مبدأ الثبوت بالكتابة :

إذا وجدت «كتابة من الخصم ويكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى قریب الإحتمال» توافر ما يسمى بمبدأ ثبوت بالكتابة . (مادة 62 / 2 إثبات) . ويلاحظ أن مبدأ الثبوت بالكتابة لا يعتبر دليل إثبات كامل ، وإنما يعتبر وجوده سبباً لإمكان الإثبات بشهادة الشهود أو القرائن فيما كان يجب إثباته بالكتابة . فهو - إن صح التعبير - دليل ناقص تكملة الشهادة أو القرائن . ولأن هذه أو تلك تقوم بتكملته فإنها ، من ناحية تفترض وجوده ، فلا يجوز الإستناد إلى الشهادة للدلالة على وجوده . وهی من ناحية أخرى، تضاف إليه ، فلا يجوز إستخلاص القرائن من الكتابة التي تكون مبدأ ثبوت بالكتابة .

ولكي يتوافر مبدأ ثبوت بالكتابة يجب :

أ- أن تكون هناك كتابة لا تعتبر دليل إثبات . فإذا وجد محرر رسمي أو عرفي أو محرر غير موقع له قوة في الإثبات وفقاً لما تقدم ، فإنه لا يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة ، إذ هو وحده لا يعتبر دليلاً لا حاجة لتكملته بالشهادة . ومن ناحية أخرى ، يجب أن تكون هناك كتابة . فأي عمل مادي أو قول شفوي لم يثبت في كتابة لا يصلح بداية بينة خطية . ويمكن أن تكون الكتابة مذكرة أو ورقة مقدمة في الخصومة أو أقوالاً ثبتت في ورقة فيها . كما يمكن أن تكون مقدمة أو ثابتة في خصومة أخرى. ووفقاً للمادة 113 من قانون الإثبات المصرى «إذا تخلف الخصم عن الحضور للإستجواب بغير عذر مقبول أو امتنع عن الإجابة بغير مبرر قانوني جاز للمحكمة أن تقبل الإثبات بشهادة الشهود والقرائن في الأحوال التي ما كان يجوز فيها ذلك». ويذهب بعض الفقه إلى أنه في هذه الحالة يوجد مبدأ ثبوت بالكتابة ، والورقة المكتوبة هنا هي محضر الجلسة . ونرى أنه من الخطأ القول بوجود مبدأ ثبوت بالكتابة في هذه الحالة أو في مثلها. ذلك أن قبول الشهادة أو القرائن هنا لا يرتبط بمحضر الجلسة كورقة مكتوبة وإنما بمجرد إدعاء الجهل أو النسيان كواقعة ولو لم تثبت في محضر الجلسة .

ب- أن يكون ما تتضمنه الكتابة منسوباً إلى المتمسك ضده بها أو إلى ممثله أو من يعمل بإسمه . ويستوي أن تكون الكتابة ذاتها قد حررها المتمسك ضده بها أو حررها شخص من الغير . ولهذا يعتبر محضر الجلسة أو محضر التحقيق مبدأ ثبوت بالكتابة بالنسبة لما ينسب إلى الخصم أو وكيله . فإذا كان ما تتضمنه الكتابة منسوبة إلى الخصم الآخر أو إلى الغير ، فإنها لا تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة إلا إذا قبلها المتمسك ضده بها صراحة أو ضمناً .

ج- أن يكون ما في الكتابة من شأنه أن يجعل الواقعة قريبة الإحتمال . ويلاحظ في هذا الشأن أن هذا الإحتمال يجب أن يكون إحتمالاً حقيقياً واضحاً من نفس الورقة لا يحتمل تأويلاً . فإذا كان ما في الورقة يمكن أن يفسر على نحو أو على آخر ، فليس للقاضي تفسيره على نحو معين وإعتبار الورقة - وفقاً لتفسيره - مبدأ ثبوت بالكتابة .

وقاضي الموضوع هو الذي يقرر توافر هذه الشروط ، لينتهي إلى وجود مبدأ ثبوت بالكتابة ويسمح بالإثبات بشهادة الشهود أو القرائن . على أنه يلاحظ أن تقديره لتوافر الشرطين الأولين يخضع لرقابة محكمة النقض ، أما تقديره لتوافر الشرط الثالث وكذلك تقديره لقيمة الشهادة أو القرائن التي تقدم التكملة الإثبات فإنه يخضع لمطلق سلطته بغير رقابة من محكمة النقض .

ومن الأمثلة على توافر مبدأ ثبوت بالكتابة : في دعوی دائنية ، يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة لمصلحة المدعی : خطاب يكون المدعى عليه قد أرسله إليه أشار فيه إلى الدين دون ذکر مقداره أو تاريخ إستحقاقه ، أو يكون قد أرسله إليه يتضمن إقراراً بالدين دون أن يوقعه ؛ أو أن يتمسك المدين بمخالصة يثبت تزويرها إذ المخالصة المزورة هي مبدأ ثبوت بالكتابة لمصلحة الدائن . وعلى العكس ، يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة لمصلحة المدعى عليه : خطاب يكون المدعى قد كتبه إلى المدعى عليه يسأله إذا كان في أوراق مورثه ما يفيد براءة ذمته من الدين . محضر جرد تركة المدين المحرر بحضور الدائن دون أن يتمسك الأخير بإثبات دينه في المحضر ، ورقة تفيد دائنية المدين للدائن بعد تاريخ إستحقاق الدين المدعى به ، إذ عادة يقوم المدين بسداد دينه قبل أن يصبح دائناً لمدينه .

إذا فقد الدائن دليله الكتابي بغير خطأ منه (62 / ب إثبات مصري) :

في هذه الحالة لم يقم مانع دون حصول الدائن على دليل كتابي ، ولكنه فقد هذا الدليل قبل استعماله في إثبات حقه . وعندئذ يجيز له القانون - إذا كان فقده له لسبب أجنبي عنه - أن يثبت بشهادة الشهود أو بالقرائن ما كان يجب عليه إثباته بالكتابة . ويجب لإعمال هذا الإستثناء أن يقوم الدائن بإثبات : أ- أنه كان هناك محرر مكتوب ، سواء كان هذا المحرر محرراً عرفياً أو محرراً غير موقع يعتبر دليلاً كاملاً . فلا يكفي إثباته وجود مبدأ ثبوت بالكتابة . ب- أن هذا المحرر يتضمن التصرف القانوني الذي يدعيه . ج- أن المحرر قد فقد أو تلف بغير خطأ منه . بأن يكون قد سرق أو تلف في حريق . ويلاحظ في هذا الصدد أنه إذا تعلق الأمر بمحرر رسمی ، وفقدت الصورة التي بيد الدائن أو تلفت فإن النص لا ينطبق . ذلك أن الدائن يستطيع دائماً أن يحصل من الأصل المودع لدى الجهة الرسمية على صورة أخرى . فإذا حدث وتلف الأصل أوضاع ، وكانت الصورة مع الدائن ، فإن لهذه الصورة حجيتها وفقاً للقواعد التي سبق بيانها .

إذا كان الإثبات مقدماً من الغير : فللغير أن يثبت وجود التصرف بشهاد الشهود أو القرائن ولو كان مما يجب إثباته بالكتابة . وتطبيقاً لهذا ، للشفيع أن يثبت بشهادة الشهود حقيقة الثمن وأنه أقل مما ذكر في عقد البيع المكتوب ، ولمن يطعن بصورية عقد أن يثبت حقيقة التصرف بين الطرفين بشهادة الشهود . وعلة هذا الإستثناء هو أنه لا يمكن إلزام الأجنبي عن التصرف بالحصول على كتابة لإثباته ، فهو يعتبر في موقف يستحيل معه الحصول على هذه الكتابة .

إذا كان هناك غش نحو القانون أو كان سبب التصرف غير مشروع : ذلك أنه مما يهم النظام العام إثبات وجود الغش أو عدم المشروعية بكافة طرق الإثبات . فلأي من الطرفين - ومن باب أولى للغير - إثبات وجود الغش أو عدم المشروعية بشهادة الشهود ولو كان يراد به إثبات ما يجاوز أو ما يخالف الكتابة ، أو كان يراد به إثبات تصرف مشوب بالغش أو عدم المشروعية تزيد قيمته عن نصاب الشهادة . ( المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة :  190 )

نطاق مبدأ الثبوت بالكتابة :

ويتبين من نص التقنين المدني المصري أنه إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة - بالشروط التي سنفصلها – جاز إثبات التصرف القانوني بالبينة أو بالقرائن أو بهما معاً ، أي أن البينة والقرائن تأتي معززة لدليل كتابي ناقص فتكمله . ومبدأ الثبوت بالكتابة ، معززاً بالبينة أو بالقرائن ،  يكون دليلاً كاملاً في كل ما كان يجب إثباته بالكتابة . فيكون دليلاً كاملاً على :  1- تصرف قانوني تزيد قيمته على عشرين جنيهاً (أصبحت ألف جنيه)  2- ما يخالف الكتابة أو يجاوزها  3- تصرف قانوني اشترط القانون بنص خاص أن يكون إثباته بالكتابة كالصلح والكفالة . ولكنه لا يصلح دليلاً على تصرف شكلي كالهبة والرهن الرسمي ، إذ هو لا يحل محل الشكل ، فإن الشكل ذاته ركن في التصرف .

أركان مبدأ الثبوت بالكتابة : وحتي يكون هناك مبدأ ثبوت بالكتابة يجب ، وفقاً للنص الذي قدمناه ، أن تتوافر أركان ثلاثة :  1-  أن تكون هناك ورقة مكتوبة .  2-  وأن تكون هذه الورقة صادرة من الخصم الذي يحتج بها علية أو ممن يمثله .  3- وأن يكون من شأن هذه الورقة أن تجعل وجود التصرف القانوني قريب الإحتمال  .

 1- وجود ورقة مكتوبة

الأعمال المادية لا تكون مبدأ ثبوت بالكتابة : لا بد لتوافر الركن الأول من وجود ورقة مكتوبة . أما مجرد الأعمال المادية ، إيجابية كانت أو سلبية ، ولو كانت ثابتة بالبينة أو بالقرائن ، فلا تكفي . ويترتب علي ذلك أن تنفيذ الإلتزام ، إذا إنطوي علي أعمال مادية محضة كبناء منزل أو نقل بضاعة ، وثبت بغير الكتابة كما هو الشأن في هذه الأعمال إذ تثبت عادة بالبينة أو بالقرائن أو بالمعاينة ، فإنه لا يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة . أما إذا كان تنفيذ الإلتزام ينطوي علي تصرف قانوني كالوفاء بمبلغ من النقود ، فلا بد من إثبات  هذا التنفيذ وهو تصرف قانوني بورقة مكتوبة إذا زادت القيمة علي عشرين جنيهاً وهذه الورقة - سواء كانت دليلاً كتابياً كاملاً علي التنفيذ أو لم تكن إلا مبدأ ثبوت بالكتابة - تكون في الوقت ذاته مبدأ ثبوت بالكتابة بالنسبة إلي إثبات وجود الإلتزام . فإذا كان الوفاء منصباً على مبلغ لا يزيد على عشرين جنيهاً وكان هذا هو كل الدين ، فإثبات الوفاء يجوز بالبينة وبالقرائن ، ولكننا في هذه نكون في غير حاجة إلي مبدأ ثبوت بالكتابة لإثبات الإلتزام ذاته ، إذ يجوز إثباته هو أيضاً بالبينة وبالقرائن .

وقد يكون مبدأ الثبوت بالكتابة أعمالاً مادية تسجل بعد ذلك في ورقة مكتوبة ، فعند ذلك تكون هذه الورقة المكتوبة - لا الأعمال المادية - هي مبدأ الثبوت بالكتابة    .

الشروع في الوفاء : وقد كان التقنين المدني السابق ينص في المادة 221 / 286 منه على أن " الشروع في الوفاء يصح أن يكون عند الإقتضاء سبباً للقاضي في أن يأذن الإثبات بالبينة " . ولم يستبق التقنين الجديد هذا النص ، وقد كانت هناك فائدة في إستبقائه ، إذ يتميز في بعض صوره عن مبدأ الثبوت بالكتابة . ذلك أن الشروع في الوفاء قد يكون عملاً مادياً محضاً ، فيثبت بغير ورقة مكتوبة . وكان في هذه الحالة ، وفقاً لنص المادة 221 / 286 من التقنين المدني السابق ، يصلح سبباً للقاضي في أن يأذن في الإثبات بالبينة . أما بعد أن أغفل التقنين المدني الجديد إيراد هذا النص ، فلم يعد الشروع في الوفاء يصلح  في هذه الحالة أن يكون مبدأ بالكتابة يجيز الإثبات بالبينة .

وإذا كان الشروع في الوفاء تصرفاً قانونياً كالوفاء بمبلغ من النقود أو دفع الفوائد ، فإن كان المبلغ الموفي به أكثر من عشرين جنيهاً فلا بد في إثبات الوفاء من ورقة مكتوبة . وعندئذ تصلح هذه الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة لإثبات الإلتزام ذاته ، دون حاجة إلى استبقاء نص المادة 221 / 286 من التقنين السابق .

أما اذا كان الإلتزام يزيد عن عشرين جنيهاً فلا يجوز إثبات الوفاء بجزء منه بالقرائن وشهادة الشهود ولو كان المبلغ الموفى به لا يزيد عن عشرين جنيهاً بل يجب أن يكون الوفاء ثابتاً بورقة مكتوبة وهنا أيضاً تصلح هذه الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة لإثبات الإلتزام ذاته دون حاجة إلى استبقاء نص المادة 221/ 286 من التقنين المدني السابق .

ويلاحظ أنه قبل صدور قانون الإثبات والعمل بأحكامه كان يمكن إثبات الوفاء بالبينة أو القرائن دون ورقة مكتوبة إذا كان المبلغ الموفى به لا يزيد على عشرة جنيهات ولو كان الإلتزام ذاته يزيد على عشرة جنيهات وإن كان إثبات الوفاء في هذه الحالة لا يمكن التذرع به لإثبات الالتزام ذاته .

ويخلص من ذلك أن المادة 221 / 286 ، إذا كان يستطاع الإستغناء عنها في حالة ما إذا كان الشروع في الوفاء ينطوي على تصرف قانوني ، فقد كانت هناك فائدة في استبقائها في حالة ما إذا كان الشروع في الوفاء ينطوي على عمل مادي . وأصبحت الفائدة في استبقائها أكثر وضوحاً بعد العمل  بأحكام قانون الإثبات الجديد الذي جعل العبرة في إثبات الوفاء الجزئي بقيمة الإلتزام الأصلي محل الوفاء .

أية كتابة تصلح مبدأ ثبوت بالكتابة : وكل كتابة تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة ، أياً كان شكلها وأياً كان الغرض منها .

فسند غير موقع - إذ السند الموقع يكون دليلاً كتابياً كاملاً - ودفاتر تجارية ، وسجلات وأوراق منزلية ، ومراسلات موقعة كانت أو غير موقعة ، ومؤرخة وموجهة إلي من يحتج بها أو موجهة إلي الغير ما دام يمكن تقديمها إلي القضاء ، وتأشيرات على سند الدين ، كل هذه تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة ، هذا إذا لم تكن دليلاً كاملاً في الحالات التي نص القانون فيها على ذلك وقد تقدم بيانها .

كذلك يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة محاضر الجرد ، ودفاتر الحساب ، والإيصالات ، والمخالصات ، والتأشيرات المدونة في هامش الأوراق  والسندات أو في ظهرها ، والمذكرات الشخصية ولو كانت مدونة في أوراق منثورة ، وصور الأوراق الرسمية ، وصور الأوراق العرفية كصورة العقد المسجل .

وتصلح الأوراق القضائية ونحوها من الأوراق أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة ، حتى لو كانت أوراقاً في قضية أخرى ، وذلك كالبيانات المدونة في أسباب الحكم ، وما ورد في محاضر الجلسات ومحاضر التحقيق ، والإقرارات التي تدون في مذكرات الخصوم ولو أمضاها الوكلاء عنهم، والبيانات التي تقدم لمصلحة الشهر العقاري أو لمصلحة البريد أو للمصالح الحكومية الأخري وتدون في أوراق رسمية .

ويجوز أن يستخلص مبدأ الثبوت بالكتابة من مجموع أوراق متفرقة لا من ورقة واحدة ، كما إذا كانت الورقة الصادرة من الخصم تشير إلي ورقة أو أوراق أخري غير صادرة منه ولكنها هي ، دون الأوراق الأخرى ، التي تجعل وجود التصرف القانوني قريب الإحتمال .

السندات الباطلة : والسند الرسمي إذا كان باطلاً - أياً كان سبب بطلانه - وكان موقعاً من ذي الشأن ، تكون له قيمة الورقة العرفية كما سبق القول . فمن باب أولي يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة إذا لم يكن صالحاً لأن يكون دليلاً كتابياً كاملاً .

أما إذا كان السند الرسمي الباطل غير موقع من ذوي الشأن ، وكان عدم التوقيع راجعاً إلي جهل ذي الشأن الكتابة أو عدم إستطاعته إياها أو رفضه للتوقيع ، فإنه يصلح كذلك أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة  . وقد رأينا أن الورقة الرسمية الباطلة ، إذا كانت غير موقعة من المدين ، لا تكون لها قيمة الورقة العرفية ، حتي لو كان الموثق قد ذكر فيها عجز المدين عن التوقيع ، ولكنها في هذه الحالة تصلح ، كما قدمنا أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة . أما إذا كان السند الرسمي الباطل غير موقع عليه ، لا لجهل بالكتابة أو عدم استطاعة لها أو رفض للتوقيع ، فإنه يكون مجرد مشروع لم يتم ، ولا تكون له قيمة الورقة العرفية ، ولا يصلح كذلك أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة . وإذا كان السند الرسمي الباطل صادراً من عدة مدينين متضامنين ولم يوقعه إلا بعض هؤلاء ، فلا تكون له قيمة  الورقة العرفية ، وكذلك لا يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة ، لا بالنسبة إلي من لم يوقع لعدم التوقيع ، ولا بالنسبة إلي من وقع لأنه لم يوقع إلا كمدين متضامن مع آخرين فلو صلحت مستنداً ضده لفقده حق الرجوع علي من لم يوقع من هؤلاء المدينين .

والسند العرفي ، إذا كان باطلاً لعدم التوقيع عليه ، يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة إذا كان مكتوباً بخط المدين أو كان صادراً منه أو ممن يمثله  وكذلك السند العرفي الموقع عليه أو الصادر من المدين ، دون ذكر لمقدار الدين ، يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة ، فيجوز إثبات الدين بالبينة أو بالقرائن ، ولا يعد هذا إثباتاً لما يجاوز الكتابة لأن الكتابة هنا ليست دليلاً كتابياً كاملاً بل مبدأ ثبوت بالكتابة .

البيانات السلبية - تخلف الخصم عن الحضور للإستجواب أو إمتناعه عن الإجابة : وفي بعض الحالات قد يكون مجرد بيان سلبي ، أي مجرد إغفال ذكر بيان في ورقة مكتوبة ، صالحاً لأن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة .

وتفريعاً على هذا المبدأ نصت المادة 113 من قانون الإثبات على أنه " إذا تخلف الخصم عن الحضور للإستجواب بغير عذر مقبول ، أو امتنع عن الإجابة بغير مبرر قانوني ، جاز للمحكمة أن تقبل الإثبات بشهادة الشهود والقرائن في الأحوال التي ما كان يجوز فيها ذلك " . والورقة المكتوبة في هذه الحالة هي المحضر الرسمي الذي دون فيه تخلف الخصم عن الحضور أو إمتناعه عن الإجابة. فكأن الواقعة التي يتكون منها مبدأ الثبوت هي واقعة مستقلة عن الكتابة ، ليست الكتابة إلا لإثباتها .

التاريخ الثابت لمبدأ الثبوت بالكتابة : يميز الفقه في فرنسا بين ورقة عرفية موقع عليها وقد أعدت للإثبات ولكنها لا تصلح إلا مبدأ ثبوت بالكتابة - وذلك كالورقة العرفية التي لم تتعدد نسخها أو لم تحمل عبارة الإعتماد المعروفة - وبين ورقة عرفية لم يوقع عليها ولم تعد للإثبات وتصلح مع ذلك أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة - وذلك كدفاتر التجار والسجلات والأوراق المنزلية والمذكرات الشخصية . ففي الحالة الأولى لا يكون تاريخ الورقة حجة علي الغير إلا إذا كان ثابتاً وفقاً للطرق التي سبق بيانها في ثبوت التاريخ ، وذلك بالرغم من أن الورقة ليست إلا مجرد مبدأ ثبوت بالكتابة . وفي الحالة الثانية يكون تاريخ الورقة حجة على الغير دون حاجة إلي أن يكون تاريخاً ثابتاً ، وللغير أن يثبت أن هذا التاريخ غير صحيح بجميع الطرق لأنه ليس طرفاً في الورقة .

ولما كانت الحالة الأولي لا تتحقق في مصر ، إذ هي ترجع إلي أحكام في التقنين الفرنسي أغفلها التقنين المصري - تعدد النسخ وعبارة الإعتماد - فإنه يمكن القول أن مبدأ الثبوت بالكتابة في القانون المصري يكون تاريخه حجة على الغير دون حاجة إلي أن يكون ثابتاً . والغير الذي ينازع في صحة هذا التاريخ يستطيع أن يثبت عدم صحته بجميع الطرق ، حتي بالبينة أو بالقرائن ، لأنه من الغير وليس طرفاً في الورقة التي يحتاج بها عليه كمبدأ ثبوت بالكتابة كما سبق القول .

ما لا يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة : ويتبين مما قدمناه أنه لا يكون هناك مبدأ ثبوت بالكتابة إذا لم تكن هناك ورقة مكتوبة يستند إليها في الإثبات ، ولو كانت ورقة أغفل فيها ذكر الواقعة المراد إثباتها حيث كان يجب ذكرها وهو ما سميناه بالبيان السلبي فيما تقدم . فأي عمل مادي ، إيجابي أو سلبي ، واي قول لا ينتهي إلي بيانات مدونة - أو مغفلة حيث كان يجب تدوينها - في ورقة مكتوبة ، لا يكون مبدأ ثبوت بالكتابة . ومن ثم لا تكفي الأقوال الشفوية إذا كان لا يمكن إثباتها بالكتابة ، وإن كان يمكن إثباتها بالبينة أو بالقرائن .

وإذا كان المراد هو إثبات ما يخالف الكتابة أو ما يجاوزها عن طريق مبدأ ثبوت بالكتابة معززاً بالبينة أو بالقرائن ، فلا يصح أن تكون الورقة ذاتها التي يراد إثبات ما يخالفها أو يجاوزها هي مبدأ الثبوت بالكتابة ، بل يجب أن يكون مبدأ الثبوت بالكتابة ورقة أخري صادرة في تاريخ تال لهذه الورقة التي يراد إثبات ما يخالفها أو يجاوزها .

رقابة محكمة النقض : وكون هذا الركن الأول - وجود ورقة مكتوبة - قد توافر في مبدأ الثبوت بالكتابة أو لم يتوافر مسألة من مسائل القانون تخضع لرقابة محكمة النقض .

 2- صادرة من الخصم أو ممن يمثله

الورقة صادرة من الخصم : حتى تصبح الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة ، يجب أن تكون صادرة من الخصم الذي يحتج عليه بها ، مدعياً كان في الدعوي التي رفعها أو مدعي عليه في الدفع الذي تقدم به  وصدور الورقة من الخصم إما أن يكون صدوراً مادياً  أو صدوراً معنوياً .

فالصدور المادي يتحقق بأن تكون الورقة بتوقيع الخصم أو بخطه - وأي الشيئين يكفي : التوقيع أو الخط . والورقة التي وقعها الخصم تكون في الغالب دليلاً كتابياً كاملاً إذا أعدت أصلاً لإثبات المدعى به . ولكنها قد لا تكون أعدت لذلك ، واقتصرت على بيانات تجعل المدعى به قريب الاحتمال ، وعندئذ يكفي لإعتبارها صادرة من الخصم أن تكون بتوقيعه دون أن تكون بخطه ولكن يجب أن يكون التوقيع هو التوقيع الصحيح للخصم ، فلا يكفي أن يكون مجرد تأشيرة  أو علامة  أو توقيع هامشي وقد تكون الورقة غير موقع عليها من الخصم ، ولكنها مكتوبة بخطه . وهذا يكفي لإعتبار الورقة صادرة منه ، ولا حاجة إلي التوقيع وسواء كانت الورقة موقعة من الخصم أو مكتوبة بخطه ، فالواجب في الحالتين أن يكون الخصم غير منكر لتوقيعه أو لخطه . أما إذا أنكر ، فلابد من الإلتجاء إلي إجراءات تحقيق الخطوط على النحو الذي بيناه فيما تقدم ، فإن ظهر من التحقيق أن التوقيع أو الخط هو له اعتبرت الورقة صادرة منه ، وهذا ما لم يطعن فيها بالتزوير وينجح في هذا الطعن .

والصدور المعنوي يتحقق بأن الخصم - وهو لم يوقع الورقة ولم يكتبها بخطه - يعتبرها كما لو كانت صادرة منه . فقد يكون الخصم أمياً فتكتب الورقة بأملائه،  وتعتبر في هذه الحالة صادرة منه دون أن يكون قد وقعها أو كتبها بخطه  .وقد تكون الورقة لم تكتب بأملائه ، ولكنه تمسك بها مقراً بما ورد فيها ، كمخالصة صادرة من الخصم الآخر تمسك بها ، فتعتبر كأنها صادرة منه دون أن تكون بتوقيعه أو بخطة ويلاحظ أن إرتضاء الخصم للورقة التي لا تحمل توقيعه أو خطة ، واعتبارها صادرة منه ، واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق ومنها البينة والقرائن والورقة الرسمية غير الموقع عليها من الخصم قد تعتبر صادرة منه صدوراً معنوياً ، وصفة الموظف العام الذي كتب هذه الورقة قد تكفي وحدها ذلك . فالإقرارات والبيانات التي ترد في أسباب الحكم ، وتلك التى ترد فى محضر الإستجواب ، أو فى محضر المعاينة ، كل هذه تعتبر صادرة من الخصم صدوراً معنوياً ، فهى لا تحمل توقيع الخصم أو خطه ، ولكنها مدونة فى أوراق رسمية منسوبة إلى الخصم ، بواسطة موظفين عامين فوق مستوى الشبهات. وهذا بخلاف الورقة الرسمية الموثقة ، فإنها إذا لم تكن موقعة من الخصم ، ولم يكن عدم التوقيع راجعاً إلى الجهل بالكتابة أو عدم  استطاعتها أو رفض التوقيع ، فلا تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة ، لأنها تعتبر فى هذه الحالة مجرد مشروع لم يتم ، وقد سبقت الإشارة إلى ذلك .

الورقة صادرة ممن يمثل الخصم : ويصح أن تكون الورقة صادرة ، لا من الخصم نفسه ، بل ممن يمثل الخصم وقت تحرير الورقة . والأدق أن يقال : ممن يمثله الخصم أو ممن يمثل الخصم .

فمثل من يمثله الخصم المورث . فالورقة الصادرة من المورث تعتبر كأنها صادرة من الوارث ، وتصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة يحتج بها على الوارث كما  كان يحتج بها على المورث . ومثل من يمثله الخصم أيضاً المدين إذا استعمل الدائن حقوقه . فالورقة الصادرة من المدين تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة يحتج بها على الدائن .

ومثل من يمثل الخصم وكيله . فالورقة التى تصدر من الوكيل فى حدود وكالته تعتبر كأنها صادرة من الموكل ، ويحتج بها عليه كمبدأ ثبوت بالكتابة على أنه يجب إثبات عقد الوكالة وفقاً للقواعد العامة .

والمحامى يعتبر وكيلاً عن الخصم الذي يترافع عنه فالإقرارات والبيانات التى كتبها فى مذكراته منسوبة إلى موكله تعتبر صادرة من الموكل ، وتصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة يحتج بها عليه . وهذا هو أيضاً شأن ما يدلى به فى مرافعته منسوباً إلى موكله ، ويدون فى محضر الجلسة ، أو فى محضر التحقيق .

كذلك المحضر يعد وكيلاً فكل إعلان يقوم به المحضر على لسان الخصم يعتبر كأنه صادر من الخصم ، كصحيفة الدعوى والمعارضة فى التنبيه وغير ذلك من أوراق المحضرين .

ويمثل الولي والوصي والقيم القاصر والمحجور عليه ، فى حدود ولاية كل منهم . فالورقة الصادرة من أحد من هؤلاء ، فى هذه الحدود ، تعتبر كأنها صادرة من القاصر أو المحجور عليه .

ما لا يعتبر صادراً من الخصم ولا ممن يمثله : ويتبين مما تقدم أن الورقة ما لم تكون صادرة من الخصم ، أو ممن يمثله الخصم أو ممن يمثله الخصم أو ممن يمثل الخصم ، لا تكون مبدأ ثبوت بالكتابة ، ولا يحتج بها على الخصم . فالورقة الصادرة من الخصم الآخر لا تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة يحتج بها على الخصم الأول ، للسبب المتقدم ، ولأن الشخص لا يستطيع أن يصطنع الدليل لنفسه .

والورقة الصادرة من الزوج لا يحتج بها على زوجته ، ولا يحتج بالورقة الصادرة من الزوجة على زوجها ، هذا ما لم يكن أحدهما وكيل الآخر وفى حدود هذه الوكالة .

كذلك لا يحتج بالورقة الصادرة من الإبن على أبيه ، ولا من الأب على ابنه ولا يحتج بالورقة الصادرة من أحد الشركاء فى الشيوع على باقى الشركاء ، ولا من أحد المتهمين فى جريمة على شركائه أو الفاعلين الأصليين الآخرين ، ولا من أحد الخصوم فى الدعوى على المنضمين معه فى الخصومة ، ولا من مصفى الشركة على أحد الشركاء  .

كذلك لا يحتج على الخصم بما يصدر عن الغير من إقرارات وبيانات عند استجوابه . ومن ثم لا يجوز استجواب ولا الأمر باستحضار غير الخصم .

رقابة محكمة النقض : وكون الورقة صادرة من الخصم ، أو ممن له صفة فى تمثيل الخصم له أو فى تمثيله للخصم ، هو الركن الجوهرى فى مبدأ الثبوت بالكتابة ، إذ هو الذي يصل الورقة بالخصم ويجعلها حجة عليه . وهذه مسألة من مسائل القانون ، ومن ثم كان البت فيها خاضعاً لرقابة محكمة النقض ، مثلها فى ذلك مثل الركن الأول .

3- تجعل المدعى به قريب الإحتمال

معنى قريب الإحتمال : لا يكفى أن تكون الورقة المقدمة كمبدأ ثبوت بالكتابة من شأنها أن تجعل الواقعة المراد إثباتها محتملة ، بل يجب أن تجعل هذه الواقعة مرجحة الحصول ، لا ممكنة الحصول فحسب .

فإذا توافر ركن قرب الاحتمال على هذا النحو ، فإن مبدأ الثبوت بالكتابة ، هو وحده أيضاً ، لا يكفى دليلاً كاملاً على صحة الواقعة المراد إثباتها ، كما تقدم القول . بل تجب تكملته بالبينة ، أو بالقرائن ، أو بهما معاً .

وليس القاضى مجبراً ، عند وجود مبدأ ثبوت بالكتابة ، أن يحيل الدعوى إلى التحقيق لتكملة الدليل فقد يرى فى ظروف القضية وملابساتها وفيما يحوطها من القرائن القضائية ما يقنعه بصحة الواقعة المدعى بها ، وتكون القرائن فى هذه الحالة هى التى أكملت مبدأ الثبوت بالكتابة وقد يقوم من ظروف القضية وملابساتها ما يقنعه بعكس ذلك ، فلا يحتاج أيضاً فى هذه الحالة إلى أن يحيل الدعوى إلى التحقيق ، ويزول ما كان لمبدأ الثبوت بالكتابة من أثر كدليل .

وقد يرى القاضى أن يحيل الدعوى إلى التحقيق لإستكمال مبدأ الثبوت بالكتابة بالبينة أو بالقرائن . وهنا أيضاً يستبقى القاضى سلطته الكاملة فى التقدير فيسمع الشهود ، وقد يقتنع فتصبح عنده الواقعة المدعى بها ، وقد لا يقتنع فيعتبر أن هذه الواقعة لم يقم عليها الدليل  .

قرب الإحتمال مسألة موضوعية لا تخضع لرقابة محكمة النقض : وتقدير ما إذا كان مبدأ الثبوت بالكتابة يجعل الواقعة المدعى بها قريبة الإحتمال مسألة واقع ومحكمة الموضوع فى تقديرها لهذه المسألة لا تخضع لرقابة محكمة النقض ، فلا يجوز الطعن فى تقديرها أمام هذه المحكمة . وهذا هو الذي انعقد عليه الإجماع ، فقهاً وقضاء ، فى مصر وفى فرنسا .

 فمن الأركان الثلاثة لمبدأ الثبوت بالكتابة ، يكون الركنان الأولان - وجود ورقة وكونها صادرة من الخصم - من مسائل القانون ، فهما يخضعان لرقابة محكمة النقض . والركن الثالث - قرب الإحتمال - من مسائل الواقع ، لقاضى الموضوع فيها سلطان لا معقب عليه من المحكمة العليا .

ضوابط ثلاثة فى تقدير قرب الإحتمال : ومن يستقرئ الفقه والقضاء يستطيع أن يستخلص ضوابط يستأنس بها فى تقدير ما إذا كان مبدأ الثبوت بالكتابة من شأنه أن يجعل الواقعة المراد إثباتها قريبة الإحتمال .

وهى ضوابط يستأنس بها قاضى الموضوع ، ولكنه غير مقيد بها قانوناً . وسواء اتبعها أو لم يتبعها ، فتقديره كما قدمنا غير خاضع لرقابة محكمة النقض .

ذلك أن الورقة التى تقدم على اعتبار أنها مبدأ ثبوت بالكتابة يمكن أن ترد إلى أحد أنواع ثلاثة :

ورقة كان من الممكن أن تكون دليلاً كتابياً كاملاً على الواقعة المراد إثباتها .

ورقة لم يكن ممكناً أن تكون دليلاً كتابياً كاملاً على الواقعة المراد إثباتها ، ولكنها تشير إلى هذه الواقعة .

ورقة لم يكن ممكناً أن تكون دليلاً كتابياً كاملاً على الواقعة المراد إثباتها ، ثم هى لا تشير إلى هذه الواقعة .

ورقة كان من الممكن أن تكون دليلاً كتابياً كاملاً على الواقعة المراد إثباتها : وذلك كالأوراق الرسمية والأوراق العرفية وغيرها من الأوراق التى جعل لها القانون قوة معينة فى الإثبات كدفاتر التجار والسجلات والأوراق المنزلية والرسائل .

وهذه أوراق فى الأصل تكون دليلاً كتابياً كاملاً . فإذا نقصها شرط من الشروط التى يتطلبها القانون لم تعد تصلح أن تكون دليلاً كاملاً ، وانقلبت إلى مبدأ ثبوت بالكتابة ، إذ هى تذكر الواقعة المراد إثباتها ذكر الدليل الكامل ، فلا يكون هناك شك فى أنها تجعل هذه الواقعة قربة الإحتمال . وإذا فاتها أن تكون دليلاً كتابياً كاملاً لما اعتورها من النقض ، فإنها تصلح فى القليل أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة .

فالورقة الرسمية إذا شابها عيب فى الشكل ، ولم تصلح أن تكون ورقة عرفية ، فإنها تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة . مثل ذلك السند الرسمى الباطل غير الموقع عليه من ذى الشأن ، إذا كان عدم التوقيع راجعاً إلى جهل ذى الشأن الكتابة أو عدم استطاعته إياها أو رفضه للتوقيع ، وقد تقدمت الإشارة إلى ذلك .

وصور الأوراق الرسمية التى لا تصلح دليلاً كاملاً طبقاً لأحكام القانون ، كالصورة الرسمية الأصلية إذا لم يكن مظهرها الخارجى لا يسمح بالشك في مطابقتها للأصل ، وصورة الصورة الأصلية إذا كانت الصورة الأصلية غير موجودة على رأى أشرنا إليه فيما تقدم ، تصلح فى الغالب أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة على النحو الذي أسلفنا الإشارة إليه .

والورقة العرفية المكتوبة بخط المدين إذا لم تكن موقعة ، وثبت أن عدم التوقيع لا يرجع إلى رفض المدين لتوقيعها مما يجعلها فى منزله مشروع لم يتم ، تكون مبدأ ثبوت بالكتابة .

وصور العقود المسجلة تكون مبدأ ثبوت بالكتابة على الوجه الذي ذكرناه فيما تقدم .

ودفاتر التجار ، حين تكون حجة على غير التجار فيا قام التجار بتوريده مع توجيه اليمين المتممة  م 397  فقرة أولى  تكون مبدأ ثبوت بالكتابة ، أكمل هنا ، لا بالبينة ولا بالقرائن ، بل باليمين المتممة . وهذا وضع خاص نص عليه القانون .

والأوراق والسجلات المنزلية ، إذا كانت مكتوبة بخط صاحبها دون توقيعه ، وفى غير الحالتين اللتين نص فيهما القانون على أن تكون دليلاً كاملاً  م 398  : إذا ذكر أنه استوفى ديناً ، أو أن الورقة تقوم مقام السند  ، تكون مبدأ ثبوت بالكتابة على النحو الذي قدمناه .

والرسائل إذا كانت غير موقعة ، وكذلك الأصل غير الموقع من البرقيات تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة على التفصيل الذي أسلفناه ذكره .

ورقة لم يكن ممكناً أن تكون دليلاً كتابياً كاملاً على الواقعة المراد إثباتها ولكنها تشير إلى هذه الواقعة : وهذه الإشارة قد تكون إيجابية أو سلبية .

والأمثلة كثيرة على الإشارة الإيجابية . منها كتاب يرسله شخص إلى آخر ، يتكلم فيه عن بيع أو قرض أو أى عقد آخر ، فيكون هذا الكتاب مبدأ ثبوت بالكتابة ضد صاحبه على وقوع هذا العقد وكتاب يرسله المدين ، يذكر فيه الدين الثابت فى ذمته دون أن يذكر مقداره وشروطه ، فيكون مبدأ ثبوت بالكتابة على هذا الدين . وكتاب يكتبه الدائن الى ورثة مدينه ، يسألهم إذا كان فى أوراق مورثهم شىء يفيد براءة ذمته ، فإذا ما استوثق أن شيئاً من ذلك لا يوجد رفع الدعوى يطالب بالدين ، فيعتبر هذا الكتاب الذي أرسله الدائن إلى الورثة  وأشار فيه إلى براءة ذمة المدين مبدأ ثبوت بالكتابة على هذه البراءة .

أما أن تشير الورقة إلى الواقعة المراد إثباتها إشارة سلبية فذلك يتحقق على أحد وجهين :

(أ) إما بأن تثبت الورقة واقعة هى عكس الواقعة المراد إثباتها تماماً ، ثم يتبين بعد ذلك تزوير الورقة ، فتنتفى هذه الواقعة العكسية وتصبح الواقعة المراد إثباتها قريبة الإحتمال . مثل ذلك أن يطالب الدائن مدينه بالدين وليس مع الدائن سند مكتوب ، فيبرز المدين مخالصة مزورة ، فتكون هذه المخالصة بعد أن ثبت تزويرها مبدأ ثبوت بالكتابة لإثبات الدين . ومثل ذلك أيضاً أن يثبت أن تاريخ الورقة مزور وأن التاريخ الصحيح هو ما قرره من ادعى التزوير ، فإن ذلك يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة لإثبات صحة ما يذهب إليه مدعى التزوير ، إذ أن عكسه قد ثبت تزويره ، فأصبح ما يذهب إليه قريب الإحتمال .

(ب) وإما أن تكون الورقة المراد اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة من شانها فى الأصل أن تثبت واقعة متنازعاً عليها ، فإذا هى لم تثبتها كان فى ذلك إشارة سلبية إلى أن هذه الواقعة غير صحيح . مثل ذلك أن تجرد تركة المدين الميت بحضور دائنه ولم يذكر الدين فى محضر الجرد ، فخلو المحضر من ذكر هذا الدين مع حضور الدائن وقت الجرد قد يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة على الوفاء ، إذ لو كان الدين لا يزال فى ذمة المدين لما خلا منه محضر الجرد . ومثل ذلك أيضاً أن يتمسك المدين بأن الدائن أبرأه من الدين ، ويحتج بأن ورثة الدائن بعد موته ، وهم يعلمون بالدين وحقيقة الإبراء منه ، قد اقتسموا التركة ولم يذكروا شيئاً فى عقد القسمة عن هذا الدين ، فيعتبر عدم التنويه عنه فى عقد القسمة مبدأ ثبوت بالكتابة على صحة الإبراء .

وسواء كانت الإشارة إيجابية أو سلبية ، فقد قدمنا أنه يجب لاعتبار الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة أن يكون من شأنها جعل الواقعة المراد إثباتها مرجحة الحصول ، لا محتلمة فحسب فالإتفاق المكتوب ما بين شخصين على جواز إثبات العقود المبرمة بينهما بالبينة لا يصلح مبدأ ثبوت بالكتابة لإثبات عقد أبرم بعد هذا الإتفاق ، إذ أن هذا الإتفاق المكتوب ليس من شأنه أن يجعل العقد المدعى به مرجح الحصول ، ولا يزيد على أن يجعله محتملاً .

ورقة لم يكن ممكناً أن تكون دليلاً كتابياً كاملاً على الواقعة المراد إثباتها ثم هى لا تشير إلى هذه الواقعة : ويبدو لأول وهلة أن مثل هذه الورقة لا تكون مبدأ ثبوت بالكتابة ، لأنه يبعد أن يكون من شأنها أن تجعل واقعة لا تشير إليها بتاتاً – لا إيجاباً ولا سلباً – مرجحة الحصول . ولكن يقع مع ذلك ، فى بعض الأحوال الإستثنائية ، أن مثل هذه الورقة تثبت واقعة أخرى لها إرتباط بالواقعة المراد إثباتها ، ويكون ثبوت هذه الواقعة الأخرى من شأنه أن يجعل الواقعة المراد إثباتها قريبة الإحتمال . فينتقل الإثبات بذلك من محل إلى آخر ،  وهذا ما عرفناه بتبدل محل الإثبات أو تحوله  ويتحقق ذلك فى الأمثلة الآتية :

1-  رفع شخص على آخر دعوى الدين ، فقدم المدعى عليه ورقة تفيد أن المدعى مدين له بعد تاريخ استحقاق الدين المدعى به . فهذه الورقة تصلح مبدأ ثبوت بالكتابة على وفاء الدين المدعى به . ذلك أن المدين لا يبدأ فى العادة أن يكون دائناً لدائنه إلا بعد أن يوفيه الدين الذي عليه . فالورقة تثبت واقعة مديونية الدائن للمدين . والواقعة المراد إثباتها هى وفاء المدين الدين لدائنه .

وثبوت الواقعة الأولى يجعل الواقعة المراد إثباتها قريبة الإحتمال  .

2- إذا قرر الدائن المرتهن شطب الرهن ، فإن هذا التقرير يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة على وفاء الدين المضمون بالرهن . ذلك أن الدائن المرتهن لا يرضى عادة بشطب الرهن قبل أن يستوفى حقه . وتقرير الدائن لشطب الرهن ورقة تثبت رضاء الدين بهذا الشطب . والواقعة المراد إثباتها هي وفاء الدين المضمون بالرهن . وثبوت الواقعة الأولى يجعل الواقعة المراد إثباتها قريبة الإحتمال . ( الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري، تنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، الطبعة الثانية 1982 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني  المجلد الأول ، الصفحة : 546 )

أولاً : تعريف مبدأ الثبوت بالكتابة :

من نص المادة 62 إثبات يمكن تعريف مبدأ ثبوت بالكتابة بأنه عبارة عن كتابة صادرة ممن يراد الإثبات ضده ليست سنداً كاملاً بما يراد إثباته وإنما تجعله قريب الإحتمال ومفاد ذلك أن مبدأ الثبوت بالكتابة وحده لا يكفي بل يجب أن يستكمل بشهادة الشهود ومتى تم ذلك كان له قوة الإثبات بالكتابة «المستشار أحمد نشأت في رسالة الإثبات الطبعة السابعة (ص 656) وما بعدها». وقيل أيضاً في تعريف مبدأ الثبوت بالكتابة بأنه ورقة صادرة من الخصم المطلوب الإثبات عليه تجعل التصرف المدعى به قريب الإحتمال وعلى ذلك يكون مبدأ الثبوت بالكتابة مضافاً إليه البينة دليلاً كاملاً. فإذا لم يأخذ الدائن سند، بدينه على المدين لأي سبب من الأسباب أو لعذر من الأعذار أو لصعوبة من الصعوبات ولكن وجدت معه ورقة تشير إلى الدين بعبارة صريحة أو ضمنية وكانت هذه الورقة صادرة من المدين نفسه فإنه يجوز في هذه الحالة للدائن الإعتماد على تلك الورقة واعتبارها مبدأ دليل بالكتابة، وعلى ذلك يجوز له إثبات أصل الدين بالبينة أو القرائن لأن الورقة تعتبر حينئذ ممهدة للإثبات والقرينة ولا تعتبر سنداً کاملاً بل هو شبه سند أو سند ناقص لابد من إتمامه بأدلة أخرى. «البيان في شرح قانون الإثبات الطبعة الأولى للأستاذين صلاح حمدي ولبيب حليم (ص 131) وما بعدها». كما جاء بمذكرة المشروع التمهيدي نص المادة 402 مدني المقابلة لنص المادة 62 إثبات وينهض لتوجيه هذا الحكم ما هو ملحوظ من أن مبدأ الثبوت بالكتابة يجعل الواقعة المدعى بها قريبة الاحتمال ويعتبر هذا الوجه ضمانة كافية للمدين من الأخطار التي تكتنف الإثبات بالبينة ثم أن البينة لا تكون في هذه الحالة إلا دليلاً مكملاً أو متمماً .

 ثانياً : شروط توافر مبدأ الثبوت بالكتابة :

يشترط لتوافر مقومات مبدأ الثبوت بالكتابة :

1) أن يكون ثمة محرر .

2) أن يكون هذا المحرر صادراً ممن يحتج به عليه .

3) أن يكون من شأنه أن يجعل الالتزام المدعى به قريب الإحتمال .

والشرط الأول :

وهو وجود كتابة أو محرر عام الدلالة فلفظ الكتابة يصرف إلى أوسع معانيه فهو يشمل كل ما يحرر دون اشتراط شكل ما أو وجود توقيع ولذلك استعمل النص عبارة «كل كتابة» وقد تكون هذه الكتابة سنداً أو مذكرة شخصية أو بمجرد علامة رمز للإسم أو توقيعاً أو غير ذلك «مذكرة المشروع التمهيدي سالفة الذكر» ومفاد ذلك أنه لابد أولاً من وجود ورقة مكتوبة وأي ورقة مكتوبة تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة فلا يشترط فيها شكل معين وقد تكون الورقة سنداً غير موقع أو دفاتر تجارية أو مذكرات خاصة ومراسلات أو أقوالاً فی محضر تحقيق كل هذا يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة طالما أن الورقة ليست دليلاً كاملاً بالنسبة لموضوع الدعوى ، ولا يلزم أن يستخلص مبدأ الثبوت بالكتابة من ورقة واحدة فقد يستخلص من مجموع أوراق متفرقة حتى ولو كانت كل ورقة منها لا تكفي بمفردها ، وقد يحدث أن تكون الورقة الرسمية الباطلة مبدأ ثبوت بالكتابة في ظروف معينة كما أن الورقة العرفية إذا كانت خالية من التوقيع يصح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة متى كانت مكتوبة بخط المدين. هذا ويراعي أن الورقة قد تكون دليلاً كاملاً على إثبات تصرف معين وفي ذات الوقت تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة التصرف آخر . (الدكتور توفيق حسن فرج في قواعد الإثبات طبعة 1981 ص 110) .

والشرط الثاني :

هو صدور المحرر من الخصم الذي يحتج عليه به لا من أحد من الأغيار بيد أن المحرر يعتبر صادراً من مثل هذا الخصم ولو كان صادراً من غيره متى كان هذا الغير مستخلفاً تسري إلتزاماته على من يخلفونه خلافة عامة «كالورثة» وفقاً للقواعد العامة أو نائبة قانونية أو اتفاقية يعمل في حدود نيابته لأن كتابة الموكل تكون حجة على الوكيل والعكس «مذكرة المشروع التمهيدي سالفة الذكر» إلا أن هناك بعض الأوراق التي يمكن أن تعتبر صادرة من الشخص رغم أنها ليست موقعة منه أو ممن يمثله وليست بخطه أو بخط من يمثله ومن هذه الأوراق الرسمية محاضر التحقيق ومحاضر الجلسات إذ ما يرد فيها من أقوال الخصوم يعتبر صادرة منهم فإذا كانت هذه الأقوال لا ترقي إلى درجة الإقرار فإنه يمكن إعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة إذا كانت تجعل المدعى به قريب الاحتمال ويلاحظ أن الورقة لا تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة إلا إذا لم ينكرها من يتمسك عليه بها أو يطعن فيها بالتزوير وفي هذه الحالة لا يعتد بالورقة إلا إذا ثبت صحتها .

(الدكتور عبد الودود يحيى في الموسوعة العلمية لأحكام محكمة النقض الجزء الأول ص 36 )

والشرط الثالث :

وهو جعل الإلتزام المدعى به قريب الإحتمال وتقديره موكول إلى القاضي ويراعي أن هذا الشرط جوهري إذ ينبغي أن يكون حلقة الإتصال بين الكتابة والإلتزام المدعى به وينبغي أن يدل على أن هذا الإلتزام غیر مجرد من الأساس تجريداً تاماً ، «مذكرة المشروع التمهيدي السابق الإشارة إليها». وعلى ذلك فإنه يكفي أن تكون الورقة المقدمة كمبدأ ثبوت بالكتابة من شأنها أن تجعل الواقعة المراد إثباتها محتملة بل يجب أن تجعل هذه الواقعة مرجحة الحصول لا ممكنة الحصول فحسب فإذا توافر ركن قرب الإحتمال على هذا النحو فإن مبدأ الثبوت بالكتابة هو وحده لا يكفي دليلاً كاملاً على صحة الواقعة المراد إثباتها بل يجب تكملته بالبيئة والقرائن أو بهما معاً .

ثالثاً : ما يترتب على وجود مبدأ ثبوت بالكتابة :

عملاً بنص المادة 62 من قانون الإثبات فإنه يجوز الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجوز إثباته بالكتابة إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة ويلاحظ أن القاضي ليس مجبراً عند وجود مبدأ ثبوت بالكتابة أن يحيل الدعوى إلى التحقيق لتكملة الدليل فقد يرى في ظروف القضية وملابساتها وفيما يحوطها من القرائن القضائية ما يقنعه بصحة الواقعة المدعى بها وتكون القرائن في هذه الحالة هي التي أكملت مبدأ الثبوت بالكتابة وقد يقوم من ظروف القضية وملابساتها وفيما يحوطها من القرائن القضائية ما يقنعه بصحة الواقعة المدعى بها وتكون القرائن في هذه الحالة هي التي أكملت مبدأ الثبوت بالكتابة، وقد يقوم من ظروف القضية وملابساتها ما يقنعه بعكس ذلك فلا يحتاج أيضاً في هذه الحالة إلى أن يحيل الدعوى إلى التحقيق لإستكمالها ويزول ما كان لمبدأ الثبوت بالكتابة من أثر كدليل وقد يرى القاضي أن يحيل الدعوى إلى التحقيق لإستكمال مبدأ الثبوت بالكتابة بالبينة أو بالقرائن وهنا أيضاً يستبقي القاضي سلطته الكاملة في التقدير فيسمع الشهود وقد يقتنع فتصح عنده الواقعة المدعى بها وقد لا يقتنع فيعتبر أن هذه الواقعة لم يقم عليها الدليل وقرب الإحتمال مسألة موضوعية لا تخضع لرقابة محكمة النقض .

(الدكتور السنهوري في الوسيط الجزء الثاني المجلد الأول ص 571  وما بعدها) . ( الشرح والتعليق على قانون الإثبات المدني، المستشار/ مصطفى مجدي هرجه،  طبعة 2014، 2015 دار محمود،  المجلد :  الثاني ، الصفحة : 57 )

مبدأ الثبوت بالكتابة معززاً بالبينة والقرائن يكون دليلاً كاملاً في كل ما كان يجب إثباته بالكتابة . ومن ثم يكون دليلاً كاملاً علي :

1- تصرف قانوني تزيد قيمته على خمسمائة جنيه .

2- تصرف قانوني لا تزيد قيمته على خمسمائة جنيه ، ولكن اشترط الطرفان أن يكون إثباته بالكتابة .

3- تصرف قانوني اشترط القانون بنص خاص أن يكون إثباته بالكتابة كالصلح والكفالة .

4- ما يخالف الكتابة أو ما يجاوزها .

 وحتى يكون هناك مبدأ ثبوت بالكتابة يجب أن تتوافر أركان ثلاثة :

الركن الأول : وجود ورقة مكتوبة فمجرد الأعمال المادية لا تكفي مثل ذلك أن يشرع المدين في وفاء التزامه بعمل مادي محض فلا يجوز للدائن أن يتخذ من هذا العمل المادي مبدأ ثبوت بالكتابة لإثبات وجود الإلتزام في ذمة المدين ، أما إذا كان الشروع في الوفاء ينطوي على تصرف قانوني كالوفاء بمبلغ من النقود ، وأثبت في ورقة مكتوبة بأن المبلغ الموفي به يزيد علي خمسمائة جنيه فإن هذه الورقة تصلح مبدأ ثبوت بالكتابة كسند غير موقع ، إذ السند الموقع يكون دليلاً كتابياً كاملاً .

والدفاتر التجارية والسجلات والأوراق المنزلية والمراسلات والتأشيرات علي سند الدين كل هذه تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة، هذا إذا لم تكن دليلاً کاملاً في الحالات التي نص القانون فيها على ذلك ، كذلك يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة محاضر الجرد ودفاتر الحساب والإيصالات والمخالصات والتأشيرات في هامش الأوراق والسندات أو في ظهورها والمذكرات الشخصية ولو كانت مدونة في أوراق منثورة وصور الأوراق الرسمية والعرفية والرسالة والأقوال في محضر التحقيق ، وكما يستخلص مبدأ الثبوت بالكتابة من ورقة واحدة ، يمكن أن يستخلص من عدة أوراق متفرقة لا تكفي واحدة منها للنهوض بهذا الإستخلاص ، كما إذا كانت الورقة الصادرة من الخصم تشير إلى ورقة أو أوراق أخرى غير صادرة منه ولكنها هي ، دون الأوراق الأخرى التي تجعل وجود التصرف القانوني قريب الإحتمال .

والسند الرسمي الباطل إذا كان موقعاً عليه من ذوي الشأن تكون له قيمة الورقة العرفية ، فمن باب أولي يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة إذا لم يكن صالحاً لأن يكون دليلاً كتابياً كاملاً والسند العرفي إذا كان باطلاً لعدم التوقيع عليه يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة إذا كان مكتوباً بخط المدين أو كان صادراً منه أو ممن يمثله .

وكذلك السند العرفي الموقع عليه أو الصادر من المدين دون ذكر لمقدار الدين يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة فيجوز إثبات الدين بالبينة والقرائن ولا يعد هذا إثباتاً لما يجاوز الكتابة لأن الكتابة هنا ليست دليلاً كتابياً كاملاً بل مبدأ ثبوت بالكتابة .

وفي بعض الأحيان قد يكون مجرد بيان سلبي أي مجرد إغفال ذكر بيان في ورقة مكتوبة ، صالحاً لأن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة ، فيستخلص مبدأ الثبوت بالكتابة من عدم ذكر أمر ورقة تحتويه عادة كما إذا لم يذكر الورثة في محضر جرد أموال مورثهم ديناً للمورث فإن هذا يصلح مبدأ ثبوت بالكتابة في التخلص من هذا الدين وتفريعاً على هذا المبدأ نصت المادة 113 إثبات على أنه إذا تخلف الخصم عن الحضور للإستجواب بغير عذر مقبول أو امتنع عن الإجابة بغير مبرر قانوني جاز للمحكمة أن تقبل الإثبات بشهادة الشهود والقرائن في الأحوال التي ما كان يجوز فيها ذلك . والورقة المكتوبة هنا هي المحضر الرسمي الذي دون فيه تخلف الخصم عن الحضور أو امتناعه عن الإجابة . ولفظ الكتابة يصرف إلي أوسع معانيه فهو يشمل كل ما يحرر دون إشتراط شكل ما أو وجود توقيع ولذلك إستعمل النص عبارة " كل كتابة " ، وقد تكون مجرد علامة ترمز للإسم أو توقيعاً أو غير ذلك .

ومن البديهي أنه يجب أن تكون الورقة موجودة فعلاً ، وأن يقدمها صاحب المصلحة للمحكمة ، فإذا فقدت أو ضاعت فلا يصح إثبات تحريرها بشهادة الشهود والقرائن وإلا كان الإثبات كله جائزا بذلك ، علي أنه إذا اعترف بها الخصم المتمسك بها ضده قام اعترافه مقام وجودها وتقديمها .

 وتقدير ما إذا كان المحرر ورقة مكتوبة أم لا مسألة قانونية تخضع لرقابة محكمة النقض .

 ولا تخضع المحررات التي تعتبر مبدأ ثبوت الكتابة لقاعدة ثبوت التاريخ لأن هذه القاعدة لا تطبق إلا علي المحررات العرفية التي تعتبر دليلاً كاملاً .

غير أن التاريخ الذي يحمله مبدأ ثبوت بالكتابة لا يعتبر حجة علي الغير بصفة مطلقة إذ يجوز له أن ينازع في صحة هذا التاريخ بأن يطعن عليه بالصورية .

هذا ونحب أن ننوه أننا لاحظنا أثناء تتبعنا لأحكام محكمة النقض أن كثيراً من المحاكم ترفض إعتبار الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة وتؤسس قضاءها في هذا الخصوص علي خلوها من بيانات معينة ، في حين أن هذه البيانات، لو توافرت في المحرر فإنها تكون منها دليلاً كاملاً وكما تقول محكمة النقض في أحكامها المتواترة أن الحكم في هذه الحالة يكون قد أقام قضاءه على أساس خاطئ لمفهوم مبدأ الثبوت بالكتابة .

والركن الثاني : هو أن تكون الورقة الصادر من الخصم الذي يحتج عليه بها وصدور الورقة من الخصم إما أن يكون صدوراً مادياً أو صدوراً معنوياً ، فالصدور المادي يتحقق بأن تكون الورقة بتوقيع الخصم أو بخطه وأي الشيئين يكفي التوقيع أو الخط .

والورقة التي وقعها الخصم تكون غالباً دليلاً كتابياً كاملاً إذا أعدت أصلاً لإثبات المدعى به ، ولكنها قد لا تكون أعدت لذلك فعندئذ تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة وقد تكون الورقة غير موقع عليها من الخصم ولكنها مكتوبة بخطه ، وهذا يكفي لاعتبار الورقة صادرة منه .

والصدور المعنوي يتحقق بأن الخصم - وهو لم يوقع الورقة ولم يكتبها بخطه - يعتبرها كما لو كانت صادرة منه ، فقد يكون الشخص أمياً فتكتب الورقة بإملائه ، وقد تكون الورقة لم تكتب بإملائه ولكنه تمسك بها مقراً بما ورد فيها كمخالصة صادرة من الخصم الآخر .

والورقة الرسمية غير الموقع عليها من الخصم قد تعتبر صادرة منه صدوراً معنوياً والإقرارات والبيانات التي ترد في أسباب الحكم وتلك التي ترد في محضر الإستجواب أو في محضر المعاينة كل هذه تعتبر صادرة من الخصم لأنها مدونة في أوراق رسمية منسوبة إلي الخصم بواسطة موظفين عموميين .

وتعتبر الورقة الصادرة من الخصم إذا صدرت من شخص يمثله قانوناً وقت صدورها كوكيل أو وصي أو قيم أو مورث ، أما إذا كانت الورقة خارج حدود وكالة الوكيل فلا يصح إعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة إلا إذا كانت صادرة بإذن خاص . أما الورقة الصادرة من شخص لا يمثله ولو كان ابنه أو زوجته أو شريكه فلا تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة .

ويعتبر المحامي وكيلاً عن الخصم أمام القضاء ، فالمذكرات التي يقدمها نيابة موكله تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة ضد الموكل ، كما تعتبر الأقوال والإقرارات التي يدلي بها المحامي في مرافعته الشفوية وتدون في محضر الجلسة أو محضر التحقيق كأنها صادرة من الموكل متى كانت قد صدرت من المحامي في حدود وكالته ، كما يعتبر المحضر وكيلاً عن ذوي الشأن في مباشرة الإعلانات القضائية أو في توقيع الحجز وعلى ذلك فالإنذارات وصحف الدعاوى ومحاضر الحجز وغيرها من أوراق المرافعات تعتبر كأنها صادرة من الأصل وتصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة يحتج بها عليه ، وكذلك يعتبر المورث ممثلاً للوارث وقت كتابة المحرر فيعتبر كأنه صادر من الوارث ويجوز اعتباره مبدأ ثبوت بالكتابة ضده ، كما يعتبر الدائن الذي يستعمل حقوق مدينة ممثلاً للمدين وعلى ذلك يصلح المحرر الصادر من المدين مبدأ ثبوت بالكتابة ضد الدائن .

ويعتبر أيضاً المحرر الصادر من الفضولي مبدأ ثبوت بالكتابة ضد رب العمل متى أقر رب العمل بأعمال الفضالة .

وكون الورقة صادرة من الخصم أو ممن يمثله مسألة من مسائل القانون تخضع لرقابة محكمة النقض .

والركن الثالث : أن تجعل الورقة المدعى به قريب الإحتمال فلا يكفي أن تجعل الواقعة المراد إثباتها محتملة بل يجب أن تكون مرجحة الحصول والقاضي هو الذي يقدر قيمة الورقة من حيث تقريب إحتمال هذا الأمر ويملك في ذلك سلطة مطلقة لا يخضع في مباشرتها لرقابة محكمة النقض لأن هذا الإحتمال تتفاوت درجاته قوة وضعفاً والعبرة فيه بإقتناع قاضي الموضوع وليست العبرة فقط بما هو مدون في الكتابة ، بل بما يمكن استنباطه من ذلك مع مراعاة الظروف الخارجية المحيطة به ، فمثلاً يستنبط من ورقة شطب الرهن أن الدائن استوفي حقه ومن إيصال عن قسط متأخر من دين أن أقساط الدين السابقة وقد وفيت وإذا رفع شخص على آخر دعوى بدین فقدم المدعى عليه ورقة تفيد مديونية المدعي له بعد استحقاق دينه يصح اعتبار هذه الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة بالنسبة إلى واقعة تخالص المدعي عليه من دينه ويكفي أن تقتصر دلالة الورقة على إمكان اتخاذها بداية لإستنتاج القاضي فقد تقف العلاقة بين موضوع الورقة وبين الواقعة المراد إثباتها عند حد التشابه فحسب .

ويمكن القول بأن المحررات التي يصح أن تجعل الأمر المطلوب إثباته قريب الإحتمال تدل عليها أحد أنواع ثلاثة ، أولها : المحررات التي تشير إلى الواقعة المدعى بها ولكنها لا ترقى إلى مرتبة الدليل الكتابي الكامل إما لأنه يعتورها عيب شكلي كالمحررات الرسمية الباطلة إذ يمكن اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة إذ لم تصلح بذاتها أن تكون دليلاً كاملاً وإما لأنه ينقصها شرط من الشروط التي يتطلبها القانون كالمحرر العرفي الذي يشير إلى الحق المدعى به ولكنه لا يتناول شروط التعاقد كان يوقع البائع على إيصال يقر فيه بالبيع دون أن يذكر الثمن وشروط البيع ، وثانيها : المحررات التي ترجح بشكل سلبي صحة الواقعة المراد إثباتها أي أن يغفل ذكر بيان في المحرر رغم أنه يدرج فيها عادة كما إذا جردت أموال المورث بحضور ورثته ولم يذكر في محضر الجرد دین محرر عنه سند لصالح المورث ضد أحد مدينيه فيصح إعتبار إغفال ذكر الدين في محضر الجرد مبدأ ثبوت بالكتابة لصالح المدين على الوفاء بهذا الدين بالنسبة للورثة ، وثالثها : المحررات التي لا تشير إلى الواقعة المدعى بها لا إيجاباً ولا سلباً ولكن يمكن أن يستنبط منها أن الحق المدعى به قريب الإحتمال ، كما إذا كان تاریخ سند القرض هو نفس تاريخ عقد البيع فإن هذا يعد مبدأ ثبوت بالكتابة على أن القرض هو ثمن البيع .

فإذا توافرت الأركان الثلاثة المتقدمة فإن مبدأ الثبوت بالكتابة وحده لا يكفي بل تجب تكملته بالبينة أو بالقرائن أو بهما معاً ، وليس القاضي مجبراً عند وجود مبدأ الثبوت بالكتابة إلى أن يحيل الدعوى للتحقيق لتكملة الدليل ، فقد يرى في ظروف القضية وملابساتها ما يقنعه بصحة الواقعة المدعى بها وتكون القرائن في هذه الحالة هي التي أكملت مبدأ الثبوت بالكتابة ، وقد يقوم من ظروف القضية وملابساتها ما يقنعه بعكس ذلك فلا يحتاج أيضاً في هذه الحالة إلى أن يحيل الدعوى إلى التحقيق ويزول ما كان لمبدأ الثبوت بالكتابة من أثر كدليل .

وإذا أحال القاضي الدعوى إلى التحقيق فإنه يستبقي سلطته الكاملة في التقدير فيسمع الشهود وقد يقتنع فتصح عنده الواقعة المدعى بها وقد لا يقتنع فيعتبر أن هذه الواقعة لم يقم عليها الدليل .

هذا وعلى من يريد الإفادة من ورقة بإعتباره مبدأ ثبوت الكتابة أن يطلب الترخيص له بالإثبات بالبينة لإستكمال دلالتها ، فإذا لم يطلب ذلك لا يكون القاضي ملزماً بإحالة الدعوى للتحقيق وكان له ألا يأخذ بالورقة لأنها لا تعتبر في ذاتها دليلاً كاملاً .

وإذا قدمت ورقة في الدعوى ولم يتمسك الخصم بإعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة فإن المحكمة لا تكون ملزمة باعتبارها كذلك أو ببحث توافر شروط مبدأ الثبوت بالكتابة بها .

وكما ذكرنا آنفاً فإن مجرد تمسك الخصم بمبدأ الثبوت لا يكفي بل يجب عليه أن يتمسك بطلب إستكماله بشهادة الشهود . ونضيف أن أحكام النقض إضطردت على ذلك إلا أنها في حكم حديث لها قضت أنه متى قدم الخصم ورقة في الدعوى فإنه يكون متمسكاً بما لهذه الورقة من قوة في الإثبات ، فإذا تبين المحكمة الموضوع من الورقة وجود مبدأ ثبوت بالكتابة فلها - إعمالاً للرخصة المخولة في المادة 70 من قانون الإثبات - أن تأخذ من تلقاء نفسها بالإثبات بشهادة الشهود متى رأت في ذلك فائدة للحقيقة .

وإذا أريد اتخاذ الإقرار الموصوف أو المركب كمقدمة دليل كتابي فإنه يكون من الجائز تجزئته والأخذ ببعضه دون البعض الآخر واعتبار ما اجتزئ منه مبدأ ثبوت بالكتابة .

ومن المقرر أنه يجوز إعتبار الورقة دليلاً كاملاً على إثبات تصرف معين وفي ذات الوقت مبدأ ثبوت بالكتابة بالنسبة لتصرف أخر .

هذا ويلاحظ أن القاعدة التي توجب الكتابة في إثبات ما يخالف أو يجاوز الكتابة لا تنطبق إلا على الكتابة التي تعتبر دليلاً كاملاً فهي إذن لا تسري بشأن مبدأ الثبوت بالكتابة ، لأن هذا يعتبر دليلاً ناقصاً تكملة البينة أو القرائن ، فيجوز نقضه بالبينة والقرائن . ( الوسيط للسنهوري ، الجزء الثاني ، الطبعة الثانية صفحة 544 وما بعدها ، والوجيز لنفس المؤلف ص 663 وما بعدها ، ورسالة الإثبات لنشأت ، الطبعة الخامسة ص 409 وما بعدها ، وأصول الإثبات في المواد المدنية لسليمان مرقس ، الطبعة الرابعة المجلد الثاني ص 529 وما بعدها ، والإثبات في المواد المدنية لعبد المنعم الصدة ص 115 وقانون الإثبات لمحمد عبد اللطيف ، الجزء الثاني ص 44 وما بعدها ) .

أثر تكملة مبدأ الثبوت بالكتابة بالقرائن القضائية :

يجوز تكملة مبدأ الثبوت بالكتابة بالقرائن القضائية ، وفي هذه الحالة يكون له ما الكتابة من قوة في الإثبات .

يجوز نفي مضمون مبدأ الثبوت بالكتابة بالبينة والقرائن :

لا جدال أنه يجوز للخصم المنسوب إليه مبدأ الثبوت بالكتابة أن ينفي مضمونه بالبينة والقرائن ولا يلزم نفسه بالكتابة ولازم أنه يتعين على القاضي حينما يحيل الدعوى للتحقيق والتصريح لمن يتمسك بمبدأ الثبوت بالكتابة بأن يكمل دليله بشهادة الشهود والقرائن أن يصرح لخصمه بنفيه بذات الطرق .

وفي تقديرنا أنه في حالة ما إذا رأت المحكمة أن مبدأ الثبوت بالكتابة توجد في أوراق الدعوى ما يكمله بالقرائن أن تلفت نظر الخصم المنسوب إليه من الثبوت بالكتابة ليسوق هو الأخر ما لديه من أدلة على نفي مبدأ الثبوت بالكتابة ، فإن أغفلت تلك كان حكمها معيباً بالإخلال بحق الدفاع .

التصرفات التي لا يجوز إثباتها بالبينة رغم وجود مبدأ ثبوت بالكتابة :

1- التصرفات الشكلية التي اعتبر المشرع الكتابة ركناً من أركان انعقادها كالهبة والرهن التأميني .

2- التصرفات التي يشترط فيها القانون الكتابة لا لانعقادها بل لسماع الدعوى بها فقط عند الإنكار كالوقف والوصية وغني عن البيان أن التصرفات التي تكون الكتابة فيها واجبة للإثبات فقط سواء كان ذلك عملاً بقواعد قانون الإثبات أم كان ذلك بمقتضى نص خاص أو باتفاق الطرفين على ذلك فإن وجود مبدأ الثبوت بالكتابة يجيز الإثبات بالبينة سواء في المسائل المدنية أو الجنائية وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض أنه يجوز في جريمة خيانة الأمانة إثبات العقد بالبينة ، ولو زادت قيمة على نصاب الكتابة إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة . ( التعليق على قانون الإثبات، المستشار/ عز الدين الديناصوري، والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات الأستاذ/ خيري راضي المحامي، الناشر/ دار الكتب والدراسات العربية،  الجزء : الثاني ، الصفحة : 664 )

القاعدة :

أجاز المشرع بموجب نص الفقرة الأولى من المادة (62) الإثبات بشهادة الشهود في الحالات التي كان يجب فيها الإثبات بالكتابة، وذلك إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة فشهادة الشهود هنا تكمل ما يعتور الدليل المستخلص من مبدأ الثبوت بالكتابة من نقص وقصور، وترقى بهذا المبدأ إلى مرتبة الدليل الكتابي الكامل .

والمسائل التي يجب إثباتها بالكتابة، والتي يجوز تكملة مبدأ الثبوت بالكتابة بشهادة الشهود في إثباتها بديلاً عن الإثبات بالكتابة هي :

1) التصرف القانوني الذي تزيد قيمته على ألف جنيه .

2) التصرف القانوني الذي لا تزيد قيمته على ألف جنيه واتفق الطرفان على أن يكون إثباته بالكتابة .

التصرفات التي لا يجوز إثباتها بشهادة الشهود رغم وجود مبدأ ثبوت بالكتابة :

1) التصرفات الشكلية التي اعتبر المشرع الكتابة ركناً من أركان إنعقادها كالهبة والرهن التأميني .

2) التصرفات التي يشترط فيها القانون الكتابة لسماع الدعوى بها عند الإنكار كالوقف والوصية .

3) التصرفات التي يشترط فيها القانون الكتابة لقبول الدعوى، سواء صرح بذلك أم كان مستفاداً ضمناً من نص القانون .

ومثل ذلك ما نصت عليه المادة (24) من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر من أن: «اعتباراً من تاريخ العمل بأحكام هذا القانون تبرم عقود الإيجار كتابة ويجب إثبات تاريخها بمأمورية الشهر العقارى الكائن بدائرتها العين المؤجرة .  

ويجوز للمستأجر إثبات واقعة التأجير وجميع شروط العقد بكافة طرق الإثبات.. الخ».

ومفاد هذا النص أن المشرع ألزم المؤجر بإثبات عقد الإيجار كتابة، وفرض جزاءً جنائياً على مخالفة ذلك بمقتضى المادة (76) من القانون المذكور معدلة بالقانون رقم 136 لسنة 1981. ومن ثم بعد هذا الحكم متعلقاً بالنظام العام .

ويترتب على ذلك وجوب القضاء بعدم قبول دعوى المؤجر أو رفضها إذا استبان للمحكمة عدم وجود عقد إيجار مكتوب وذلك من تلقاء نفس المحكمة ولو لم يدفع الخصم بعدم وجود عقد إيجار مكتوب .

الشروط الواجب توافرها في مبدأ الثبوت بالكتابة

(الشرط الأول)

وجود ورقة مكتوبة

مضمون الشرط :

لابد في مبدأ الثبوت بالكتابة من ورقة مكتوبة. فإذا لم توجد كتابة فلا نكون بصدد مبدأ ثبوت بالكتابة .

أما مجرد الأعمال المادية، إيجابية كانت أو سلبية، ولو كانت ثابتة بشهادة الشهود أو القرائن، فلا تكفي ويترتب على ذلك أن تنفيذ الإلتزام، إذا انطوى على أعمال مادية محضة كبناء منزل أو نقل بضاعة، وثبت بغير الكتابة كما هو الشأن في هذه الأعمال إذ تثبت عادة بشهادة الشهود أو بالقرائن أو بالمعاينة فإنه لا يصلح أن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة .

غير أنه لا يشترط في الكتابة شكلاً معيناً . فقد تكون الكتابة سنداً أو رسالة أو مذكرة خاصة أو دفتراً منزلية أو صورة محرر رسمي أو عرفي، أو أقوالاً في محضر تحقيق أو في محضر إستجواب أو مذكرة قدمها الخصم في الدعوى أو محضر صلح ، أو بقايا سند متآكل أو ورقة رسمية مزورة .

وقد يكتفي بوضع توقيع على ورقة، كتوقيع على ظهر شيك ، أو مجرد علامة ترمز للإسم .

وكما يستخلص مبدأ الثبوت بالكتابة من ورقة واحدة، يمكن كذلك أن يستخلص من عدة أوراق متفرقة لا تكفي واحدة منها للنهوض بهذا الإستخلاص والكتابة التي تكون دليلاً كاملاً في شأن موضوع آخر تدل عليه بصورة تامة، قد تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة بالنسبة إلى موضوع الدعوى إذا كانت تجعله فقط قريب التصديق .

ويجب أن تكون الورقة مقدمة في الدعوى أو معترفاً بوجودها من المدعى عليه .

هل يعتبر الكلام المسجل على شريط جهاز التسجيل مبدأ ثبوت بالكتابة ؟

ذهبت بعض المحاكم في فرنسا إلى اعتبار شريط التسجيل مبدأ ثبوت بالكتابة. وقد يمكن أن يقال في تعزيز هذا الحل أن شريط التسجيل هو كالمحضر الذي تدون فيه أقوال الخصم عند استجوابه (م 111 من قانون الإثبات) فكما أن المحضر يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة فكذلك يجب اعتبار شريط التسجيل مبدأ ثبوت بالكتابة .

ولكن يجب أن يلاحظ أن المحضر يعتبر كتابة، ويمكن مع التشدد أن يقال أن الكتابة هي التي تعتبر بداية ثبوت بالكتابة، في حين أن شريط التسجيل لا يجوز اعتباره كتابة .

ثم إن التسجيل على الشريط ضرب من الخيانة والختل في مواجهة من يسجل عليه كلامه - أما ما يصدر من الخصم في أثناء الإستجواب مكتوب، فلا خيانة منه ولا خلل. صحيح أن القاضي قد يصل إلى الحصول من المستجوب على إعترافات معينة إلا أن المستجوب يدلى بهذه الإعترافات من تلقاء نفسه وهو يعلم أن ما يقوله قد يستخدم ضده وليست الحال كذلك في الحديث الذي يسجل على صاحبه دون أن يدرى إن أقل ما يمكن قوله في شأن هذا النوع من الإثبات هو أنه إثبات غادر .

توافر شرط الكتابة مسألة قانونية :

تقدير مدى توافر شرط الكتابة أو عدم توافره تعتبر مسألة قانونية، يخضع فيها تقدير القاضي لرقابة محكمة النقض .

(الشرط الثاني)

صدور الكتابة من الخصم

مضمون الشرط :

يجب لإعتبار الكتابة مبدأ ثبوت بالكتابة أن تكون صادرة من الخصم المدعى عليه .

وتعتبر الكتابة صادرة من الخصم إذا كانت موقعة منه أو كانت بخطه، إذ في هذه الحالة يتأكد صدورها منه رغم عدم التوقيع .

وإذا لم تكن الكتابة بخط المدعى عليه فلا يغني عن التوقيع علامة ترمز إلى الإسم ، حتى لو وضعت هذه العلامة أمام شهود أيدوا مدلولها .

والكتابة التي وقعها الخصم تكون في الغالب دليلاً كتابياً كاملاً إذا أعدت أصلاً لإثبات المدعى به ولكنها قد لا تكون أعدت لذلك واقتصرت على بيانات تجعل المدعى به قريب الإحتمال .

وهناك كتابة تعتبر صادرة من المدعى عليه رغم كونها غير موقعة منه ، ولا هي بخطه وإنما عملت بإملائه ، أو لا تكون قد عملت بإملائه ، ولكنه تمسك بها مقراً بما ورد فيها كمخالصة صادرة من الخصم الآخر فتمسك بها ، فتعتبر كأنها صادرة منه دون أن تكون بتوقيعه أو بخطه .

ويلاحظ أن إرتضاء الخصم الورقة التي لا تحمل توقيعه أو خطه، واعتبارها صادرة منه، واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة الطرق ومنها شهادة الشهود والقرائن .

ولكي تعتبر الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة يجب ألا يجحد الخصم صدورها منه ، فإن طعن في صحتها بأن أنكرها أو ادعى تزويرها ، فإنه يجري التحقق من صحتها طبقاً للقواعد التي نص عليها قانون الإثبات، وفي هذه الحالة لا تعتبر الورقة صادرة منه وبالتالى لا تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة إلا إذا ثبتت صحتها .

صدور الكتابة ممن يمثل الخصم :

يصح أن تكون الكتابة صادرة لا من الخصم نفسه، بل ممن يمثل الخصم وقت تحرير الورقة .

فالكتابة الصادرة من المورث تعتبر كأنها صادرة من الوارث وتصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة .

ومثل من يمثله الخصم أيضاً المدين إذا استعمل الدائن حقوقه، فالكتابة الصادرة من المدين تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة يحتج بها على الدائن. ومثل ذلك أيضاً الكتابة الصادرة من وكيل الخصم في وكالته أو الوصي أو القيم في حدود نيابته .

ويعد المحضر وكيلاً عن الخصم في كل إعلان يقوم به المحضر على لسان الخصم، فيعتبر كأنه صادر من الخصم كصحيفة الدعوى والمعارضة في التنبيه وغير ذلك من أوراق المحضرين .

والمحامي يعتبر وكيلاً عن الخصم الذي يترافع عنه، فالبيانات والإقرارات التي يكتبها في مذكراته منسوبة إلى موكله تعتبر صادرة من الموكل .

أما الكتابة الصادرة من شخص لا يمثل الخصم فلا تصلح مبدأ ثبوت بالكتابة، ولو كان ابنه أو زوجه أو شريكه .

صدور الكتابة من الخصم مسألة قانونية :

صدور الكتابة من الخصم يعتبر مسألة قانونية يخضع فيها قاضي الموضوع لرقابة محكمة النقض .

(الشرط الثالث)

أن يكون من شأن الكتابة أن تجعل المدعى به قريب الإحتمال

المقصود بقرب الإحتمال :

لا يكفي أن تكون الكتابة المقدمة كمبدأ ثبوت بالكتابة من شأنها أن تجعل الواقعة المراد إثباتها محتملة، بل يجب أن تجعل الواقعة مرجحة الحصول ، لا ممكنة الحصول فحسب .

وهذا هو المقصود بإشتراط أن يكون من شأن الكتابة أن تجعل المدعى به قريب الإحتمال.

وعلى ذلك يجب أن تتعلق الكتابة بالواقعة المدعاة، فإن لم يكن لها بها أية علاقة فإنها لا تجعل منها قريبة الإحتمال، وبالتالي لا تصلح بداية ثبوت بالكتابة .

فمثلاً لو أن أقوال الخصم كانت غامضة ومتناقضة، فإنها تبعث على إحتمال صدق المدعي، ويمكن بالتالي أن تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة. أما إذا كان مضمون هذه الأقوال هو الإصرار على نفي الواقعة المدعاة، فإنها لا توحي بإحتمال صدق المدعي، وبذلك لا تصلح مبدأ ثبوت بالكتابة .

تفصيل في إحتمال دلالة الكتابة :

(أ) - الدلالة المباشرة :

قد تدل الورقة على احتمال صدق الدعوى بطريق مباشر، كأن تكون هناك رسالة يتحدث فيها المرسل عن دين في ذمته دون أن يذكر مقداره، فتكون هذه الرسالة مبدأ ثبوت بالكتابة بالنسبة إلى هذا الدين بحيث يستطيع المدعي أن يثبت بشهادة الشهود وبالقرائن مقداره وشروطه .

(ب) الدلالة غير المباشرة :

قد يكون إفصاح الورقة عن موضوع الدعوى بطريق غير مباشر، فيتيسر تحديد دلالة الورقة حينئذ بطريق الإستنباط. مثل ذلك ورقة شطب الرهن، فهي تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة فيما يتعلق بالوفاء بالإلتزام المضمون بالرهن، لأنه يستنبط منها أن الدائن قد استوفي حقه .

كذلك المخالصة دون تحفظ بقسط متأخر من دين تكون مبدأ ثبوت بالكتابة يحتمل معه دفع الأقساط السابقة، لأن المعقول أن الدائن لا يستوفي قسطاً متأخراً من دين إلا بعد دفع الأقساط المتقدمة .

والإيصال بقسط من الأجرة في عقد الإيجار يعتبر في ظل القانون القديم مبدأ ثبوت بالكتابة يدل على الوفاء بالأقساط السابقة على هذا القسط، أما طبقاً للقانون الجديد فيعتبر قرينة على الوفاء بالأقساط السابقة (م 587 مدني) .

ويكتفي أن تقتصر دلالة الورقة على إمكان اتخاذها بداية الإستنتاج، فقد تقف العلاقة بين موضوع الورقة وبين الواقعة المراد إثباتها عند حد التشابه فحسب، إذ قد تستخلص المحكمة مبدأ الثبوت بالكتابة من عدة أوراق متفرقة تشابهت فيها الواقعة المراد إثباتها مع واقعة أخرى منسوبة إلى المدى عليه، ودلت هذه الأوراق على عدم صحتها .

وقد تعتبر الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة إستنتاجاً من أفعال تتصل بها، حتى لو كانت هذه الأفعال سلبية، فيجوز اعتبار السكوت أو الأفعال إذا كانت ذات دلالة على الوفاء ومرتبطة بورقة متعلقة بالدين مبدأ ثبوت بالكتابة، ويعتبر السكوت عن ذكر واقعة في ورقة تحتويها عادة مبدأ ثبوت بالكتابة. وسكوت الورثة عن ذكر دين لمورثهم في محضر جرد التركة يصح اعتباره مبدأ ثبوت بالكتابة بالنسبة إلى التخلص من هذا الدين .

تقدير ما إذا كانت الكتابة تجعل وجود التصرف قريب الإحتمال من عدمه مسألة موضوعية :

تقدیر ما إذا كانت الكتابة تجعل وجود الواقعة مرجحاً أم لا مسألة موضوعية يفصل فيها قاضي الموضوع وفقاً لظروف وملابسات الدعوى، ولا يخضع قراره في شأنها لرقابة محكمة الموضوع ما دامت الأسباب التي استند إليها تسوغ ما استخلصه .

آثار وجود مبدأ الثبوت بالكتابة :

إذا توافرت شروط وجود مبدأ الثبوت بالكتابة فلا يعد هذا الأخير في حد ذاته دليلاً كاملاً على صحة الواقعة أو الأمر المراد إثباته، وإنما يجب تعزيزه بشهادة الشهود أو بالقرائن أو بهما معاً ، وبهذا يجوز الإثبات بشهادة الشهود في كل ما كان يجب إثباته بالكتابة، أي أنه متى وجد مبدأ الثبوت بالكتابة وتعزز بشهادة الشهود أو القرائن أو بهما معاً ، فإنه يقوم مقام الدليل الكتابي الكامل في الإثبات .

ويلاحظ أن المادة (100) من قانون الإثبات تقضي بأن: يترك لتقدير القاضي استنباط كل قرينة لم يقررها القانون، ولا يجوز الإثبات بهذه القرائن إلا في الأحوال التي يجوز فيها الإثبات بشهادة الشهود». وهو يؤدي إلى أنه يجوز تكملة مبدأ الثبوت بالكتابة بالقرائن وحدها أو شهادة الشهود وحدها أو بهما معاً .

التمسك بمبدأ الثبوت بالكتابة والإحالة إلى التحقيق :

يجب لإحالة الدعوى إلى التحقيق لتكملة مبدأ الثبوت بالكتابة بشهادة الشهود، أن يتمسك الخصم بوجود هذا المبدأ ، وأن يطلب إحالة الدعوى للتحقيق .

غير أن القاضي ليس ملزماً مع ذلك بإجابة الخصم إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق، كما هو الشأن في جميع الحالات التي يجوز فيها الإثبات بشهادة الشهود .

فيكون القاضي أن يجيبه إلى طلبه إذا رأى ما يدعو إلى ذلك، ويستطيع ألا يجيبه إلى طلبه إذا بأن له أن في ظروف الدعوى ما يكفي لتكوين اقتناعه. ولكن يجب عليه في هذه الحالة أن يبين في حكمه الأسباب التي دعته إلى عدم إجابة هذا الطلب .

سلطة المحكمة في تكوين عقيدتها دون الإحالة إلى التحقيق :

لئن كانت مبادئ الإثبات تمنع القاضي من الحلول محل الخصوم في إثبات ادعائهم ، إلا أنه يستطيع أن يعتبر من تلقاء نفسه الورقة المكتوبة مبدأ ثبوت بالكتابة ، وأن يستعين في ذلك بالقرائن القائمة في الدعوى لتكملة اقتناعه. لأن الذي يملك الكثير يملك القليل ، فالذي يملك الإحالة على التحقيق ابتداء ومن تلقاء نفسه لإثبات الدعوى بشهادة الشهود أو بغيرها من أدلة الإثبات يملك هذه الإحالة لتكملة اقتناعه في الدعوى .

للمحكمة أن تأمر بالإثبات بشهادة الشهود عملاً بالمادة (70) من قانون الإثبات :

تقضي الفقرة الأولى من المادة (70) من قانون الإثبات بأنه :

«للمحكمة من تلقاء نفسها أن تأمر بالإثبات بشهادة الشهود في الأحوال التي يجيز القانون فيها الإثبات بشهادة الشهود متى رأت في ذلك فائدة للحقيقة». وعلى ذلك إذا قدم الخصم ورقة في الدعوى فإنه يكون متمسكاً بما لهذه الورقة من قوة في الإثبات فإذا تبين لمحكمة الموضوع من الورقة وجود مبدأ ثبوت بالكتابة فلها أن تأمر من تلقاء نفسها بالإثبات بشهادة الشهود متى رأت في ذلك فائدة للحقيقة . ( موسوعة البكري القانونية في قانون الإثبات، المستشار/ محمد عزمي البكري، طبعة 2017، دار محمود،  المجلد : الثاني  ،  الصفحة  : 1033 )