائية العدول عن مبدأ قانونى قررته أحكام صادرة من الدوائر المدنية أو التجارية، أو كانت الدعوى التي تنظرها دعوی غیر جنائية، ورأت العدول عن مبدأ قانونى قررته الدوائر الجنائية، فإنها تحيل الدعوى إلى الهيئتين العامتين مجتمعتين، وفقاً للمادة 4/ 3 من قانون السلطة القضائية .
ومن البديهي أن قضاة الدوائر الاقتصادية بمحكمة النقض هم جزء من قضاة المحكمة، ولهذا فإنهم يدخلون في تشكيل كل من الهيئتين العامتين . (المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية، الجزء : الثاني ، الصفحة : 803)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الرابع عشر ، الصفحة / 141
الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ:
الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ قَدْ يُسْتَعْمَلاَنِ بِمَعْنًى وَاحِدٍ، وَقَدْ يُسْتَعْمَلُ الضَّمَانُ لِلدَّيْنِ وَالْكَفَالَةُ لِلنَّفْسِ، وَهُمَا مَشْرُوعَانِ لِلتَّوْثِيقِ. إِذْ فِيهِ ضَمُّ ذِمَّةِ الْكَفِيلِ إِلَى ذِمَّةِ الأْصِيلِ عَلَى وَجْهِ التَّوْثِيقِ، وَالأْصْلُ فِي ذَلِكَ قَوْلُ اللَّهِ تَعَالَى: ( وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ).
وَرَوَى الْبُخَارِيُّ عَنْ سَلَمَةَ بْنِ الأْكْوَعِ «أَنَّ النَّبِيَّ صلى الله عليه وسلم أُتِيَ بِرَجُلٍ لِيُصَلِّيَ عَلَيْهِ، فَقَالَ: هَلْ عَلَيْهِ دَيْنٌ؟ قَالُوا: نَعَمْ دِينَارَانِ، قَالَ: هَلْ تَرَكَ لَهُمَا وَفَاءً؟ قَالُوا: لاَ، فَتَأَخَّرَ فَقِيلَ: لِمَ لاَ تُصَلِّي عَلَيْهِ؟ فَقَالَ: مَا تَنْفَعُهُ صَلاَتِي وَذِمَّتُهُ مَرْهُونَةٌ إِلاَّ إِنْ قَامَ أَحَدُكُمْ فَضَمِنَهُ. فَقَامَ أَبُو قَتَادَةَ فَقَالَ: هُمَا عَلَيَّ يَا رَسُولَ اللَّهِ فَصَلَّى عَلَيْهِ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم.
وَلأِنَّ الْكَفَالَةَ تُؤَمِّنُ الدَّائِنَ عَنِ التَّوَى بِإِفْلاَسِ مَنْ عَلَيْهِ الدَّيْنُ فَإِنَّ الْفُقَهَاءَ مُتَّفِقُونَ عَلَى أَنَّهُ إِذَا أَعْدَمَ الْمَضْمُونُ أَوْ غَابَ أَنَّ الضَّامِنَ يَغْرَمُ الْمَالَ. وَإِذَا حَضَرَ الضَّامِنُ وَالْمَضْمُونُ وَهُمَا مُوسِرَانِ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ وَالشَّافِعِيُّ وَأَحْمَدُ: لِلطَّالِبِ أَنْ يُطَالِبَ مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا؛ لأِنَّ الْحَقَّ ثَابِتٌ فِي ذِمَّةِ الضَّامِنِ فَمَلَكَ مُطَالَبَتَهُ كَالأْصِيلِ وَهُوَ أَحَدُ قَوْلَيْنِ لِمَالِكٍ.
وَفِي قَوْلِهِ الآْخَرِ: لَيْسَ لَهُ أَنْ يُطَالِبَ الْكَفِيلَ مَعَ وُجُودِ الأْصِيلِ إِلاَّ إِذَا تَعَذَّرَتْ مُطَالَبَةُ الأْصِيلِ؛ لأِنَّ الْكَفَالَةَ لِلتَّوَثُّقِ فَلاَ يُسْتَوْفَى الْحَقُّ مِنَ الْكَفِيلِ إِلاَّ عِنْدَ تَعَذُّرِ اسْتِيفَائِهِ مِنَ الأْصِيلِ كَالرَّهْنِ.
هَذَا وَشُرُوطُ الضَّمَانِ وَمَنْ يَصِحُّ مِنْهُ وَمَا يَصِحُّ بِهِ وَغَيْرُ ذَلِكَ يُنْظَرُ فِي مُصْطَلَحَيْ: (كَفَالَةٌ وَضَمَانٌ).