الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 ه - 2012 م الجزء / التاسع ، الصفحة / 15

أن يكون مملوكا لمن يلي العقد:

30 - وذلك إذا كان يبيع بالأصالة. واعتبر الحنفية هذا الشرط من شروط الانعقاد، وقسموه إلى شقين:

الأول: أن يكون المبيع مملوكا في نفسه، فلا ينعقد بيع الكلأ مثلا، لأنه من المباحات غير المملوكة، ولو كانت الأرض مملوكة له.

والثاني: أن يكون المبيع ملك البائع فيما يبيعه لنفسه، فلا ينعقد بيع ما ليس مملوكا، وإن ملكه بعد، إلا السلم، والمغصوب بعد ضمانه، والمبيع بالوكالة، أو النيابة الشرعية، كالولي والوصي والقيم .

وقد استدل لعدم مشروعية بيع ما لا يملكه الإنسان بحديث حكيم بن حزام رضي الله عنه: «لا تبع ما ليس عندك» وفي بيع الفضولي خلاف ينظر في مصطلح: (بيع الفضولي).

البيع الباطل

التعريف:

1 - البيع لغة من الأضداد مثل الشراء، والأصل في البيع مبادلة مال بمال، وذلك حقيقة في وصف الأعيان، لكنه أطلق على العقد مجازا، لأنه سبب التمليك والتملك. والباطل من بطل الشيء: فسد أو سقط حكمه فهو باطل .

والبيع اصطلاحا: مبادلة مال بمال .

والبيع الباطل عند الحنفية هو: ما لم يشرع لا بأصله ولا بوصفه .

وعند الجمهور - وهم لا يفرقون بين الفاسد والباطل في الجملة - هو ما لم يترتب أثره عليه، فلم يثمر ولم تحصل به فائدته من حصول الملك وهو موافق لما عند الحنفية أيضا.

الألفاظ ذات الصلة:

أ - البيع الصحيح:

2 - هو: ما شرع بأصله ووصفه، ويفيد الحكم بنفسه إذا خلا من الموانع. أو هو: ما ترتب عليه أثره من حصول الملك والانتفاع بالمبيع . وعلى ذلك فهو مباين للبيع الباطل.

ب - البيع الفاسد:

3 - الجمهور على عدم التفرقة بين البيع الباطل والبيع الفاسد. أما الحنفية فيجعلون البيع الفاسد مرتبة بين البيع الصحيح والبيع الباطل.

ويعرفه الحنفية بأنه: ما شرع بأصله دون وصفه.

أو هو: ما ترتب عليه أثره، ولكنه مطلوب التفاسخ شرعا، وهو مباين للباطل كما يقول ابن عابدين؛ لأن ما كان مشروعا بأصله فقط يباين ما ليس بمشروع أصلا. وأيضا حكم الفاسد أنه يفيد الملك بالقبض، والباطل لا يفيده أصلا، وتباين الحكمين دليل تباينهما .

ج - البيع المكروه:

4 - هو ما كان مشروعا بأصله ووصفه، لكن نهي عنه لوصف مجاور غير لازم، كالبيع عقب النداء للجمعة، وهذا عند الحنفية والمالكية والشافعية. خلافا للحنابلة، إذ النهي عندهم يقتضي الفساد مطلقا، وهو يتفق مع البيع الصحيح في ترتب أثره عليه، ولكنه مباين له باعتباره منهيا عنه .

الحكم التكليفي:

5 - الإقدام على البيع الباطل مع العلم بالبطلان حرام، ويأثم فاعله، لارتكابه المعصية بمخالفته المشروع، وعدم امتثاله لما نهى الشارع عنه؛ لأن البيع الباطل لم يشرع لا بأصله ولا بوصفه .

هذا مع استثناء حالة الضرورة، كالمضطر يشتري الطعام بزيادة على ثمن المثل، وكالعقد الذي يختبر به رشد الصبي .

فقد قيل: يشتري الولي شيئا ثم يدفعه إلى آخر، ثم يأمر الطفل بشرائه منه، وهذا بالنسبة للبيع المتفق على بطلانه، كبيع المجنون والصبي الذي لا يميز، وكبيع الميتة والدم والملاقيح والمضامين.

أما البيع المختلف في بطلانه بين المذاهب بأن كان باطلا في مذهب وغير باطل في مذهب آخر، كبيع الفضولي، وبيع المعاطاة، وبيع الكلب المأذون في اتخاذه، فإن المقدم عليه إن كان مجتهدا قد بلغ رتبة الاجتهاد فلا يعتبر البيع باطلا في حقه، ولا إثم عليه، لأنه تحرى قصد الشارع ببذل الجهد، حتى وصل إلى دليل يرشده، بحيث لو ظهر له خلاف ما رآه بدليل أقوى لرجع إليه، والمخطئ في اجتهاده لا يعاقب، بل يكون معذورا ومأجورا .

إلا أنه يستحب الخروج من الخلاف، بمعنى أن من يعتقد جواز الشيء، فإنه يستحب له تركه إن كان غيره يعتقده حراما .

والمقلد كذلك يأخذ حكم المجتهد في سقوط الإثم عنه، ما دام مقلدا لإمامه تقليدا سائغا. والعامي ينبغي له أن يستفتي من غلب على ظنه أنه من أهل العلم والدين والورع، وإن اختلف عليه العلماء أخذ بقول أعلمهم وأورعهم وأغلبهم صوابا في قلبه، ولا يتخير ما يميل إليه هواه؛ لأن ذلك يؤدي إلى تتبع المذاهب من غير استناد إلى دليل، وقال قوم: لا يجب ذلك عليه؛ لأن الكل طرق إلى الله .

أسباب بطلان البيع:

6 - يرى جمهور الفقهاء (المالكية والشافعية والحنابلة) أنه لا فرق بين البيع الفاسد والبيع الباطل، فهما مترادفان؛ لأن كلا من البيع الفاسد والباطل وقع على خلاف ما طلبه الشارع، ولذلك لم يعتبره، ولم يرتب عليه الأثر الذي رتبه على البيع الصحيح من حصول الملك وحل الانتفاع.

وأسباب فساد البيع هي أسباب بطلانه، وهي ترجع إلى الخلل الواقع في ركن من أركان العقد، أو في شرط من شرائط الصحة، أو لورود النهي عن الوصف الملازم للفعل، أو عن الوصف المجاور عند الحنابلة .

واستدل الجمهور على ذلك بما يأتي:

أ - البيع الباطل أو الفاسد منهي عنه شرعا، والمنهي عنه يكون حراما، والحرام لا يصلح سببا لترتب الأثر عليه؛ لأن النهي عن التصرف إنما هو لبيان أن ذلك التصرف قد خرج عن اعتباره وشرعيته.

ب - قال النبي صلي الله عليه وسلم: «من أحدث في أمرنا هذا ما ليس منه فهو رد» والبيع المنهي عنه وقع على غير ما أمر به الشارع، فيكون مردودا، فكأنه لم يوجد.

ج - أجمع سلف الأمة على الاستدلال بالنهي على الفساد ففهموا فساد الربا من قوله تعالي : (وذروا ما بقي من الربا) وقوله صلي الله عليه وسلم: «لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل» و «نهى صلي الله عليه وسلم عن بيع وشرط» .

هذا عند الجمهور: أما الحنفية فإن سبب بطلان البيع عندهم يرجع إلى اختلال ركن البيع أو شرط من شرائط الانعقاد، فإذا تخلف الركن أو شرط من شرائط الانعقاد كان البيع باطلا ولا وجود له، لأنه لا وجود للتصرف إلا من الأهل في المحل حقيقة، ويكون العقد فائت المعنى من كل وجه، إما لانعدام معنى التصرف كبيع الميتة والدم، أو لانعدام أهلية التصرف كبيع المجنون والصبي الذي لا يعقل.

أما اختلال شرط من شرائط الصحة فلا يجعل البيع باطلا، كما هو عند الجمهور، بل يكون فاسدا.

واستدل الحنفية على ذلك بأن البيع الفاسد مشروع فيفيد الملك في الجملة، والدليل على أنه مشروع بأصله: النصوص العامة المطلقة في باب البيع من نحو قوله تعالي : (وأحل الله البيع) ونحو ذلك مما ورد من النصوص العامة في هذا الباب .

ويلحظ هنا أن بعض الشافعية يسايرون المذهب الحنفي في التفريق بين البيع الباطل والبيع الفاسد، رغم أن القواعد العامة عندهم تخالف ذلك.

جاء في أسنى المطالب: فرق الأصحاب بين الباطل والفاسد، فقالوا: إن رجع الخلل إلى ركن العقد كبيع الصبي فهو باطل، وإن رجع إلى شرطه أو صفته فهو فاسد .

7 - بعد هذا التفريق بين مذهب الحنفية والجمهور، هناك من البيوع الباطلة ما هو متفق على بطلانها بين المذاهب الأربعة، كالبيع الذي حدث خلل في ركنه، أو في شرط من شرائط انعقاده، كبيع الميتة والدم والملاقيح والمضامين فهذه متفق على بطلانها.

وهناك من البيوع ما هو مختلف في بطلانه بين المذاهب، وهو ما رجع الخلل فيها لغير ما سبق.

فبيع الفضولي مثلا صحيح، ولكنه موقوف على الإجازة عند الحنفية والمالكية، وهو باطل في الأصح عند الشافعية والحنابلة. والبيع عند النداء يوم الجمعة باطل عند الحنابلة. ومثل ذلك يقال في بيع المعاطاة، وبيع الكلب المأذون في اتخاذه، وبيع النجش، وهكذا.

ويرجع سبب الاختلاف في الحكم على مثل هذه البيوع بالبطلان أو عدمه إلى الاختلاف في الدليل .

ما يتعلق بالبيع الباطل من أحكام:

8 - البيع الباطل لا يترتب عليه أثر، لأنه لا وجود له إلا من حيث الصورة، وهو منقوض من أساسه، ولا يحتاج لحكم حاكم لنقضه .

ولا تلحقه الإجازة لأنه معدوم، والإجازة لا تلحق المعدوم.

وهذا باتفاق الفقهاء في البيع المجمع على بطلانه، وأما البيع المختلف فيه كبيع الفضولي، فإنه إذا حكم حاكم بصحته صح العقد قضاء، حتى عند من يقول ببطلانه وهم الشافعية، والحنابلة في الأصح عندهم؛ لأن حكم الحاكم يرفع الخلاف. ومقابل الأصح عندهم: أنه تلحقه الإجازة .

وإذا وقع البيع الباطل، فإن وجوده من حيث الصورة يتعلق به بعض الأحكام. وبيان ذلك فيما يلي:

أ - التراد:

9 - إذا وقع البيع الباطل وحدث فيه تسليم شيء من أحد الطرفين وجب رده؛ لأن البيع الباطل لا يفيد الملك بالقبض، ويجب على كل من الطرفين رد ما أخذه إن كان باقيا، وهذا باتفاق .

يقول ابن رشد: اتفق العلماء على أن البيوع الفاسدة إذا وقعت ولم تفت، حكمها الرد، أي أن يرد البائع الثمن، ويرد المشتري المثمون

ورد المبيع يكون مع نمائه المتصل والمنفصل وأجرة مثله مدة بقائه في يده، وإن نقص ضمن نقصه، لأنه مضمون عليه، فأجزاؤها تكون مضمونة أيضا.

صرح بهذا الشافعية والحنابلة، وهو ما تفيده قواعد المذهب الحنفي.

أما عند المالكية فإن تغير الذات بزيادة أو نقص يعتبر فوتا ينتقل الحق فيه إلى الضمان

ب - التصرف في المبيع:

10 - إذا تصرف المشتري في المبيع بيعا باطلا ببيع أو هبة أو غير ذلك فلا ينفذ تصرفه، لأنه لم يملكه، فيكون قد تصرف في ملك غيره بدون إذنه، وتكون تصرفاته كتصرفات الغاصب، ولذلك فإن هذا التصرف لا يمنع الرد لعدم نفوذه، وهذا عند الحنفية والشافعية والحنابلة.

أما عند المالكية فإن التصرف في المبيع يعتبر مفوتا، وينتقل الحق فيه إلى الضمان .

ج - الضمان:

11 - إذا تلف المبيع في يد المشتري، فالصحيح عند الحنفية، وهو مذهب الشافعية والحنابلة: أنه يلزمه ضمانه بالمثل في المثلي والقيمة في المتقوم.

والقيمة عند الشافعية تقدر بأقصى القيم في المتقوم من وقت القبض إلى وقت التلف، وفي وجه تعتبر قيمته يوم التلف، وفي وجه يوم القبض.

وعند الحنابلة تعتبر القيمة يوم تلف ببلد قبضه فيه، قاله القاضي، ونص أحمد عليه في الغصب، ولأنه قبضه بإذن مالكه فأشبه العارية، وذكر الخرقي في الغصب: أنه يلزمه قيمته أكثر ما كانت، فيخرج هاهنا كذلك، وهو أولى، لأن العين كانت على ملك صاحبها في حال زيادتها، وعليه ضمان نقصها مع زيادتها، فكذلك في حال تلفها.

وللمالكية تفصيل في ذلك، يقولون: إن فات المبيع بيد المشتري مضى المختلف فيه - ولو كان الخلاف خارج المذهب المالكي - بالثمن الذي وقع به البيع، وإن لم يكن مختلفا فيه - بل متفقا على فساده - ضمن المشتري قيمته إن كان مقوما حين القبض، وضمن مثل المثلي إذا بيع كيلا أو وزنا، وعلم كيله أو وزنه، ولم يتعذر وجوده، وإلا ضمن قيمته يوم القضاء عليه بالرد .

وللحنفية رأي آخر، وهو: أن المبيع يكون أمانة عند المشتري، لا يضمن إلا بالتعدي أو التفريط في الحفظ، لأنه مال قبضه بإذن صاحبه في عقد وجد صورة لا معنى، فالتحق بالعدم وبقي إذنه بالقبض .

د - تجزؤ البيع الباطل:

12 - المراد بتجزؤ البيع الباطل: أن يشتمل البيع على ما يجوز بيعه وما لا يجوز بيعه صفقة واحدة، فيكون في شق منه صحيحا وفي الشق الآخر باطلا، ومن القواعد الفقهية: إذا اجتمع الحلال والحرام غلب الحرام. وأدخل الفقهاء تحت هذه القاعدة ما يسمى بتفريق الصفقة، وهو الجمع بين ما يجوز وما لا يجوز في عقد واحد.

وعقد البيع إذا كان في شق منه صحيحا، وفي الشق الآخر باطلا، كالجمع بين العصير والخمر، أو بين المذكاة والميتة، وبيع ذلك صفقة واحدة، فالصفقة كلها باطلة، وهذا عند الحنفية والمالكية - عدا ابن القصار منهم - وهو أحد قولي الشافعية (وادعى الإسنوي في كتاب المهمات أنه المذهب) وهو رواية عن الإمام أحمد، وذلك لأنه متى بطل العقد في البعض بطل في الكل؛ لأن الصفقة غير متجزئة، أو لتغليب الحرام على الحلال عند اجتماعها، أو لجهالة الثمن.

والقول الأظهر للشافعية، والرواية الثانية عن الإمام أحمد، وهو قول ابن القصار من المالكية: أنه يجوز تجزئة الصفقة، فيصح البيع فيما يجوز، ويبطل فيما لا يجوز؛ لأن الإبطال في الكل لبطلان أحدهما ليس بأولى من تصحيح الكل لصحة أحدهما، فيبقيان على حكمهما، ويصح فيما يجوز، ويبطل فيما لا يجوز.

وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن: إن عين ابتداء لكل شق حصته من الثمن، فعند ذلك تعتبر الصفقة صفقتين مستقلتين تجوز فيهما التجزئة، فتصح واحدة وتبطل الأخرى.

وهذه إحدى صور تفريق الصفقة.

والصورة الثانية: أن يكون العقد في شق منه صحيحا، وفي الشق الآخر موقوفا، كالجمع بين داره ودار غيره، وبيعهما صفقة واحدة، فإن البيع يصح فيهما، ويلزم في ملكه، ويوقف اللزوم في ملك الغير على إجازته، وهذا عند المالكية والحنفية عدا زفر، وهو مبني عند الحنفية على قاعدة عدم جواز البيع بالحصة ابتداء، وجواز ذلك بقاء.

وعند زفر: يبطل الجميع؛ لأن العقد وقع على المجموع، والمجموع لا يتجزأ.

وعند الشافعية والحنابلة: يجري الخلاف السابق في الصورة الأولى؛ لأن العقد الموقوف عندهم باطل في الأصل.

والصورة الثالثة ذكرها ابن قدامة، وهي: أن يبيع معلوما ومجهولا، كقوله: بعتك هذه الفرس وما في بطن هذه الفرس الأخرى بألف، فهذا البيع باطل بكل حال. قال ابن قدامة: ولا أعلم في بطلانه خلافا .

ه - تصحيح البيع الباطل:

13 - تصحيح البيع الباطل يمكن تصويره بصورتين.

الأولى: إذا ارتفع ما يبطل العقد، فهل ينقلب البيع صحيحا؟

الثانية: إذا كانت صيغة البيع الباطل تؤدي إلى معنى عقد آخر صحيح، فهل يتحول البيع الباطل إلى عقد آخر صحيح؟ وبيان ذلك فيما يلي: أما الصورة الأولى: فإن الحنفية يفرقون بين البيع الباطل والبيع الفاسد، فيصح عندهم في الجملة تصحيح البيع الفاسد بارتفاع المفسد دون الباطل، ويعللون ذلك بأن ارتفاع المفسد في الفاسد يرده صحيحا؛ لأن البيع قائم مع الفساد، ومع البطلان لم يكن قائما بصفة البطلان، بل معدوما.

وعلى ذلك لا يجوز بيع الدقيق في الحنطة، والزيت في الزيتون، واللبن في الضرع، والبزر في البطيخ، والنوى في التمر، لأنه معدوم حتى لو سلم البائع للمشتري اللبن، أو الدقيق، أو العصير، لا ينقلب صحيحا؛ لأن المعقود عليه معدوم حالة العقد، ولا يتصور انعقاد العقد بدونه، فلم ينعقد أصلا، فلا يحتمل النفاذ .

14 - أما الجمهور (وهم لا يفرقون بين البيع الفاسد والباطل) فالحكم عندهم أن البيع الباطل لا ينقلب صحيحا برفع المفسد.

ففي كتب الشافعية: لو حذف العاقدان المفسد للعقد، ولو في مجلس الخيار، لم ينقلب العقد صحيحا، إذ لا عبرة بالفاسد .

وفي المغني لابن قدامة: لو باعه بشرط أن يسلفه أو يقرضه، أو شرط المشتري ذلك عليه، فهو محرم، والبيع باطل، لما روى عبد الله بن عمرو رضي الله عنهما أن النبي صلي الله عليه وسلم قال: «لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في بيع، ولا ربح ما لم يضمن، ولا بيع ما ليس عندك» .

ولأنه اشترط عقدا في عقد ففسد، كبيعتين في بيعة، ولأنه إذا اشترط القرض زاد في الثمن لأجله، فتصير الزيادة في الثمن عوضا عن القرض وربحا له، وذلك ربا محرم، ففسد كما لو صرح به، ولأنه بيع فاسد فلا يعود صحيحا، كما لو باع درهما بدرهمين ثم ترك أحدهما .

وفي شرح منتهى الإرادات: من باع بشرط ضمان دركه إلا من زيد لم يصح بيعه له؛ لأن استثناء زيد من ضمان دركه يدل على حق له في المبيع، لأنه لم يأذن له في بيعه فيكون باطلا، ثم إن ضمن دركه منه أيضا لم يعد البيع صحيحا؛ لأن الفاسد لا ينقلب صحيحا .

والأصل عند المالكية أن كل شرط يناقض مقتضى العقد كبيع الثنيا (بيع الوفاء) - وهو أن يبتاع السلعة على أن البائع متى رد الثمن فالسلعة له - وكذا كل شرط يخل بقدر الثمن كبيع وشرط سلفا، فإن العقد يكون فاسدا.

لكن يصح البيع إن حذف شرط السلف، وكذا كل شرط يناقض المقصود، إلا بعض الشروط فلا يصح البيع معها، ولو حذف الشرط وهي:

(1) من ابتاع سلعة بثمن مؤجل على أنه إن مات فالثمن صدقة عليه، فإنه يفسخ البيع ولو أسقط هذا الشرط، لأنه غرر، وكذا لو شرط: إن مات فلا يطالب البائع ورثته بالثمن.

(2) شرط الثنيا يفسد البيع ولو أسقط الشرط، وهو المشهور .

(3) شرط النقد في بيع الخيار: قال ابن الحاجب: لو أسقط شرط النقد فلا يصح.

أما الشرط الذي يؤدي إلى الإخلال بشرط من شروط الصحة فهذا يوجب الفسخ، وليس للعاقدين إمضاؤه .

15 - ومناط المسألة عند الفقهاء فيما سبق كما قال ابن رشد هو: هل إذا لحق الفساد بالبيع من قبل الشرط يرتفع الفساد إذا ارتفع الشرط أم لا يرتفع الفساد؟ كما لا يرتفع الفساد اللاحق للبيع الحلال من أجل اقتران المحرم العين به؟

كمن باع فرسا بمائة دينار وزق خمر، فلما عقد البيع قال: أدع الزق، وهذا البيع مفسوخ عند العلماء بإجماع.

وهذا أيضا ينبني على أصل آخر. وهو: هل هذا الفساد حكمي (تعبدي) أو معقول؟ فإن قلنا: حكمي، لم يرتفع بارتفاع الشرط. وإن قلنا: معقول، ارتفع بارتفاع الشرط.

فمالك رآه معقولا، والجمهور رأوه غير معقول.

والفساد الذي يوجد في بيوع الربا والغرر أكثره حكمي، ولذلك لا ينعقد عندهم أصلا، وإن ترك الربا بعد البيع أو ارتفع الغرر .

16 - أما الصورة الثانية، وهي تحول البيع الباطل إلى عقد آخر صحيح، فهذا يرجع إلى اختلاف الفقهاء في قاعدة (العبرة بصيغ العقود أو معانيها).

يقول السيوطي: هل العبرة بصيغ العقود أو معانيها؟ خلاف، والترجيح مختلف في الفروع. ومن ذلك: لو باع المبيع للبائع قبل قبضه بمثل الثمن الأول ، فهو إقالة بلفظ البيع، وخرجه السبكي على القاعدة، والتخريج للقاضي حسين.

قال: إن اعتبرنا اللفظ لم يصح، وإن اعتبرنا المعنى فإقالة وهو بيع فاسد لأنه وقع على المبيع قبل أن يقبض، ولكنه مع ذلك يتحول إلى إقالة صحيحة، إذ يشتمل العقد على جميع عناصر الإقالة.

وفي الأشباه لابن نجيم: الاعتبار للمعنى لا للألفاظ، صرحوا به في مواضع .

وفي درر الحكام: العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني، ولذا يجري حكم الرهن في بيع الوفاء .

وفي مذهب مالك: أن من باع عقارا أو غيره وشرط على المبتاع أن لا يبيعه ولا يهبه حتى يعطيه الثمن فلا بأس بهذا، لأنه بمنزلة الرهن إذا كان إعطاء الثمن لأجل مسمى .

وهكذا يجري حكم تحول البيع الباطل إلى عقد آخر صحيح ضمن القاعدة التي سبق ذكرها.

البيع الفاسد

التعريف:

1 - البيع: مبادلة المال بالمال، والفساد: ضد الصلاح.

والبيع الفاسد في الاصطلاح: ما يكون مشروعا أصلا لا وصفا. والمراد بالأصل: الصيغة، والعاقدان، والمعقود عليه. وبالوصف: ما عدا ذلك .

وهذا اصطلاح الحنفية الذين يفرقون بين الفاسد والباطل. فالبيع الفاسد عندهم مرتبة بين البيع الصحيح والبيع الباطل. ولهذا يفيد الحكم، إذا اتصل به القبض، لكنه مطلوب التفاسخ شرعا .

أما جمهور الفقهاء فالفاسد والباطل عندهم سيان، فكما أن البيع الباطل لا يفيد الحكم فكذلك الفاسد لا أثر له عندهم . وهذا في الجملة. إلا أن بعض الشافعية وافقوا الحنفية في الفرق بين الفاسد والباطل حيث قالوا: إن رجع الخلل إلى ركن العقد فالبيع باطل، وإن رجع إلى شرطه ففاسد .

الألفاظ ذات الصلة:

أ - البيع الصحيح:

2 - البيع الصحيح هو: البيع المشروع بأصله ووصفه، ويفيد الحكم بنفسه إذا خلا عن الموانع. فالبيع الصحيح يترتب عليه أثره، من حصول الملك والانتفاع بالمبيع وغير ذلك، ولا يحتاج إلى القبض. وهذا متفق عليه بين المذاهب .

ب - (البيع الباطل:

3 - البيع الباطل: ما لا يكون مشروعا بأصله ولا بوصفه، فلا يترتب عليه أثر، ولا تحصل به فائدة، ولا يعتبر منعقدا، فلا حكم له أصلا؛ لأن الحكم للموجود، ولا وجود لهذا البيع شرعا، وإن وجد من حيث الصورة، كالبيع الواقع من الطفل والمجنون، وكبيع الميتة والحر، وكل ما لا يعتبر مالا .

(ر: بطلان، البيع الباطل).

ج - البيع المكروه:

4 - المكروه لغة: خلاف المحبوب. والبيع المكروه عند جمهور الفقهاء: ما كان مشروعا بأصله ووصفه، لكن نهي عنه لوصف مجاور غير لازم . كالبيع عند أذان الجمعة، وبيع المسلم على بيع أخيه ونحوهما.

والبيع المكروه بيع منعقد صحيح عند الجمهور (الحنفية والمالكية والشافعية) فيترتب عليه أثره، كثبوت الملكية في البدلين، لكن فيه إثم إن كان مكروها تحريما على اصطلاح الحنفية، لورود النهي فيه لوصف عارض، وهو اقترانه بوقت النداء لصلاة الجمعة مثلا . أما المكروه تنزيها فلا إثم فيه كبيع الحاضر للبادي على إحدى الروايات عن أحمد.

وقال الحنابلة: لا يصح بيع بعد أذان الجمعة عقب جلوس الإمام على المنبر، لقوله تعالي: (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع) والنهي يقتضي الفساد .

(ر: بيع منهي عنه).

د - البيع الموقوف:

5 - البيع الموقوف هو: ما يكون مشروعا بأصله ووصفه، ويفيد الحكم على سبيل التوقف وامتنع تمامه لأجل غيره، كبيع مال الغير. ويسمى البائع حينئذ فضوليا، لتصرفه في حق غيره بغير إذن شرعي. فمن باع ملك غيره يكون البيع موقوفا على إجازة المالك، إن شاء رده، وإن شاء أجاز، إذا كان المبيع والمتبايعان بحالهم .

والبيع الموقوف بيع صحيح عند الحنفية والمالكية، وهو قول عند الشافعية والحنابلة لصدوره من أهله في محله. وباطل عند الشافعية في الصحيح، وهو رواية أخرى عند الحنابلة لعدم الملك والولاية.

(ر: البيع الموقوف).

الحكم التكليفي:

6 - يحرم الإقدام على البيع الفاسد إذا كان المتصرف عالما بفساده؛ لأن فيه مخالفة شرعية ولو في وصف العقد، والفاسد منهي عنه، والنهي يدل على كونه غير مباح .

أسباب الفساد:

7 - ما يلي من الأسباب تفسد العقد عند الحنفية ولا تبطله، والبيع في هذه الأحوال يفيد الحكم بشرط القبض، ويطبق عليه أحكام الفاسد الآتي ذكرها، وهذه الأسباب تعتبر من أسباب بطلان العقد وعدم اعتباره أصلا عند جمهور الفقهاء، وحيث إن البيع الفاسد هو مصطلح الحنفية فقط فيقتصر على ذكر أسباب الفساد عندهم:

أ - عدم القدرة على التسليم إلا بتحمل الضرر:

8 - من شروط البيع الصحيح: أن يكون المبيع مقدور التسليم من غير ضرر يلحق البائع، فإن لم يمكن تسليمه إلا بضرر يلزمه فالبيع فاسد؛ لأن الضرر لا يستحق بالعقد، ولا يلزم بالتزام العاقد إلا تسليم المعقود عليه، فأما ما وراءه فلا.

وعلى ذلك إذا باع جذعا في سقف، أو آجرا في حائط، أو ذراعا في ديباج فإنه لا يجوز، لأنه لا يمكنه تسليمه إلا بالنزع والقطع، وفيه ضرر بالبائع، والضرر غير مستحق بالعقد. فكان بيع ما لا يجب تسليمه شرعا، فيكون فاسدا .

فإن نزعه البائع وسلمه إلى المشتري قبل أن يفسخ العقد جاز البيع، حتى يجبر المشتري على الأخذ ؛ لأن المانع من الجواز ضرر البائع بالتسليم، فإذا سلم باختياره ورضاه فقد زال المانع .

ولو باع حلية سيفه، فإن كان يتخلص منه من غير ضرر يجوز، وإن كان لا يتخلص إلا بضرر فالبيع فاسد، إلا إذا فصل وسلم .

وكذلك الحكم في بيع ذراع من ثوب يضره التبعيض، وبيع فص خاتم مركب فيه، وكذا بيع نصيبه من ثوب مشترك من غير شريكه، للضرر في تسليم ذلك كله .

ب - جهالة المبيع أو الثمن أو الأجل:

9 - من شروط صحة البيع أن يكون المبيع والثمن معلومين علما يمنع من المنازعة، فإن كان أحدهما مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة فسد البيع. فإذا قال: بعتك شاة من هذا القطيع، أو ثوبا من هذا العدل فسد البيع؛ لأن الشاة من القطيع أو الثوب من العدل مجهول جهالة مفضية إلى المنازعة، لفحش التفاوت بين شاة وشاة، وثوب وثوب فيوجب الفساد. لكن إذا عين البائع شاة أو ثوبا وسلمه إليه، ورضي به جاز، ويكون ذلك ابتداء بيعا بالمراضاة .

ولو باع شيئا بعشرة دراهم، وفي البلد نقود مختلفة، انصرف إلى النقد الغالب، فيصح العقد، لكنه إذا كان في البلد عدة نقود غالبة فالبيع فاسد؛ لأن الثمن مجهول إذ البعض ليس بأولى من البعض .

10 - وإذا كان البيع فيه أجل، يشترط لصحته أن يكون الأجل معلوما، فإن كان مجهولا يفسد البيع، سواء أكانت جهالة الأجل فاحشة، كهبوب الريح ونزول المطر وقدوم فلان وموته ونحو ذلك، أم متقاربة كالحصاد والدياس والنيروز والمهرجان وقدوم الحاج ونحو ذلك؛ لأن الأول فيه غرر الوجود والعدم، والنوع الثاني مما يتقدم ويتأخر فيؤدي إلى المنازعة، فيوجب فساد البيع .

ج - البيع بالإكراه:

11 - الإكراه إذا كان ملجئا، أي بالتهديد بإتلاف النفس أو العضو مثلا، يعدم الرضا ويفسد الاختيار، فيبطل عقد البيع وسائر العقود بغير خلاف.

أما الإكراه غير الملجئ، كالتهديد بالحبس والضرر اليسير، فيفسد البيع عند الحنفية ولا يبطله، فيثبت به الملك عند القبض، وينقلب صحيحا لازما بإجازة المكره؛ لأن الإكراه غير الملجئ لا يعدم الاختيار (الذي هو: ترجيح فعل الشيء على تركه)، وإنما يعدم الرضا (الارتياح إلى الشيء) والرضا ليس ركنا من أركان البيع، بل هو شرط من شروط صحته . كما هو مفصل في بحث (إكراه).

وكذلك بيع المضطر فاسد، كما إذا اضطر شخص إلى بيع شيء من ماله ولم يرض المشتري إلا بشرائه بأقل من ثمن المثل بغبن فاحش .

د - الشرط المفسد:

12 - من شروط صحة البيع أن يكون خاليا عن الشروط المفسدة، وهي أنواع.

منها ما في وجوده غرر، نحو ما إذا اشترى ناقة على أنها حامل؛ لأن الشرط يحتمل الوجود والعدم ولا يمكن الوقوف عليه للحال؛ لأن عظم البطن والتحرك يحتمل أن يكون لعارض، فكان في البيع بهذا الشرط غرر يوجب فساده، لما روي عن النبي صلي الله عليه وسلم: أنه «نهى عن بيع الحصاة وعن بيع الغرر» .

ويروي الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: أن البيع بهذا الشرط جائز، لأن كونها حاملا بمنزلة شرط كون العبد كاتبا أو خياطا ونحو ذلك، وذا جائز، فكذا هذا.

وقد ألحق بعض الفقهاء بهذا المثال شراء بقرة على أنها حلوب، أو قمرية على أنها تصوت، أو كبشا على أنه نطاح، أو ديكا على أنه مقاتل، فالبيع فاسد عند أبي حنيفة، وهو إحدى الروايتين عن محمد، لأنه شرط فيه غرر .

وفي الموضوع أمثلة خلافية يرجع إليها في مظانها.

ومن الشروط الفاسدة التي تفسد العقد: كل شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة للبائع أو للمشتري، وليس بملائم ولا مما جرى به التعامل بين الناس. نحو: إذا باع دارا على أن يسكنها البائع شهرا ثم يسلمها إليه، أو أرضا على أن يزرعها سنة، أو دابة على أن يركبها شهرا، أو ثوبا على أن يلبسه أسبوعا، فالبيع في كل هذه الصور فاسد؛ لأن زيادة المنفعة المشروطة في البيع تكون ربا، لأنها زيادة لا يقابلها عوض في عقد البيع، والبيع الذي فيه ربا فاسد. وكذا ما فيه شبهة الربا، فإنها مفسدة للبيع. (ر: ربا).

ومن الشروط المفسدة: شرط خيار مؤبد في البيع، وكذلك شرط خيار مؤقت بأجل مجهول جهالة فاحشة، كهبوب الريح ومجيء المطر مثلا، وتفصيله في مصطلح: (شرط) .

ه - اشتمال العقد على التوقيت:

13 - من شروط صحة البيع: ألا يكون العقد مؤقتا، فإن أقته فالبيع فاسد؛ لأن عقد البيع عقد تمليك العين، وعقود تمليك الأعيان لا تصح مؤقتة، ولهذا عرف بعض الفقهاء البيع بأنه: عقد معاوضة مالية يفيد ملك عين على التأبيد .

وللتفصيل ينظر مصطلح: (أجل، تأقيت).

و - اشتمال العقد على الربا:

14 - من شروط صحة البيع: الخلو عن الربا؛ لأن البيع الذي فيه ربا فاسد عند الحنفية؛ لأن الربا حرام بنص الكتاب الكريم. قال الله تعالى: (وأحل الله البيع وحرم الربا) .

وكذلك يشترط أن يكون البيع خاليا عن شبهة الربا، واحتمال الربا. قال الكاساني: حقيقة الربا كما هي مفسدة للبيع، فاحتمال الربا مفسد له أيضا، ولأن الشبهة ملحقة بالحقيقة في باب الحرمات احتياطا، وأصله ما روي عن رسول الله صلي الله عليه وسلم: «الحلال بين والحرام بين، فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك» .

ز - البيع بغرر:

15 - الغرر هو خطر حصول الشيء أو عدم حصوله، فإذا كان الغرر في أصل المبيع، بأن يكون محتملا للوجود والعدم، كبيع الثمار قبل أن تخلق، وبيع الطير في الهواء قبل أن يصطاد، فالعقد باطل، وإن كان في أوصافه كبيع الرطب على النخل بتمر مقطوع فالعقد فاسد عند الحنفية لجهالة قدر المبيع .

وتفصيله في مصطلح: (غرر)

ح - بيع المنقول قبل قبضه:

16 - من اشترى عينا منقولة لا يصح بيعه لها قبل قبضها من البائع الأول ، لما روي «أن النبي صلي الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام حتى يقبض» .

ولأنه بيع فيه غرر الانفساخ بهلاك المعقود عليه، لأنه إذا هلك قبل القبض يبطل البيع الأول، فينفسخ الثاني، لأنه بناء على الأول ، وسواء أباعه من بائعه الأول أو من غيره.

وكذلك لو قبض نصف المبيع المنقول الذي اشتراه، فأشرك رجلا فيما اشتراه جاز فيما قبض، ولم يجز فيما لم يقبض؛ لأن الإشراك نوع بيع والمبيع منقول، فلم يكن غير المقبوض محلا له شرعا، فلم يصح في غير المقبوض، وصح في قدر المقبوض . (ر: قبض).

تجزؤ الفساد:

17 - الأصل اقتصار الفساد على قدر المفسد، فالصفقة إذا اشتملت على الصحيح والفاسد يقتصر الفساد فيه على قدر المفسد، ويصح في الباقي، وهذا متفق عليه بين فقهاء الحنفية إذا كان الفساد طارئا.

وقد ورد في صور بيع العينة: ما لو باع شيئا بعشرة ولم يقبض الثمن، ثم اشتراه بخمسة لم يجز، أما إذا اشترى ذلك الشيء مضموما إليه غيره فيصح.

جاء في الهداية: أن من اشترى سلعة بخمسمائة، ثم باعها وأخرى معها بخمسمائة من البائع قبل نقد الثمن، فالبيع جائز في التي لم يشترها من البائع، ولا يجوز في الأخرى لأنه لا بد أن يجعل الثمن بمقابلة التي لم يشترها، فيكون مشتريا للأخرى بأقل مما باع قبل نقد الثمن، وهو فاسد بشبهة الربا .

أما إذا كان الفساد مقارنا للعقد فكذلك الحكم عند أبي يوسف ومحمد، لأنهما لا يفرقان بين الفساد الطارئ والفساد المقارن.

وقال أبو حنيفة: متى فسد العقد في البعض بمفسد مقارن يفسد في الكل لأنه إذا كان الفساد مقارنا يصير قبول العقد في الفاسد شرط قبول العقد في الآخر، وهذا شرط فاسد، فيؤثر في الكل، ولم يوجد هذا المعنى في الفساد الطارئ، فاقتصر الفساد فيه على قدر المفسد.

وعلى ذلك إذا اشترى دينارا بعشرة دراهم نسيئة، ثم نقد بعض العشرة دون البعض في المجلس فسد الكل عند أبي حنيفة؛ لأن الفساد مقارن للعقد، فيؤثر في فساد الكل. وعندهما يصح بقدر ما قبض ويفسد في الباقي، بناء على اقتصار الفساد على قدر المفسد .

أمثلة للبيع الفاسد:

18 - ذكر الحنفية في كتبهم - بعد بيان البيع الباطل - أمثلة عن البيع الفاسد، وذلك بناء على أصلهم من التفرقة بينهما، ومن أمثلة البيع الفاسد: بيع ما سكت فيه عن الثمن، كبيعه بقيمته، وذراع من ثوب يضره التبعيض، وبيع الملامسة والمنابذة لحديث أبي هريرة رضي الله عنه قال: «نهى رسول الله صلي الله عليه وسلم عن الملامسة والمنابذة» وبيع اللبن في الضرع، والصوف على الظهر، واللحم في الشاة، وجذع في سقف، وثوب من ثوبين إذا لم يشترط فيه خيار التعيين.

أما اللبن في الضرع فللجهالة واختلاط المبيع بغيره، وكذا الصوف على الظهر، ولاحتمال وقوع التنازع، وقد «نهى النبي صلي الله عليه وسلم عن بيع لبن في ضرع، وسمن في لبن» .

وأما اللحم في الشاة والجذع في السقف فلا يمكن تسليمه إلا بضرر لا يستحق عليه. وكذلك ذراع من ثوب وحلية في سيف، وإن قلعه وسلمه قبل نقض البيع جاز .

ولو باع عينا على أن يسلمها إلى رأس الشهر فهو فاسد؛ لأن تأجيل الأعيان باطل، إذ لا فائدة فيه؛ لأن التأجيل شرع في الأثمان تيسيرا على المشتري، ليتمكن من تحصيل الثمن، وأنه معدوم في الأعيان فكان شرطا فاسدا.

ومن البيع الفاسد: بيع المزابنة والمحاقلة لنهي النبي صلي الله عليه وسلم عنهما ولشبهة الربا فيهما. ولو باع على أن يقرض المشتري دراهم أو ثوبا على أن يخيطه البائع فالبيع فاسد، «لأنه صلي الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط»، وهذا شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه، وفيه منفعة لأحد العاقدين فيفسد العقد.

والبيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا جهل المتبايعان ذلك فاسد، وكذلك البيع إلى الحصاد والقطاف والدياس وقدوم الحاج لجهالة الأجل، وهي تقضي إلى المنازعة، وإن أسقط الأجل قبل حلوله جاز البيع عند فقهاء الحنفية، خلافا لزفر حيث قال: الفاسد لا ينقلب صحيحا .

19 - هذا، ومن أمثلة البيع الفاسد التي ذكرها الحنفية: البيع بالخمر والخنزير، أو بيعهما مقايضة بالعين، فإذا قوبلا بالعين كما إذا اشترى الثوب بالخمر، أو باع الخمر بالثوب فالبيع فاسد، أما إن قوبلا بالدين كالدراهم والدنانير فالبيع باطل.

ووجه الفرق كما ذكره المرغيناني: أن الخمر والخنزير مال عند أهل الذمة، إلا أنه غير متقوم؛ لأن الشرع أمر بإهانته وترك إعزازه، وفي تملكه بالعقد إعزاز له، وهذا لأنه متى اشتراها بالدراهم فالدراهم غير مقصودة، لكونها وسيلة لما أنها تجب في الذمة، وإنما المقصود الخمر، فسقط التقوم أصلا فبطل العقد، بخلاف مشتري الثوب بالخمر لأن فيه إعزازا للثوب دون الخمر. وكذا إذا باع الخمر بالثوب فيكون العقد

فاسدا، لأنه يعتبر شراء الثوب بالخمر، لكونه مقايضة .

20 - وهناك صور أخرى اختلف فقهاء الحنفية في اعتبارها بيعا فاسدا أو بيعها باطلا، كبيع الحمل، وبيع الطير في الهواء، والسمك في البحر قبل اصطيادهما لو قوبلا بالعرض، وبيع ضربة القانص والغائص . وبيع لؤلؤ في صدف، وكذلك بيع الآبق، واللبن في الضرع .

آثار البيع الفاسد:

21 - تقدم أنه لا فرق بين بيع البيع الفاسد والبيع الباطل عند جمهور الفقهاء (المالكية والشافعية والحنابلة) في الجملة، فكلاهما غير منعقد، فلا اعتبار بالبيع الفاسد شرعا، كما أنه لا اعتبار بالبيع الباطل عندهم .

ولما قال خليل في مختصره: وفسد منهي عنه، فسره الدردير بقوله: أي بطل، أي لم ينعقد، سواء أكان عبادة، كصوم يوم العيد، أم عقدا، كنكاح المريض والمحرم، وكبيع ما لا يقدر على تسليمه، أو مجهول؛ لأن النهي يقتضي الفساد .

وكتب على نص خليل الدسوقي قوله: أي منهي عن تعاطيه. وهذه قضية كلية شاملة للعبادات والمعاملات، وهي العقود .

وصرح الشافعية بأنه لو حذف المتعاقدان المفسد للعقد، ولو في مجلس الخيار، لم ينقلب صحيحا، إذ لا عبرة بالفاسد . وهذا يعني أن الفاسد عندهم لا تلحقه الإجازة، كالباطل عند الحنفية . وقد أخذ القليوبي والجمل وغيرهما على الإمام النووي - رحمه الله تعالي - أنه أهمل هنا فصلا في حكم البيع الفاسد والمقبوض بالشراء الفاسد، وذكروا أحكامه مختصرة .

أما الحنفية فيفرقون بين البيع الفاسد والبيع الباطل، ويعتبرون الفاسد منعقدا خلافا للباطل فإنه غير منعقد، وله أحكام سبقت في مصطلحه.

أما البيع الفاسد فله أحكام نجملها فيما يلي:

أولا - انتقال الملك بالقبض:

22 - البيع الفاسد يفيد الملك بقبض المشتري المبيع بإذن البائع صريحا أو دلالة عند الحنفية، كما إذا قبضه في المجلس وسكت البائع، فيجوز للمشتري التصرف في المبيع، ببيع أو هبة أو صدقة أو إجارة ونحو ذلك، إلا الانتفاع .

قال ابن عابدين: إذا ملكه تثبت له كل أحكام الملك إلا خمسة: لا يحل له أكله، ولا لبسه، ولا وطؤها - إن كان المبيع أمة - ولا أن يتزوجها منه البائع، ولا شفعة لجاره لو عقارا .

ودليل جواز التصرف في المبيع فاسدا حديث «عائشة رضي الله عنها، حيث ذكرت لرسول الله صلي الله عليه وسلم أنها أرادت أن تشتري بريرة، فأبى مواليها أن يبيعوها إلا بشرط: أن يكون الولاء لهم، فقال لها: خذيها واشترطي لهم الولاء، فإن - الولاء لمن أعتق، فاشترتها مع شرط الولاء لهم» . فأجاز العتق مع فساد البيع بالشرط.

ولأن ركن التمليك، وهو قوله: بعت واشتريت، صدر من أهله، وهو المكلف المخاطب مضافا إلى محله وهو المال عن ولاية، إذ الكلام فيهما، فينعقد لكونه وسيلة إلى المصالح، والفساد لمعنى يجاوره، كالبيع وقت النداء، والنهي لا ينفي الانعقاد بل يقرره، لأنه يقتضي تصور المنهي عنه والقدرة عليه؛ لأن النهي عما لا يتصور، وعن غير المقدور قبيح، إلا أنه يفيد ملكا خبيثا لمكان النهي .

واشترطوا لإفادة البيع الفاسد الملك شرطين:

أحدهما: القبض، فلا يثبت الملك قبل القبض، لأنه واجب الفسخ رفعا للفساد، وفي وجوب الملك قبل القبض تقرر الفساد.

والثاني: أن يكون القبض بإذن البائع، فإن قبض بغير إذن لا يثبت الملك .

23 - هذا، واختلف علماء الحنفية في كيفية حصول الملك والتصرف في المبيع بيعا فاسدا. قال بعضهم: إن المشتري يملك التصرف فيه باعتبار تسليط البائع له، لا باعتبار تملك العين، ولهذا لا يجوز أكل طعام اشتراه شراء فاسدا. وذهب بعضهم إلى أن جواز التصرف بناء على ملك العين، واستدلوا بما إذا اشترى دارا بشراء فاسد وقبضها، فبيعت بجنبها دار، له أن يأخذها بالشفعة لنفسه، ولم يملكها لما استحق الشفعة. لكن لا تجب فيه شفعة للشفيع وإن كان يفيد الملك؛ لأن حق البائع لم ينقطع .

أي لأن لكل من البائع والمشتري الفسخ.

انتقال الملك بالقيمة لا بالمسمى:

24 - اتفق الحنفية على أن حصول الملك بالقبض في البيع الفاسد في مقابل قيمة المبيع، لا الثمن المسمى الذي اتفق عليه الطرفان. وذلك لأن العقد منهي عنه، والتسمية فاسدة فلا يجب المسمى، والمعتبر في القيمة يوم القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف، ويوم الإتلاف عند محمد .

ثانيا: استحقاق الفسخ:

25 - البيع الفاسد، مع كونه غير مشروع بوصفه، فالفساد مقترن به، ودفع الفساد

واجب فيستحق فسخه، ولأن الفاسد يفيد ملكا خبيثا لمكان النهي، فكان لكل واحد منهما حق الفسخ، إزالة للخبث ودفعا للفساد. ولأن من أسباب البيع الفاسد اشتراط الربا وإدخال الآجال المجهولة ونحو ذلك، وهذه معصية والزجر عن المعصية واجب، واستحقاق الفسخ يصلح زاجرا عن المعصية، لأنه إذا علم أنه يفسخ، فالظاهر أنه يمتنع عن المباشرة كما علله الفقهاء .

ولا يشترط في فسخه قضاء قاض؛ لأن الواجب شرعا لا يحتاج إلى القضاء . ولكن لو أصرا على إمساك المبيع بيعا فاسدا وعلم بذلك القاضي فله فسخه جبرا عليهما، حقا للشرع .

شروط الفسخ:

26 - الفسخ مشروط بما يلي:

أ - أن يكون بعلم المتعاقد الآخر، ولا يشترط رضاه، ونقل الكاساني عن الكرخي أن هذا الشرط من غير خلاف: ثم نقل عن الأسبيجابي أنه شرط عندهما خلافا لأبي يوسف، وأن الخلاف فيه كالخلاف في خيار الشرط والرؤية.

ب - أن يكون المبيع قائما في يد أحدهما.

ج - أن لا يعرض له ما يتعذر به الرد .

من يملك الفسخ:

27 - الفسخ إما أن يكون قبل القبض أو بعده:

أ - فإن كان الفسخ قبل القبض، فلكل من المتعاقدين الفسخ بعلم صاحبه من غير رضاه؛ لأن البيع الفاسد قبل القبض لا يفيد الملك، فكان الفسخ قبل القبض بمنزلة الامتناع من القبول والإيجاب ، فيملكه كل واحد منهما، لكنه - كما يقول الزيلعي - يتوقف على علمه؛ لأن فيه إلزام الفسخ له، فلا يلزمه بدون علمه .

ب - وإن كان الفسخ بعد القبض: فإما أن يكون الفساد راجعا إلى البدلين أو إلى غيرهما:

(1) فإن كان الفساد في صلب العقد، بأن كان راجعا إلى البدلين: المبيع والثمن، كبيع درهم بدرهمين، وكالبيع بالخمر والخنزير، فكذلك الحكم، ينفرد أحدهما بالفسخ؛ لأن الفساد الراجع إلى البدل راجع إلى صلب العقد، فلا يمكن تصحيحه، لأنه لا قوام للعقد إلا بالبدلين، فكان الفساد قويا، فيؤثر في صلب العقد، بعدم لزومه في حق المتعاقدين جميعا.

(2) وإن كان الفساد غير راجع إلى البدلين، كالبيع بشرط زائد، كالبيع إلى أجل مجهول، أو بشرط فيه نفع لأحدهما:

- فالأسبيجابي قرر أن ولاية الفسخ لصاحب الشرط، بلا خلاف؛ لأن الفساد الذي لا يرجع إلى البدل، لا يكون قويا فيحتمل السقوط، فيظهر في حق صاحب الشرط، فلا يلزمه - وذكر الكرخي خلافا في المسألة:

ففي قول أبي حنيفة وأبي يوسف: لكل منهما الفسخ، لعدم اللزوم، بسبب الفساد.

وفي قول محمد: الفسخ لمن له منفعة الشرط، لأنه القادر على تصحيح العقد بإسقاط المفسد، فلو فسخه الآخر، لأبطل حقه عليه، هذا لا يجوز .

طريق فسخ البيع الفاسد:

28 - يفسخ العقد الفاسد بطريقين:

الأول: بالقول، وذلك بأن يقول من يملك الفسخ: فسخت العقد، أو رددته، أو نقضته، فينفسخ بذلك، ولا يحتاج إلى قضاء ولا رضا البائع، سواء أكان قبل القبض أم بعده؛ لأن استحقاق الفسخ ثبت رفعا للفساد، ورفع الفساد حق لله تعالى، فيظهر في حق الكافة، ولا يتوقف على قضاء ولا رضاء .

الثاني: بالفعل، وذلك بأن يرد المبيع على بائعه بأي وجه، بهبة أو صدقة، أو إعارة، أو بيع أو إجارة، فإذا فعل ذلك، ووقع المبيع في يد بائعه - حقيقة، أو حكما كالتخلية - فهو متاركة للبيع، وبرئ المشتري من ضمانه .

ما يبطل به حق الفسخ:

29 - لا يسقط حق الفسخ بصريح الإبطال والإسقاط، بأن يقول: أسقطت، أو: أبطلت، أو: أوجبت البيع، أو ألزمته؛ لأن وجوب الفسخ ثبت حقا لله تعالى، دفعا للفساد، وما ثبت حقا لله تعالى خالصا، لا يقدر العبد على إسقاطه مقصودا، كخيار الرؤية.

لكن قد يسقط بطريق الضرورة، بأن يتصرف العبد في حق نفسه مقصودا، فيتضمن ذلك سقوط حق الله عز وجل، بطريق الضرورة.

وإذا بطل حق الفسخ لزم البيع، وتقرر الضمان، وإذا لم يبطل لا يلزم البيع، ولا يتقرر الضمان.

وفيما يلي أهم صور ذلك.

الصورة الأولى: التصرف القولي في المبيع بيعا فاسدا.

30 - أطلق الحنفية القول بأنه يبطل حق الفسخ بكل تصرف يخرج المبيع عن ملك المشتري لتعلق حق العبد به . وهذا التعليل هو الذي أصله المالكية، وذلك كما لو جعل المبيع مهرا، أو بدل صلح، أو بدل إجارة، وعللوه قائلين: لخروجه عن ملكه بذلك .

أو وهبه وسلمه؛ لأن الهبة لا تفيد الملك إلا بالتسليم بخلاف البيع.

أو رهنه وسلمه؛ لأن الرهن لا يلزم بدون التسليم.

أو وقفه وقفا صحيحا، لأنه استهلكه حين وقفه وأخرجه عن ملكه .

أو أوصى به ثم مات، لأنه ينتقل من ملكه إلى ملك الموصى له، وهو ملك مبتدأ، فصار كما لو باعه.

أو تصدق به وسلمه أيضا، لأنه لا يخرج عن ملك المتصدق بدون تسليم .

وكذا العتق، فقد استثنوه لقوته وسرايته وتشوف الشارع إليه .

31 - ففي هذه الصور كلها، ينفذ البيع الفاسد، ويمتنع فسخه وذلك:

أ - لأن المشتري ملكه، فملك التصرف فيه.

ب - ولأنه تعلق حق العبد بالعقد الثاني، ونقض العقد الأول ما كان إلا لحق الشرع، وحق العبد عند معارضة حق الله تعالى يقدم بإذنه تعالى، لغناه سبحانه وتعالى وسعة عفوه، وفقر العبد دائما إلى ربه.

ج - ولأن العقد الأول مشروع بأصله لا بوصفه، والثاني مشروع بأصله ووصفه، فلا يعارضه مجرد الوصف.

د - ولأن البيع الثاني حصل بتسليط من جهة البائع الأول ؛ لأن التمليك منه - مع الإذن في القبض - تسليط على التصرف، فلا يتمكن من الاسترداد من المشتري الثاني، وإلا كان ساعيا في نقض ما تم من جهته، ويؤدي إلى المناقضة .

32 - استثنى الحنفية من ذلك: الإجارة. فقرروا أنها لا تمنع من فسخ البيع الفاسد؛ لأن الإجارة تفسخ بالأعذار، ورفع الفساد من الأعذار، بل لا عذر أقوى من الفساد، كما يقول الكاساني .

ولأنها - كما يقول المرغيناني - تنعقد شيئا فشيئا، فيكون الرد امتناعا .

ونص الحنفية على أنه إذا زال المانع من ممارسة حق الفسخ - كما لو رجع الواهب بهبته، أو أفتك الراهن رهنه - عاد الحق في الفسخ؛ لأن هذه العقود لم توجب الفسخ من كل وجه في حق الكل.

لكن يشترط أن يكون ذلك قبل القضاء بالقيمة أو المثل، لا بعده؛ لأن قضاء القاضي بذلك يبطل حق البائع في العين، وينقله إلى القيمة أو المثل بإذن الشرع، فلا يعود حقه إلى العين وإن ارتفع السبب، كما لو قضى على الغائب بقيمة المغصوب بسبب فقده مثلا، ثم وجد المغصوب .

الصورة الثانية: الأفعال التي ترد على المبيع بيعا فاسدا:

33 - ومنها البناء والغرس، فلو بنى المشتري في الأرض التي اشتراها شراء فاسدا بناء أو غرس شجرا:

فذهب أبو حنيفة إلى أنه يمتنع الفسخ بالبناء والغرس، وذلك لأنهما استهلاك عنده، لأنه يقصد بهما الدوام، وقد حصلا بتسليط من البائع، فينقطع بهما حق الاسترداد، كالبيع.

وذهب الصاحبان إلى أن البناء والغرس لا يمنعان من الفسخ، وللبائع أن ينقضهما ويسترد المبيع، وذلك لأن حق الشفعة - مع ضعفه - لا يبطل بالبناء والغرس، فهذا أولى .

34 - ومما يمنع الفسخ الزيادة في المبيع أو النقص منه.

أ - أما الزيادة: فقد قرر الحنفية أن كل زيادة متصلة بالمبيع، غير متولدة منه، كما لو كان المبيع قماشا فخاطه، أو ثوبا فصبغه، أو قمحا فطحنه، أو قطنا فغزله، ففي هذه الصور كلها وأمثالها يمتنع الفسخ، وتلزم المشتري قيمة المبيع.

وأما الزيادة المتصلة المتولدة كسمن المبيع، والزيادة المنفصلة المتولدة كالولد، والزيادة المنفصلة غير المتولدة كالكسب والهبة، فإنها لا تمنع الفسخ .

ب - وأما نقص المبيع، فقد قرروا أنه إذا نقص في يد المشتري، لا يبطل حقه في الرد، ولا يمتنع الفسخ. لكن إن نقص وهو في يده بفعله، أو بفعل المبيع نفسه، أو بآفة سماوية يأخذه البائع منه، ويضمنه أرش النقصان. ولو نقص وهو في يد المشتري بفعل البائع، اعتبر البائع بذلك مستردا له. ولو نقص بفعل أجنبي، خير البائع بأخذه من المشتري أو من الجاني .

35 - وقد وضع الزيلعي من الحنفية ضابطا لما يمتنع به من الأفعال حق الاسترداد والفسخ، فقال: إن المشتري متى فعل بالمبيع فعلا، ينقطع به حق المالك في الغصب، ينقطع به حق المالك في الاسترداد، كما إذا كان حنطة فطحنها .

ثالثا (من أحكام البيع الفاسد): حكم الربح في البدلين بالبيع الفاسد:

36 - صرح فقهاء الحنفية بأنه يطيب للبائع ما ربح في الثمن، ولا يطيب للمشتري ما ربح في المبيع، فلو اشترى من رجل عينا بالبيع الفاسد بألف درهم مثلا وتقابضا، وربح كل واحد منهما فيما قبض، يتصدق الذي قبض العين بالربح، لأنها تتعين بالتعيين، فتمكن الخبث فيها، ويطيب الربح للذي قبض الدراهم؛ لأن النقد لا يتعين بالتعيين .

ومفاد هذا الفرق: أنه لو كان بيع مقايضة (أي بيع عين بعين) لا يطيب الربح لهما؛ لأن كلا من البدلين مبيع من وجه، فتمكن الخبث فيهما معا .

رابعا: قبول البيع الفاسد للتصحيح:

37 - البيع الفاسد إما أن يكون الفساد فيه ضعيفا أو قويا:

أ - فإذا كان الفساد ضعيفا، وهو ما لم يدخل في صلب العقد، فإنه يمكن تصحيحه كما في البيع بشرط خيار لم يوقت، أو وقت إلى وقت مجهول كالحصاد والدياس، وكما في البيع بثمن مؤجل إلى أجل مجهول مثلا، فإذا أسقط الأجل من له الحق فيه قبل حلوله، وقبل فسخه، جاز البيع لزوال المفسد، ولو كان إسقاط الأجل بعد الافتراق على ما حرره ابن عابدين كذلك سائر البياعات الفاسدة تنقلب جائزة بحذف المفسد، فبيع جذع في سقف فاسد، وكذلك بيع ذراع من ثوب وحلية في سيف، لأنه لا يمكن تسليم المبيع إلا بضرر لا يستحق عليه، لكنه إن قلعه وسلمه قبل نقض البيع جاز، وليس للمشتري الامتناع. وبيع ثوب من ثوبين فاسد لجهالة المبيع، لكنه لو قال: على أن يأخذ أيهما شاء جاز لعدم المنازعة . وإن باع بشرط أن يعطيه المشتري رهنا، ولم يكن الرهن معينا ولا مسمى، فالبيع فاسد، لكن إذا تراضيا على تعيين الرهن في المجلس، ورفعه المشتري إليه قبل أن يتفرقا، أو عجل المشتري الثمن يبطل الأجل، فيجوز البيع استحسانا لزوال الفساد .

هذا كله عند أكثر فقهاء الحنفية، خلافا لزفر حيث قال: البيع إذا انعقد على الفساد لا يحتمل الجواز بعد ذلك برفع المفسد، لما فيه من الاستحالة.

ب - أما إذا كان الفساد قويا، بأن يكون في صلب العقد، وهو البدل أو المبدل، فلا يحتمل الجواز برفع المفسد اتفاقا، كما إذا باع عينا بألف درهم ورطل من خمر، فحط الخمر عن المشتري، فهذا البيع فاسد ولا ينقلب صحيحا .

خامسا: الضمان إذا هلك المبيع:

38 - لا يختلف الفقهاء في أن المبيع بيعا فاسدا، إذا هلك وهو في يد المشتري، ثبت ضمانه عليه، وذلك برد مثله إن كان مثليا - مكيلا أو موزونا أو معدودا - ورد قيمته إن كان قيميا، بالغة ما بلغت، سواء أكانت أكثر من الثمن أم أقل منه أم مثله.

وتجب القيمة في القيمي، عند جمهور الحنفية يوم القبض، لأنه به يدخل في ضمانه، فهو اليوم الذي انعقد به سبب الضمان .

وعند محمد تعتبر قيمته يوم الإتلاف (الهلاك)، لأنه بالإتلاف يتقرر المثل أو القيمة

39 - أما لو نقص المبيع بيعا فاسدا في يد المشتري، فالنقص مضمون عليه على النحو التالي:

أ - لو نقص في يد المشتري بفعل المشتري، أو المبيع نفسه، أو بآفة سماوية، أخذه البائع مع تضمين المشتري أرش النقصان.

ب - ولو نقص بفعل البائع، صار بذلك مستردا للمبيع، حتى لو هلك عند المشتري ولم يوجد منه حبس عن البائع، هلك على البائع.

ج - ولو نقص بفعل أجنبي، خير البائع:

- فإن شاء أخذه من المشتري، ثم يرجع المشتري على الجاني.

- وإن شاء اتبع الجاني، وهو لا يرجع على المشتري .

سادسا: ثبوت الخيار فيه:

40 - نص الحنفية على أن خيار الشرط يثبت في البيع الفاسد، كما يثبت في البيع الجائز حتى لو باع عبدا بألف درهم ورطل من خمر، على أنه بالخيار، فقبضه المشتري بإذن البائع، وأعتقه في الأيام الثلاثة لا ينفذ إعتاقه، ولولا خيار الشرط للبائع لنفذ إعتاق المشتري بعد القبض. قال ابن عابدين: ومفاده صحة إعتاقه بعد مضي المدة، لزوال الخيار، وهو ظاهر.

وكما يثبت خيار الشرط في المبيع بيعا فاسدا، يثبت فيه خيار العيب، وللمشتري بعد قبضه أن يرده بالعيب بقضاء وبغير قضاء .

بيع الفضولي

التعريف:

1 - البيع في اللغة: مبادلة شيء بشيء. وفي الشرع هو: مبادلة المال المتقوم بالمال المتقوم تمليكا وتملكا .

والفضولي لغة: من يشتغل بما لا يعنيه.

وأما في الاصطلاح فهو: من لم يكن وليا ولا أصيلا ولا وكيلا في العقد .

وجاء في العناية: أن الفضولي بضم الفاء لا غير، والفضل: الزيادة، وغلب استعمال الجمع (فضول) بدلا من المفرد (فضل) فيما لا خير فيه. وقيل: لمن يشتغل بما لا يعنيه فضولي، وهو في اصطلاح الفقهاء: من ليس بوكيل .

وجاء في حاشية الشلبي على تبيين الحقائق: وفي حاشية ابن عابدين أن الفضولي: هو من يتصرف في حق الغير بغير إذن شرعي، كالأجنبي يزوج أو يبيع. ولم ترد النسبة إلى الواحد وهو الفضل، وإن كان هو القياس، لأنه صار بالغلبة كالعلم لهذا المعنى، فصار كالأنصاري والأعرابي .

هذا، ولفظ الفضولي عند الفقهاء يتناول كل من يتصرف بلا ملك ولا ولاية ولا وكالة، كالغاصب إذا تصرف في المغصوب بالبيع أو غيره، والوكيل إذا باع أو اشترى أو تصرف مخالفا لما أمره به موكله، فهو أيضا يعتبر بهذه المخالفة فضوليا، لأنه تجاوز الحدود التي قيده بها موكله.

الحكم التكليفي:

2 - الفقهاء الذين يرون أن بيع الفضولي باطل مقتضى مذهبهم حرمة الإقدام على بيع الفضولي لأنه تسبب للمعاملات الباطلة. أما من رأى صحته - وهم الحنفية والمالكية - فقد صرح المالكية بأن بيع الفضولي بلا مصلحة للمالك حرام، أما إن باع للمصلحة كخوف تلف أو ضياع فغير حرام، بل ربما كان مندوبا.

ولم نجد للحنفية تصريحا بالحكم التكليفي.

الحكم الإجمالي:

3 - للفقهاء في بيع الفضولي اتجاهان من حيث الجملة.

أحدهما: يجيز البيع ويوقف نفاذه على إجازة المالك.

والثاني: يمنع البيع ويبطله.

وأما الشراء، فإن منهم من يجيزه ويجعله موقوفا على الإجازة كالبيع، ومنهم من لا يجعله كذلك، ومنهم من يذكر فيه تفصيلا.

الأدلة:

4 - استدل القائلون بجواز بيع الفضولي بقوله تعالى: (وتعاونوا على البر والتقوى) وفي هذا إعانة لأخيه المسلم .

واستدلوا أيضا بحديث «عروة بن أبي الجعد البارقي، وهو أن النبي صلي الله عليه وسلم أعطاه دينارا ليشتري له به شاة، فاشترى له به شاتين، فباع إحداهما بدينار، فجاء بدينار وشاة، فدعا له بالبركة في بيعه، وكان لو اشترى التراب لربح فيه» .

وبحديث حكيم بن حزام وهو «أن النبي صلي الله عليه وسلم بعثه ليشتري له أضحية بدينار، فاشترى أضحية، فأربح فيها دينارا، فاشترى أخرى مكانها، فجاء بالأضحية والدينار إلى رسول الله صلي الله عليه وسلم فقال: ضح بالشاة وتصدق بالدينار» .

فهذا رسول الله صلي الله عليه وسلم أجاز هذا البيع، ولو كان باطلا لرده، وأنكر على من صدر منه، وأيضا فإن هذا تصرف تمليك، وقد صدر من أهله فوجب القول بانعقاده، إذ لا ضرر فيه للمالك مع تخييره، بل فيه نفعه، حيث يكفي مؤنة طلب المشتري وقرار الثمن (أي المطالبة) وغيره، وفيه نفع العاقد لصون كلامه عن الإلغاء، وفيه نفع المشتري لأنه أقدم عليه طائعا، فثبتت القدرة الشرعية تحصيلا لهذه الوجوه .

5 - واستدل القائلون بعدم الجواز بما روي عن «حكيم بن حزام قال: سألت رسول الله صلي الله عليه وسلم: فقلت: يأتيني الرجل فيسألني من البيع ما ليس عندي، أبتاع له من السوق ثم أبيعه؟ قال: لا تبع ما ليس عندك» .

واستدلوا أيضا بحديث عمرو بن شعيب قال: حدثني أبي عن أبيه حتى ذكر عبد الله بن عمرو رضي الله عنهما، أن رسول الله صلي الله عليه وسلم قال: «لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في بيع، ولا ربح ما لم يضمن، ولا بيع ما ليس عندك» .

وبما روي أيضا عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلي الله عليه وسلم قال: «لا طلاق إلا فيما تملك، ولا عتق إلا فيما تملك، ولا بيع إلا فيما تملك» .

فهذه الأحاديث تدل على أن بيع الفضولي باطل، لأنه تصرف بلا ملك ولا إذن ولا ولاية ولا وكالة.

وأيضا فإنه باع ما لا يقدر على تسليمه فلم يصح، كبيع الآبق والسمك في الماء والطير في الهواء .

وفيما يلي تفصيل المذاهب في تصرف الفضولي:

(أ) تصرف الفضولي في البيع:

6 - اتفق الفقهاء على أن من شروط البيع: أن يكون المبيع مملوكا للبائع، أو له عليه ولاية أو وكالة تجيز تصرفه فيه، واتفقوا أيضا على صحة بيع الفضولي، إذا كان المالك حاضرا وأجاز البيع، لأن الفضولي حينئذ يكون كالوكيل.

واتفقوا أيضا على عدم صحة بيع الفضولي إذا كان المالك غير أهل للإجازة، كما إذا كان صبيا وقت البيع.

7 - ومحل الخلاف في بيع الفضولي إذا كان المالك أهلا للتصرف وبيع ماله وهو غائب، أو كان حاضرا وبيع ماله وهو ساكت، فهل يصح بيع الفضولي أو لا يصح؟

ذهب الحنفية والمالكية، والشافعي في القديم، وهو أحد قوليه في الجديد، وأحمد في إحدى الروايتين عنه: إلى أن البيع صحيح، إلا أنه موقوف على إجازة المالك.

وذهب الشافعي في القول الثاني من الجديد، وأحمد في الرواية الأخرى عنه: إلى أن البيع باطل .

8 - وهذا كله من حيث الإجمال فقط، وذلك لأن الحنفية يذكرون شروطا لنفاذ بيع الفضولي، وهي عبارة عن بقاء الملك، ويتحقق ببقاء العاقدين: البائع والمشتري، وبقاء المعقود عليه بلا تغيير؛ لأن الإجازة تصرف في العقد، فلا بد من قيامه، وذلك بقيام العاقدين ومحل العقد، كما هو الحال في إنشاء العقد. واشترطوا أيضا أن لا يبيع الفضولي الشيء على أنه لنفسه. وأما الثمن فإنهم اشترطوا قيامه إن كان عرضا، لأن العرض يتعين بالتعيين فصار كالمبيع، ولم يشترطوا قيام الثمن إن كان دينا.

واشترطوا أيضا: بقاء المالك الأول ، وهو المعقود له مع علمه بحال المبيع وقت الإجازة من وجوده أو عدمه؛ لأن العقد موقوف على إجازته، فلا ينفذ بإجازة غيره، فلو مات المالك لم ينفذ بإجازة الوارث، سواء أكان الثمن دينا أم عرضا .

ولو لم يعلم المالك حال المبيع وقت الإجازة من بقائه أو عدمه جاز البيع في قول أبي يوسف أولا، وهو قول محمد، لأن الأصل بقاؤه. ثم رجع أبو يوسف وقال: لا يصح ما لم يعلم المالك قيام المبيع عند الإجازة؛ لأن الشك وقع في شرط الإجازة، فلا يثبت مع الشك .

9 - وإذا أجاز المالك صار المبيع ملكا للمشتري والثمن مملوكا له أمانة في يد الفضولي، فلو هلك لا يضمنه كالوكيل، فإن الإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة، من حيث إنه بها صار تصرفه نافذا، ولذا يسمى هذا النوع من الإجازة (إجازة عقد)

هذا إذا كان الثمن دينا، فإن كان عينا بأن باع الفضولي ملك غيره بعرض معين بيع مقايضة، اشترط قيام الأربعة المذكورة، وهي: العاقدان والمبيع ومالكه الأول، وخامس وهو ذلك الثمن العرض، وإذا أجاز مالك المبيع والثمن عرض - فالفضولي يكون ببيع مال الغير مشتريا للعرض من وجه، والشراء لا يتوقف إذا وجد نفاذا، فينفذ على الفضولي، فيصير مالكا للعرض، والذي تفيده الإجازة أنه أجاز للفضولي أن ينقد ثمن ما اشتراه من ذلك العرض من ماله، ولذا تسمى إجازة العقد، كأنه قال: اشتر هذا العرض لنفسك، وانقده ثمنه من مالي هذا قرضا عليك، فإن كان مثليا فعليه مثله، وإن كان قيميا كثوب فقيمته. فيصير مستقرضا للثوب. والقرض وإن لم يجز في القيميات لكن ذلك إذا كان قصدا. وهنا إنما يثبت ضمنا مقتضى لصحة الشراء، فيراعى فيه شرائط صحة المقتضي، وهو الشراء لا غير .

10 - وصرح الحنفية بأن للفضولي أن يفسخ قبل إجازة المالك، دفعا للحوق الضرر عن نفسه؛ لأن حقوق البيع ترجع إليه، بخلاف الفضولي في النكاح، لأنه معبر محض .

11 - وذكر الحنفية أيضا أن الفضولي بعد الإجازة يصير حكمه حكم الوكيل، حتى لو حط من الثمن ثم أجاز المالك البيع يثبت البيع والحط، سواء علم المالك الحط أو لم يعلم، إلا أنه إذا علم بالحط بعد الإجازة يثبت له الخيار.

ووجهه كما في جامع الفصولين أنه يصير بالإجازة كوكيل، ولو حطه الوكيل لا يتمكن الموكل من مطالبة المشتري به، كذا هذا .

12 - واشترط المالكية لصحة بيع الفضولي ثلاثة شروط:

أحدها: أن لا يكون المالك حاضرا مجلس البيع، ولكنه حاضر في البلد، أو غائب عنه غيبة قريبة، لا بعيدة بحيث يضر الصبر إلى قدومه أو مشورته. فإن كان حاضرا مجلس العقد وسكت لزمه البيع، وللبائع الثمن، فإن مضى نحو عام ولم يطالب بالثمن فلا شيء له على البائع ولا يعذر بجهل في سكوته إذا ادعاه. ومحل مطالبة المالك للفضولي بالثمن ما لم يمض عام، فإن مضى العام وهو ساكت سقط حقه في الثمن. هذا إن بيع بحضرته، أما إن بيع في غيبته فله نقض البيع إلى سنة، فإن مضت سقط حقه في النقض.

ولا يسقط حقه في الثمن ما لم تمض مدة الحيازة، وهي عشرة أعوام .

ثانيها: أن يكون في غير الصرف، وأما فيه فإنه يفسخ.

ثالثها: أن يكون في غير الوقف، وأما فيه فباطل لا يتوقف على رضا واقفه، وإن كان الملك له .

13 - وذكر المالكية أيضا أن للمالك نقض بيع الفضولي، غاصبا أو غيره إن لم يفت، فإن فات بذهاب عينه فقط، فعليه الأكثر من ثمنه وقيمته .

وقالوا: إن للمشتري من الفضولي الغلة قبل علم المالك، إذا كان المشتري غير عالم بالتعدي، أو كانت هناك شبهة تنفي عن البائع التعدي، لكونه حاضنا للأطفال مثلا كالأم تقوم بهم وتحفظهم، أو لكونه من سبب المالك أي من ناحيته ممن يتعاطى أموره، ويزعم أنه وكيل، ثم يقدم المالك وينكر ونحو ذلك. ويدل له مسألة اليمين: أن لا يبيع لفلان، فباع لمن هو من سببه .

وتذكر كتب المالكية أيضا حكما آخر فرعوه على الجواز لم يصرح به غيرهم، وهو حكم قدوم الفضولي على البيع، فقد ذكر الدسوقي في حاشيته: أنه قد قيل بمنعه، وقيل: بجوازه، وقيل بمنعه في العقار والجواز في العروض .

14 - هذا والقول ببطلان بيع الفضولي عند الشافعية هو الصحيح المنصوص عليه في الجديد، وبه قطع صاحب المهذب وجماهير العراقيين، وكثيرون، أو الأكثرون من الخراسانيين كما جاء في المجموع.

وأما القول بانعقاده موقوفا على إجازة المالك فهو القول القديم الذي حكاه الخراسانيون وجماعة من العراقيين، منهم المحاملي في اللباب والشاشي وصاحب البيان.

وأما قول إمام الحرمين: إن العراقيين لم يعرفوا هذا القول، وقطعوا بالبطلان، فمراده متقدموهم كما جاء في المجموع. ثم إن كل من حكاه إنما حكاه عن القديم خاصة، وهو نص للشافعي في البويطي، وهو من الجديد، قال الشافعي في آخر باب الغصب من البويطي: إن صح حديث عروة البارقي، فكل من باع أو أعتق ملك غيره بغير إذنه ثم رضي، فالبيع والعتق جائزان. هذا نصه، وقد صح حديث عروة البارقي السابق نصه، فصار للشافعي قولان في الجديد أحدهما موافق للقديم .

وظاهر كلام الشيخين (أي الرافعي والنووي) على قول الوقف أن الموقوف الصحة، وقال إمام الحرمين: الصحة ناجزة، وإنما الموقوف الملك، وجرى عليه في الأم .

والمعتبر عندهم في الإجازة إجازة من يملك التصرف عند العقد، فلو باع الفضولي مال الطفل، فبلغ وأجاز لم ينفذ.

ومحل الخلاف في بيع الفضولي عندهم كما جاء في نهاية المحتاج ما لم يحضر المالك، فلو باع مال غيره بحضرته وهو ساكت لم يصح قطعا.

والخلاف المذكور عندهم في بيع الفضولي من حيث البطلان أو الانعقاد يجري في كل من زوج ابنة غيره، أو طلق منكوحته، أو أجر داره، أو وهبها بغير إذنه .

15 - والمذهب عند الحنابلة، وعليه أكثر الأصحاب: عدم صحة بيع الفضولي كما جاء في الإنصاف. وجاء فيه أيضا: أن هذا هو الذي جزم به في الوجيز وغيره، وقدمه في الفروع، والمحرر، والرعايتين، والحاويين، والنظم وغيرها.

وذكر صاحب كشاف القناع أن البيع لا يصح، حتى لو كان المالك حاضرا وسكت، ثم أجازه بعد ذلك لفوات شرطه، أي لفوات الملك والإذن وقت البيع .

وأما الرواية التي تصحح بيع الفضولي وتجعله موقوفا على الإجازة، فقد اختارها صاحب الفائق كما جاء في الإنصاف، وقال: قبض ولا إقباض قبل الإجازة .

ب - تصرف الفضولي في الشراء:

16 - ذهب الحنفية إلى أن شراء الفضولي لا يتوقف على الإجازة، إذا وجد نفاذا على العاقد، فإن لم يجد نفاذا يتوقف، كشراء الصغير المحجور عليه. وإنما ينفذ الشراء على المشتري إذا لم يضفه إلى آخر ووجد الشراء النفاذ عليه، ولم يسبق بتوكيل للمشتري من آخر. فأما إن كان كذلك فالشراء يتوقف. وفي الوكالة ينفذ على الموكل، فإنه ذكر في شرح الطحاوي: ولو اشترى رجل لرجل شيئا بغير أمره كان ما اشتراه

لنفسه، أجاز الذي اشتراه له أو لم يجز. أما إذ أضافه إلى آخر، بأن قال للبائع: بع عبدك من فلان، فقال: بعت، وقبل المشتري هذا البيع لفلان فإنه يتوقف .

17 - أما شراء الفضولي عند المالكية فهو كبيعه، أي يتوقف على إجازة المشترى له، فإن لم يجز الشراء لزمت السلعة المشتري الفضولي، فإن كان الثمن مدفوعا من مال المشتري له فلا رجوع له على البائع في حال عدم الإجازة، إلا أن يكون الفضولي (المشتري) أشهد عند الشراء: أنه إنما اشترى لفلان بماله، وأن البائع يعلم ذلك، أو صدق المشتري في قوله، أو تقوم بينة على أن الشيء الذي اشترى به هو ملك المشتري له. فإن أخذ المشتري له ماله، ولم يجز الشراء انتقض البيع فيما إذا صدق البائع، ولم ينتقض في قيام البينة أن المال له، بل يرجع على المشتري بمثل الثمن، ويلزمه البيع على قول ابن القاسم وأصبغ.

وقال ابن الماجشون: القول قول المشتري له، فيحلف أنه ما أمر المشتري، ويأخذ ماله إن شاء من المشتري، وإن شاء من البائع. فإن أخذه من البائع كان له أن يرجع على المشتري ويلزمه الشراء، وإن أخذه من المشتري لم يكن له رجوع على البائع .

18 - وأما الشافعية: فذكروا في شراء الفضولي تفصيلا؛ لأن الفضولي إما أن يشتري لغيره بعين مال الغير، وإما أن يشتري لغيره في الذمة، وإما أن يشتري لغيره بمال نفسه. فإن اشترى لغيره بعين مال الغير ففيه قولان: الجديد بطلانه، والقديم وقفه على الإجازة. وإن اشترى في الذمة نظر إن أطلق أو نوى كونه للغير، فعلى الجديد يقع للمباشر، وعلى القديم يقف على الإجازة، فإن رد نفذ في حق الفضولي. ولو قال: اشتريت لفلان بألف في ذمته، فهو كاشترائه بعين مال الغير. ولو اقتصر على قوله: اشتريت لفلان بألف، ولم يضف الثمن إلى ذمته فعلى الجديد وجهان، أحدهما: يلغو العقد، والثاني: يقع عن المباشر. وعلى القديم يقف على إجازة فلان، فإن رد ففيه الوجهان.

ولو اشترى شيئا لغيره بمال نفسه نظر: إن لم يسمه وقع العقد عن المباشر، سواء أذن ذلك الغير أم لا، وإن سماه نظر: إن لم يأذن له لغت التسمية، وهل يقع عنه أم يبطل؟ وجهان. وإن أذن له، فهل تلغو التسمية، وجهان. فإن قلنا:

نعم، فهل يبطل من أصله، أم يقع عن المباشر؟ فيه الوجهان، وإن قلنا: لا، وقع عن الآذن. وهل يكون الثمن المدفوع قرضا أم هبة؟ وجهان .

19 - وأما شراء الفضولي عند الحنابلة فإنه لا يصح، إلا إن اشترى في ذمته ونوى الشراء لشخص لم يسمه فيصح، سواء نقد الثمن من مال الغير أم لا؛ لأن ذمته قابلة للتصرف، فإن سماه أو اشترى للغير بعين ماله لم يصح الشراء، ثم إن أجازه (أي الشراء) من اشتري له ملكه من حين اشتري له، لأنه اشتري لأجله، فأشبه ما لو كان بإذنه، فتكون منافعه ونماؤه له. فإن لم يجزه وقع الشراء للعاقد ولزمه حكمه، كما لو لم ينو غيره، وليس له التصرف فيه قبل عرضه على من نواه له .

بيع ما لم يقبض

1 - ثبت في الحديث الصحيح عن ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلي الله عليه وسلم قال: «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه». وفي لفظ «حتى يكتاله» وفي لفظ آخر: «حتى يستوفيه» قال ابن عباس (راوي الحديث): ولا أحسب كل شيء إلا مثله. وفي رواية: «إذا اشتريت بيعا فلا تبعه حتى تقبضه» .

وقد ذهب الفقهاء مذاهب في بيع المبيع قبل قبضه.

2 - فمذهب الشافعية، وهو قول أبي يوسف الأول، وقول محمد، وهو أيضا رواية عن الإمام أحمد أنه لا يصح بيع المبيع قبل قبضه، سواء أكان منقولا أم عقارا، وإن أذن البائع، وقبض الثمن. وذلك لحديث «حكيم بن حزام رضي الله عنه، قال: قلت: يا رسول الله: إني أشتري بيوعا، فما يحل لي منها، وما يحرم علي؟ قال: إذا اشتريت بيعا فلا تبعه حتى تقبضه» وحديث ابن عمرو رضي الله عنهما أن النبي صلي الله عليه وسلم قال: «لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في بيع، ولا ربح ما لم يضمن، ولا بيع ما ليس عندك» .

ومعنى «ربح ما لم يضمن» ربح ما بيع قبل القبض . مثل: أن يشتري متاعا، ويبيعه إلى آخر قبل قبضه من البائع، فهذا البيع باطل، وربحه لا يجوز؛ لأن المبيع في ضمان البائع الأول ، وليس في ضمان المشتري منه، لعدم القبض .

ولحديث زيد بن ثابت رضي الله عنه، «أن النبي صلي الله عليه وسلم نهى أن تباع السلع حيث تبتاع، حتى يحوزها التجار إلى رحالهم» . والمراد بحوز التجار: وجود القبض، كما في الحديث قبله .

ولضعف الملك قبل القبض، لانفساخ العقد بتلفه . وهذا هو المعنى الذي علل به الشافعية النهي عن البيع قبل القبض .

وعلل الحنابلة، عدم الجواز على هذه الرواية التي اختارها ابن عقيل من أئمتهم، بأنه لم يتم الملك عليه، فلم يجز بيعه، كما لو كان غير متعين، وكما لو كان مكيلا أو موزونا .

3 - ومذهب الحنفية أنه لا يصح بيع المنقول قبل قبضه، ولو كان من بائعه وذلك للحديث المذكور برواياته، فإنه منهي عن بيع المبيع قبل قبضه.

ولأن في البيع قبل القبض غرر انفساخ العقد الأول ، على تقدير هلاك المبيع في يد البائع، وإذا هلك المبيع قبل القبض ينفسخ العقد، فيتبين أنه باع ما لا يملك، والغرر حرام غير جائز، لأن النبي صلي الله عليه وسلم «نهى عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر» .

ولا يفرق الحنفية في ذلك بين الطعام وبين غيره من المنقولات، وذلك: لقول ابن عباس كما تقدم آنفا: ولا أحسب كل شيء إلا مثله، أي مثل الطعام.

وعضد قول ابن عباس ما روي عن ابن عمر، قال: ابتعت زيتا في السوق، فلما استوجبته، لقيني رجل، فأعطاني فيه ربحا حسنا، فأردت أن أضرب على يده (أي أن أقبل إيجابه، وأتفق على العقد) فأخذ رجل من خلفي بذراعي، فالتفت، فإذا زيد بن ثابت رضي الله عنه فقال: لا تبعه حيث ابتعته، حتى تحوزه إلى رحلك، «فإن رسول الله صلي الله عليه وسلم نهى أن تباع السلع حيث تبتاع، حتى يحوزها التجار إلى رحالهم» .

وعدم الصحة هنا، يعني: الفساد لا البطلان، وإن كان نفي الصحة يحتملهما، لكن الظاهر عند الحنفية هو الفساد؛ لأن علة الفساد هي الغرر، مع وجود ركني البيع، وكثيرا ما يطلق الباطل على الفاسد .

وأجاز الشيخان من الحنفية - أبو حنيفة وأبو يوسف - بيع العقار قبل قبضه استحسانا، وذلك استدلالا بعمومات حل البيع من غير تخصيص، ولا يجوز تخصيص عموم الكتاب بخبر الواحد. ولأنه لا يتوهم انفساخ العقد في العقار بالهلاك، بخلاف المنقول. ولأن العقار مقدور التسليم، ولا يرد عليه الهلاك إلا نادرا بغلبة الماء والرمل، والنادر لا يعتد به.

وقياسا على التصرف في الثمن قبل قبضه، فإنه جائز، لأنه لا غرر فيه، كالتصرف في المهر وبدل الخلع والعتق وبدل الصلح عن دم العمد، لأن المطلق للتصرف، وهو الملك، قد وجد، لكن الاحتراز عن الغرر واجب ما أمكن، وذلك فيما يتصور فيه الغرر، وهو المبيع المنقول، لا العقار .

وخالف الإمام محمد، فلم يجز بيع العقار أيضا قبل قبضه، وهو قول أبي يوسف الأول، وقول الشافعي كما قدمنا وذلك لإطلاق الحديث، وقياسا على المنقول.

وقياسا أيضا على الإجارة ، فإنها في العقار لا تجوز قبل القبض، والجامع اشتمالهما على ربح ما لم يضمن، فإن المقصود في البيع الربح، وربح ما لم يضمن منهي عنه شرعا. والنهي يقتضي الفساد، فيكون البيع فاسدا قبل القبض، لأنه لم يدخل في ضمانه، كما في الإجارة .

4 - ومذهب المالكية أن المحرم المفسد للبيع، هو بيع الطعام دون غيره من جميع الأشياء قبل قبضه، سواء أكان الطعام ربويا كالقمح، أم غير ربوي كالتفاح عندهم.

أما غير الطعام فيجوز بيعه قبل قبضه، وذلك لحديث ابن عباس المتقدم من «ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه». ولغلبة تغير الطعام دونما سواه . لكنهم شرطوا لفساد هذا النوع من البيع، شرطين:

أ - أن يكون الطعام مأخوذا بطريق المعاوضة، أي في مقابلة شيء، بإجارة أو شراء أو صلح أو أرش جناية، أو آل لامرأة في صداقها، أو غير ذلك من المعاوضات، فهذا الذي لا يجوز بيعه قبل قبضه .

أما لو صار إليه الطعام بهبة أو ميراث، مما ليس أخذه بعوض، فيجوز بيعه قبل قبضه.

ب - وأن تكون المعاوضة بالكيل أو الوزن أو العدد، فيشتريه بكيل، ويبيعه قبل قبضه، سواء أباعه جزافا أم على الكيل. أما لو اشتراه جزافا، ثم باعه قبل قبضه، فيكون بيعه جائزا، سواء أباعه جزافا أم على الكيل . وعلى هذا:

فلو اشترى طعاما كيلا، لم يجز له بيعه قبل قبضه، لا جزافا ولا كيلا.

ولو اشتراه جزافا، جاز له بيعه قبل قبضه، مطلقا، جزافا أو كيلا .

5 - وفي مذهب الحنابلة روايات متعددة في الممنوع بيعه قبل قبضه من الأموال، سبق بعضها

فروي أنه لا يجوز بيع الطعام وما أشبهه قبل قبضه مطلقا، سواء أكان مكيلا أم موزونا، أم لم يكن كذلك، خلافا لمالك الذي اشترط فيه الكيل أو الوزن كما قدمنا وذلك لحديث ابن عباس المتقدم «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه» .

ولقول الأثرم: سألت أبا عبد الله، عن قوله: «نهى عن ربح ما لم يضمن» قال: هذا في الطعام وما أشبهه، من مأكول أو مشروب، فلا يبعه حتى يقبضه .

ولقول ابن عبد البر: الأصح أن الذي يمنع من بيعه قبل قبضه: هو الطعام، وذلك لأن النبي صلي الله عليه وسلم «نهى عن بيع الطعام قبل قبضه» فمفهومه إباحة ما سواه قبل قبضه .

ولقول «ابن عمر رضي الله عنهما: رأيت الذين يشترون الطعام مجازفة، يضربون على عهد رسول الله صلي الله عليه وسلم أن يبيعوه حتى يؤووه إلى رحالهم ».

وللحديث المتقدم: «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه» .

ولقول ابن عمر رضي الله عنهما: «كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا، فنهانا رسول الله صلي الله عليه وسلم أن نبيعه حتى ننقله من مكانه» .

ولقول ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن من اشترى طعاما، فليس له أن يبيعه حتى يستوفيه .

قالوا: ولو دخل في ضمان المشتري جاز بيعه، والتصرف فيه، كما جاز ذلك بعد قبضه.

وعلق الشرح الكبير على ذلك بقوله: وهذا أي حديث «من ابتاع طعاما» يدل على تعميم المنع في كل طعام، مع تنصيصه على البيع مجازفة بالمنع. ويدل بمفهومه على أن ما عدا الطعام يخالفه في ذلك .

وفي رواية أخرى عن الإمام أحمد: أن ما كان متعينا، كالصبرة تباع من غير كيل، يجوز بيعها قبل قبضها، وما ليس بمتعين، كقفيز من صبرة، ورطل من زبرة حديد فإنه لا يجوز بيعها قبل قبضها، بل حتى تكال أو توزن.

وهذا قريب من قول مالك المتقدم، في جواز بيع ما شري جزافا، لولا تخصيص مالك المبيع بالطعام. ووجه هذه الرواية ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال: مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا، فهو من مال المبتاع فلما جعله من ضمان المشتري مع أنه لم يقبضه دل على البيع قبل القبض في المتعين .

ولأن المبيع المعين لا يتعلق به حق توفية، فكان من مال المشتري، كغير المكيل والموزون.

وفي رواية ثالثة عن الإمام أحمد: أنه لا يجوز بيع شيء قبل قبضه. وهي التي وافق فيها الإمام الشافعي وغيره، كما تقدم.

ورواية المذهب أن المكيل والموزون والمعدود والمذروع، لا يصح تصرف المشتري فيه قبل قبضه من بائعه . وهذا مروي أيضا: عن عثمان بن عفان رضي الله عنه، وسعيد بن المسيب، والحسن، والحكم، وحماد ابن أبي سليمان، والأوزاعي ، وإسحاق .

ومستند هذه الرواية في التفرقة بين المكيل والموزون ونحوهما وبين غيرهما:

أن الحديث المذكور نهى عن بيع الطعام قبل قبضه، وكان الطعام يومئذ مستعملا غالبا فيما يكال ويوزن، وقيس عليهما المعدود والمذروع، لاحتياجهما إلى حق التوفية . وسواء أكان المعدود متعينا كالصبرة، أم غير متعين كقفيز منها.

أما ما عدا المكيل والموزون ونحوهما، فيجوز التصرف فيه قبل قبضه، وذلك: لما روي «عن ابن عمر رضي الله عنهما قال: أتيت النبي صلي الله عليه وسلم فقلت: إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير. فقال: لا بأس أن تأخذ بسعر يومها، ما لم تفترقا وبينكما شيء» .

قالوا: فهذا تصرف في الثمن قبل قبضه، وهو أحد العوضين .

ضابط ما يمنع من التصرف فيه قبل قبضه:

6 - اختلفت ضوابط الفقهاء، في التصرفات الممنوعة شرعا قبل قبض المبيع:

أ - فاتفق الحنفية والحنابلة، على هذا الضابط وهو:

أن كل عوض ملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل القبض، لم يجز التصرف فيه قبل قبضه، وما لا ينفسخ العقد بهلاكه، جاز التصرف فيه قبل قبضه .

فمثال الأول : المبيع والأجرة وبدل الصلح عن الدين، إذا كان الثمن والأجر والبدل عينا - عند الحنفية - أو كان من المكيل أو الموزون أو المعدود عند الحنبلية.

ومثال الآخر: المهر إذا كان عينا - عند الحنفية - وكذا بدل الخلع، والعتق على مال، وبدل الصلح عن دم العمد - وكذا أرش الجناية، وقيمة المتلف، عند الحنبلية في هذين - كل ذلك إذا كان عينا، يجوز بيعه وإجارته قبل قبضه، وسائر التصرفات .

وعلل الحنابلة هذا الضابط بقولهم: إن المقتضي للتصرف هو الملك، وقد وجد. لكن ما يتوهم فيه غرر الانفساخ، باحتمال هلاك المعقود عليه لا يجوز بناء عقد آخر عليه تحرزا من الغرر، وما لا يتوهم فيه ذلك الغرر، انتفى عنه المانع، فجاز بناء العقد الآخر عليه .

ب - ووضع محمد بن الحسن من الحنفية هذا الضابط، وهو:

(1) أن كل تصرف لا يتم إلا بالقبض، كالهبة والصدقة والرهن والقرض والإعارة ونحوها، يجوز قبل قبض المبيع.

(2) وكل تصرف يتم قبل القبض، كالمبيع والإجارة وبدل الصلح عن الدين إذا كان عينا، ونحوها لا يجوز قبل قبض المبيع.

وتعليله عنده: أن الهبة - مثلا - لما كانت لا تتم إلا بالقبض، صار الموهوب له نائبا عن الواهب، وهو المشتري الذي وهبه المبيع قبل قبضه، ثم يصير قابضا لنفسه، فتتم الهبة بعد القبض.

بخلاف البيع - مثلا - ونحوه مما يتم قبل القبض، فإنه لا يجوز، لأنه إذا قبضه المشتري الثاني لا يكون قابضا عن الأول ، لعدم توقف البيع على القبض، فيلزم منه تمليك المبيع قبل قبضه، وهو لا يصح .

وأشار التمرتاشي إلى أن الأصح ما ذهب إليه الإمام محمد .

ج - وضبط الدردير من المالكية ما يمنع بيع الطعام قبل قبضه، بأن تتوالى عقدتا بيع لم يتخللهما قبض . وهذا مختص بالطعام على رأيهم المتقدم في حصر المنهي عن بيعه قبل قبضه في مطلق الأطعمة الربوية.

ويؤخذ من كلام ابن جزي هذا الضابط، وهو:

أن كل طعام أخذ معاوضة - بغير جزاف - فليس له أن يبيعه حتى يقبضه. وتشمل المعاوضة: الشراء، والإجارة ، والصلح، وأرش الجناية، والمهر، وغيرها - على ما ذكر - فليس له بيعه حتى يقبضه، لكن يجوز له أن يهبه أو يسلفه قبل قبضه .

والتقييد عند المالكية بغير الجزاف، لإخراج ما بيع جزافا بغير كيل ولا عد ولا وزن من الطعام، فإنه يجوز بيعه قبل قبضه، لدخوله في ضمان المشتري بمجرد العقد، فهو مقبوض حكما، فليس فيه توالي عقدتي بيع لم يتخللهما قبض .

كما شرط المالكية في جواز بيع مطلق طعام المعاوضة - بالإضافة إلى شرط قبضه - أن لا يكون القبض من نفسه لنفسه، فإن قبض من نفسه لنفسه، منع بيعه؛ لأن هذا القبض الواقع بين العقدين كلا قبض .

ومعنى هذا أن القبض المعتد به في الجواز، هو القبض القوي، فيجوز بيع الطعام عقبه. أما القبض الضعيف، فهو كلا قبض، فلا يعقب الجواز. مثال ذلك:

- إذا وكله ببيع طعام، فباعه من أجنبي، وقبل قبض الأجنبي الطعام، اشتراه الوكيل منه لنفسه، فإنه يمتنع بيعه من نفسه، لأنه يقبض هذه الحال من نفسه لنفسه.

- وكذلك لو وكله بشراء طعام، فاشتراه وقبضه ثم باعه لأجنبي، واشتراه منه قبل أن يقبضه الأجنبي منه، فإنه يمتنع شراؤه من نفسه، لأنه في هذه الحال يقبض من نفسه لنفسه .

ويستثنى من عدم جواز بيع الطعام إذا قبض من نفسه لنفسه، ما إذا كان القابض من نفسه ممن يتولى طرفي العقد، كوصي ليتيميه، ووالد لولديه الصغيرين، فإنه يجوز بيع طعام أحدهما للآخر، ثم بيعه لأجنبي، قبل قبضه لمن اشتراه له .

د - لم يضع الشافعية ضابطا في هذا الصدد، لكنهم ألحقوا - في الأصح من مذهبهم - بالبيع عقودا أخرى، من حيث البطلان قبل القبض.

فنصوا على أن الإجارة والرهن والهبة - ولو من البائع - باطلة، فلا تصح لوجود المعنى المعلل به النهي فيها، وهو ضعف الملك، وكذلك الصدقة والهدية وعوض الخلع والصلح عن نحو دم، والقرض والقراض والشركة وغيرها .

وجاءت عبارة المنهج عامة، فنصت على أنه: لا يصح تصرف، ولو مع بائع، بنحو بيع ورهن فيما لم يقبض، وضمن بعقد .

لكنهم صححوا تصرف المشتري بالمبيع قبل قبضه بالإعتاق والوصية والتدبير والتزويج والوقف وقسمة الإفراز والتعديل لا الرد، وكذا إباحة طعام اشتراه جزافا، بخلاف ما لو اشتراه مكيلا، فلا بد لصحة إباحته من كيله وقبضه.

وعللوا ذلك بتشوف الشارع إلى العتق - على حد تعبيرهم - وفي معناه بقية التصرفات.

7 - وألحقوا أيضا الثمن المعين، سواء أكان دراهم أم دنانير أم غيرهما بالمبيع في فساد التصرف قبل القبض، فلا يبيعه البائع، ولا يتصرف فيه قبل قبضه، وذلك لعموم النهي، وللتعليل المتقدم .

بل قال ابن حجر: وكل عين مضمونة في عقد معاوضة. كذلك أي لا يتصرف فيها قبل قبضها.

فأما الأموال التي تكون للشخص في يد غيره أمانة كالوديعة، والمال المشترك في الشركة والقراض، والمرهون بعد انفكاكه، والموروث، وما يملكه الغانم من الغنيمة، والمال الباقي في يد الولي بعد بلوغ المولى عليه رشده ونحوها، فيملك بيعها، لتمام الملك في المذكورات .

8 - ولعله لا بأس من الإشارة هاهنا إلى أن الإمام الشوكاني - رحمه الله - طرح ضابطا آخر، شطره مما قرره الشافعية، وقال ما نظيره:

إن التصرفات التي تكون بعوض، تلتحق بالبيع، فيكون فعلها قبل القبض غير جائز. والتصرفات التي لا عوض فيها، تلتحق بالهبة، فيكون فعلها قبل القبض جائزا. ورجح هذا الرأي، واستشهد له بإجماعهم على صحة الوقف والعتق قبل القبض. وبما علل به النهي عن بيع ما لم يقبض، وهو شبهة الربا: فقد روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن طاوسا سأله عن سبب النهي، فأجابه: بأنه إذا باع المشتري المبيع قبل قبضه، وتأخر المبيع في يد البائع، صار كأنه باعه دراهم بدراهم، فإذا اشترى طعاما بمائة دينار مثلا، ودفعها إلى البائع، ولم يقبض منه الطعام، ثم باع الطعام من شخص آخر بمائة وعشرين - مثلا - صار كأنه اشترى بذهبه ذهبا أكثر منه أي اشترى بمائة مائة وعشرين.

قال الشوكاني: ولا يخفى أن مثل هذه العلة لا ينطبق على ما كان من التصرف بغير عوض.

وهذا التعليل أجود ما علل به النهي؛ لأن الصحابة أعرف بمقاصد الرسول صلي الله عليه وسلم .

9 - وقال بعض المالكية: إن هذا النهي تعبد. وأشار الدسوقي منهم إلى أن هذا هو الصحيح عند أهل المذهب، ونقله عن التوضيح .

وقيل: بل هو معقول المعنى، ومعلل بأن الشارع له غرض في ظهوره، وهو سهولة الوصول إلى الطعام، ليتوصل إليه القوي والضعيف.

ولو جاز بيعه قبل قبضه، لباع أهل الأموال بعضهم من بعض، من غير ظهور، ولخفي بإمكان شرائه من مالكه وبيعه خفية، فلم يتوصل إليه الفقير، بخلاف ما إذا منع من ذلك، فإنه ينتفع به الكيال، والحمال، ويظهر للفقراء، فتقوى به قلوب الناس، لا سيما في زمن المسغبة والشدة .

تحديد القبض وتحققه:

10 - مذهب المالكية والشافعية والحنابلة أن قبض كل شيء بحسبه

(أ) فإن كان مكيلا أو موزونا أو معدودا أو مذروعا، فقبضه بالكيل أو الوزن أو العد أو الذرع.

وذلك: لحديث «عثمان رضي الله عنه، قال: كنت أبتاع التمر من بطن من اليهود، يقال لهم: بنو قينقاع، وأبيعه بربح، فبلغ ذلك النبي صلي الله عليه وسلم فقال: يا عثمان: إذا ابتعت فاكتل، وإذا بعت فكل» .

وحديث جابر رضي الله عنه، قال: «نهى النبي صلي الله عليه وسلم عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان: صاع البائع، وصاع المشتري» .

والمالكية شرطوا في قبض المثلي تسليمه للمشتري، وتفريغه في أوعيته .

(ب) وإن كان جزافا فقبضه نقله، وذلك لحديث ابن عمر رضي الله عنهما قال: «كانوا يتبايعون الطعام جزافا بأعلى السوق، فنهاهم رسول الله صلي الله عليه وسلم أن يبيعوه حتى ينقلوه» وفي رواية: «حتى يحولوه» .

(ج) وإن كان منقولا من عروض وأنعام، فقبضه بالعرف الجاري بين الناس كما يقول المالكية: كاحتياز الثوب، وتسليم مقود الدابة .

أو ينقله إلى حيز لا يختص به البائع، عند الشافعية. ويروى هذا عن أبي يوسف، كالشارع ودار المشتري .

وفصل الحنابلة في المنقول من العروض والأنعام فقالوا: إن كان المبيع دراهم أو دنانير، فقبضها باليد. وإن كان ثيابا فقبضها نقلها.

وإن كان حيوانا، فقبضه تمشيته من مكانه .

(د) وإن كان عقارا فقبضه بالتخلية بينه وبين المشتري، بلا حائل دونه وتمكينه من التصرف فيه، بتسليمه المفتاح إن وجد، بشرط أن يفرغه من متاع غير المشتري عند الشافعية .

ولم يشترط ذلك المالكية إلا في دار السكنى، فإن قبضها بالإخلاء عندهم، ولا يكتفى بالتخلية. أما غيرها من العقارات، فيتحقق القبض بالتخلية، وإن لم يخل البائع متاعه منها .

ويشير الشافعية إلى أن هذا التفصيل إنما هو في القبض المصحح للتصرف، أما القبض الناقل للضمان من البائع، فمداره على استيلاء المشتري على المبيع، سواء أنقله أم لا، وسواء أخلى البائع بينه وبينه أم لا، وسواء أأذن له في القبض أم لا، وسواء أكان له الحق في الحبس أم لا، فمتى استولى المشتري على المبيع انتفى الضمان عن البائع، بمعنى أنه لو تلف حينئذ لا ينفسخ العقد، أو تعيب لا يثبت الخيار للمشتري، ولو رجع إلى البائع لا يرجع الضمان إليه .

11 - ولم يفصل الحنفية - وهي رواية ابن الخطاب عن أحمد - هذا التفصيل في القبض، بل اعتبروا التخلية - وهي: رفع الموانع والتمكين من القبض - قبضا حكما على ظاهر الرواية، وروى أبو الخطاب مثل ذلك عن أحمد وشرط مع التخلية التمييز .

نص الحنفية على مذهبهم هذا في الرهن، في التخلية بينه وبين المرتهن، وقالوا: إن التخلية فيه قبض، كما هي في البيع، فإنها فيه أيضا قبض . قالوا: لأنها تسليم، فمن ضرورته الحكم بالقبض، فيترتب عليه ما يترتب على القبض الحقيقي، وهذا هو الأصح .

ومقابل الأصح : المروي عن أبي يوسف، وهو: أنه لا يثبت في المنقول إلا بالنقل .

12 - وعلى هذا لو باع ما اشتراه قبل أن يقبضه فربح، فهذا هو ربح ما لم يضمن، الذي ورد فيه حديث عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما، قال: قال رسول الله صلي الله عليه وسلم «لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في بيع، ولا ربح ما لم يضمن، ولا بيع ما ليس عندك» .

وفسره محمد بن الحسن في كتاب الآثار لما روى هذا الحديث من طريق آخر برواية أخرى، فقال: وأما ربح ما لم يضمن: فالرجل يشتري الشيء، فيبيعه قبل أن يقبضه .

وكذلك فسره الشوكاني، حيث قال: يعني لا يجوز أن يأخذ ربح سلعة لم يضمنها، مثل: أن يشتري متاعا، ويبيعه إلى آخر قبل قبضه من البائع، فهذا البيع باطل، وربحه لا يجوز؛ لأن المبيع في ضمان البائع الأول ، وليس في ضمان المشتري منه، لعدم القبض .

وكذلك فعل البهوتي، حيث قال: والمراد به ربح ما بيع قبل القبض .

وهذا الحديث وإن كان عاما، غير أن الإمام أحمد - رحمه الله - خصه بالطعام، في رواية الأثرم عنه، قال: سألت أبا عبد الله، عن قوله: «نهى عن ربح ما لم يضمن»، قال: هذا في الطعام، وما أشبهه من مأكول أو مشروب، فلا يبيعه حتى يقبضه.

وقال ابن عبد البر: الأصح عن أحمد بن حنبل، أن الذي يمنع من بيعه قبل قبضه: هو الطعام .

بيع الصدقة والهبة قبل القبض:

13 - الصدقة هي: تمليك المال في الحياة من يحتاجه بغير عوض، تقربا إلى الله تعالى، وجوبا أو ندبا .

وهذا التعريف - كما يرى - يشمل الصدقة المفروضة، التي تؤخذ من مال الغني في آخر الحول وهي زكاة المال، أو في آخر شهر الصوم وهي زكاة الفطر تطهيرا للغني والصائم، ويشمل الصدقة المتطوع بها، وهي المستحبة في جميع الأوقات.

وقد جاء في حديث أبي سعيد رضي الله عنه المتقدم آنفا، «نهى النبي صلي الله عليه وسلم عن شراء الصدقات حتى تقبض» .

وفي حديث حكيم بن حزام رضي الله عنه قوله صلي الله عليه وسلم له: «لا تبع ما ليس عندك» .

14 - ويعتبر جمهور الفقهاء من الحنفية والشافعية والحنبلية وبعض المالكية الصدقة ونحوها، كالهبة والرهن والقرض والإعارة والإيداع، من عقود التبرعات، التي لا تتم ولا تملك إلا بالقبض، والعقد فيها قبل القبض يعتبر عديم الأثر .

وعبارة المرغيناني في فصل الصدقة: والصدقة كالهبة لا تصح إلا بالقبض، لأنه (أي التصدق) تبرع كالهبة .

بل قال الكاساني: القبض شرط جواز الصدقة، لا تملك قبل القبض، عند عامة العلماء .

واستدل لذلك: بما روي «عن رسول الله صلي الله عليه وسلم أنه قال خبرا عن الله سبحانه وتعالى: يقول ابن آدم: مالي مالي، وهل لك يا بن آدم من مالك إلا ما أكلت فأفنيت، أو لبست فأبليت، أو تصدقت فأمضيت» اعتبر الله سبحانه وتعالى الإمضاء في الصدقة، والإمضاء هو التسليم. فدل على أنه شرط.

وبما روي عن أبي بكر وعمر وابن عباس ومعاذ بن جبل رضي الله عنهم أنهم قالوا: لا تتم الصدقة إلا بالقبض.

وبأن الصدقة عقد تبرئة، فلا يفيد الحكم بنفسه كالهبة.

وفي الهبة يقول: لو صحت بدون القبض لثبت للموهوب له ولاية مطالبة الواهب بالتسليم، فتصير عقد ضمان، وهذا تغيير المشروع .

وهذا الذي قاله الحنفية، هو الذي يقابل المشهور من مذهب المالكية، وهو ضعيف، عبروا عنه بقولهم: وقيل: إنما تملك بالقبض وهذا النص وإن ورد في الهبة، لكن تعريفهم الصدقة، كما أشرنا إليه قبلا وما يأتي من الأحكام، يفيد التعميم في الهبة والصدقة.

وهو أيضا مذهب الشافعية، إذ قالوا: لا يملك موهوب (بالمعنى الأعم الشامل للصدقة والهدية) إلا بقبض بإذن الواهب .

وجاء في نصوص الشافعية: إذا حلف لا يهب له، فوهب له ولم يقبل، أو قبل ولم يقبض لا يحنث في الأصح .

وذلك لأنه لا بد من القبول والقبض حتى تصح الهبة وتتم.

وكذلك المذهب عند الحنابلة مطلقا كما يقول المرداوي. فقد صرحوا بأن أنواع الهبة: صدقة وهدية ونحلة، ومعانيها متقاربة، وكلها تمليك في الحياة بلا عوض، تجري فيها أحكامها أي تجري أحكام كل واحدة من المذكورات في البقية .

وقالوا: وتلزم الهبة بقبضها بإذن واهب، ولا تلزم قبله، أي قبل القبض بإذن الواهب، ولو كانت الهبة في غير مكيل ونحوه، ففي جميعها لا تلزم إلا بالقبض .

وقد استدل الحنابلة لما ذهبوا إليه - من إطلاق شرط القبض في الهبة ونحوها، كالصدقة التي نواجهها - بما روي عن عائشة رضي الله عنها أن أبا بكر رضي الله عنه نحلها جذاذ عشرين وسقا من ماله بالعالية، فلما مرض قال: يا بنية: كنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا، ولو كنت جذذته أو قبضته كان ذلك، فإنما هو اليوم مال وارث، فاقتسموه على كتاب الله تعالى .

وذكر البهوتي أنه روي عن عمر وعثمان، وابن عمر وابن عباس رضي الله عنهم، نحو هذا، ولم يعرف لهم مخالف من الصحابة.

ورتبوا على اشتراط القبض، جواز رجوع الواهب في هبته (وكذا الصدقة) قبل القبض، لعدم تمام العقد .

وخالف في اشتراط القبض المالكية في مشهور مذهبهم. فقرروا أن الهبة (وكذلك الصدقة كما يؤخذ من تفريعاتهم) تملك بالقول على المشهور، وللموهوب له طلبها من الواهب، إذا امتنع من تسليمها، ليجبره على تمكين الموهوب له منها .

وأشار الحنابلة في كتبهم إلى دليل المالكية وهو حديث ابن عباس - رضي الله عنه - «أن النبي صلي الله عليه وسلم قال: العائد في هبته كالعائد في قيئه» ويروى «في صدقته». ويروى «كالكلب يقيء ثم يعود في قيئه» .

وجاء في نصوص المالكية:

أ - لو قال: داري صدقة أو هبة أو حبس على الفقراء، لا يقضى عليه (لعدم التعيين).

ب - ولو قال: داري صدقة أو هبة أو حبس على زيد، فإنه يقضى عليه بذلك، لأنه قصد البر والقربة حينئذ.

ج - ولو قال: لله علي دفع درهم لزيد أو للفقراء، لا يقضى به مطلقا، وقيل يقضى.

وعللوا هذا بأن القضاء لا بد فيه من تعيين المتصدق عليه أو الموهوب له، ولا بد فيه من قصد القربة .

وفي رواية عن الإمام أحمد أنه في المكيل والموزون لا تصح الهبة والصدقة، ولا تلزم فيه الصدقة والهبة إلا بالقبض.

وفي غيرهما يصح بغير قبض، ويلزم بمجرد العقد. ويثبت فيه الملك بغير قبض.

وحاصل الدليل في هذه التفرقة القياس على البيع، من حيث إنها تمليك، ففي البيع ما لا يلزم قبل القبض، كالصرف والربويات، وفيه ما يلزم قبل القبض، وهو ما عدا ذلك .

والخلاصة أن جمهور الفقهاء يشترطون القبض في التبرعات.

البيع الموقوف

التعريف:

1 - البيع: مبادلة المال بالمال.

وأما الموقوف فهو مشتق من «وقف» يقال: وقفت الدابة وقوفا سكنت، ووقفتها أنا وقفا: جعلتها تقف. ووقفت الدار وقفا حبستها في سبيل الله، ووقفت الأمر على حضور زيد: علقت الحكم على حضوره، ووقفت قسمة الميراث إلى الوضع: أخرتها حتى تضع الحبلى .

ولا يخرج استعمال الفقهاء لهذا اللفظ عن معانيه اللغوية.

وأما البيع الموقوف، فقد عرفه الفقهاء الذين أجازوه بأنه: البيع المشروع بأصله ووصفه، ويفيد الملك على وجه التوقف، ولا يفيد تمامه لتعلق حق الغير به، وهو من البيع الصحيح .

ويقابله البيع النافذ، وهو: البيع الصحيح الذي لا يتعلق به حق الغير. ويفيد الحكم في الحال. فالنافذ هو ضد الموقوف، فمتى قيل: بيع نافذ أريد به أنه بيع غير موقوف . مشروعية البيع الموقوف:

2 - يرى الحنفية والمالكية، والحنابلة في إحدى الروايتين، وهو قول الشافعية في المذهب القديم - كما حكي عن الجديد أيضا - مشروعية البيع الموقوف واعتباره قسما من أقسام البيع الصحيح، لعمومات البيع نحو قوله تعالي (وأحل الله البيع) وقوله عز شأنه (يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم)

وجه الدلالة من هذه الآيات: أن الله سبحانه وتعالى شرع البيع والشراء والتجارة من غير فصل، بين ما إذا وجد من المالك بطريق الأصالة، وبين ما إذا وجد من الوكيل في الابتداء، أو بين ما إذا وجدت الإجازة من المالك في الانتهاء وبين وجود الرضا في التجارة عند العقد أو بعده، فيجب العمل بعمومها إلا ما خص بدليل.

ولما روي عن النبي صلي الله عليه وسلم «أنه دفع دينارا إلى عروة البارقي رضي الله عنه، وأمره أن يشتري له أضحية، فاشترى شاتين، ثم باع إحداهما بدينار، وجاء بدينار وشاة إلى النبي صلي الله عليه وسلم فدعا له بالبركة، وقال عليه الصلاة والسلام: بارك الله في صفقة يمينك» ومعلوم أنه لم يكن مأمورا ببيع الشاة، فلو لم ينعقد البيع الموقوف، لما باع ولما دعا له بالخير والبركة على ما فعل، ولأنكر عليه، لأن الباطل ينكر.

كما أن البيع الموقوف تصرف صدر من أهله في محله فلا يلغو، كما لو حصل من المالك، وكالوصية بالمال ممن عليه الدين، والوصية بأكثر من الثلث ممن لا دين عليه.

والتصرف إذا صدر من أهله في محله تحقق به وجوده، ثم قد يمتنع نفاذه شرعا لمانع، فيتوقف على زوال ذلك المانع، وبالإجازة يزول المانع، وهو عدم رضا المالك به.

ولأن البيع الموقوف يفيد الملكية بدون قبض تماما، كما هو الحكم في البيع الصحيح، فالبيع الموقوف هو بيع صحيح لصدق تعريفه وحكمه عليه. وانعقاد هذا البيع موقوفا على الإجازة لا ينافي كونه صحيحا .

3 - وذهب الشافعية على المشهور من المذهب، والحنابلة في إحدى الروايتين، وهو قول أبي ثور وابن المنذر إلى بطلان العقد الموقوف. واستدلوا بحديث «حكيم بن حزام رضي الله عنه قال: سألت رسول الله صلي الله عليه وسلم فقلت: يأتيني الرجل يسألني من البيع ما ليس عندي، أأبتاع له من السوق ثم أبيعه منه؟ قال: لا تبع ما ليس عندك».

كما احتجوا بقول النبي صلي الله عليه وسلم: «لا بيع ولا طلاق ولا عتاق فيما لا يملك ابن آدم» ولأن وجود السبب بكماله بدون آثاره يدل على فساده.

ويقيسون البيع الموقوف على الطلاق والعتاق

أنواع البيع الموقوف:

4 - عقد البيع يكون موقوفا إذا تعلق به حق الغير، وهو أن يكون ملك الغير أو يكون لغير المالك حق في المبيع .

وقد حصر صاحب «الخلاصة» أنواع البيع الموقوف في خمسة عشر نوعا، وأوصلها صاحب «النهر» إلى ثمانية وثلاثين نوعا، وذكر ابن نجيم في «البحر الرائق» تسعا وعشرين صورة للبيع الموقوف أهمها:

- بيع الصبي المحجور موقوف على إجازة الأب أو الوصي.

- بيع غير الرشيد موقوف على إجازة القاضي.

- بيع المرهون موقوف على إجازة المرتهن.

- بيع العين المستأجرة موقوف على إجازة المستأجر.

- بيع ما في مزارعة الغير موقوف على إجازة المزارع.

- بيع البائع للشيء المبيع بعد القبض من غير المشتري موقوف على إجازة المشتري الأول .

- بيع المرتد عند الإمام أبي حنيفة موقوف على توبته من الردة.

- بيع الشيء برقمه موقوف على تبين الثمن.

- البيع بما باع به فلان والمشتري لا يعلم، فهو موقوف على العلم في المجلس.

- البيع بمثل ما يبيع الناس موقوف على تبين الثمن.

- البيع بمثل ما أخذ به فلان موقوف على تبين الثمن.

- بيع المالك العين المغصوبة موقوف على إقرار الغاصب، أو البرهان بعد إنكاره.

- بيع مال الغير موقوف على إجازته (وهو بيع الفضولي).

- بيع الشريك نصيبه من مشترك بالخلط الاختياري، أو الاختلاط بغير فعل المالكين موقوف على إجازة شريكه.

- بيع المريض مرض الموت عينا من أعيان ماله لبعض ورثته، موقوف على إجازة باقي الورثة ولو كان بمثل القيمة عند أبي حنيفة.

- بيع الوارث التركة المستغرقة بالدين موقوف على إجازة الغرماء.

- أحد الوكيلين أو الوصيين أو الناظرين إذا باع بحضرة صاحبه يتوقف على إجازته (إذا كان مشروطا اجتماعهما على التصرف).

- بيع المعتوه موقوف .

حكم البيع الموقوف:

5 - حكم البيع الموقوف هو أنه يقبل الإجازة عند توافر الشروط الآتية:

أ - وجود البائع حيا، لأنه يلزمه حقوق العقد بالإجازة، ولا تلزم إلا حيا.

ب - وجود المشتري حيا ليلزمه الثمن، وبعد الموت لا يلزمه، ما لم يكن لزمه حال أهليته.

ج - وجود المبيع؛ لأن الملك لم ينتقل فيه، وإنما ينتقل بعد الإجازة، ولا يمكن أن ينتقل بعد الهلاك.

والمراد بكون المبيع قائما، أن لا يكون متغيرا بحيث يعد شيئا آخر، فإنه لو باع ثوب غيره بغير أمره، فصبغه المشتري، فأجاز المالك البيع جاز، ولو قطعه وخاطه ثم أجاز البيع لا يجوز، لأنه صار شيئا آخر.

د - وجود الثمن في يد البائع إذا كان عينا كالعروض، أما إذا كان الثمن دينا كالدراهم والدنانير والفلوس فوجود الثمن في يد البائع ليس بشرط.

ه - وجود المالك؛ لأن الإجازة تكون منه، حتى لو مات المالك قبل إجازته البيع لا يجوز بإجازة ورثته كما يقول الحنفية.

ويرى المالكية انتقال حق إجازة البيع الموقوف إلى الوارث .

هذا، وللتوسع فيما تثبت به الإجازة وسائر المسائل المتعلقة بها (ر: إجازة)

وإذا أجيز البيع الموقوف يستند أثره (أي يسري منذ العقد) على ما سيأتي.

أثر البيع الموقوف:

6 - البيع النافذ يفيد الحكم في الحال، وهو ملكية البائع للثمن والمشتري للمبيع، وتصرف كل منهما فيما في يده من غير حاجة في ذلك إلى شيء آخر، سواء أذكر في العقد تملك البائع للثمن والمشتري للمبيع أم لم يذكر؛ لأن النص على المقتضى بعد حصول الموجب ليس بشرط .

ويشترط لنفاذ البيع أن يكون البائع مالكا للمبيع، أو وكيلا لمالكه أو وصيه، وأن لا يكون في المبيع حق آخر.

وإذا تخلف شرط منها فإن العقد يكون موقوفا فلا يفيد الحكم إلا عند إجازة صاحب الشأن، فإن أجاز نفذ وإلا بطل .

فقبل أن تصدر الإجازة ممن يملكها لا يظهر أثر البيع الموقوف، ويكون ظهور أثره موقوفا على الإجازة، فبيع الفضولي مثلا لا ينفذ ابتداء لانعدام الملك والولاية، لكنه ينعقد موقوفا على إجازة المالك، فإن أجاز ينفذ وإلا يبطل . (ر: بيع الفضولي)

وكذلك إذا باع الراهن الرهن بلا إذن المرتهن، فالبيع موقوف - في أصح الروايات عند الحنفية - لتعلق حق المرتهن به فيتوقف على إجازته، إن أجاز المرتهن أو قضى الراهن دينه نفذ، وإذا نفذ البيع بإجازة المرتهن انتقل حقه إلى بدله .

وللتفصيل (ر: رهن).

هذا، وينبغي التنويه إلى أن البيع الموقوف لا يتوقف دائما نفاذه، وظهور أثره على إجازة شخص غير العاقد، بل هذا هو الأغلب، فقد يكون متوقف النفاذ لا على إجازة أحد، بل على زوال حالة أوجبت عدم النفاذ، كما في بيع المرتد عن الإسلام، فإن نفاذ بيعه يتوقف على عودته إلى الإسلام عند أبي حنيفة .

التصرفات الواقعة على المعقود عليه أثناء التوقف:

7 - التصرفات الواقعة على المعقود عليه في البيع الموقوف أثناء التوقف منها ما يستند أثره إلى وقت إنشاء العقد، ومنها ما يبدأ أثره من حين الإجازة. فالإجازة تارة تكون إنشاء، وتارة تكون إظهارا.

وفيما يلي أمثلة لهذين النوعين من التصرفات.

أولا: التصرفات التي تستند إلى وقت إنشاء العقد:

أ - إذا أجيز بيع الفضولي لمال الغير فإنه يعتبر نافذا مستندا حكمه إلى وقت إنشاء العقد، فيصير المبيع ملكا للمشتري، والثمن ملكا للمالك أمانة في يد الفضولي، لأن الإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة. فإذا هلك الثمن في يد الفضولي قبل الإجازة، ثم أجيز العقد لم يضمنه كالوكيل، وكذلك إذا حط البائع الفضولي من الثمن ثم أجاز المالك البيع يثبت البيع والحط، سواء أعلم البائع بالحط أم لم يعلم، إلا أنه إذا علم بالحط بعد الإجازة يثبت له الخيار. ووجه ذلك أن الفضولي يصير بالإجازة كوكيل، ولو حطه الوكيل لا يتمكن الموكل من مطالبة المشتري به، كذا هذا .

ب - إذا أجاز المالك البيع الموقوف، فإن ملك المبيع يثبت للمشتري من وقت الشراء، ويثبت له بالتالي الحق في كل ما يحدث بالمبيع قبل الإجازة من نماء أو زيادة، كالكسب والولد والأرش وما إلى ذلك .

ثانيا: التصرفات التي يقتصر حكمها على وقت صدور الإجازة:

أ - لا يجوز للمشتري من الفضولي التصرف في المبيع قبل صدور الإجازة، سواء أقبضه أم لم يقبضه . فإذا باع المشتري من الفضولي المبيع من غيره، ثم أجاز المالك بيع الفضولي لا ينفذ بيع المشتري من الفضولي، كما يقول الحنفية، لأن المشتري من الفضولي لم يملك ما اشتراه إلا بعد الإجازة، فبيعه وقع على ما لم يملك.

ب - إذا باع الفضولي شيئا مملوكا لغيره، فإن طلب الشفعة في الشيء الذي باعه يكون وقت الإجازة .

مجلة الأحكام العدلية

مادة (111) البيع الموقوف
البيع الموقوف: بيع يتعلق به حق الغير كبيع الفضولي.
مادة (112) الفضولي
الفضولي: هو من يتصرف بحق الغير بدون إذن شرعي.
مادة (368) البيع الموقوف على الإجازة
البيع الذي يتعلق به حق الغير كبيع الفضولي وبيع المرهون ينعقد موقوفا على إجازة ذلك الغير.
مادة (377) البيع الموقوف
البيع الموقوف يفيد الحكم عند الإجازة.

كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية) بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه

(مادة 216)
إذا انعقد العقد موقوفا غير نافذ بأن كان العاقد فضوليا تصرف في ملك غيره بلا إذنه أو كان العاقد صبيا مميزا فلا يظهر أثره ولا يفيد ثبوت الملك إلا إذا أجازه المالك في الصورة الأولى والولي أو الوصي في الصورة الثانية ووقعت الإجازة مستوفية شرائط الصحة.

(مادة 76)
إذا استلم المشتري العين المبيعة عقارا كانت أو منقولا على أنها مملوكة للبائع فله أن يتصرف فيها بجميع التصرفات ولا يمنع تصرفه من استرداد العين لمستحقها إذا ظهر أنها مستحقة للغير وثبت حقه فيها.

(مادة 300)
من باع ملك غيره لآخر بغير إذنه انعقد بيعه موقوفا على إجازة المالك فإن أجازه نفذ وإلا بطل.
(مادة 301)
يشترط لصحة الإجازة من المالك الذي بيع ملكه بغير إذنه أن يكون كل من البائع والمشتري وصاحب المتاع المبيع حيا وأن يكون المبيع قائما على حاله لم يتغير تغيرا به يعد شيئا آخر وأن يكون الثمن باقيا إن كان عرضا معينا.
(مادة 302)
إذا أجاز المالك بيع الفضولي الذي تصرف في ماله بغير إذنه إجازة معتبرة بالقول أو بالفعل تعتبر إجازته توكيلا له عنه في البيع ويطالب الفضولي بالثمن إن كان قبضه من المشتي وإن لم يكن قبضه منه فلا يجبر المشتري على أدائه للمالك لكن إن دفعه إليه صح الدفع وبرئ. وسكوت المالك عند بيع الفضولي ماله بلا إذنه لا يكون رضا منه بالبيع.
(مادة 303)
إذا لم يجز المالك بيع الفضولي وكان المشتري قد أدى للفضولي الثمن غير عالم وقت الأداء أنه فضولي باع ملك غيره بغير إذنه فله الرجوع عليه بالثمن إذن كان قائما وبمثله إن كان هالكا وإن كان قد أداه إليه عالما أنه فضولي وهلك الثمن في يده فلا رجوع له عليه بشيء منه.
(مادة 304)
إذا سلم الفضولي للمشتري العين التي باعها له بدون إذن مالكها فهلكت في يد المشتري فللمالك أن يضمن قيمتها أيهما شاء من الفضولي أو المشتري وأيهما اختار ضمانه برئ الآخر.

(مادة 334)
إذا انعقد البيع موقوفا غير نافذ بأن كان العاقد فضوليا باع ملك غيره بلا إذنه أو كان العاقد صبيا مميزا أو صبية كذلك فلا يفيد ملك المبيع للمشتري ولا ملك الثمن لصاحب المبيع إلا إذا أجازه المالك في الصورة الأولى والولي أو الوصي في الصورة الثانية ووقعت الإجازة مستوفية شرائط الصحة.

(مادة 349)
تأجير المشتري المبيع قبل قبضه ولو من بائعه أو بيعه قبل قبضه ولو منه وهو منقول غير جائز فلا يصير به قابضا للمبيع.
وإن وهب المشتري العين المبيعة قبل قبضها أو رهنها قبله وقبضها الموهوب له أو المرتهن جاز وقام قبضه مقام قبض المشتري.

(مادة 400)
علم المشتري بكون المبيع ليس ملكا للبائع لا يمنع من رجوعه بالثمن على البائع عند استحقاق المبيع.

(مادة 410)
إذا بنى المشتري أو غرس في المبيع الذي اشتراه حال كونه عالما بأن البائع لم يكن مالكا له وأنه باعه إليه بلا أمر مالكه فلا حق له في الرجوع بقيمة البناء والغراس وإنما يملكون له حق في الرجوع بالثمن فقط.
فإن كان المشتري جاهلا وقت الشراء أن البائع باعه بأمر المالك أو بغير أمره وغره البائع بقوله أمرني المالك بالبيع فاشترى وغرس أو بنى في المبيع ثم استحقه مالكه وأنكر الأمر بالبيع يكون الحق للمشتري في الرجوع بالثمن وبقيمة البناء والغراس.

مشروع تقنين الشريعة الإسلامية على مذهب الإمام الأعظم ابى حنيفة (رضى الله عنه ) إعداد اللجنة التحضيرية لتقنين الشريعة الإسلامية بإشراف مجمع البحوث الإسلامية الطبعة التمهيدية (1392ه 1972م )

من باب البيع

مادة (8):

يشترط لنفاذ البيع أن يكون العاقد ذا ولاية على إنشاء العقد ، وألا يكون في المبيع حق لغير البائع .

المذكرة الإيضاحية

شرط النفاذ : هو مالا يثبت الحكم بدونه ، وإن كان ينعقد التصرف بدونه .

ولنفاذ البيع شروط تضمنها نص المادة وهي : الملك أو الولاية وألا يكون في المبيع حق لغير البائع .

۱- فاشتراط الملك أو الولاية يترتب عليه عدم نفاذ بيع الفضولي ، لانعدام الملك و الولاية ، وإن كان ينعقد موقوفا على إجازة المالك ، فإن أجاز نفذ ، وإلا بطل ولبيع الفضولي وشرائه شروط تذكر عند الكلام عليه .

والولاية : إما ذاتية - وهي ولاية الشخص البالغ العاقل على ماله .

أو متعدية - وهي ولايته على غيره . وهذه الولاية قد يكون مصدرها المالك نفسه ، کولاية الوكيل والوصي المختار . وقد يكون مصدرها الشرع ، كولاية الأب والجد والوصي ، أو من له الولاية العامة كتولية القاضي ...

وتفصيل الكلام عن الولاية يأتي في باب الولاية ...

۲ - واشتراط ألا يكون في المبيع حق لغير البائع ، لأنه لو تعلق به حق الغير لا ينعقد كالمرهون والمستأجر ، وإن وقع البيع هل يكون فاسدا ، أم مريحا موقوفا ؟ الصحيح أنه موقوف ، لأن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى مال متقوم ملوك له مقدور التسليم من غير ضرر يلزمه .

مشروع تقنين الشريعة الإسلامية على مذهب الإمام مالك رضي الله عنه إعداد اللجنة التحضيرية لتقنين الشريعة الإسلامية بإشراف مجمع البحوث الإسلامية الطبعة التمهيدية 1392 ه - 1972 م

مادة (26) :
( يصح بيع الفضولي ويتوقف لزومه على إجازة مالك المبيع ، فإذا أجازه رجع بالثمن على الفضولي لا على المشتري، وإن رده وكان المشتري قد استغل المبيع قبل الرد فالغلة له إلا أن يعلم أن البائع فضولي ، فتكون الغلة للمالك .
وشراء الفضولي كبيعه في الأحكام السابقة ).
إيضاح
الفضولي هو الذي يبيع ملك غيره بدون إذنه ، وإنما طولب الفضولي دون المشتري بالثمن في حالة إجازة البيع ، لأن المالك لما أجاز بيعه ، صار وكيلا عنه ، والموكل إنما يطلب الثمن من وكيله ، لا ممن اشترى منه ، وكانت الغلة للمشتري في حالة عدم علمه بأن البائع فضولي ، لأنه ذو شبهة ملك ، والغلة لذى الشبهة كما سيأتي في باب الاستحقاق .