موسوعة قانون المرافعات

المذكرة الإيضاحية

أحكام النفاذ المعجل :

لما كان القانون القائم قد عالج النفاذ المعجل بأن قسمه إلى حالات يكون فيها بقوة القانون وحالات يكون فيها بحكم المحكمة ، وفي الحالات الأخيرة أما أن يفرض النفاذ على المحكمة وإما أن يكون الحكم به جوازياً لها ، كما أوجب في بعض الحالات على المحكوم له تقديم كفالة قبل إجراء التنفيذ وأعفى منها في بعض الحالات وأجاز تقديمها في حالات أخرى ، ولما كان الواضح مما تقدم مدى ما تتسم به هذه الإجراءات من تعقيد وجمود يغل يد القاضي في كثير من الأحوال فقد اتجه المشروع إلى تقسيم حالات النفاذ المعجل إلى قسمين رئيسيين أولهما نفاذ معجل تأمر به المحكمة من تلقاء نفسها، وثانيهما نفاذ معجل جوازي للمحكمة وأجاز لها الأمر بكفالة في الحالتين ، وتحقيقاً للمرونة اللازمة خول المشروع القاضی سلطة الأمر بالنفاذ المعجل جوازاً في كل حالة يرى أنه يترتب على تأخير التنفيذ فيها ضرر جسيم بمصلحة المحكوم له (المادتان 288 ، 289 من المشروع) .

راعى المشروع في تعداد حالات النفاذ المعجل البعد عن التعقيد وكثرة التقسيمات التي يتميز بها القانون القائم مؤثراً تقسیم حالاته إلى قسمين رئيسيين أولهما نفاذ معجل تأمر به المحكمة من تلقاء نفسها ونفاذ معجل جوازي للمحكمة وأجاز لها في الحالتين الأمر بالكفالة .

وتحقيقاً للمرونة خول المشروع للقاضی سلطة الأمر بالنفاذ المعجل جوازاً في كل حالة يرى أنه يترتب على تأخير التنفيذ فيها ضرر جسيم بمصلحة المحكوم له (المادتان 288 و 289 مشروع) .

الأحكام

1- الأحكام الصادرة فى الدعاوى المستعجلة نافذة بقوة القانون فةر صدورها وذلك عملاً بأحكام المادة466من قانون المرافعات السابق المنطبقة على الواقعة ودون أن يؤثر فى ذلك إستئناف الخصوم لتلك الأحكام، لما كان ذلك وكان الحكم الصادر فى الدعوى رقم2956لسنة1955مدنى مستعجل اسكندرية قضى بعدم الإعتداد بالحجز الذى أوقعتها مصلحة الضرائب على مستحقات المحجوز عليه لدى البنك المطعون ضده فإن هذا الحكم يكون نافذاً بقوة القانون بما يترتب عليه زوال كافة آثار الحجز المتوقع من قبل الطاعنة سواء بالنسبة للمحجوز عليه أو للمحجوز لديه لا يقدح فى ذلك قيام الطاعنة بإستئناف ذلك الحكم إذ أن هذا الإستئناف لا يوقف تنفيذ الحكم المستعجل سالف الذكر حتى ولو اختصم المحجوز لديه فى هذا الإستئناف وأن صدور الحكم الإستئنافى فيما بعد والقاضى بإلغاء حكم أول درجة لا أثر له قبل أى من الخصوم إلا بعد إعلانه بهذا الحكم إن لم يكن حضورياً بالنسبة له ذلك إن المادة460من قانون المرافعات السابق نصت على أنه"يجب أن يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذى......وغلا كان باطلاً" وإن المادة374من ذات القانون نصت على أنه"لا يجوز للغير أن يؤدى المحكوم به ولا يجبر على أدائه إلا بعد إعلان المحكوم عليه بالعزم على هذا التنفيذ قبل وقوعه بثمانية أيام على الأقل"ما مفاده وجوب الإعلان سالف الذكر.

(الطعن رقم 2235 لسنة 52 جلسة 1993/02/15 س 44 ع 1 ص 577 ق 95).

2- الأوامر على العرائض و على ما يبين من نصوص الباب العاشر من الكتاب الأول لقانون المرافعات هى الأوامر التى يصدرها قضاة الأمور الوقتية بما لهم من سلطة ولائية ، و ذلك بناء على الطلبات المقدمة إليهم من ذوى الشأن على العرائض و تصدر فى غيبة الخصوم و دون تسبيب بإجراء وقتى أو تحفظى فى الحالات التى تقتضى السرعة أو المباغتة ، و هى واجبة النفاذ بقوة القانون بمجرد صدورها عملاً بنص المادة 288 من قانون المرافعات ، و من ثم فإن قيام جهة الإدارة بتنفيذ أمر صادر على عريضة من قاضى الأمور الوقتية لا ينظر إليه بمعزل عن ذات الأمر ، و ليس من شأنه أن يغير من وصف هذا الأمر بإعتباره صادراً من جهة القضاء ، و قد أوجب القانون تنفيذه ، فلا يتمخض بالتالى هذا التنفيذ عن قرار إدارى يتمتع بالحصانة أمام المحاكم العادية كما أن عدم تنفيذ ذلك الأمر لا يعدو أن يكون عملاً مادياً كاشفاً و ليس منشئاً لمركز قانونى و لا يتمخض هو الآخر إلى مرتبة القرار الإدارى مما يكون معه نظر التعويض عن الخطأ فى تنفيذ أو عدم تنفيذ أمر قاضى الأمور الوقتية الصادر على عريضة منعقداً لإختصاص القضاء العادى .

(الطعن رقم 1834 لسنة 51 جلسة 1982/12/30 س 33 ع 2 ص 1279 ق 231)

3- إذ كانت الفقرة الأولى من المادة 178 من قانون المرافعات المعدلة بالقانون رقم 13 لسنة 1973 قد تضمنت ذكر البيانات التى يجب أن يتضمنها الحكم و من بينها ما إذا كان صادراً فى مادة تجارية أو مسألة مستعجلة و كانت الفقرة الثالثة من ذات المادة قد بينت بيان حصر أى تلك البيانات يترتب على إغفاله بطلان الحكم و ليس من ضمنها هذا البيان الذى قصد به ألا يخفى على المحضر الذى يتولى التنفيذ أن الحكم واجب النفاذ بقوة القانون و كانت المادة التى صدر فيها الحكم المطعون فيه مدنية عادية و ليست تجارية و لا مستعجلة فإن الحكم ليس ملزماً ببيان نوعها إذ هذا البيان ليس مطلوباً إلا إذا كانت المادة تجارية أو مستعجلة .

(الطعن رقم 647 لسنة 43 جلسة 1977/06/01 س 28 ع 1 ص 1340 ق 232)

 

شرح خبراء القانون

نفاذ الأحكام المستعجلة والأوامر على العرائض:

الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة واجبة النفاذ معجلاً بقوة القانون سواء كانت صادرة من قاضي الأمور المستعجلة أو من قاضي التنفيذ بصفته قاضياً للأمور المستعجلة كالأحكام التي تصدرها في إشكالات التنفيذ أو في دعاوى التنفيذ المستعجلة ، أو كانت صادرة من محكمة الموضوع في شق مستعجل، فقد ورد نص المادة (288) من قانون المرافعات مطلقاً عندما نص على أن النفاذ المعجل واجب بقوة القانون للأحكام الصادرة في المواد المستعجلة ومن ثم يسري على كل حکم صادر في أية مادة مستعجلة.

وإذ ألزمت المادة (178) من ذات القانون المحكمة أن تبين في الحكم الذي أصدرته ما إذا كان صادراً في مسألة مستعجلة، ولم ترتب هذه المادة البطلان على إغفال هذا البيان، وإنما يترتب على إغفاله إمتناع كاتب المحكمة عن وضع الصيغة التنفيذية على الحكم إذ لم يتضمن منطوقه صدوره في مسألة مستعجلة وبالتالي يتعذر التحقق من نفاذه بقوة القانون، وإذا وضعت عليه الصيغة التنفيذية بالرغم من خلوه من البيان سالف البيان، فإنه يتعين علي المحضر أن يمتنع عن تنفيذه إذ لا يكفي أن يكون الحكم مذيلاً بالصيغة التنفيذية ليلتزم المحضر بتنفيذه ، إنما يتعين أن يكون واجب النفاذ بأن يتضمن في ذاته أمراً بنفاذه في أسبابه أو منطوقه أو يتضمن صدوره في مسألة مستعجلة وهو ما يقطع في نفاذه، فإذا خلت الأسباب أو المنطوق مما يدل على صدوره في مسألة مستعجلة، امتنع تنفيذه حتى لو كان صادراً من قاضي الأمور المستعجلة لأن العبرة في تنفيذ الأحكام بما تضمنته وليس بالمحكمة التي أصدرته، فإن شرع المحضر في التنفيذ رغم خلو الحكم من الأمر بالنفاذ أو من البيان المتعلق بصدوره في مسألة مستعجلة ، وقدم إليه المنفذ ضده إشكالاً، وجب وقف التنفيذ وتحديد جلسة لنظر الإشكال لعدم توافر مقومات السند التنفيذي في الحكم المستشكل في تنفيذه.

وكل أمر يصدر على عريضة، يكون واجب النفاذ المعجل بقوة القانون حتى لو كان صادراً في غير الحالات التي يجوز أن يستصدر الخصم فيها أمراً علي عريضة، إذ حصر المشرع هذه الحالات بموجب القانون رقم 23 لسنة 1992 بعد أن كانت قد وردت في قانون المرافعات طليقة من الحصر حسبما تضمنته المادة (194) من قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992 ، ومتى صدر الأمر، التزم قلم الكتاب بتسليم الطالب نسخة من العريضة مكتوباً عليها صورة الأمر، و أن يذيلها بالصيغة التنفيذية، وحينئذٍ يستوفي الأمر مقومات السند التنفيذي، ومتى تحقق المحضر من وجود صورة الأمر على العريضة ووضع الصيغة التنفيذية، التزم بتنفيذه ولو لم يكن منصوصاً فيه على نفاذه معجلاً، إذ يكفي لوجود الصورة الرسمية للأمر على العريضة لنفاذه بقوة القانون.

ولا يحل محل النسخة الرسمية من الأمر، صورته ضوئية ، فإذا قدمت للتنفيذ صورة ضوئية للأمر وللعريضة، يتعين على المحضر الامتناع عن التنفيذ، وإذا شرع فيه وقدم إليه إشكال ، وجب وقف التنفيذ وتحديد جلسة لنظر الإشكال لعدم توافر مقومات السند التنفيذي.

وإذا تظلم من صدر ضده الأمر، وقضي بإلغائه، فقد قوته التنفيذية وامتنع تنفيذه ، فإن كان قد نفذ تعين إعادة الحال إلى ما كان عليه إن كان ذلك ممكناً وإلا التزم من قام بالتنفيذ بتعويض المنفذ ضده على التفصيل الذي أوضحناه من قبل بصدد المسئولية عن التنفيذ.

الكفالة في الأحكام المستعجلة والأوامر :

الأصل أن الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة تكون نافذة بقوة القانون وبغير كفالة، بحيث إذا صدر حكم في مادة مستعجلة، فلا تلتزم المحكمة بالتصدي للكفالة ولا يكون ذلك إغفالاً لها وإنما تمشياً مع الأصل سالف البيان، ويكون الحكم حينئذٍ واجب النفاذ بقوة القانون بغير كفالة، مما يتعين معه على كاتب المحكمة تذييله بالصيغة التنفيذية، ويلتزم المحضر بتنفيذه متى طلب إليه ذلك، ومثل الحكم المستعجل، الأمر الصادر على عريضة.

وخروجاً علي هذا الأصل، أجاز القانون للمحكمة عندما تصدر حكماً في مادة مستعجلة، أو للقاضي عندما يصدر أمراً علي عريضة ، أن يعلق تنفيذه على شرط الكفالة، وحينئذ لايجوز وضع الصيغة التنفيذية على الحكم أو الأمر إلا بعد تحقق هذا الشرط وإنقضاء الميعاد المحدد للمنازعة فيها أو رفض هذه المنازعة بحكم يصدر من قاضي التنفيذ ويكون انتهائياً عملاً بالمادة (295) من قانون المرافعات، ولا يعتد في هذا الصدد بالطعن بالإستئناف في هذا الحكم استناداً إلى وقوع بطلان فيه أو بطلان في الإجراءات أثر فيه، ومتي صدر حكم قاضي التنفيذ برفض المنازعة المتعلقة بالكفالة ، تحقق شرط الكفالة وتعين على قلم الكتاب وضع الصيغة التنفيذية على الحكم أو الأمر، حتى لو كان قد طعن في الحكم الصادر في المنازعة بالإستئناف، كما يجب على المحضر القيام بالتنفيذ.

فإن شرع المحضر في التنفيذ قبل تحقق شرط الكفالة ، بأن كان المنفذ ضده قد نازع فيها ولم يصدر الحكم في منازعته ، أو كان التنفيذ قد بدء فيه خلال المدة المحددة للمنازعة وفقاً للمادة (295) من قانون المرافعات ، جاز للمنفذ ضده تقديم إشكال أمام المحضر، ويلتزم الأخير بوقف التنفيذ وتحديد جلسة النظر الإشكال، ويجب الحكم بوقف التنفيذ في الحالتين حتى لو صدر الحكم برفض المنازعة أو انقضت المدة المحددة للمنازعة لأن العبرة بوقت إتخاذ الإجراء، فإن كان باطلاً وقت اتخاذه ظل باطلاً وحينئذٍ يتعين اتخاذ إجراءات محددة فيما يتعلق بشرط الكفالة .

وإذا قدمت المنازعة، فإن شرط الكفالة لا يتحقق إلا بصدور الحكم من قاضي التنفيذ برفض المنازعة أو بعدم قبولها شكلاً إذا كانت قدمت بعد الميعاد المقرر بالمادة (295) سالفة البيان، ولا يجوز لقلم الكتاب وضع الصيغة التنفيذية على الحكم أو الأمر طالما قدمت المنازعة ، حتى لو كانت قد قدمت بعد الميعاد، إذ يتعلق ذلك بشكل المنازعة التي يفصل فيها قاضي التنفيذ ولا شأن لقلم الكتاب به ، وإذا انقضى الميعاد دون تقديم المناعة، تعين على قلم الكتاب وضع الصيغة التنفيذية، وتتوافر بذلك مقومات السند التنفيذي ويتعين إجراء التنفيذ بموجبه حتى لو قدمت منازعة في الكفالة بعد توافر تلك المقومات، وهو ما يحول دون القضاء بوقف التنفيذ إذا كان المحضر قد أوقفه عند رفع الإشكال إليه إستناداً لهذا الوجه.

ويخضع شرط الكفالة لمطلق تقدير المحكمة دون أن تتقيد في ذلك بطلبات الخصوم، فقد يطلب المدعي أن يصدر الحكم بدون شرط الكفالة، أو يطلب المدعي عليه النص على الكفالة إذا قضى ضده، وفي هذه الحالة تقدر المحكمة الظروف المحيطة بالدعوى، وعلي هديها تنص على شرط الكفالة أو تعفي المحكوم له منه أو لا تتصدى له وهو ما يدل على أن النفاذ المعجل الذي شمل به الحكم كان بغير كفالة ولا يعد عدم التصدي إغفالاً لطلب وإنما رفضاً ضمنياً له.

وإذا تبين للمحضر أن الحكم أو الأمر تضمن شرط الكفالة وأن الصيغة التنفيذية قد وضعت عليه ، ولم يرفق بطلب التنفيذ المستندات الدالة على تحقق هذا الشرط، وجب عليه أن يمتنع عن التنفيذ، فإن كان قد شرع فيه ، وقدم إليه إشكال ، تعين عليه وقف التنفيذ وتحديد جلسة لنظر الإشكال، فإذا تبين القاضي التنفيذ عدم تحقق شرط الكفالة ،قضى بوقف التنفيذ، ويظل التنفيذ موقوفاً حتى يتحقق هذا الشرط على نحو ما تقدم، أما إذا تقدم طالب التنفيذ بالمستندات الدالة على تحقق الشرط، رفض القاضي الإشكال وتعين الإستمرار في التنفيذ.

وعندما يتناول قاضي التنفيذ شرط الكفالة ، فإنه لا يمس بذلك حجية الحكم وإنما يتصدى لمسألة متعلقة بتنفيذه وليس بكيانه، فعندما تنص المحكمة على شرط الكفالة ، فإنها تكون قد علقت تنفيذ حكمها على هذا الشرط، وهو ما يراقبه قاضي التنفيذ إذا ما أخل به قلم الكتاب أو قلم المحضرين، فإن لم يتحقق الشرط أمتنع تنفيذ الحكم، دون أن يتعارض ذلك مع اعتباره نافذاً بقوة القانون، لأن هذا النفاذ معلقاً على شرط الكفالة. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء : التاسع ، الصفحة : 588)

عدم إشتراط إستصدار حكم بالإيداع :

إستصدار المدين حكماً من القضاء بالإيداع وفقاً للمادة (336) من القانون المدني، لا يعد من الشروط الحتمية لصحته، فيجوز للمدين إيداع الشيء المعين بذاته مع إنذار الدائن بتسلمه على أن يخضع الأمر بعد ذلك لرقابة القضاء عند المنازعة في صحة الوفاء. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء : العاشر، الصفحة :  614)

النفاذ المعجل هو تنفيذ الحكم قبل أن يصير حائزاً لقوة الشيء وهو تنفيذ يتعلق مصيره بمصير الحكم ذاته فإذا ألغي الحكم وجب إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل حصول التنفيذ بقدر ما يكون هذا ممكناً والنفاذ المعجل بقوة القانون فيه يستمد الحكم قوته التنفيذية من نص القانون مباشرة فلا يلزم أن تصرح به المحكمة ، لا يلزم بداهة أن يكون المحكوم له قد طلبه والحالات التي نص عليها المشرع للنفاذ المعجل بقوة القانون في هذه المادة هي الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة أياً كانت المحكمة التي أصدرتها فسواء كان الحكم صادراً من قاضي الأمور المستعجلة أو من قاضي التنفيذ في منازعات تنفيذ وقتية أو من محكمة الموضوع في الطلب المستعجل إذا رفع بالتبعية للدعوى الموضوعية کدعوى الحراسة أثناء نظر دعوى الملكية أو محكمة الموضوع في الطلب الوقتي عملاً بالمادة 45 مرافعات والأوامر على العرائض سواء كانت صادرة من قاضي الأمور الوقتية أو من قاضي التنفيذ.

وحكم الكفالة هنا أنها جوازية للمحكمة أن تشترطها أو أن تعفي منها فإذا لم ينص في الحكم على تقديم كفالة فمعني ذلك أن المحكمة لم تستعمل سلطتها التي خولها لها المشرع في فرض الكفالة (التنفيذ الدكتور أبو الوفا ص 38 والتنفيذ الدكتور رمزي سيف ص 18). (التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء : السابع ، الصفحة : 152)

حالات النفاذ المعجل بقوة القانون وحكم الكفالة فيها:

نصت المادة 288 - محل التعليق - والمادة 289 على حالات النفاذ المعجل بقوة القانون وهي الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة والأوامر على العرائض والأحكام الصادرة في المواد التجارية، وسوف نوضح هذه الحالات فيما يلي:

الحالة الأولى: الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة:

تعتبر الأحكام المستعجلة مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون دون حاجة إلى نص في الحكم على تنفيذها معجلاً ، كما أنه لا يلزم أن يطلب الخصم تنفيذ الحكم المستعجل تنفيذاً معجلاً لأن الحكم المستعجل يستمد قوته التنفيذية من نص القانون مباشرة. وعلة تنفيذ هذه الأحكام تنفيذاً معجلاً هي أن الحكم الصادر في مادة مستعجلة بطبيعته لا يحتمل التأخير ولا جدوى من ورائه إذا لم ينفذ فوراً (محمد عبدالخالق عمر بند 233 ص 236 )، بصفة الاستعجال تبرر صدور هذا الحكم بإجراءات مختصرة كما أنها تبرر نفاذه نفاذاً سريعاً (فتحى والي - بند 33 ص 59 )، والغالب أن المحكوم عليه لا يضار عن تنفيذ هذه الأحكام قبل صيرورتها نهائية (فتحی والی - بند 33 ص 59 )، لأنها تقضي بإجراء وقتي لا يمس أصل الحق المتنازع فيه.

وتنفيذ الأحكام تنفيذاً معجلاً يعنى إمكانية تنفيذها على الرغم من قابليتها للطعن فيها بالإستئناف أو الطعن فيها فعلاً بالإستئناف، وبمجرد صدور الحكم المستعجل يكون للمحكوم له أن يستعمل حقه في النفاذ المعجل دون انتظار حتى يحوز الحكم قوة الأمر المقضي به أي يصبح نهائياً سواء بتأيیده من محكمة الطعن أو بفوات ميعاد الطعن فيه بالإستئناف، وإذا لم يستعمل المحكوم له حقه في نفاذ الحكم المستعجل معجلاً ، وانتظر حتى أصبح الحكم حائزاً لقوة الأمر المقضي به فإن تنفيذ الحكم في هذه الحالة يخضع للقواعد العامة لأن مثل هذا الحكم يكون حكماً نهائياً .

وتنفيذ الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة نفاذاً معجلاً بقوة القانون أياً كانت المادة المستعجلة الصادرة فيها (محمد حامد فهمي - ص 19 ، أمينة النمر - أحكام التنفيذ الجبري بند 133 ص 177). أي سواء صدر الحكم في مسألة يخشى عليها من فوات الوقت وفقاً للمادة 45، أو في إشكال وقتي في التنفيذ وفقاً للمادة 2/275 أو في حالة من الحالات التي يمنح فيها الإختصاص للقاضي المستعجل بمقتضى نصوص خاصة مثل نص المادة 75 من قانون العمل، ويتضح ذلك من نص المادة 288 السالفة الذكر التي تقضي بأن النفاذ المعجل بغير كفالة واجب بقوة القانون للأحكام الصادرة في المواد المستعجلة»، دون تحديد أو حصر المادة المستعجلة الصادر فيها الحكم، ومن ثم فإن كل حكم مستعجل ينفذ نفاذاً مستعجلاً أياً كانت المادة المستعجلة الصادر فيها.

وتنبغي ملاحظة أن الأحكام المشمولة بالنفاذ المعجل وفقاً لنص المادة 288 هي الأحكام المستعجلة، وليست الأحكام الوقتية، التي تصدر في طلب وقتی فقط دون أن تكون المادة مستعجلة، ومثال ذلك الحكم الصادر في التظلم من الأمر على عريضة (أمينة النمر - أحكام التنفيذ الجبري - بند 132 ص 177 وأيضاً مناط الإختصاص والحكم في الدعوى المستعجلة ص 114 ومابعدها)، فهذا الحكم لا ينفذ نفاذاً معجلاً بقوة القانون.  

كما أن الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة تكون مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون أياً كانت المحكمة التي أصدرتها، فقد يصدر الحكم المستعجل من قاضي الأمور المستعجلة، وذلك في دعوى مستقلة ترفع إليه وصدور الحكم من محكمة الأمور المستعجلة يؤدي إلى تنفيذه نفاذاً معجلاً بقوة القانون بلا شبهة أو جدل لأن صدوره من محكمة الأمور المستعجلة يدل بذاته على أنه صادر في مادة مستعجلة، وقد يصدر  الحكم المستعجل من محكمة الموضوع وذلك إذا رفع الطلب المستعجل تبعاً الدعوى موضوعية فتقضى فيه هذه المحكمة بصفة مستعجلة، وقبل الفصل في الموضوع ، ومن أمثلة ذلك أن ترفع دعوى بتثبيت الملكية ويطلب فيها وضع الأعيان المتنازع عليها تحت الحراسة القضائية لحين الفصل في موضوع الملكية، وإذا ما أصدرت المحكمة حكمها بفرض الحراسة القضائية على هذه الأعيان فإن هذا الحكم يكون صابراً في مسألة مستعجلة رغم أن المحكمة التي أصدرت هذا الحكم هي محكمة الموضوع فلا أثر لذلك على طبيعة الحكم وكونه حكماً مستعجلاً ، كذلك قد صدر الحكم المستعجل من قاضي التنفيذ بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة فيكون هذا الحكم مشمولاً بالنفاذ المعجل بقوة القانون أيضاً وغالباً ما يصدر هذا الحكم فاصلاً في إشكالات التنفيذ.

وقد نصت المادة 178 مرافعات على أنه إذا كان الحكم صادراً في مسألة مستعجلة فيجب أن يبين ذلك فيه، وبذلك يمكن أن يطلع على الحكم أن يعرف أنه صادر في مسألة مستعجلة، ومن ثم ينفذ الحكم نفاذاً معجلاً، وهذا النص بقيد المحضر بصفة خاصة إذا صدر الحكم المستعجل من محكمة الموضوع أو من قاضي التنفيذ لأن هذا الحكم يجب أن يبين فيه أنه صادر في مسألة مستعجلة، وبذلك يتمكن المحضر من تنفيذه تنفيذاً معجلاً، وإذا أغفلت المحكمة أو قاضي التنفيذ النص على ذلك فإنه لا يمكن تنفيذ الحكم إلا إذا قامت المحكمة بتصحيحه على أساس أن إغفال هذا البيان يعتبر خطأً كتابياً أو مادياً ومن قبيل السهو، ووفقاً للمادة 191 مرافعات فإن هذا التصحيح يكون بقرار تصدره المحكمة التي أصدرت الحكم من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم من غير مرافعة، ويجري كاتب المحكمة هذا التصحيح على نسخة الحكم الأصلية، ويوقعه هو ورئيس الجلسة.

وحكم الكفالة في حالة النفاذ المعجل للأحكام الصادرة في المواد المستعجلة أنها جوازية، فالأصل أن النفاذ المعجل للأحكام الصادرة في المواد المستعجلة يكون بغير كفالة، ولكن أجاز المشرع للمحكمة في المادة 288 أن تنص في الحكم على تقديم الكفالة، فإشتراط الكفالة اختياري للمحكمة ويبني على اعتبارات يستخلصها القاضي من ظروف الحالة المطروحة عليه، فإذا وجد القاضي أن هناك ضرر قد يصيب المحكوم عليه من النفاذ المعجل فإنه يجوز له إشتراط الكفالة في النفاذ المعجل، ويلاحظ أنه لا يشترط أن ينص القاضي في حكمه على عدم لزوم الكفالة لأن مجرد خلو الحكم المستعجل من إشتراط الكفالة يعني أن النفاذ المعجل يكون في هذه الحالة بدون كفالة، كذلك فإنه إذا إشترط القاضي الكفالة في النفاذ المعجل فإنه يجب تقديم هذه الكفالة قبل إجراء التنفيذ الجبري.

الحالة الثانية: الأوامر على العرائض:

وفقاً للمادة 288 فإن الأوامر الصادرة على العرائض تكون دائماً مشمولة بالنفاذ المعجل، فيكون تنفيذ هذه الأوامر معجلاً في جميع الأحوال بصرف النظر عن القاضي الذي أصدرها سواء كان قاضى الأمور الوقتية (يلاحظ أن قاضي الأمور الوقتية في المحكمة الإبتدائية هو رئيسها أو من يقوم مقامه أو من يندب لذلك من قضاتها، وفي محكمة المواد الجزئية هو قاضيها . مادة 27 مرافعات) أو قاضي التنفيذ أو رئيس الهيئة التي تنظر الدعوى.

والحكمة من تقرير المشرع النفاذ المعجل للأوامر على العرائض بقوة القانون هي أن هذه الأوامر تصدر بإجراءات مؤقتة تقتضي مصلحة الخصوم السرعة والتعجيل بإتخاذها، في شمول هذه الأوامر بالنفاذ المعجل بقوة القانون يتفق مع طبيعتها لأنها تصدر بإجراءات وقتية أو تحفظية، وفي غيبة الخصم ولذلك إذا توقف تنفيذها بسبب الطعن فيها فإنه لن يتحقق الغرض الذي تهدف إليه (عبدالباسط جمیعی- المبادىء العامة في التنفيذ - ص 83).

ونفاذ الأوامر على العرائض يكون معجلاً رغم قابليتها للطعن فيها بطريق التظلم، وإذا حدث التظلم بالفعل من هذا الأمر فإن ذلك لا يحول دون النفاذ المعجل (عبدالباسط جمیعی- المبادىء العامة في التنفيذ - ص 82)، ومن ناحية أخرى إذا صدر في هذا التظلم حكم برفض التظلم وطعن في هذا الحكم أمام محكمة الشعب فإن ذلك لا يؤدي أيضاً إلى وقف تنفيذ الأمر، وإذا صدر الحكم في التظلم من الأمر بتأييده فيكون حكماً وقتياً ويكون تنفيذه هو تنفيذ لذات الأمر، وعكس ذلك إذا صدر الحكم في التظلم بإلغاء الأمر فإنه أيضاً يكون نافذاً نفاذاً مجلاً وذلك يقتضي عودة الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل إصدار الأمر على العريضة، إذ إن الحكم الصادر في التظلم من الأمر يعتبر حكماً قضائياً إلا مجرد أمر ولائي (محمد حامد فهمی - بند 33 ص 28 ، نبيل عمر - ص 175 إستئناف مختلط  1926/1/28 التشريع والقضاء س 28 ص 205 )

ولذلك يخضع للقواعد العامة من ناحية تنفيذه ونظراً لكونه حكماً وقتياً فإنه يكون قابلاً للنفاذ المعجل بقوة القانون وفقاً للمادة 288 سواء صدر بتأييد الأمر أم صدر بإلغائه.

وحكم الكفالة في هذه الحالة أنها إختيارية أيضاً مثل حالة الأحكام المستعجلة، فيجوز للقاضي أن يشترط الكفالة لتنفيذ الأمر على عريضة نفاذاً معجلاً إذا رأى ضرورة لذلك، ويجوز له ألا يشترط الكفالة لنفاذ الأمر على العريضة نفاذاً معجلاً إذا لم يجد مبرراً لها، وإذا لم يرد في الأمر ذكر للكفالة فإن هذا يدل على أن الأمر ينفذ نفاذاً معجلاً بدون كفالة، لأن الأصل هو عدم اشتراط كفالة لنفاذ الأمر على العريضة نفاذاً معجلاً. (الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء : الخامس،  الصفحة : 1041)

الفقه الإسلامي

الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي  1433 هـ - 2012 م   الجزء /  الرابع عشر ، الصفحة / 141

الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ:

الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ قَدْ يُسْتَعْمَلاَنِ بِمَعْنًى وَاحِدٍ، وَقَدْ يُسْتَعْمَلُ الضَّمَانُ لِلدَّيْنِ وَالْكَفَالَةُ لِلنَّفْسِ، وَهُمَا مَشْرُوعَانِ لِلتَّوْثِيقِ. إِذْ فِيهِ ضَمُّ ذِمَّةِ الْكَفِيلِ إِلَى ذِمَّةِ الأْصِيلِ عَلَى وَجْهِ التَّوْثِيقِ، وَالأْصْلُ فِي ذَلِكَ قَوْلُ اللَّهِ تَعَالَى( وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ).

وَرَوَى الْبُخَارِيُّ عَنْ سَلَمَةَ بْنِ الأْكْوَعِ «أَنَّ النَّبِيَّ صلى الله عليه وسلم أُتِيَ بِرَجُلٍ لِيُصَلِّيَ عَلَيْهِ، فَقَالَ: هَلْ عَلَيْهِ دَيْنٌ؟ قَالُوا: نَعَمْ دِينَارَانِ، قَالَ: هَلْ تَرَكَ لَهُمَا وَفَاءً؟ قَالُوا: لاَ، فَتَأَخَّرَ فَقِيلَ: لِمَ لاَ تُصَلِّي عَلَيْهِ؟ فَقَالَ: مَا تَنْفَعُهُ صَلاَتِي وَذِمَّتُهُ مَرْهُونَةٌ إِلاَّ إِنْ قَامَ أَحَدُكُمْ فَضَمِنَهُ. فَقَامَ أَبُو قَتَادَةَ فَقَالَ: هُمَا عَلَيَّ يَا رَسُولَ اللَّهِ فَصَلَّى عَلَيْهِ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم.

وَلأِنَّ الْكَفَالَةَ تُؤَمِّنُ الدَّائِنَ عَنِ التَّوَى بِإِفْلاَسِ مَنْ عَلَيْهِ الدَّيْنُ فَإِنَّ الْفُقَهَاءَ مُتَّفِقُونَ عَلَى أَنَّهُ إِذَا أَعْدَمَ الْمَضْمُونُ أَوْ غَابَ أَنَّ الضَّامِنَ يَغْرَمُ الْمَالَ. وَإِذَا حَضَرَ الضَّامِنُ وَالْمَضْمُونُ وَهُمَا مُوسِرَانِ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ وَالشَّافِعِيُّ وَأَحْمَدُ: لِلطَّالِبِ أَنْ يُطَالِبَ مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا؛ لأِنَّ الْحَقَّ ثَابِتٌ فِي ذِمَّةِ الضَّامِنِ فَمَلَكَ مُطَالَبَتَهُ كَالأْصِيلِ وَهُوَ أَحَدُ قَوْلَيْنِ لِمَالِكٍ.

وَفِي قَوْلِهِ الآْخَرِ: لَيْسَ لَهُ أَنْ يُطَالِبَ الْكَفِيلَ مَعَ وُجُودِ الأْصِيلِ إِلاَّ إِذَا تَعَذَّرَتْ مُطَالَبَةُ الأْصِيلِ؛ لأِنَّ الْكَفَالَةَ لِلتَّوَثُّقِ فَلاَ يُسْتَوْفَى الْحَقُّ مِنَ الْكَفِيلِ إِلاَّ عِنْدَ تَعَذُّرِ اسْتِيفَائِهِ مِنَ الأْصِيلِ كَالرَّهْنِ.

هَذَا وَشُرُوطُ الضَّمَانِ وَمَنْ يَصِحُّ مِنْهُ وَمَا يَصِحُّ بِهِ وَغَيْرُ ذَلِكَ يُنْظَرُ فِي مُصْطَلَحَيْ: (كَفَالَةٌ وَضَمَانٌ).

التعليقات معطلة.