موسوعة قانون المرافعات
1- النص فى المادة 293 من قانون المرافعات على أنه " فى الأحوال التى لا يجوز فيها تنفيذ الحكم أو الأمر إلا بكفالة يكون للملزم بها الخيار بين أن يودع خزانة المحكمة من النقود أو الأوراق المالية ما فيه الكفاية و بين أن يقبل إيداع ما تحصل من التنفيذ خزانة المحكمة أو تسليم الشىء المأمور بتسليمه فى الحكم أو الأمر إلى حارس مقتدر ". مؤداء أنه يشترط لصحة التنفيذ وفقا لنص هذه المادة أن يقدم الدليل على أن المحكوم له قد نفذ شرط الكفالة على الوجه المشار إليه فى هذه المادة و لم يكتف المشرع بأن يقوم المحكوم له بابداء رغبته فى الخيار على الوجه المبين بهذه المادة بل نص فى المادة 294 مرافعات على أن يعلن إختياره للمحكوم عليه إما على يد محضر بورقة مستقلة أو ضمن إعلان سند التنفيذ أو ورقة التكليف بالوفاء . ثم أضاف فى المادة 295 مرافعات النص على أن لذوى الشأن خلال ثلاثة أيام التالية لهذا الإعلان أن ينازع فى إقتدار الحارس أو كفاية ما يودع . و إذ كان الثابت أن الحكم القاضى بحل الشركة و تصفيتها قد صدر مشمولا بالنفاذ المعجل بشرط تقديم الكفالة و قام المحكوم لهم و من بينهم الطاعن بتنفيذ هذا الحكم تنفيذا جبريا بتسليم الطاعن بصفته مصفيا موجودات الشركة و تحرير محضر الجرد دون قيامهم بأعمال شرط الكفالة وفقا لنص المادتين 293 ، 294 مرافعات فإن هذا التنفيذ يكون باطلا و إذ كان الضرر قد إفترضه المشرع إفتراضا فى المادتين 293 ، 294 مرافعات فلا يلزم المنفذ ضده باثباته و لا يكلف الحكم بالتحدث عنه .
(الطعن رقم 27 لسنة 45 جلسة 1979/05/07 س 30 ع 2 ص 291 ق 238)
2- تمثيل المصفى للشركة فى فترة التصفية متعلق فقط بالأعمال التى تستلزمها التصفية و بالدعاوى التى ترفع من الشركة أو عليها أما إذا تعلق الأمر بالشروع فى تنفيذ الحكم القاضى بحل الشركة و تصفيتها و تعين أحد الشركاء مصفيا لها فإنه لا يعدو أن يكون حكما من الأحكام التى يراد تنفيذها هنالك ، لا تختلط صفة المصفى مع صفة المحكوم له ، لأن الأمر لا يتعلق حينئذ بالمنازعة فيما قضى به الحكم من تعينه مصفيا أو سلطاته فى التصفية أو بصحة الإجراءات التى إتخذها بحسبانه مصفيا لشركة تحت التصفية و إنما يتعلق الأمر بجواز تنفيذ حكم و بصحة إجراءات هذا التنفيذ لذلك لا تكون صفته كمصف ملحوظه و إنما تبرر فقط صفته كمطالب تنفيذ محكوم له و إذ إلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فقضى برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم إختصامه بصفته مصفيا فإنه يكون قد التزم صحيح القانون .
(الطعن رقم 27 لسنة 45 جلسة 1979/05/07 س 30 ع 2 ص 291 ق 238)
تعليق التنفيذ على شرط الكفالة:
إذا كانت الكفالة مقررة بقوة القانون أو بأمر المحكمة على نحو ما تقدم، فلا يجوز التنفيذ إلا بتحقق هذا الشرط، والملازم بها الخيار بين أن يقدم كفيلاً مقتدراً ويكفي في ذلك تقديم خطاب ضمان أو أن يودع خزينة المحكمة من النقود أو الأوراق المالية كالأسهم والسندات بما فيه الكفاية إذا ما ألغي الحكم استئنافياً أو ألغى وصف النفاذ في حالة التظلم منه، وبين أن يقبل إيداع ما يحصل من التنفيذ خزانة المحكمة أو تسليم الشيء المأمور بتسليمه في الحكم أو الأمر إلى حارس مقتدر يختاره المحكوم له ويقبله المحكوم عليه وإلا وجب استصدار حكم بذلك من قاضي التنفيذ، وذلك عملاً بالمادة (293) من قانون المرافعات، وقد وردت طرق تنفيذ شرط الكفالة علي سبيل التحديد والحصر، ومن ثم لا يجوز للملزم بها أن يعلن المنفذ ضده بخياره لطريق آخر كما لو اختار نفسه كفيلاً مقتدراً وفي هذه الحالة لا يكون شرط الكفالة قد تحقق ويمتنع على قلم الكتاب وضع الصيغة التنفيذية على الحكم مثلما يمتنع عندما يتخلف هذا الشرط، كما يمتنع قلم المحضرين عن التنفيذ حتى لو وضعت الصيغة التنفيذية بطريق الخطأ، وإلا جاز رفع إشكال في التنفيذ لعدم تحقق شرط الكفالة ، وحينئذٍ يحكم قاضي التنفيذ بوقف التنفيذ، فإن كان التنفيذ قد تم، جاز رفع دعوى مستعجلة بعدم الإعتداد بالتنفيذ أو دعوى تنفيذ موضوعية ببطلانه. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء : التاسع ، الصفحة : 619)
لا يلزم المحكوم لصالحه بتقديم الكفالة إذا لم يبد رغبته في استعمال حقه في تنفيذ الحكم تنفيذاً معجلاً كما أنه لا يلزم بتقديم هذه الكفالة إذا هو تريث حتى أصبح الحكم المشمول بالنفاذ المعجل حائزاً قوة الشيء المحكوم به.
وإذا إتفق الطرفان على أن التنفيذ مشروط بدفع الكفالة إلا أنهما إختلفا حول شروط قيام الكفالة وما إذا كانت الشروط المنصوص عليها في المادة 293 متوافرة أم لا ففي هذه الحالة يشترط لصحة التنفيذ قيام المحكوم له بتقديم الكفالة على النحو المنصوص عليه في المادة 293 مرافعات ومؤداها أنه مخير بين ثلاثة طرق أولهما تقديم كفيل مقتدر وثانيهما إيداع نقود أوراق مالية في خزانة المحكمة وثالثها قبول إيداع المبالغ التي تحصل من التنفيذ خزانة المحكمة أو بتسليم الأشياء المحكوم بتسليمها إلى حارس مقتدر.
وقد أوجب المشرع على المحكوم له في المادة 294 مرافعات أن يعلن المحكوم ضده بالطريق الذي اختاره لتقديم الكفالة إما على يد محضر بورقة مستقلة وإما ضمن إعلان السند التنفيذي أو ورقة التكليف بالوفاء وأجاز المشروع في المادة 295 مرافعات لذي الشأن خلال الثلاثة أيام التالية للإعلان أن ينازع في اقتدار الكفيل أو الحارس أو في كفاية ما يودع وعلى ذلك لا يجوز لطالب التنفيذ مباشرة الإجراءات إلا بعد مضي الأيام الثلاثة فإذا رفعت دعوى المنازعة في اقتدار الكفيل أو الحارس فلا يجوز له اتخاذ أي إجراء إلا بعد أن يحكم برفضها أو يقضي فيها بحكم ينهي الخصومة فيها ضد رافعها فإذا باشر المحكوم له التنفيذ قبل مضي الأيام الثلاثة أو قبل أن يقضي في دعوى المنازعة في حالة رفعها كان التنفيذ باطلاً وجاز للمحكوم ضده أن يلجأ لقاضي التنفيذ مستشكلاً فيه وعليه أن يقضي في هذه الحالة بوقف التنفيذ متى استبان له من ظاهر المستندات أن مباشر التنفيذ خالف الإجراءات التي نص عليها القانون على النحو سالف بيانه.
وفي حالة ما إذا اختار طالب التنفيذ إيداع المبلغ الذي سيحصل من التنفيذ خزانة المحكمة فقد ذهب رأي الفقه إلى عدم لزوم إعلان المنفذ ضده بذلك لأنه في هذه الحالة ينتفي أي سبب للمنازعة ويكون للمحكوم له البدء فوراً في التنفيذ لأن طالب التنفيذ إنما يعلن خصمه بالخيار المذكور حتى يتمكن من المنازعة في طريق تقديم الكفالة والمعارضة غير مقصودة إلا في حالة الاختيار بين تقديم حارس أو إيداع أوراق أو نقود تفي بالضمان إما في حالة إيداع المتحصل من التنفيذ خزانة المحكمة فلا يتصور قيام معارضة في ذلك لأن هذا الأمر سيتم بمجرد حصول التعهد وبمعرفة المحضر الذي يباشر التنفيذ دون تدخل من جانب طالب التنفيذ وأضافوا أنه لهذا جاءت المادة 295 مرافعات قاطعة الدلائل على قصر المعارضة على الحالتين الأوليين الواردتين في صدر المادة 293 دون الحالة الثالثة وهي حالة إيداع المتحصل من التنفيذ. (قضاء الأمور المستعجلة للأستاذين راتب ونصر الدين كامل الطبعة السابعة ص 876. والتنفيذ للدكتور وجدي راغب ص 95 والتنفيذ للدكتور عبد الباسط جميعي طبعة سنة 1975 ص 92 ومستعجل الإسكندرية 1953/11/22 في الدعوي رقم 2903 لسنة 1953) ونادى الرأي الأخر بأن الرأي الأول يتعارض مع عموم النص التي لا تتضمن هذه التفرقة خصوصاً وأن المحكوم عليه قد يرى أن النفاذ المعجل سيصيبه بضرر لا يكفي لتعويضه مجرد حصوله على حصيلة التنفيذ فمصلحته في المنازعة قائمة حتى في هذه الصورة من صور تنفيذ الكفالة الدكتور محمد عبد الخالق عمر صفحة 141 ومستعجل مصر 1951/11/27 المحاماة سنة 23 ص 534) والرأي الأول هو الراجح فقهياً وقضاء وهو الذي نؤيده. (التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية، الجزء : السابع ، الصفحة : 174)
الإجراءات المتعلقة بالكفالة في النفاذ المعجل:
المقصود بالكفالة وعلتها:
الكفالة هي ضمان يقدمه طالب التنفيذ عند تنفيذ الحكم تنفيذاً معجلاً بحيث يمكن إعادة الحال إلى ما كانت عليه إذا ما ألغي الحكم الذي أجري التنفيذ بمقتضاه من المحكمة الإستئنافية نتيجة للطعن فيه بالإستئناف ولذلك لا تقدم الكفالة إلا إذا أراد المحكوم له الشروع في تنفيذ الحكم معجلاً ، أما إذا تريص حتى أصبح الحكم أو الأمر المشمول بالنفاذ المعجل مع الكفالة نهائياً، وبذلك يصبح تنفيذه حسب القواعد العامة، فلا يجب عليه تقديم الكفالة (محمد حامد فهمي - بند 27 ص 24، رمزي سيف - بند 26 ص 39 وجدى راغب ج 88 ، أمينة النمر - بنده 142 ص 188)، فمثلا لو أن حكماً صدر في مادة تجارية يجب فيها تقديم الكفالة في جميع حالات النفاذ المؤقت، وشرع المحكوم له في اتخاذ إجراءات التنفيذ قبل أن يحوز الحكم قوة الأمر المقضي فإنه يلتزم بتقديم الكفالة لأن التنفيذ يكون في هذه الحالة معجلاً. أما إذا لم يشرع المحكوم له في التنفيذ و انقضى ميعاد الطعن في الحكم الإبتدائي بالإستئناف دون أن يرفع المحكوم عليه إستئنافاً عن الحكم فعلاً ، أو سقط حقه في الإستئناف لأي سبب من الأسباب فإن المحكوم له لا يلتزم بتقديم الكفالة في هذه الحالة، إذ إن تنفيذ الحكم يتم وفقاً للقاعدة العامة.
الكفالة وجوبية أو جوازية :
والكفالة قد تكون وجوبية كما هو الحال في النفاذ المعجل القانوني للأحكام الصادرة في المواد التجارية وفقاً للمادة 289 مرافعات، وقد تكون الكفالة جوازية بحيث تخضع لمطلق السلطة التقديرية للقاضي في الحكم بها أو عدم الحكم بها، وهذا هو الأصل في كافة حالات النفاذ المعجل، فيما عدا حالة النفاذ المعجل في المواد التجارية إذ لا سلطة تقديرية للمحكمة في شأنها بل يجب الحكم بها دائماً، كما أن هناك حالات أخرى لايجوز الحكم فيها بالكفالة وهي منصوص عليها في قوانين أخرى مثل ما تنص عليه المادة السادسة من قانون العمل من أن النفاذ المعجل في الدعاوى التي يرفعها العمال والصبية المتدرجون وعمال التلمذة والمستحقون عنهم عن المنازعات المتعلقة بأحكام قانون العمل يكون بلا كفالة، والحكمة في ذلك هي عدم مقدرة العامل على تقديم هذه الكفالة بحيث إذا أجبر على تقديم الكفالة قبل الشروع في التنفيذ لاستحال عليه القيام بهذا التنفيذ.
طرق تقديم الكفالة:
وقد أجاز المشرع الملزم بالكفالة عند طلبه إجراء التنفيذ المعجل أن يختار طريقاً من طرق تقديم الكفالة، وهذه الطرق نصت عليها المواد 293 و 294 و 295 وتم تعديل بعض هذه المواد بموجب القانون رقم 25 لسنة 1971 وهذه الطرق هي :
(أ) أن يودع المحكوم له خزانة المحكمة المختصة بالتنفيذ مبلغاً كافياً من . النقود أو من الأوراق المالية كالأسهم والسندات، وتقدير كفاية المبلغ متروك لسلطة المحكمة ولا يشترط أن يكون المبلغ مساوياً لقيمة الحكم المنفذ به (محمد. عبدالخالق به بند 250 ص 247 فتحي والي - بند 27 : ص 77)، بل ينبغي أن يكون المبلغ كافياً لتعويض الضرر الذي قد يصيب المحكوم عليه من جراء التنفيذ المعجل.
(ب) أن يودع المتحصل من التنفيذ خزانة المحكمة، أو أن يقوم بتسليم الشیء إلى حارس مقتدر إذا كان الحكم صادرا بتسليم شيء.
(ج) تقديم كفيل مقتدر، وهذا الطريق كان منصوصاً عليه في قانون المرافعات السابق، ثم ألغي في قانون المرافعات الحالي الصادر سنة 1998 سداً لباب المنازعات التي تثار حول اقتدار و ملاءمة الكفيل، وهو تبرير غير مقنع (فتحي والي - ص 77 هامش رقم 2)، وقد كشف التطبيق العملي عن عيوب هذا الإلغاء، ولذلك أصدر المشرع القانون رقم 25 لسنة 1971 وعدل المادة 292 والمادة 295 وأضاف هذا الطريق مرة أخرى بغرض التيسير على طالب التنفيذ، ولا يمتاز به هذا الطريق عن غيره من الطرق من أنه يسمح للنقود بالتداول لتقوم بدورها الاقتصادي بدلاً من تجميدها بالإيداع خزانة المحكمة فترة من الزمن (أنظر : المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 25 لسنة 1971)، ولا يشترط المشرع المصري أن يكون الكفيل من أصحاب العقارات (وهذا يعكس الحال في التشريع الفرنسي، إذ يشترط القانون الفرنسي في المواد المدنية أن يكون الكفيل من أصحاب العقارات «مادة 2018 من القانون المدني الفرنسي)، وإنما يكفي أن يكون مقتدراً على وجه العموم، والإقتدار يعني اليسار وهو متروك لتقدير القاضي . (الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ، الجزء : الخامس، الصفحة : 1091 )