إستحالة حصول الدائن على كتابة :

إذا إستحال على الدائن الحصول على الكتابة ، فإنه يجوز له الإثبات بغير الكتابة (63 إثبات مصری) .

والإستحالة قد تكون مادية وقد تكون معنوية :

أ- الإستحالة المادية : وهي وجود مانع مادی يجعل الدائن لا يفكر أو لا يجد الوقت الكافي للحصول على كتابة لإثبات دينه. والمثال البارز لهذه الاستحالة هو حالة الوديعة الإضطرارية . فلو شب حريق في منزل ، أو أوشكت سفينة على الغرق أو حدث فيضان أو زلزال فسارع صاحب مال بإعطائه لأخر لإنقاذه ، فإنه يستطيع إثبات هذه الوديعة بشهادة الشهود .

ب- الإستحالة المعنوية : وهي وجود ما يمنع الدائن من الناحية الأدبية من طلب ورقة مكتوبة من المدين تثبت حقه . ومن هذه :

1- رابطة القرابة : تعتبر رابطة القرابة مانعاً أدبياً ولو لم تكن بين الأصول والفروع . فلو كان شخص يسكن لدى خاله الذي يتولى تربيته ورعايته ، فإن القرابة بينهما تحول أدبياً دون التعامل بينهما بأوراق مكتوبة .

2- رابطة الزوجية : فالمودة بين الزوجين تحول عادة دون الحصول على الكتابة من أحدهما في مواجهة الآخر . ومثل رابطة الزوجية يمكن أيضاً أن تعتبر رابطة الخطبة خاصة إذا كانت قد استمرت فترة من الوقت .

3- العادة المتبعة في بعض المهن أو المعاملات : ومن هذا القبيل أن العادة تجري على أن الطبيب لا يتفق على أتعابه كتابة مع من يعالجه، أو حائك الملابس مع عميله . ومن ناحية أخرى ، فإن العادة تجري على أن يضع الشخص سيارته بحظيرة السيارات دون أخذ إيصال ، ورب الأسرة يعطى الخادم أجره دون سند إيصال . كذلك تجرى العادة على ترك النزيل لحقائبه في الفندق دون دليل كتابي. وفي جميع هذه الأحوال تكون العادة مانعاً معنوياً تحول دون الدائن - من الناحية الأدبية - والمطالبة بورقة مكتوبة تثبت حقه . فله الإثبات بشهادة الشهود أو القرائن .

وسواء كان المانع مادياً أو أدبياً ، فإن على من يدعيه أن يثبته . وله إثباته - بإعتباره واقعة مادية - بكافة طرق الإثبات ومنها الشهادة والقرائن . ومن ناحية أخرى ، فإن تقدیر وجود المانع وتقدير أثره يعود إلى سلطة قاضى الموضوع التقديرية بغير رقابة من محكمة النقض . ( المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة :  193 )

ويتبين من نص التقنين المدنى المصرى أنه جمع بين حالتين تتميز إحداهما عن الأخرى ، وإن كانتا تشتركان من ناحية قيام المانع فى كل منهما :

1 - حالة قيام المانع من الحصول على الكتابة .

 2- حالة قيام المانع من تقديم الكتابة بعد الحصول عليها ، وذلك لفقدها بسبب أجنبى .

1- قيام المانع من الحصول على الكتابة :

المانع المادى والمانع الأدبى : إذا وجد مانع من الحصول على الكتابة لإثبات تصرف قانونى كان الواجب إثباته بالدليل الكتابي ، فلا مناص من النزول عند حكم الضرورة ، والسماح بالبينة والقرائن تحل محل الكتابة فى إثبات هذا التصرف . والمانع وفقاً لنص المادة 63  بند 1   إما أن يكون مانعاً مادياً أو مانعاً أدبياً .

وفى الحالتين – قيام المانع المادى أو قيام المانع الأدبى – يجوز الإثبات بالبينة والقرائن :  1-  فيما تزيد قيمته على عشرة جنيهات .  2-  فيما يخالف الكتابة أو يجاوزها .  3-  فى كل عقد يتطلب القانون أن يكون إثباته بالكتابة ولم لم تزد قيمته على عشرة جنيهات ، كالصلح والكفالة . أما العقد الشكلى الذي لا ينعقد إلا بورقة رسمية ، كالهبة والرهن الرسمى ، فلا يثبت ، بل لا يوجد ، بغير هذه الورقة الرسمية . وقد مر بيان ذلك عند الكلام فى مبدأ الثبوت بالكتابة  والبينة والقرائن ، فى الصور الثلاث المتقدم ذكرها ، لا تكمل الدليل الكتابى كما كان الأمر فى مبدأ الثبوت بالكتابة – بل تحل محل هذا الدليل لقيام الضرورة .

والمانع ، مادياً كان أو أدبياً ، واقعة مادية يكلف بإثباتها الخصم الذي يدعيها ، وله أن يثبتها بالبينة والقرائن ، فيجب إذن على الخصم أن يثبت أولا قيام المانع ، ثم يثبت بعد ذلك التصرف القانونى المدعى ، ويثبت هذا وذاك بجميع الطرق .

وأيا كان المانع ، مادياً أو أدبياً ، فإن تقديره موكول إلى قاضى الموضوع وهو لا يخضع فى ذلك إلى رقابة محكمة النقض ، ما دام يورد في أسباب حكمه الواقعة التى اعتبرها مانعاً ، ويبين لماذا أضفى عليها هذا الاعتبار . فإن أتى فى ذلك بما هو مستساغ معقول ، حمل تكييفه على الصحة ، وإلا صار ما اعتبره من ذلك كأنه منتزع من غير دليل    .

ونستعرض الآن كلاً من المانعين : المادى و المانع الأدبى .

المانع المادى

- أمثلة على المانع المادى : لم يورد التقنين المدنى الجديد ، ولا التقنين المدنى السابق ، أمثلة على المانع ، مادياً كان أو أدبياً ، كما فعلت بعض التقنينات الأخرى . ونورد هنا بعض ما أوردته هذه التقنينات ، وما أخذ به القضاء والفقه من حالات المانع المادى .

فقد نص التقنين المدنى الفرنسى  م 1348  على بعض هذه الحالات على سبيل التمثيل . فذكر :  1- الإلتزامات التى تنشأ من شبه العقد أو الجريمة أو شبه الجريمة .  2-  الوديعة الاضطرارية التى تقع فى حالات الحريق والتهدم والاضطرابات والغرق ، وكذلك وديعة النزيل في الفندق ، وذلك كله وفقا لصفة الشخص ولظروف الواقع .  3-  الالتزامات المعقودة عند نزول أحداث غير منظورة لم يكن يستطاع معها كتابة ورقة .

ونص قانون البينات السورى  م 57   على حالتين :

1-  ألا يوجد من يستطيع كتابة السند  .

2 - أن يكون طالب الإثبات شخصا ثالثاً لم يكن طرفاً فى العقد .

ونص التقنين المدنى العراقى  م 491   على حالة واحدة هى ألا يوجد من يستطيع كتابة السند .

ويضيف الفقه – والقضاء حالات أخرى . منها عيوب الإرادة من غلط وتدليس وإكراه واستغلال . ومنها الاحتيال على القانون ، والسبب غير المشروع ، ومنها الصورية بالنسبة إلى الغير وفيما بين المتعاقدين . ومنها ما جرت العادة أن يعتبر الحصول على دليل كتابى فيه متعذراً .

وننبه بادئ ذى بدء إلى أن هذا كله لم يذكر على سبيل الحصر ، بل على سبيل التمثيل . فيجوز أن توجد إلى جانب هذه الحالات حالات أخرى يقوم فيها المانع المادى من الحصول على دليل كتابى ، بل قد تجد حالات لم تكن موجودة من قبل .

  ونقتصر هنا على تنسيق الأمثلة التي قدمناها وترتيبها ، حتى تتحدد من وراء ذلك فكرة المانع المادى .

ويمكن تقسيم ما قدمناه من الحالات إلى طوائف سته :

1-  الإلتزامات التى تنشأ من مصدر غير عقدى ، وعيوب الإرادة والذى يجمع بين هذه الحالات أنها جميعها فى الواقع من الأمر ليست تصرفات قانونية ، بل هى وقائع مادية ، فهى ليست استثناء من قاعدة وجوب الدليل الكتابى .

2-  أن يكون طالب الإثبات غير طرف فى التصرف القانونى وما يتصل بذلك من الصورية .

3- الإحتيال على القانون والسبب غير المشروع .

4-  الودائع الاضطرارية ، ويلحق بها ، بالنسبة إلى البلاد التى لم تنتشر فيها الكتابة انتشاراً كافياً ، ألا يوجد من يستطيع كتابة السند . 

5- الأحداث غير المنظورة بوجه عام .

6-  ما جرت به العادة .

الإلتزامات غير العقدية وعيوب الإرادة : يذكر التقنين المدنى الفرنسى  م 1348  بين حالات المانع المادى مصادر الإلتزامات غير العقدية ، ويعددها على الوجه الذي اختاره فى ترتيب هذه المصادر : شبه العقد والجريمة وشبه الجريمة . ونلاحظ فى هذا الصدد أمرين :  أولاً  لو فرضنا جدلاً أن مصادر الإلتزام غير العقدى تصرفات قانونية ، فإن المانع هنا من الكتابة ليس مانعاً خاصاً فى حالة بالذات ، بل هو مانع عام فى جميع هذه الحالات دون تمييز ما بين حالة وحالة . وعندنا أن المقصود بقيام المانع أن يكون هذا المانع ذاتياً يقوم فى حالة بالذات ، لا أن يكون مانعاً موضوعياً يقوم بالنسبة إلى طائفة من الحالات فى جميع أفرادها  .

 ثانياً وقبل ذلك ، يجب أن يلاحظ أن المصادر غير العقدية للإلتزام ليست تصرفات قانونية إطلاقاً بل هى وقائع مادية ، وقد رأينا أن الدليل الكتابى إنما وضع للتصرفات القانونية دون الوقائع  المادية أما هذه فالأصول فيها أن يكون إثباتها بجميع الطرق ، ويدخل فى ذلك البينة والقرائن والمعاينة كما قدمنا . فلم يكن التقنين المدنى الفرنسى فى أية حاجة إلى إستثناء المصادر غير العقدية من قاعدة وجوب الإثبات بالدليل الكتابى ، فهى فى الأصل لم تدخل فى هذه القاعدة حتى تستثنى الظاهرى ، وأحسن التقنين المصرى فى تجنب متابعته فى هذا الخطأ .

وإذا رتبنا مصادر الإلتزام غير العقدية الترتيب الحديث ، وقلنا أنها العمل غير المشروع والإثراء بلا سبب والقانون ، وجدنا أن العمل غير المشروع يكون دائماً عملاً مادياً له أركان ثلاثة ، هى الخطأ والضرر وعلاقة السببية ، وكل ركن من هذه يعتبر واقعة مادية يجوز إثباتها بالبينة والقرائن . على أن هناك أعمالاً غير مشروعة تقوم على أساس عقود مدنية ، كجريمة التبديد فهذه يجب فى إثباتها إثبات العقد المدنى الذي تقوم عليه ، ولا بد فى إثبات العقد المدنى من مراعاة  قواعد الإثبات المتعلقة بالتصرفات القانونية ، فلا يجوز إثبات ما تزيد قيمته على عشرة جنيهات بالبينة أو القرائن ، سواء فى ذلك كانت المحكمة محكمة مدنية أو محكمة جنائية ، وقد مر ذكر ذلك .

أما فيما يتعلق بالإثراء بلا سبب ، فالوفاء بغير المستحق يكون عادة تصرفاً قانونياً ، لا يجوز إثباته بالبينة أو القرائن إذا زاد المبلغ الموفى به على عشرة جنيهات والفضالة ، بالنسبة إلى رب العمل ، هى واقعة مادية يجوز إثباتها بالبينة والقرائن . ولكن الفضولى قد يبرم ، فيما يأتيه من أعمال الفضالة ، تصرفاً قانونياً مع الغير ، ففيما بينه وبين هذا الغير لا يثبت هذا التصرف إلا وفقاً لقواعد الإثبات فى التصرفات القانونية . وهذا التصرف نفسه يعتبر ، بالنسبة إلى رب العمل ، واقعة مادية يجوز له إثباتها بجميع الطرق . وأعمال الإثراء بلا سبب الأخرى تكون غالباً أعمالاً مادية يجوز إثباتها بالبينة والقرائن ، كالبناء والغراس ، ولكن يقع فى بعض الأحوال أن تكون تصرفات قانونية كمن يوفى دين غيره ويرجع على المدين ، ففى هذا الرجوع تراعى قواعد الإثبات فى التصرفات القانونية .

أما الوقائع المادية التى ينص القانون على أنها تنشئ التزامات ، فإن إثباتها جائز بجميع الطرق على أنه يلاحظ أن القرابة لها فى الغالب طرق إثبات خاصة ، وأن الجوار يثبت عادة بالمعاينة .

ثم يذكر الفقه ، فيما يجوز إثباته بالبينة والقرائن لقيام المانع المادى ، عيوب الإرادة من غلط وتدليس وإكراه وإستغلال . ولكن هذه أيضاً وقائع مادية ، لا معنى لإستثنائها من قاعدة لا تسرى إلا على التصرفات القانونية صحيح أن هذه العيوب تلتصق بالإرادة ، أى بالتصرف القانونى ، ولكن التصرف القانونى فى ذاته يثبت وفقاً للقواعد العامة ، ومن يدعى وجوده عليه أن يثبته ، فإذا ثبت وجوده كان على من يدعى أن التصرف شابه عيب من هذه العيوب أن يثبت ذلك ، ويجوز له أن يثبت هذا العيب بالبينة والقرائن لأنه واقعة مادية كما قدمنا .

طالب الإثبات ليس طرفاً فى التصرف القانونى ، فإذا استبعدنا ما قدمناه من الوقائع المادية ، واقتصرنا على التصرفات القانونية ، وجب أن نقصر دائرة تطبيق الدليل الكتابى على العلاقة فيما بين طرفي التصرف فالدليل الكتابى غير مطلوب إلا فى هذا النطاق . أما الغير الذي لم يكن طرفاً فى التصرف ، فله أن يثبته ، إذا دعته مصلحة مشروعة إلى هذا الإثبات ، بجميع الطرق ومنها البينة والقرائن . وليس ذلك راجعاً ، فى نظرنا ، إلى قيام مانع مادى حال دون حصول الغير على الكتابة المثبتة للتصرف . لا شك فى أن هذا المانع المادى موجود ، ولكنه مانع عام يوجد في كل حالة يكون طالب الإثبات فيها من الغير بالنسبة إلى التصرف القانونى ، وقد قدمنا أن المانع يجب أن يكون خاصاً يوجد فى حالة بالذات والعلة ، فى نظرنا ، فى أن نبيح للغير أن يثبت تصرفاً قانونياً ليس طرفاً فيه بجميع الطرق ، هى أن هذا التصرف بالنسبة إليه يعتبر واقعة مادية ، والواقعة المادية يجوز إثباتها بجميع الطرق .

وقد رأينا أن الشفيع يستطيع إثبات البيع الذي يأخذ فيه بالشفعة بجميع الطرق ، لأنه من الغير ، فيعتبر البيع بالنسبة إليه واقعة مادية ورأينا فى الفضالة أن الفوضى فى أعمال فضالته قد يبرم تصرفاً قانونياً مع الغير ، فلرب العمل ، إذا إقتضى الأمر ، أن يثبت هذا التصرف بجميع الطرق ، لأنه لم يكن طرفاً فى هذا التصرف ، فيعتبر التصرف بالنسبة إليه واقعة مادية . وقد يتعاقد صاحب المصنع من أحد الفنيين ، فيأتى مصنع منافس ويستخدم هذا الفنى قبل إنتهاء خدمته فى المصنع الأول ، فإذا رجع صاحب المصنع الأول على صاحب المصنع الآخر بتعويض ، وطولب أن يثبت عقد إستخدام المصنع الآخر لهذا الفنى ، كان له أن يثبت هذا العقد بجميع الطرق ، لأنه ليس طرفا فيه ، فيعتبر بالنسبة إليه واقعة مادية . والحاجز على مال مدينة قد يضطر إلى إثبات ملكية المدين للمال المحجوز عليه بمقتضى تصرف قانونى لم يكن طرفاً فيه ، فيثبت هذا التصرف بجميع الطرق ، إذ هو بالنسبة إليه واقعة مادية . والحاجز على مال مدينة قد يضطر إلى إثبات ملكية المدين للمال المحجوز عليه بمقتضى تصرف قانونى لم يكن طرفياً فيه ، فيثبت هذا التصرف بجميع الطرق ، إذ هو بالنسبة إلى واقعة مادية . ويمكن القول إذن بوجه عام أن كل شخص لم يكن طرفاً فى تصرف قانونى ، وكانت له مصلحة فى إثبات هذا التصرف ، يجوز له الإثبات بجميع الطرق ، لأن التصرف يعتبر بالنسبة إليه واقعة مادية .

كذلك يستطيع الغير ، فى تصرف قانونى مكتوب ، أن يثبت بجميع الطرق ما يخالف الكتابة أو يجاوزها ، لأن التصرف يعتبر بالنسبة إليه واقعة مادية . والمثل البارز لذلك هو الصورية . فالعقد الصورى ، فيما بين المتعاقدين ، تصرف قانوني لا يجوز إثبات ما يخالفه - أى إثبات الصورية - إذا كان العقد مكتوباً ، إلا بالكتابة. أما بالنسبة إلى الغير ، فيجوز له هذا الإثبات بجميع الطرق ، لأن العقد الصورى بالنسبة إليه يعتبر واقعة مادية ، وقد تقدمت الإشارة إلى ذلك .

الإحتيال على القانون والسبب غير المشروع : فإذا اقتصرنا على العلاقة فيما بين طرفي التصرف القانونى ، أمكن أيضاً أن نتصور جواز أن يثبت أحد الطرفين التصرف القانونى بجميع الطرق ، لا لأن التصرف يعتبر بالنسبة إليه واقعة مادية فهو تصرف قانونى بالنسبة إلى كل من الطرفين ، بل لأن هناك سبباً غير مشروع ، كرباً فاحش أو مقامرة ، يراد إخفاؤه احتيالاً على القانون . وقد قدمنا أن الإحتيال على القانون يبيح الإثبات بجميع الطرق ، فهو مبدأ عام يضاهى فى عمومه مبدأ قيام المانع ، ولا يتفرغ عنه . ولذلك يجب ألا نخلط ما بين المبدأين وقد سبق أن عالجنا مبدأ الإحتيال على القانون وكيف يجيز الإثبات بالبينة والقرائن .

الودائع الإضطرارية وما يلحق بها : وننتقل الآن إلى النطاق الحقيقي لقيام المانع . فهو دائرة العلاقة بين طرفي التصرف القانونى فيما ليس فيه احتيال على القانون ، وذلك بعد أن استبعدنا من هذا النطاق الواقعة المادية فهي ليست بتصرف قانوني ، واستبعدنا الغير الذي يعتبر التصرف القانونى بالنسبة إليه واقعة مادية ، واستبعدنا الإحتيال على القانون وهو يبيح كمبدأ عام مستقل الإثبات بجميع الطرق . وننظر ، فى حدود هذا النطاق الحقيقى ، كيف يحول المانع المادى دون الحصول على الدليل الكتابي .

ونواجه أول ما نواجه الوديعة الإضطرارية  وما يلحق بها . فهنا يقوم مانع مادى يتعذر معه الحصول على الكتابة لإثبات التصرف .

فمن فوجئ بخطر الحريق أو النهب أو الاضطراب أو التهدم أو الغرق أو نحو ذلك ، فبادر إلى إنقاذ متاعه من هذه الأخطار بإيداعه عند الغير ، لا يجد من الوقت ولا من الظروف التي أحاطت به متسعاً للحصول من المودع عنده على دليل كتابى بالوديعة إذا زادت قيمتها على عشرة جنيهات . وبحسبه أن وجد من يستودعه متاعه فى هذه الظروف الحرجة فإذا زال الخطر وأراد إسترداد متاعه ، وأنكر المودع عن الوديعة ، كان على المودع أن يثبت أولا قيام المانع من الحصول على الدليل الكتابي ، أى الخطر الذي كان يتهدده وهذه واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق ثم يجوز له بعد ذلك أن يثبت بالبينة والقرائن عقد الوديعة ذاته .

ويلحق بالوديعة الاضطرارية وديعة النزيل في الفندق لأمتعته . فقد شبه التقنين المدنى الفرنسى  م 1348 وم 1352  هذه الوديعة بالوديعة الاضطرارية ، من حيث قيام المانع المادى من الحصول على دليل كتابى . أما التقنين المدنى المصرى فقد سكت عن ذلك ، وترك المسألة للقواعد العامة . وقد نصت المادة 727  من التقنين المدنى على أن " 1- يكون أصحاب الفنادق والخانات وما ماثلها ، فيما يجب عليهم من عناية بحفظ الأشياء التى يأتى بها المسافرون والنزلاء ، مسئولين حتى عن فعل المترددين على الفندق أو الخان . 2- غير أنهم لا يكونون مسئولين ، فيما يتعلق بالنقود والأوراق المالية والأشياء الثمينة ، عن تعويض يجاوز خمسين جنيهاً ، ما لم يكونوا قد أخذوا على عاتقهم حفظ هذه الأشياء وهم يعرفون قيمتها ، أو يكونوا قد رفضوا دون مسوغ أن يتسلموها عهدة فى ذمتهم ، أو يكونوا قد تسببوا فى وقوع الضرر بخطأ جسيم منهم أو من أحد تابعيهم " . وظاهر من هذا النص أن مسئولية صاحب الفندق العقدية ، بمقتضى عقد الوديعة ، تختلف عن مسئولية التقصير . فهو مسئول مسئولية عقدية ، بمقتضى عقد الوديعة ، عن المحافظة على الأمتعة التي يأتي بها النزيل . وإثبات عقد الوديعة فى هذه الحالة يكون بجميع الطرق ، لقيام مانع مادى من الحصول على الكتابة . ونلاحظ منذ الآن أن المانع المادى أخذ هنا يتخفف من حدته ، فلم يعد مانعاً مادياً يجعل الحصول على الدليل الكتابى متعذراً كما كان الأمر فى الوديعة الاضطرارية ، بل هو مانع مادى يجعل الحصول على الدليل الكتابي غير مألوف ويتعارض مع ظروف الإيداع . ويقدر ما يتخفف المانع  المادى هنا من حدته ، بقدر ما يفقد من صبغة الخصوص فيه ، ويقرب من أن يكون مانعاً عاماً لا يختص بحالة دون حالة ، لولا أن وديعة نزيل الفندق هى ذاتها حالة متخصصة بين الودائع بوجه عام . وهنا أيضاً تتسع الثغرة فى قاعدة الدليل الكتابى لتترك مجالاً غير ضيق للإثبات بالبينة . أما فيما يختص بالنقود والأوراق المالية والأشياء الثمينة فمسئولية صاحب الفندق العقدية ، بمقتضى عقد الوديعة الذي يثبت بالبينة والقرائن ، لا تجاوز خمسين جنيهاً مصرياً . فإن جاوز الضرر هذا المبلغ ، تحولت مسئولية صاحب الفندق إلى مسئولية تقصيرية ، أو بقيت عقدية على حسب الأحوال . وعلى النزيل أن يثبت أحد أمور ثلاثة :  1-  عقد وديعة خاصة ، يتعهد بمقتضى صاحب الفندق بالمحافظة على النقود والأوراق المالية والأشياء الثمينة وهو عارف قيمتها . وهذا العقد لا يجوز فى إثبات البينة أو القرائن لأن قيمته تزيد على عشرة جنيهات .  2-  خطأ من صاحب الفندق ، هو أنه رفض دون مسوغ أن يتسلم النقود أو الأوراق المالية أو الأشياء الثمينة عهدة فى ذممته . وهذا الخطأ واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق .  3-  خطأ جسيماً من صاحب الفندق أو من أحد تابعيه ، أياً كان هذا الخطأ ، ولكن لا يكفى أن يكون خطأ عادياً بل أن يكون جسيماً . وهذا الخطأ أيضاً واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق  .

وينص كل من قانون البينات السوري  م 57   والتقنين المدني العراقي  م 491 صراحة على أنه " يعتبر مانعاً مادياً ألا يوجد من يستطيع كتابة السند " .

وهنا أيضاً يزداد المانع المادى تخففاً من حدته . فيصبح للعرف والبيئة دخل فى تقديره . ففى البلاد التى لم تنتشر فيها الكتابة إنتشاراً كافياً قد يتعذر في بعض الأحوال العثور على شخص يستطيع كتابة السند الذي يراد إعداد كدليل كتابى على التصرف القانونى المعقود . فيقدر القاضى ظروف البيئة فى كل مسألة بالذات ، ليرى إذا كان حقاً قد تعذر العثور على من يكتب السند ، فيقضى بقيام المانع المادى ويرخص فى الإثبات بالبينة . وطالب الإثبات بالبينة هو الذي يحمل  عبء إثبات تعذر العثور على من يكتب السند فى الظروف التى انعقد فيها التصرف القانونى ، ويستطيع إثبات ذلك بالبينة والقرائن لأنه إنما يثبت واقعة مادية . ونلاحظ أن المانع المادى هنا هو مانع خاص ذاتى ، لا مانع عام موضوعى . ولا يعتد به إلا فى القوانين التى تنص عليه . ففى التقنين المصرى ، حيث لا نص ، لا يكون هذا مانعاً يسوغ الإثبات بالبينة والقرائن .

الأحداث غير المنظورة بوجه عام : وقد أضاف التقنين المدنى الفرنسى  م 1348 بند 3 عبارة عم بها ظروف الودائع الاضطرارية ، فأجاز الإثبات بالبينة " عند نزول أحداث غير منظورة لم يكن يستطاع معها كتابة ورقة " . ويجب أن تكون النازلة غير منظورة ، وأن تكون جسيمة بحيث تجعل التعاقد على الإلتزام أمراً بلغ حداً من الاستعجال لا يتسع معه الوقت للحصول على سند كتابى . فالقرض الذي يعطى لإسعاف أحد الجنود في جيش يتقهقر منهزماً ، وإقراض شخص مالا طرأت الحاجة إليه وهو على وشك السفر ، أو وهو مصاب فى حادث لم يكن يتوقعه ، وإيداع السيارة فى مكان عام حيث لا يوجد من الحراس عدد كاف لتسلم جميع السيارات المودعة، وإصابة المودع بشلل فجائى اضطر معه للإنتقال إلى المستشفى قبل الحصول على سند كتابى ، وإيداع صندوق بداخله نقود أثناء قيام البوليس بالتفتيش ، كل هذه حالات يجوز فيها الإثبات بالبينة والقرائن لقيام المانع المادي الذي يخول دون الحصول على سند كتابى ويقدر القاضى كل حالة على حدتها ، ليرى هل هناك مانع مادي ، فالمانع إذن خاص ذاتى ، لا عام موضوعى .

ما جرت به العادة : وهنا يتخفف المانع المادى من حدته إلى حد أقصى ، ويزداد إتساع الثغرة فى قاعدة الدليل الكتابى إذ لا يكون المانع  المادى راجعاً إلى التعذر أصلاً ، بل إلى مجرد ما جرت به العادة وألفته الناس فى التعامل . وفى هذا خرق واسع تحدثه البينة فى نطاق الدليل الكتابى ويزيد فى خطورة الأمر أن المانع يبدأ فى التحول من مانع ذاتى إلى مانع موضوعى ، لولا بقية من الذاتية هى التى تركت لتقدير القاضي لينظر فى كل حالة على حدة هل جرت العادة فى مثلها ألا يؤخذ سند كتابى .

وقد جرت العادة ألا يأخذ السيد من خادمه دليلاً كتابياً على ما يعهد إليه به من مال أو متاع وجرت عادة أصحاب الفنادق والمطاعم والمقاهى ألا يأخذوا دليلاً كتابياً على ما يقدمون إلى عملائهم من خدمة ومأكل ومشرب . وجرت عادة التجار ألا يأخذوا دليلاً كتابياً على ما يرسلوا إلى المنازل من سلع . وجرت العادة فى الأسواق أن تجرى المبايعات بالشروط المألوفة دون كتابة ، فإذا خرجت الشروط عن نطاق المألوف دونت فى ورقة مكتوبة .

ويختلط المانع المادى هنا بالمانع الأدبى الذى سنراه فى عرف بعض المهن . ومن الفقهاء من يميز بين عادة عامة تجرى بين فريق كبير من الناس بحيث تعتبر قاعدة قانونية مصدرها العرف ، وهذا هو المانع المادى ، وبين عادة خاصة جرى عليها شخصان فى التعامل فيما بينهما ، مما يمكن إعتباره دليلاً على وجود صلة متينة بين المتعاملين تمنع من الحصول على سند مكتوب ، وهذا هو المانع الأدبى وفى رأينا أن المانع المادى و المانع الأدبى يتلاقيان عند العادة ، ويصعب هنا الفصل فيما بينهما فصلاً دقيقاً . فالعادة من حيث إنها تضع قاعدة مألوفة للسلوك المتبع يتعذر معها الحصول على دليل كتابى تكون مانعاً مادياً ، ومن حيث إنها تتغلغل فى النفوس إلى حد يحجم معه المتعاملون من طلب دليل كتابى تكون مانعاً أدبياً .

ب - المانع الأدبى

تقدير المانع الادبى موكول لقاضى الموضوع - اتساع الثغرة فى الدليل الكتابى : وقد يكون المانع أدبياً غير مادي . وتقدير ذلك - كما هو الأمر فى المانع المادى - موكول للقاضى . وتقديره موضوعى لا معقب عليه لمحكمة النقض    كما تقدم القول . ويميل القضاء إلى التوسع فى الموانع الأدبية ، فتتسع بذلك إلى حد بعيد الثغرة فى قاعدة الدليل الكتابى . ويساعد على ذلك أن القضاء لا يميل إلى تحديد ما هو المانع الأدبى ، فيترك القاضى حراً فى تقدير كل حالة على حدتها ، فيحد من صرامة وجوب الحصول على سند مكتوب بعد هبوط قيمة العملة وصعود مستوى الأسعار    .

وأكثر ما ترجع الموانع الأدبية - وفقاً لأحكام القضاء - إلى أمور ثلاثة :  1-  الزوجية والقرابة  2-  علاقة الخدمة  3-  العرف المتبع فى بعض المهن .

الزوجية والقرابة : كثيراً ما تقوم علاقة الزوجية أو القرابة مانعاً أدبياً يحول دون الحصول على الدليل الكتابي الذي يتطلبه القانون . فإذا أثبت الخصم هذه العلاقة ، وقرر القاضى ، وفقاً لظروف كل حالة وملابساتها - ومن ثم يكون المانع الأدبى خاصاً ذاتياً لاعاماً موضوعياً - أنها علاقة كافية لتقوم مانعاً أدبياً يحول دون الحصول على الدليل الكتابى ، أباح للخصم الإثبات بالبينة والقرائن بدلاً من الكتابة .

فعلاقة الزوجية قد تحول - وفقاً لظروف كل حالة - دون الحصول على دليل كتابي لإثبات قرض ما بين الزوجين ، أو لإثبات الوفاء بالدين ، أو لإثبات أى تصرف قانونى آخر وكعلاقة الزوجية علاقة المصاهرة .

هذا وقد اختارت بعض التقنينات العربية أن تحدد متى تعتبر صلة القرابة والزوجية مانعاً أدبياً ، فحولت بذلك هذه الصلة من مانع خاص ذاتى إلى مانع عام موضوعى . من ذلك أن نص قانون البينات السورى  م 57  على أنه " تعتبر مانعاً أدبياً القرابة ما بين الزوجين ، أو ما بين الأصول والفروع أو ما بين الحواشى إلى الدرجة الثالثة ، أو ما بين أحد الزوجين وأبوي الزوج الآخر " .  ونص أيضاً تقنين أصول المحاكمات المدنية اللبنانى  م 242  على أنه " يكتفى بمجرد الإستحالة المعنوية ، وهى تنشأ خصوصاً عن العرف المتبع فى بعض المهن ، أو علاقات القربى ما بين الأصول والفروع أو عن الروابط الزوجية " . ونص أخيراً التقنين المدنى العراقى  م 491  على جواز الإثبات بالشهادة فيما كان يجب إثباته بالكتابة " إذا كان العقد مبرماً ما بين الزوجين ، أو ما بين الأصول والفروع ، أو ما بين الحواشى إلى الدرجة الرابعة ، أو ما بين أحد الزوجين وأبوي الزوج الآخر .

علاقة الخدمة : والعلاقة ما بين المخدوم والخادم قد لا تسمح ، تبعاً للظروف ، بالحصول على الدليل الكتابى . فخدمة المنازل لا يستطيعون عادة تقديم دليل كتابي على مقدار أجورهم وشروط خدمتهم  ، ولا على ما قدموه لحساب المخدوم من مبالغ صرفوها في الشؤون المنزلية  .

وكذلك العلاقة ما بين رب العمل والعامل قد لا تسمح هى أيضاً ، تبعاً للظروف ، بأن يكون هناك دليل كتابى . مثل ذلك العلاقة ما بين صاحب المصنع وعامله ، والعلاقة ما بين رب العمل وكاتبه ، والعلاقة ما بين والد التلميذ والمعلم ، والعلاقة ما بين خادم الفندق ومخدومه .

عرف بعض المهن : وتقضى الظروف فى بعض المهن ألا يكون هناك دليل كتابي على التعامل . ويتحقق ذلك بنوع خاص فى مهنة الطب ، فإن الطبيب فى أكثر الظروف لا يحصل على دليل كتابى من المريض بما اتفقا عليه من أجر للعلاج . بل قد لا يتفقان أصلاً على الأجر ، ويطلب الطبيب أجره بعد ذلك وفقاً للعرف الجارى ، دون أن يطلب منه تقديم دليل كتابى فيما يزيد على عشرين جنيهاً .

وحائك الملابس لا يأخذ عادة ورقة مكتوبة من عميله ، فيجوز له إثبات حقه فى ذمة العميل بالبينة والقرائن ، حتى لو زادت القيمة على عشرة جنيهات . وله أن يستعين فى ذلك بدفاترة التجارية وفقاً لقواعد الإثبات الخاصة بهذه الدفاتر .

وقد أشرنا فيما قدمناه كيف يلتقى المانع المادى و المانع الأدبى فيما يقضى به العرف فى كثير من الأحوال من جواز الإثبات بالبينة وبالقرائن .

قيام المانع من تقديم الكتابة لفقدها بسبب أجنبى

نطاق تطبيق القاعدة : رأينا ، فيما قدمناه ، قيام مانع مادى أو أدبى يحول دون الحصول على دليل كتابى ، فجاز الإثبات بالبينة والقرائن نزولاً عند حكم الضرورة . أما هنا ، فقد حصل الدائن على الدليل الكتابى الذى يقضى به القانون ، ولكنه بعد حصوله على هذا الدليل فقده لسبب أجنبي لا يد له فيه . فمكان الضرورة فى هذه الحالة أكثر وضوحاً ، لأن الدليل الكتابى قد وجد فعلاً ولكنه ضاع بغير تقصير من الدائن . لذلك يجوز عندئذ أن تحل البينة والقرائن محل الدليل الكتابى لإثبات :

 1- ما تزيد قيمته على عشرة جنيهات .

 2- ما يخالف الكتابة أو يجاوزها .

 3 - أى عقد يشترط القانون أن يكون إثباته بالكتابة ولو لم تجاوز قيمته عشرة جنيهات كالصلح والكفالة .

 4 - أى عقد شكلي ، كالهبة والرهن الرسمي على التفصيل الذي سنورده فيما يلى . وفى هذا تختلف هذه القاعدة عن القاعدة السابقة ، فقد رأينا أن قيام المانع لا يجيز إثبات العقد الشكلى بالبينة والقرائن   .

أمور ثلاثة يجب إثباتها : ومن يدعى أنه حصل على سند مكتوب ثم فقده بسبب أجنبى ، عليه أن يثبت أموراً ثلاثة :

1-  أنه كان قد حصل فعلا على سند مكتوب . ويجوز أن يثبت ذلك بجميع الطرق ، لأنه إنما يثبت واقعة مادية    .

2- وأن هذا السند قد فقد . وهذه أيضاً واقعة مادية يجوز إثباتها بالبينة بالقرائن   .

3- وأن فقد السند كان بسبب أجنبى لا يد له فيه ، كسرقة أو حريق أو نحو ذلك من الحوادث التى لم يكن يتوقعها . وهذه أيضاً واقعة مادية يجوز له إثباتها بالبينة والقرائن ويلاحظ هنا أمران  أولهما  أن السبب الأجنبى لا يتشدد فيه التشدد الذى رأيناه فى المسئولية ، فيكفى أن يثبت صاحب السند أنه لم يقصر فى المحافظة عليه حتى يعتبر أنه فقد السند بسبب أجنبى   . والثانى  أن إثبات السبب الأجنبي قد يتضمن فى الوقت ذاته إثبات فقد السند فإذا أثبت  شخص مثلاً أن حريقاً لا يد له فيه التهم منزله ، ولم يستطع انتشال أوراقه ومستنداته فإحترقت جميعها ، كان فى هذا إثبات السبب الأجنبي وإثبات عقد السند المكتوب ما دام قد أثبت أن أوراقه قد احترقت جميعها  .

فإذا استطاع الخصم إثبات هذه الأمور الثلاثة - وكلها يمكن إثباتها بجميع الطرق لأنها وقائع مادية كما رأينا - كان له بعد ذلك أن يثبت الحق الذى يدعيه بالبينة والقرائن ، حتى لو زادت قيمته على عشرة جنيهات ، وحتى لو خالف بهذا الإثبات أو جاوز ما هو ثابت بالكتابة   .

التوسع فى القاعدة والتضييق منها : وقاعدة فقد السند بسبب أجنبى يوسع فيها تارة ويضيق منها تارة أخرى .

يوسع فيها ، فيجوز إثبات تصرف قانونى شكلى ، هبة أو رهن رسمى مثلاً ، بالبينة والقرائن إذا ثبت أن هذا التصرف كان فى سند ثم فقد السند بسبب أجنبى . ولكن يجب هنا ، عند إثبات سبق وجود السند ، أن يثبت صاحب الشأن أيضاً أن هذا السند كان مستوفياً للشكل الذى يتطلبه القانون . وتختلف هذه القاعدة ،  كما قدمنا ، عن قاعدة قيام المانع وقاعدة مبدأ الثبوت بالكتابة فى هذا الصدد . فقد رأينا أن العقد الشكلى لا يجوز إثباته بالبينة والقرائن ، حتى عند قيام مانع حال دون الحصول على الكتابة ، وحتى مع وجود مبدأ ثبوت بالكتابة . أما هنا - عند فقد السند بسبب أجنبى - فيجوز إثبات العقد الشكلى بالبينة والقرائن ، لأن السند مفرغاً فى الشكل الذى يتطلبه القانون قد وجد فعلا ، فاستكمل التصرف أركانه وقام صحيحاً ، ثم فقد السند بعد ذلك بسبب أجنبى ليس من شأنه أن يؤثر فى قيام التصرف . ومتى كانت الدعوى أن التصرف القانون قد وجد فعلاً مستوفياً لشكله القانونى ، فلا يوجد ما يمنع حينئذ من إثبات سبق هذا الوجود بالبينة والقرائن   .

ويضيق فى القاعدة من ناحية أخرى . ( الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري، تنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، الطبعة الثانية 1982 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني  المجلد الأول ، الصفحة : 587 )

أولاً : جاء المشروع التمهيدي تعليقاً على نص المادة 403 من القانون المدني المطابقة لنص المادة 63 من قانون الإثبات أن الإستثناء الأول الوارد بالفقرة «أ» يسري على جميع الإلتزامات التي يتعين إثباتها أمام القضاء بالكتابة إذا كان قد امتنع على الدائن أو المدين الذي يقع عليه عبء الإثبات أن يحصل على دليل كتابي، ولذلك أفرغ المشروع هذا الحكم في عبارة عامة أما فيما يتعلق بخصائص الإستحالة فيراعي أن الإستثناء يرد على قاعدة حظر الإثبات بالبينة وهذه القاعدة تطبق بشأن التصرفات دون الوقائع القانونية ويستخلص من ذلك أن هذا الإستثناء لا يطبق إلا على التصرفات القانونية وهي التي تتفرد بوجوب إستعمال الكتابة في إثباتها ويتفرع على هذا ما يأتي :

أ) أن إستحالة الحصول على دليل كتابي في هذه الحالة ليست مطلقة بل هي نسبية عارضة .

ب) أن الإستحالة لا ترجع إلى طبيعة الواقع بل ترجع على وجه الإقرار إلى الظروف الخاصة التي انعقد فيها التصرف .

ج) أن الإستثناء لا يتعلق بالوقائع القانونية التي يمتنع فيها على وجه الإطلاق الحصول على دليل كتابي .

أما فيما يتعلق بطبيعة الإستحالة فقد صرح النص بأنها إما أن تكون مادية وإما أن تكون معنوية وتفترض الإستحالة المادية أن التصرف القانوني نشأ في ظروف لم يكن لذوي الشأن فسحة من الوقت أو وسيلة للحصول على دليل كتابي ومن قبيل ذلك ما ينشأ من التصرفات عند الكوارث أو الحوادث المفاجئة أو النكبات أو الحرائق أو حوادث الغرق ... وإذا كان القاضي هو المرجع في تقدير الظروف المانعة إلا أن من واجبه أن يبين هذه الظروف عند تسبب الإستحالة المادية ، أما الاستحالة المعنوية التي تحول دون الحصول على كتابة قد ترجع إلى ظروف مادية بل ترجع إلى ظروف نفسية وهي تعتد بعلاقات الخصوم وقت إنعقاد التصرف ومرجع الأمر في تقدير هذه الإستحالة مع ما ينطوي هذا التقدير من دقة هو القاضي ولكن يتعين عليه أن يسبب تقديره .

وتختلف التطبيقات القضائية في هذا الشأن بإختلاف ما يتواضع عليه الناس من الناحيتين الخلقية والاجتماعية في البلاد ولذلك كانت صلة الإستحالة المعنوية بالسنن الجارية والعرف والتقاليد جد وثيقة فعرف البلد هو المعيار الذي يعتد به القاضي في تقديره متى كان هذا العرف مستقرة متطوعاً بوجوده وبديهي أنه لا يسوغ الإجتزاء في هذا الصدد بأمور الصداقة أو مقتضيات اللياقة بمجردها ومن بين ما يمكن أن يساق من أمثلة الاستحالة المعنوية القرابة الوثيقة .

(مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الثالث ص 421 وما بعدها)

ثانياً : ومن ثم فإن المانع المادي يقوم إذا نشأ التصرف في ظروف لم يكن لذوي الشأن فيها فسحة من الوقت أو وسيلة للحصول على دليل كتابي ، فقد يضطر الشخص وهو في مأزق مفاجئ إلى اتخاذ تصرف قانوني سريع ويتعذر عليه في الحال إعداد كتابة لإثباته كما في أحوال الحريق والإضطرابات الطبيعية أو السياسية زلازل أو ثورات أو حروب عندما يودع ما لديه الغير الذين قد يراه في مأمن عنه، أو قد يضطر الشخص حال السفر المفاجئ السريع إلى الإقتراض دون أن يتسع الوقت للدائن الحصول على سند كتابي بذلك وهنا يجيز له المشرع الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته أصلاً بالكتابة وكما يكون المانع مادية قد يكون كذلك مانعة أدبية ولقد قيل أنه ليس من الضروري أن تكون هناك استحالة مطلقة مادية بل يكفي أن تكون هناك استحالة نسبية أدبية فرابطة الزوجية يصح اعتبارها مانعاً أدبياً يحول دون أخذ أحد الزوجين سنداً على الآخر وكذلك البنوة والأبوة وأيضاً صلة القرابة بين ابن الأخت أو بنت الأخت والخالة وبالنسبة لابن الأخ وعمته وكذا بالنسبة للزوجة ووالد زوجها وصلة التابعية والمتبوعية بين السيد وخادمه تعتبر من الموانع الأدبية أو المعنوية التي تمنع أحدهما من أخذ كتابة على الآخر ومن ذلك أيضاً الطبيب فإنه لا يقتضي عقدة مكتوبة بأجر الجراحة أو العلاج ويجوز له إثباته بغير كتابة وكذلك حائك الملابس لا يحصل على دليل كتابي بأجره ولهذا يجوز له إثباته قبل عميله بالبينة .

وتكفي العادة مانعاً أدبياً من الحصول على إذن كتابي فإذا جرت العادة في مهنة ما بعلم تهيئة هذا الدليل في التعامل قام المانع الأدبي وجاز من إثبات التصرف البينة ولو زادت قيمته على عشرين جنيه (قبل التعديل) ، و لقاضي الموضوع سلطة واسعة في تقدير قيام المانع من الخصوم على دليل كتابي .

(الدكتور أحمد أبو الوفا في التعليق على تصرف قانون الإثبات الطبعة الثانية ص 212 ، والمستشار أحمد نشأت في رسالة الإثبات الطبعة السابعة ( ص 642 ) وما بعدها، الدكتور محمود جمال الدين زنكي في الوجيز في النظرية العامة للإلتزامات الطبعة الثالثة ص 1112 وما بعدها) .

ثالثاً : فقد السند الكتابي بسبب أجنبي :

تنص المادة 63 من قانون الإثبات على أنه يجوز كذلك الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بدليل كتابي «ب» إذا فقد الدائن سنده الكتابي بسبب أجنبي لا يد له فيه.

ويفترض هذا الإستثناء أن القواعد المتعلقة بالدليل الكتابي قد يشترط في هذه الحالة أن يكون هذا الفقد راجعاً إلى سبب لا يد للمدعي فيه ومؤدي هذا أن يكون الفقد قد نشأ من جراء «حادث جبري أو قوة قاهرة» وترد علية هذا الشرط إلى الرغبة في استبعاد صور الفقد بسبب يتصل بفعل مدعي الدليل «كإعدام الورقة مثلاً» لقطع السبيل على التواطؤ مع الشهود وبذلك لا يكون للمدعي أن يتمسك بأي سبب يرجع إلى فعله ولو كان هذا الفعل مجرد إهمال أو تراخي وغني عن البيان أن نطاق تطبيق هذا الإستثناء أرحب من نطاق سابقه لأن الدليل الكتابي سبق أن وجد وليست المسألة امتناع تحصيل هذا الدليل بل إمتناع تقديمه ولذلك تجوز إقامة الدليل بالبينة على وجود سند وصية أو عقد كلي فقد من جراء حادث جبري أو قوة قاهرة .

أما فيما يتعلق بالدليل على الفقد فيقع عبء إقامته على المدعي مبدئياً فمن واجبه فضلاً عن إثبات الحادث الجبري أو القوة القاهرة أن يقوم الدليل على سبق وجود المحرر ومضمونه على مراعاة شروط الصحة التي يتطلب القانون توافرها فيه وإن كان هذا المحرر من قبيل المحررات الشكلية، فإذا تم ذلك المدعي كان له أن يثبت ما يدعي بالبينة .

( مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الثالث ص 413) . ( الشرح والتعليق على قانون الإثبات المدني، المستشار/ مصطفى مجدي هرجه،  طبعة 2014، 2015 دار محمود،  المجلد :  الثاني ، الصفحة : 69 )

مجال الإستثناء المنصوص عليه في هذه المادة هو التصرفات القانونية ويترتب على ذلك أن المانع الذي يبرر قيام هذا الإستثناء ليس مانعاً مطلقاً ، وإنما هو نسبي عارض ، لا يرجع إلي طبيعة التصرف ، بل يرجع إلي الظروف التي انعقد فيها التصرف ، فالمقصود بأن المانع نسبي عارض هي أن استحالة الحصول علي الكتابة مقصورة على شخص معين وراجعه إلي الظروف الخاصة التي تم فيها التعاقد ، فقد يقوم المانع الأدبي بين شخصين في وقت ما وظروف معينة ثم يزول بعد ذلك لتغير الظروف والعكس صحيح كأن يكون صديقان علي وئام يجعل المانع الأدبي قائماً بينهما، ثم ينقلب الوئام إلي جفوة تنهي المانع الأدبي ، أو قيام مانع من تقديم المحرر بعد الحصول عليه في ظروف لاحقة على التصرف ، وعلى ذلك يخرج من نطاق هذا الإستثناء الوقائع القانونية التي يمتنع فيها على وجه الإطلاق الحصول على دليل كتابي والوقائع المادية فهذه يكون المانع من الحصول على كتابة فيها مانعاً مطلقاً ، يرجع إلي طبيعة الواقعة ولهذا يجوز فيها الإثبات بجميع الطرق كأصل عام والمانع من الحصول على الكتابة وقت التصرف قد يكون مانعاً مادياً وقد يكون مانعاً أدبياً ، ولم تورد المادة أمثلة علي المانع المادي بل ترك الأمر إلى تقدير القاضي فحيث تقوم ظروف مادية يتعذر معها الحصول على الكتابة لإثبات التصرف فإنه يجوز الإثبات بالبينة والقرائن مثل ذلك شراء أدوية وأدوات طبية اقتضتها ضرورة إسعاف المصابين في حادث تصادم أو غرق أو الوديعة الإضطرارية فمن فوجئ بخطر كحريق أو إضطرابات فبادر إلي إنقاذ متاعه بإيداعه عند الغير لا يجد من الوقت ولا من الظروف التي أحاطت به متسعاً للحصول من المودع عنده علي دليل كتابي بالوديعة إذا زادت قيمتها علي خمسمائة جنيه ومثل ذلك أيضاً وديعة النزيل في الفندق لأمتعته . ولا يعتبر من قبيل الودائع الإضطرارية البضائع التي يتسلمها أمين النقل لنقلها من مكان إلي آخر ، فيجب إثبات تسليمها إليه طبقاً للقواعد العامة .

وهذا الإستثناء وإن كان ينطبق علي إثبات الوديعة الإضطرارية إلا أن حكمه لا يسري علي إثبات ردها ، بل يخضع ذلك القواعد العامة فيجب إثبات الرد بالكتابة فيما يجاوز نصاب البينة ، لأن الإستثناء يقدر بقدره فلا يستمر العمل به بعد زوال الإضطرار الذي صاحب الوديعة .

وقد ثار الخلاف بين الفقهاء في الحالة التي يقوم فيها المانع المادي من الحصول علي الكتابة كعدم وجود من يستطيع كتابة السند ، وهذه الحالة يمكن تصورها في البيئة التي لا ينتشر فيها الإلمام بالكتابة إنتشاراً كافياً بحيث يصعب العثور فيها عن شخص يستطيع أن يكتب السند الواجب إعداده لإثبات التصرف ، ويتعين علي القاضي التحقق من قيام هذه الصورة الرجوع إلي البيئة المعينة التي أبرم فيها التصرف ، ويقع على عاتق المتمسك بهذا المنع عبء إقامة الدليل على تعذر وجود من كان يستطيع كتابة السند في الظروف المدعي أن التصرف إنعقد فيها ، ويجوز له إثبات ذلك بكافة الطرق ، غير أن العميد السنهوري يرى أن هذه الصورة من المانع لا يعتد بها إلا في القوانين التي نصت عليها كقانون البينات السوري والأردني والقانون المدني العراقي ، ولا تعتبر في القوانين التي لم تنص عليها مانعاً يسوغ لإثبات بالبينة والقرائن (الجزء الثاني من الوسيط ص 457 وما بعدها ) . بينما يذهب الرأي الآخر إلي عكس ذلك وحجته أن القوانين التي أشارت إلي هذا المانع اكتفت بذكره بوجه عام ولم تبين صوره ، ولأن بعض القوانين الأخرى التي ذكرت بعض صور الموانع بما فيها القانون الفرنسي ذكرت تلك الصور على سبيل البيان لا على سبيل الحصر ، كما أن تقدير المانع مسألة موضوعية ، فيجوز للقاضي أن يبحث كل واقعة على حده فإذا ثبت لديه من ظروف تصرف مدعي به أنه لم يكن ثمة من يستطيع أن يكتب سنداً بذلك التصرف عند إبرامه كان له أن يعتبر ذلك مانعا يسوغ إثبات التصرف بالبينة ولو لم يكن القانون ينص على هذه الصورة من الموانع ( الدكتور سليمان مرقس في مؤلفه الوافي في أصول الإثبات وإجراءاته ، الطبعة الرابعة ، المجلد الثاني ص 563 وما بعدها ).

وفي تقديرنا أن الرأي الأخير هو الصحيح .

ونزول أحداث غير منظورة قد يحول دون الحصول على دليل كتابي يكون مانعاً مادياً، ويجب أن يكون الحادث غیر منظور وأن يكون جسيماً بحيث يجعل التعاقد علي الالتزام أمراً بلغ حداً من الإستعجال لا يتسع معه الوقت للحصول على سند كتابي كإقراض شخص ما لا طرأت الحاجة إليه وهو في الميناء علي وشك السفر أو وهو مصاب في حادث لم يتوقعه وإيداع صندوق بداخله نقود أثناء قيام الشرطة بالتفتيش .

ويتعين أن يكون طالب الإثبات طرفاً بنفسه أو بمن يمثله في التصرف القانوني ، أما الغير فإنه يجوز له أن يثبت التصرف بطرق الإثبات كافة بما فيها البينة والقرائن متى كانت له مصلحة مشروعة في إثباته لا على إعتبار قيام مانع من الحصول على الكتابة ولكن بإعتبار أن التصرف القانوني بالنسبة له واقعة مادية ، وعلى ذلك فإن المؤجر الأصلي له أن يثبت عقد الإيجار الصادر من المستأجر الأصلي للمستأجر من الباطن بكافة طرق الإثبات .

ويلاحظ أن التصرفات القانونية التي يوجب القانون إفراغها في محرر رسمي كالهبة والرهن التأميني ، فلا يجوز إثباتها بالشهادة إذا قام بشأنها مانع من الحصول على الكتابة لأن الرسمية ركن من أركان التصرف لا ينعقد بدونها .

والمانع الأدبي لا يقوم على ظروف مادية كالسابقة ، وإنما يقوم على ظروف نفسية أي اعتبارات أدبية ترجع إلي الظروف التي انعقد فيها التصرف أو العلاقة التي تربط الطرفين وقت إنعقاد التصرف ، إذا كان من شأن هذه العلاقة أو تلك الظروف أن تمنع الشخص أدبياً من الحصول على دليل كتابي .

وأكثر ما ترجع الموانع الأدبية إلي أمور ثلاثة :

1- الزوجية والقرابة .

2- علاقة الخدمة .

3- العرف المتبع كما يقضي بذلك العرف في بعض المهن وبوجه خاص في مهنة الطب فإن الطبيب في أكثر الظروف لا يحصل على دليل كتابي من المريض بالأجر المتفق عليه ، وحائك الملابس لا يأخذ عادة ورقة مكتوبة على عميله ، وكذلك أصحاب الفنادق والمطاعم والمقاهي .

ومن الأسباب التي اعتبرتها المحاكم في أحوال كثيرة موانع أدبية وجود صلة نسب بين العاقدين أو عقد خطبة ، أو وكالة مجانية ، أو صلة الخادم بسيده ، أو صلة الطبيب بمريضه ، أو نفوذ كبير لأحد المتعاقدين بين أهله وعشيرته يجعل من المستحيل على من يتعاقدون معه أن يطلبوا منه كتابه .

على أن الأحكام لم تعتبر هذه الأسباب في ذاتها موانع أدبية ، بل اعتبرتها كذلك بعد أن ثبت لديها من ظروف الدعاوى أن هذه الأسباب كان من شأنها فعلاً في تلك الظروف أن تجعل من المستحيل أدبياً اقتضاء المتعاقد كتابة ممن تعاقد معه فإذا توافر سبب من الأسباب المذكورة في ظروف لا يترتب عليها نشوء هذه الإستحالة فإن المحاكم لا تعتبره مانعاً أدبياً.

هذا ومن الملاحظ أن العلاقة بين المخدوم والخادم قد لا تسمح تبعاً للظروف بالحصول على الدليل الكتابي ، فخدم المنازل لا يستطيعون عادة تقديم دليل كتابي على أجورهم وشروط خدمتهم ولا علي ما قدموه لحساب المخدوم من مبالغ صرفوها في الشئون المنزلية .

وقد جرى العرف بين المصريين وخصوصا المسلمين منهم على أنه بعد الإتفاق على الخطبة ودفع المهر وقبل إتمام الزفاف يشتري الجهاز ، فإذا سلم الخاطب الجهاز ولم يتم الزواج وطالب به جاز إثبات الدعوى بالبينة إذ يوجد في هذه الظروف مانع أدبي يحول دون الحصول على سند كتابي من الخاطب .

ويصح أن تكون الوكالة المجانية مانعاً من تقديم دليل كتابي ، وقد تكون رابطة الصداقة والمودة بين الجيران مانعاً أيضاً من الكتابة غير أنه لا يعتبر مانعاً أدبياً علاقة المحامي بموكله أو علاقة الشركاء ببعضهم .

ويذهب بعض الشراح إلى أنه يجب الحذر من الخلط بين المانع الأدبي ، والحياء والذوق أو اللياقة ، فإن كل ذلك لا يغني عن الدليل الكتابي .

ويلاحظ أن إثبات السبب الأجنبي لا يتشدد فيه التشدد المقرر في المسئولية ، فيكفي أن يثبت صاحب السند أنه لم يقتصر في المحافظة عليه حتى يعتبر أنه فقد السند لسبب أجنبي .

وقد يتضمن إثبات السبب الأجنبي إثبات فقد السند ، فإذا أثبت شخص أن حريقاً لا يد له فيه التهم منزله ولم يستطع انتشال أوراقه ومستنداته فاحترقت جميعها ، كان في هذا إثبات للسبب الأجنبي وإثبات لفقد السند المكتوب في وقت واحد معاً .

ويشترط لجواز الإثبات بالبينة عند فقد السند أن يكون الدائن قد فقد سنده الكتابي السبب أجنبي لا يدله فيه ، فإذا كان الدائن قد فقده بإهمال وقع منه أو بفعل عمدي صدر عنه فإنه يمتنع عليه إستعمال هذا الحق الذي خوله القانون إستثناء .

ولا يقتصر ما يثبته المدعي علي سبق وجود السند ، بل عليه أن يثبت أيضاً مضمونه الذي يدعيه واستيفاء الشروط القانونية إذا تعلقت الدعوى بتصرف شكلي كالهبة والرهن الرسمي لأن السند مفرغ من الشكل الذي يتطلبه القانون قد وجد فعلاً فاستكمل التصرف أركانه وقام صحيحاً ، ذلك أن فقد السند بسبب أجنبي ليس من شأنه أن يؤثر في قيام التصرف ، ولهذا يجوز إثباته بالبينة والقرائن .

ويجب على القاضي أن يحتاط في تكوين عقيدته إذا كانت البينة هي وحدها الدليل علي فقد السند لسبب أجنبي . والغالب في هذا الشأن أن تكون هناك قرائن تعزز البينة ذلك أن القوة القاهرة لا تثبت عادة بالبينة فحسب، وإنما يجب أن تعزز هذه البينة أثار مادية وقرائن قوية.

غير أنه إذا كان تسليم السند أو إيداعه لدى شخص آخر نتيجة غش أو إحتيال الغرض منه الإستيلاء علي السند من الدائن لإتلافه أو إعدامه ، كما لو طلب المدين أو ورثته من الدائن الاطلاع علي السند للوفاء بقيمة الدين وتمكنوا بهذه الوسيلة من الإستيلاء علي السند وإعدامه فهذا عمل غير مشروع يجوز إثباته بكافة الطرق بما فيها البينة والقرائن.

وإذ أقر الخصم بسبب وجود السند وضياعه فيؤخذ بإقراره ، فإذا لم يكن الإقرار متضمناً كافة محتويات السند جاز اعتباره كمبدأ ثبوت بالكتابة فيجوز للمدعي أن يثبت بشهادة الشهود موضوع السند ومحتوياته .

وإذا اتفق المتعاقدان على أن يكون الإثبات بينهما بالكتابة أو بدلیل كتابي معين ثم ضاع السند المثبت للتصرف القانوني من الدائن بسبب أجنبي لا بد له فيه فذهب رأي إلي أنه لا يجوز للدائن في هذه الحالة أن يثبت بالبينة والقرائن واقعة سبق وجود السند وفقده بسبب أجنبي لأن معني ذلك إثبات التصرف ذاته بشهادة الشهود، وفي هذا مخالفة للإتفاق المعقود بين الطرفين من عدم جواز الإثبات إلا بالكتابة (محمد عبد اللطيف في الإثبات ، الجزء الثاني ص 69).

إلا أن الرأي الذي نؤيده يخالف هذا الرأي ويرى أن اشتراط عدم الأخذ بالدليل الكتابي لا يتفق مع طبيعة ضياع السند بسبب قهري لأن كل مقهور معذور ولا يصح تكليف أحد بمستحيل . ( نشأت ص 553 ).

ويجب على من يدعي أنه كان لديه سند وفقد منه أن يثبت أن هذا السند كان دليلاً كتابياً كاملاً مستوفياً جميع الشروط القانونية ، فلا يكفي أن يثبت وجود ورقة مكتوبة بخط المدعى عليه دون توقيعه ولو كانت هذه الورقة تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة لأن المادة 63 إثبات إنما وضعت لحماية من احترم قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة ، ثم أصبح بعد ذلك عاجزاً عن تقديم الدليل الكتابي لسبب خارج عن إرادته ، أما من قصر في الحصول على دليل كتابي مع تمكنه من ذلك فلا يقبل منه الإعتذار بضياع ورقة لم تعد لأن تكون دليلاً كتابياً على الأمر المدعى به ، غير أن هناك من الأوراق التي تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة ما يكون قريباً جداً من السند الكامل أو واضحاً وصريحاً بحيث لا يتشكل الشهود في مضمونه ، كورقة شطب رهن أو حق إمتياز أو إيصال يقسط متأخر من دين فإذا ثبت وجوده ثم ضياعه بقوة قاهرة كان ذلك سبباً كافياً لجواز الإثبات بالبينة ويمكن تعليل ذلك بأن هذه الأوراق قد توافر فيها فرق اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة يجيز إثبات صحة الأمر المدعي بالبينة إعتبارها أيضاً قرينة قضائية قوية علي صحة ذلك الأمر تغني عن تكملة مبدأ الثبوت بالكتابة بالبينة وأصبح لها بإجتماع هذين الاعتبارين قوة الدليل الكتابي الكامل .

ومما هو جدير بالذكر أنه في حالة ما إذا أقر المدعى عليه بسبب وجود الورقة التي تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة فإن إقراره بذلك كما سبق أن ذكرنا يقوم مقام الورقة ويسمح للقاضي أن يأذن في تكملة إثبات الأمر المدعى به بشهادة الشهود ، وذلك استناداً لنص المادة 62 ودون حاجة إلى الإستناد في ذلك إلي نص المادة 63 التي توجب إثبات ضياع الورقة بقوة قاهرة.

وينبغي أن يتمسك صاحب المصلحة بوجود المانع أمام محكمة الموضوع ، ولا يجوز للمحكمة أن تأخذ به من تلقاء نفسها .

ويجب أن يبين الحكم الظروف التي تبرر اعتبار صلة القرابة أو غيرها مانعاً أدبياً من الحصول على كتابة وإلا شابه قصور يبطله .(التعليق على قانون الإثبات، المستشار/ عز الدين الديناصوري، والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات الأستاذ/ خيري راضي المحامي، الناشر/ دار الكتب والدراسات العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة : 685)

حالتان يجوز فيهما الإثبات بشهادة الشهود

 فيما كان يجب إثباته بدليل كتابي

(الحالة الأولى)

وجود مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي

مضمون القاعدة :

أجازت المادة في الفقرة (أ) منها الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بدليل كتابي إذا وجد مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي .

وهذا إستثناء من وجوب إثبات تصرفات معينة بالكتابة .

وتقرير هذا الإستثناء جاء منطقياً فالمشرع عندما حدد للأفراد تصرفات معينة وأوجب عليهم ضرورة إثباتها بالكتابة، فإنما راعی في ذلك أن يكون في إمكانهم تهيئة الدليل الكتابي لإثباتها. فإذا ما أحاطت بهم ظروف معينة منعتهم من الحصول على الدليل الكتابي، فقد أجاز الشارع لهم الإثبات بشهادة الشهود نزولاً على حكم الضرورة. وقد قيل لا تكليف بالمستحيل أو لا قبل لأحد بالمستحيل . وشهادة الشهود هنا لا تكمل الدليل الكتابي بل تحل محله بعد أن إستحال تحصيله .

نطاق القاعدة :

تسري هذه القاعدة على كافة التصرفات القانونية التي يوجب القانون إثباتها بالكتابة وهي :

1) إذا كانت قيمة التصرف تجاوز ألف جنيه، أو كان غير محدد القيمة بالتفصيل الوارد بشرح المادة (60) من قانون الإثبات .

2) إذا اتفق الخصوم على الإثبات بالكتابة، ولو لم يجاوز ما يراد إثباته ألف جنيه .

3) إذا كان المراد إثباته يخالف دليلاً كتابياً أو يجاوزه .

 4) إذا اشترط القانون الكتابة لإثبات التصرف مهما كانت قيمته أي ولو كانت لا تجاوز ألف جنيه، مثل عقد الصلح وعقد الكفالة وعقد التحكيم .

إنما لا يسرى هذا المانع على التصرفات الشكلية، لأن الكتابة في هذه التصرفات تكون ركناً من أركان التصرف، وتخلفها يعنی أن التصرف لم ينعقد، وإذن فلا يتصور إثبات مثل هذا التصرف بشهادة الشهود. ومثل ذلك عقد الهبة وعقد الرهن الرسمي .

كما يخرج من نطاق هذا الإستثناء الوقائع القانونية التي يمتنع فيها على وجه الإطلاق الحصول على دليل كتابي، وهي الوقائع المادية، فهذه يكون المانع من الحصول على كتابة فيها مانعاً مطلقاً ، يرجع إلى طبيعة الواقعة، ولهذا يجوز فيها الإثبات بجميع الطرق كأصل عام .

ولهذا أخذ على المشرع الفرنسي أنه ذكر الإلتزامات الناشئة عن شبه العقد والجريمة وشبه الجريمة م 1348 فرنسي في سياق التمثيل للمانع الذي يورد استثناء على قاعدة الإثبات بالكتابة لأن هذه الوقائع القانونية وقائع مادية تجوز شهادة الشهود في إثباتها بحسب الأصل لا من قبيل الإستثناء .

(أولاً)

المانع المادي

 تعريف المانع المادي :

لم يعرف الشارع المانع المادي، كما لم يعرف المانع الأدبي أيضاً، ولم يذكر تبعاً لذلك الموانع على سبيل الحصر كما لم يذكر موانع على سبيل التمثيل. فترك بذلك حرية واسعة للقضاء في التقدير حسبما يرى من ظروف كل تعاقد .

إنما لا يصح التساهل في هذا التقدير، لأن المانع إستثناء من قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة، والإستثناء لا يجوز التوسع فيه .

والمانع المادي يقوم إذا نشأ التصرف القانوني في ظروف لم يكن لذي الشأن فيها فسحة من الوقت أو وسيلة للحصول على دليل كتابي، فقد يضطر الشخص وهو في مأزق مفاجئ إلى إتخاذ تصرف قانونی سریع ويستحيل أو يتعذر عليه فيه الحصول على دليل كتابي لإثباته، إما لضيق الوقت وإما لاضطراب ذهنه وعدم حضوره .

ومن قبيل ذلك ما ينشأ من التصرفات عند الكوارث أو الحوادث المفاجئة أو النكبات أو الحرائق و حوادث الغرق .

إذ قد يضطر الشخص أن يودع لدى الغير منقولاً أو نقوداً ليكون في مأمن من الهلاك أو الحريق أو الضياع أو السرقة .

أو كما يحصل عادة إذا فوجئ شخص بالسفر بناء على برقية أو خطاب ولم يجد لديه متسع من الوقت لأخذ سند عنی من يودع لديه أمانته .

في هذه الحالات يجوز للشخص إثبات التصرف القانوني بشهادة الشهود والقرائن ، وإن كان بحسب الأصل يجب إثباته بالكتابة .

إفادة الدائن والمدين على السواء من المانع المادي :  

عبارة «يجوز الإثبات بشهادة الشهود» الواردة بصدر المادة ومن قبلها المادة (403) من التقنين المدني الملغاة)، جاءت بصفة عامة، ومن ثم يفيد منها الدائن والمدين كلفظ الأخصام «الوارد بالمادة ( 215 / 280) من التقنين المدني القديم التي قالت بعبارة أكثر صراحة «فالأخصام الذين لم يكن لهم مانع يمنعهم عن الإستحصال على كتابة مثبتة للدين أو للبراءة لا يقبل منهم الإثبات بالبينة ولا بقرائن الأحوال»، ومفاد ذلك أنه كما يستطيع الدائن إثبات الالتزام يستطيع المدين إثبات التخلص منه وذلك بشهادة الشهود إذا وجد مانع مادي أو أدبي .

مثالان للمانع المادي

(أولاً)

الوديعة الاضطرارية

تعريف الوديعة الإضطرارية :

كان المشروع التمهيدي للتقنين المدني يتضمن نصاً برقم (1012) يتناول الوديعة الاضطرارية ، يجري على أن :

1) إذا كان المودع قد أضطر أن يودع الشيء درءاً لخطر نشأ عن حريق أو تهدم بناء أو نهب أو غرق أو إغارة أو ما شابه ذلك من الحوادث، جاز له أن يثبت الوديعة بجميع طرق الإثبات مهما بلغت قيمة الشيء المودع .

2) ويكون للوديع في هذه الحالة أجر، ما لم يقض الإتفاق أو العرف بغير ذلك. وعليه أن يبذل في حفظ الشيء عناية الرجل المعتاد، وكل اتفاق يقصد به الحد من مسئوليته أو الإعفاء من هذه المسئولية يكون باطلاً - إلا أن هذا النص حذف في لجنة المراجعة «إكتفاء بالقواعد العامة»، وقد اقترح في لجنة مجلس الشيوخ إعادة هذا النص إلا أن اللجنة لم تر الأخذ بهذا الاقتراح «لأن في القواعد العامة ما يغني عن إيراد النص المقترح».

والقواعد العامة التي أشارت إليها لجنتا المراجعة ومجلس شيوخ، هي ما نصت عليه المادة (403 /أ) من القانون المدني - التي حلت محلها المادة (63/أ) من قانون الإثبات، من أنه يجوز لإثبات بالبينة فيما كان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مانع مادى حال دون الحصول على دليل كتابي .

ولما كان هذا النص - رغم حذفه - يمكن إعتباره تطبيقاً لقواعد العامة، إذ هو يساير نية المتعاقدين مستخلصة من الظروف الاضطرارية التي تمت فيها الوديعة، لذلك يصح العمل بأحكام هذا تنص بالرغم من حذفه .

فيمكن على ضوء ما تقدم تعريف الوديعة الاضطرارية بأنها تلك التي يضطر فيها المودع إلى أن يودع الشيء درءاً لخطر يلحق بالشيء نشأ عن حريق أو تهدم بناء أو نهب أو غرق أو غارة أو ما شابه ذلك من الحوادث، أو أي خطر بصفة عامة .

شرط الوديعة الاضطرارية :

يشترط لكي توصف الوديعة بأنها أضطرارية أن يقوم بها المودع في ظروف يخشى معها خطراً داهماً على الشيء، فيضطره لأن يودع الشيء على عجل عند أول شخص يستطيع أن يعهد إليه بالوديعة .

ومثل هذه الظروف ما ورد بالمادة (1012) من المشروع التمهيدي - المحذوفة - الخطر الناشئ عن حريق أو تهدم بناء أو نهب أو غرق أو إغارة، ويضاف إليها أمثلة أخرى كالثورة والاضطرابات والزلازل أو لصوص يقطعون الطريق. فيری المودع نفسه مضطراً حتى يدرأ الخطر عن ماله إيداعه لدى أول شخص يقبل إيداعه ، فهو ليس له خيار في أن يودع الشيء لدی أول شخص يقبل إيداعه أو لدى غيره، وهذه الوديعة لا تبرم کالوديعة العادية بعقد صريح .

ويجب بالإضافة إلى توافر الظرف الملجيء إلى الإيداع وإضطرار المودع إلى هذا الإيداع، ألا يكون هناك وقت أو وسيلة للحصول على كتابة .

ويغلب أن تكون هذه الحوادث تعسة، ومن أجل ذلك سمى الرومان هذه الوديعة بالوديعة التعسة أو الوديعة البائسة أو وديعة البائس .

ولا يكفي لتكون الوديعة اضطرارية أن يجسد المودع مشقة كبيرة في العثور على وديع، ولا ألا يكون عند المودع الوقت الكافي للحصول على إيصال بالوديعة .

ولكن الاضطرار هنا لا يصل إلى حد الإكراه الذي يصيب الإرادة، ومن ثم تكون الوديعة الإضطرارية عقداً صحيحاً يتكون من إرادتين صحيحتين ولا يجوز إبطاله للإكراه، ولكنه يخضع لقواعد خاصة تترتب على واقعة الاضطرار التي تصل إلى حد الإكراه، كما سنرى .

وتطبيقاً لما تقدم :

قضت محكمة النقض بأنه يعد مانعاً قهرياً يمنع من الحصول على كتابة إصابة المودع بشلل نصفي فجائي اضطر معه للإنتقال إلى المستشفى .

كما قضت بأن حالة الإضطرار من جانب المودع بسبب القيود المفروضة على تداول السماد والظروف التي تمت فيها الوديعة لقيام حالة الأحكام العرفية والتخوف منها من جانب المودع لديه وهو عمدة، تعتبر مانعاً من الحصول على كتابة .

وتسري أحكام الوديعة الإضطرارية أيضاً على ما يأتي :

1) كل تصرف يعقد في ظروف يتعذر فيها الحصول على دليل كتابي لعدم وجود فسحة من الوقت. مثل من يقرض صديقاً له مبلغاً يزيد على عشرة آلاف جنيه في ميناء أو مطار ويريد أن يستقل باخرة أو طيارة على وشك الإبحار أو الطيران .

2) إذا أعارت سيدة جارة لها أثناء حريق داهم رداء أو معطفاً يستر جسدها أو يقيها شر البرد، وكانت تزيد قيمته على ألف جنيه .

3) إيداع صندوق بداخله نقود أو مجوهرات أثناء قيام الشرطة بالتفتيش .

4) تنص بعض التقنينات على حالة أخرى يتعذر فيها الحصول على دليل كتابي بسبب عدم وجود شخص يستطيع كتابة السند ( المادة 57 من قانون البيانات السوري، والمادة 1 / 491 من القانون العراقي).

ويرى البعض في مصر، أن المانع المادي في هذه الحالة هو مانع خاص ذاتی، لا مانع عام موضوعي، ولا يعتد به إلا في القوانين التي تنص عليه، وحيث لا نص لدينا لا يكون مانعاً يسوغ الإثبات بالبينة .

بينما يذهب رأي آخر - نؤيده - أنه يؤخذ بهذا المانع في مصر إذا كان إبرام التصرف القانوني مستعجلاً بحيث لا يمكن الإنتظار إلى حين إحضار من يعرف الكتابة .

وقد نفت محكمة النقض - الدائرة الجنائية - الوديعة الاضطرارية في واقعة تسليم أحد لاعبي القمار لشخص محفظة وبها نقود لحفظها حتى ينتهي من اللعب مع آخرين، ثم أدعى أنه لما فتحها بعد أن استردها وجد النقود بها ناقصة .

هل يشترط أن يكون الخطر غير متوقع ؟

ذهب رأي إلى أنه يشترط في الخطر الذي هو شرط الوديعة الاضطرارية، أن يكون غير متوقع. فإذا كان الخطر متوقعاً فلا نكون بصدد وديعة اضطرارية لأن المودع يتوقع الحادث الذي سيضطره إلى الإيداع وينساق عليه مختاراً .

وتطبيقاً لذلك لا تعتبر وديعة إضطرارية إيداع الدواب التي تحمل المبيعات من القرى إلى الأسواق العامة التي تعقد عادة في المدن في مواعيد دورية ، ولو كان هذا الإيداع مفروضاً على الباعة بحكم لوائح السوق .

وكذلك إيداع الملابس الخارجية في المحل المخصص لها بالمحلات العامة ، كالمسارح والملاهي ، ولو إضطر المودع لذلك مراعاة التقاليد المكان .

ومثل ذلك يقال عن إيداع السيارات في الجراج المخصص لذلك بالعمارات الكبيرة ، وكذلك عن خلع المريض ملابسه في غرفة مجاورة لغرفة الطبيب عندما يدعى لفحصه .

بينما ذهب رأي آخر - نؤيده - إلى أنه لا يشترط أن يكون الخطر غير متوقع، كما في الأمثلة السابقة وغيرها. والنص المحذوف في المشروع التمهيدي وهو تطبيق للقواعد العامة لم يورد شرط عدم توقع الحادث، وعلى العكس من ذلك أشار نص محذوف أخر هو نص الفقرة الأولى من المادة (1013) إلى أن وديعة الفنادق والخانات هي صورة من صور الوديعة الإضطرارية .

(ثانياً)

وديعة الفنادق والخانات وما ماثلها

المقصود بهذه الوديعة :

وديعة الفنادق والخانات وما ماثلها، ويطلق عليها البعض اسم « الوديعة الجارية ». لكونها تحصل يومياً بحكم العرف الجاري في معاملات الناس هي من قبيل الوديعة الإضطرارية، لأنه ليس لدى صاحب المنزل من الوقت ما يمكنه من جرد أمتعة كل قادم وذاهب وإعداد قائمة بها والتوقيع عليها وإجراء التعديلات اللازمة كلما دخل المسافر النزل وخرج منه وأضاف شيئاً إلى أمتعته أو أخذ منها شيئاً .

وقد يتكرر ذلك في اليوم الواحد عدة مرات، ولا يخفى أنه قد يحضر إلى الفندق أو الخان ويسافر منه مرات كل يوم، وأن عدداً عظيماً من المسافرين يحملون أشياء كثيرة مختلفة. حقيقة ليس هناك إستحالة مادية لإجراء ذلك، ويمكن لصاحب المنزل أن يستخدم عدداً كبيراً من المستخدمين للقيام به ولكن المسافر نفسه ليس لديه الوقت الكافي، فضلاً عن أن مرتبات أولئك المستخدمين لابد أن تحسب عليه، ولا يخفى أن المسافر يلزمه أن يقتصد في وقته ونفقاته بقدر الإمكان .

وكان المشروع التمهيدي التقنين المدني يتضمن مادة محذوفة برقم (1012) تتناول الوديعة الإضطرارية، وقد تضمن أيضاً المادة (1013 - المحذوفة - وكانت تنص على أحكام وديعة المسافرين والنزلاء في الفنادق والخانات ونصت فقرتها الأولى على أن :

«تسري أحكام المادة السابقة أيضاً على وديعة الأشياء التي يأتي بها المسافرون والنزلاء في الفنادق والخانات والبنسيونات التي يقيمون فيها»، وقد جاء عنها بمذكرة المشروع التمهيدي :

1 ) يعتبر من قبيل الوديعة الاضطرارية وديعة الأشياء التي يأتي بها المسافرون والنزلاء في الفنادق والحانات والبنسيونات التي يقيمون فيها، ولذلك نصت المادة (1013) فقرة أولى على أنه تطبق عليها أحكام المادة السابقة، سواء فيما يتعلق بالإثبات أو بزيادة العناية المطلوبة من الوديع أو بعدم جواز الإتفاق على الإعفاء من المسئولية وتخفيفها» .

ويقاس على وديعة الفندق ما يأتي :

1) إستئجار الغرف المفروشة وعربات النوم في السكك الحديدية .

2) إيداع المعاطف والعصي وغيرها في المحلات المخصصة لذلك في المسارح وغيرها من الملاهي والمحلات وإيداع الملابس وغيرها في الحمامات العمومية .

ولا يصح أن يقاس على ذلك إيداع أي شيء في مطعم أو في مقهى لدى صاحب المطعم أو صاحب المقهى أو أحد الخدم. فإن مثل هذا الإيداع ما هو إلا وديعة اختيارية يجب أن تخضع للقواعد العامة، إلا إذا كان المطعم أو المقهى أعد خصيصاً للمبيت به بالنسبة لمن يبيت به، وكذلك إذا ذهب شخص إلى فندق لمجرد تناول طعام أو شراب أو لزيارة صديق أو مقابلة نزيل لأي غرض فإن إيداعه أحد رجال الفندق شيئاً يخضع للقواعد العامة، إنما إذا كان هناك مواضع مخصصة في الفندق أو المطعم أو المقهى لتعليق الملابس مثلاً أو لوضع العصى لمن يرتادونها لمجرد تناول طعام أو شراب فإن صاحب الفندق أو المطعم أو المقهى يمكن الإثبات ضده بشهادة الشهود.

كيفية انعقاد الوديعة :

لا يلزم لانعقاد الوديعة تسليم الأشياء المودعة إلى الوديع شخصياً، إنما يكفي لذلك أن يتسلمها أحد تابعيه كعمال الفندق. أو توضع في الغرفة التي يأوي إليها النزيل أو في أي مكان آخر يخصص لذلك، ولو كان في فناء الفندق أو في مخازنه بل يكفي تسليم هذه الأشياء لعامل الفندق على رصيف المحطة التي يصل إليها النزيل. بل يصح إرسال النزيل الأشياء الخاصة به قبل وصوله إلى الفندق، كما يمكن أن يقوم بشراء بعض الأشياء أثناء إقامته بالفندق .

غير أنه يجب بصفة عامة أن تدخل هذه الأشياء الفندق برضاء صاحب الفندق أو أحد أتباعه أو في القليل دون معارضة منه .

أما الأمتعة التي يتركها النزيل في الفندق بعد مغادرته إياه أمانة عند صاحب الفندق، لا يكون صاحب الفندق مسئولاً عنها إلا طبقاً للقواعد العامة .

المانع المادي نسبي وليس مطلقاً :

المانع الذي يبرر قيام هذا الإستثناء ليس مانعاً مطلقاً، وإنما هو نسبی عارض، لا يرجع إلى طبيعة التصرف، بل يرجع إلى الظروف التي انعقد فيها التصرف، فالمقصود بأن المانع نسبی عارض هي أن إستحالة الحصول على الكتابة مقصورة على شخص معين وراجعة إلى الظروف الخاصة التي تم فيها التعاقد .

إثبات المانع المادي :

يجب على الخصم المتمسك بوجود مانع مادي من الحصول على الدليل الكتابي ، إذا لم تكن أوراق الدعوى كافية لإثباته، أن يطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات وجود المانع وللمحكمة - كما رأينا سلفا - إحالة الدعوى إلى التحقيق من تلقاء نفسها .

ففي الوديعة الاضطرارية، يكلف الخصم بإثبات وقوع الحادثة التي حالت دون الحصول على الدليل الكتابي، وأن هذه الحادثة اضطرته إلى الإيداع بحيث لم تترك له فرصة للإختيار، وإثبات الشيء المودع ذاته وقيمته، وعدم إمكان تجنب ضياع الشيء المودع بغير هذه الوسيلة وله إثبات ذلك بكافة طرق الإثبات بما فيها شهادة الشهود والقرائن، أياً كانت قيمة الوديعة .

كما يجوز للقاضي توجيه اليمين المتممة للخصم إذا طلب المدعي ذلك.

وكانت المادة ( 1012 / 1 ) من المشروع التمهيدي التقنين المدني - المحذوفة - تنص على أن :

«إذا كان المودع قد اضطر أن يودع الشيء، حاز له أن يثبت الوديعة بجميع طرق الإثبات مهما بلغت قيمة الشيء المودع».

تقدير المانع المادي :

تقدير قيام المانع المادي متروك لقاضي الموضوع. فالقاضي هو المرجع في تقدير الظروف المانعة، ولا رقابة عليه لمحكمة النقض متى كان قد بين في حكمه الظروف التي اعتبرها مانعة وكان هذا الإعتبار معقولاً .

وإذا كنا بصدد وديعة إضطرارية فللقاضي أن يرجع إلى مركز كل من المودع والمودع لديه .

غير أنه يجب على القاضي في حكمه تسبيب الإستحالة المادية إذا رآها قائمة، وإلا كان حكمه مشوباً بالقصور في التسبيب بما يبطله .

إثبات رد الوديعة الاضطرارية يخضع للقواعد العامة :

الإستثناء الوارد بالمادة يسري على انعقاد الوديعة الاضطرارية، إلا أن حكمه لا يسرى على إثبات ردها، فيخضع ذلك للقواعد العامة، فيجب إثبات الرد بالكتابة إذا كانت قيمة الوديعة تجاوز ألف جنيه لأن الإستثناء يقدر بقدره، فلا يستمر العمل به بعد زوال الاضطرار الذي صاحب الوديعة .

(ثانياً)

المانع الأدبي

تعريف المانع الأدبي

لم يعرف الشارع المانع الأدبي، كما لم يذكر موانع على سبيل التمثيل فترك بذلك - كالشأن في المانع المادي - حرية واسعة القضاء في التقدير حسبما يرى من ظروف كل تعاقد، إنما لا يصح التساهل في هذا التقدير - كما ذكرنا في المانع المادي - لأن ذلك إستثناء من قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة والاستثناء لا يجوز التوسع فيه .

والمانع الأدبي لا يقوم على ظروف مادية كتلك التي تقدم ذكرها في المانع المادي وإنما يقوم على ظروف نفسية أي إلى إعتبارات أدبية ترجع إلى الظروف التي انعقد فيها التصرف أو العلاقة التي تربط الطرفين وقت انعقاد التصرف، إذا كان من شأن هذه الظروف أو تلك العلاقة أن تمنع الشخص أدبياً من الحصول على دليل كتابي .

أو بتعبير آخر يتوافر هذا المانع الأدبي كلما كان الشخص يتحرج من الناحية الأدبية أن يطلب من الطرف الآخر في التصرف إعداد دليل كتابي عليه .

والمانع الأدبي أكثر وقوعاً في الحياة العملية من المانع المادي ومثاله - كما سنرى - وجود صلة نسب بين العاقدين كصلة أبوة أو بنوة أو أخوة أو عمومة، كذلك صلة الزوجية والخطبة وعلاقة الخادم بسیده .

غير أن وجود إحدى الصلات السابقة أو ما يماثلها لا يكفي وحده لتحقيق المانع الأدبي. فهذه العلاقة بين المتعاقدين قد تكون مانعاً أدبياً في حالة ولا تكون مانعاً في حالة أخرى .

وقد توجد الصلة ولكن يوجد من الظروف ما يوهن من أثرها بحيث ينتفى بسبب ذلك تحقق المانع من الحصول على كتابة. وقد لا تكون الصلة في ذاتها من الوثوق بحيث يتحقق معها وجود المانع الأدبي من الحصول على كتابة ولكن توجد ظروف أخرى يتحقق معها وجود هذا المانع .

ووجود سند مكتوب لا يمنع من قيام المانع الأدبي إذا توافرت شروطه.

وقاضي الموضوع هو الذي عليه أن يسبر غور كل حالة حتى يستطيع أن يبين ما إذا كانت ظروفها تجعل من المستحيل أدبياً على المدعي أن يحصل على كتابة .

وتختلف التطبيقات القضائية في هذا الشأن بإختلاف ما يتواضع عليه الناس من الناحيتين الخلقية والإجتماعية في البلاد، ولذلك كانت صلة الإستحالة المعنوية بالسنن الجارية والعرف والتقاليد جد وثيقة. فعرف البلد هو المعيار الذي يعتد به القاضي في تقديره، متى كان هذا العرف مستقراً مقطوعاً بوجوده .

ويجب الحذر من الخلط بين المانع الأدبي، والحياء أو المجاملة أو اللياقة، فإن كل ذلك لا يغني عن الدليل الكتابي .

وهناك حالة يقوم فيها المانع الأدبي على العادات الجارية والتقاليد السائدة في المجتمع .

قيام المانع الأدبي على العادة الجارية والتقاليد السائدة :

قيام المانع الأدبي لا يكون معقوداً حتماً بعلاقات الخصوم وقت إنعقاد التصرف، بل قد يرجع إلى العادات الجارية والتقاليد السائدة في المجتمع، ما دام أن هذه التقاليد وتلك العادات مقطوع بوجودها، فلا يكفي أن يقتصر في هذا الصدد على مقتضيات اللياقة .

والأمثلة على ذلك كثيرة منها :

1- علاقة الطبيب بالمريض :

مركز الطبيب لا يسمح له بمطالبة المريض بدليل كتابى على ما يتم الإتفاق عليه بينهما، كما لا يسمح للمريض أيضاً بذلك .

2- علاقة التاجر بعملائه :

علاقة التاجر بعملائه، تمنعه أدبياً بحكم العادة من مطالبتهم بدلیل كتابي عما يورده إليهم من حاجيات منزلية .

3- علاقة التاجر بمستخدميه :

هذه العلاقة تمنع التاجر أدبياً من الحصول من عماله على دليل كتابي بما يعهد به إليهم متعلقاً بتجارته .

4- علاقة العميل والحائك :

هذه العلاقة تمنع أدبياً وبحكم العادة أن يأخذ أحدهما على الآخر دليلاً كتابياً على ما يتفق على حياكته والأجر عنه .

ومثل ذلك إجارة الخدم والتعاقد في المطاعم، وغير ذلك مما تواضع عليه الناس.

 5- إعتياد بعض الناس إيداع أوراقهم لدى شخص معروف بالأمانة والثقة :

وهذا إذا كانت العادة عامة، أي جارية بين فريق من الناس حيث تعتبر قاعدة عامة مصدرها العرف .

أما العادة التي جرى عليها شخصان فيما بينهما من التعامل غير كتابة، ودون أن يوجد ثمة عرف يجيز ذلك، فيمكن اعتبارها حسب ظروف الحال دليلاً على وجود صلة متينة بين المتعاملين جعل من المستحيل أدبياً على أيهما أن يطالب الآخر بكتابة .

وقد قبلت المحكمة إثبات الوديعة بالبينة في قضية امرأة كانت تسكن عند أخرى، واعتادت أن تودع عندها مصاغها مساء وتأخذه صباحاً ، وذلك عندما أنكرته الثانية صباح يوم .

ومن هذا القبيل إعارة الجواهر والحلي والأواني المنزلية بين الأقارب والأصدقاء والجيران، وإعارة المواشي وآلات الزراعة .

وجوب تمسك الخصم بالمانع الأدبي :

قواعد الإثبات مما لا يتعلق بالنظام العام. وقد قرر الإستثناء على وجوب الإثبات بالكتابة في حالة وجود المانع سواء المادي أو الأدبي لمصلحة من يدعي وجود هذا المانع .

ويبني على ذلك أنه لا يجوز للمحكمة التصدى لوجود المانع من تلقاء نفسها وتأمر بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات التصرف .

خضوع وجود المانع لتقدير محكمة الموضوع :

لا يكفي تمسك الخصم بوجود مانع أدبي أو مادي من الحصول على كتابة لتقضي المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الدعوى بشهادة الشهود وإنما يخضع تقدير وجود المانع لتقدير المحكمة، فهو من الأمور التي يستقل بها قاضى الموضوع، على ضوء ما يتبينه من ظروف الدعوى، وله أن يجيز الإثبات بشهادة الشهود أو لا يجيزه .

إلا أنه يتعين عليه في حالة رفض طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق أن يضمن حكمه الأسباب المسوغة لذلك، وإلا كان الحكم مشوباً بالقصور في التسبيب .

(ثالثاً)

فقد الدائن سنده الكتابي بسبب أجنبي لا يد له فيه

القاعدة والحكمة منها ونطاقها :

تقضي المادة (63) فقرة (ب) من قانون الإثبات بأنه :

«يجوز كذلك الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بدليل کتابی ... (ب) إذا فقد الدائن سنده الكتابي بسبب أجنبي لا يد له فيه».

وهذا الإستثناء يفترض أن القواعد المتعلقة بالدليل الكتابي قد روعيت ولكن الإثبات بالكتابة يمتنع بسبب فقد هذا الدليل .

فتختلف هذه الحالة عن الحالة الواردة في الفقرة (أ) من المادة، لأن المدعي في الحالة الأخيرة قد إستحال عليه وقت إنعقاد التصرف أن يحصل على كتابة. أما في حالتنا هذه فنحن أمام إستحالة لاحقة للتصرف يمتنع معها على المدعى أن يقدم الدليل الكتابي، ويجدر أن يكون لها نفس الأثر المترتب على الإستحالة المعاصرة، ما دام أن فقد السند لم يكون بسبب خطأ المدعى. ولعل هذا التقابل بين الحالتين هو الذي حدا بالشارع إلى أن يجمع بينهما في مادة واحدة. والواقع أن المدعي الذي فقد السند المثبت لحقه غير ملوم، فهو لا يلام على قعوده عن إعداد الدليل الكتابي لأنه قد أعده، ولا يلام كذلك على عدم تقديم هذا الدليل لأنه قد فقده بسبب لا يد له فيه .

والإستثناء هنا أوسع مجالاً من الإستثناء المنصوص عليه في الفقرة (أ) من المادة . فهو يعدله في أنه يجيز شهادة الشهود فى إثبات ما يجاوز قيمته ألف جنيه، أو يكون غير محدد القيمة، وفي إثبات ما يخالف أو يجاوز الكتابة، وفي إثبات الحالات الخاصة التي يوجب فيها الشارع الكتابة بنص خاص أياً كانت قيمة التصرف. ويزيد عليها أنه يسرى كذلك بالنسبة إلى التصرفات الشكلية حيث تكون الكتابة مشروطة للإنعقاد باعتبارها ركناً من أركان التصرف، كما هو الحال في الهبة والرهن الرسمي، وذلك لأن الفرض هنا أن الدليل الكتابي قد سبق له الوجود ، مستوفياً شروطه القانونية، ولكن المدعي قد فقد هذا السند بعد ذلك .

ما يشترط لسريان حكم الإستثناء :

يشترط لسريان حكم الإستثناء أن يقوم المدعى بإثبات أمرين :

1) سبق وجود السند الكتابي .

2) فقد السند الكتابي بسبب أجنبي عنه.

فإذا تم للمدعي ذلك جاز له أن يثبت ما يدعيه أي مضمون السند بشهادة الشهود .

ونعرض لهذين الشرطين تفصيلاً فيما يلي :

الشرط الأول :

إثبات سبق وجود السند الكتابي :

يجب على المدعى أن يقيم الدليل على سبق وجود السند الكتابي، وقد اقتصر النص على ذكر الدائن، ويظهر أن المشرع قد تأثر بعبارة الفقرة الرابعة من المادة (1348) فرنسي التي نقل عنها النص المقابل في القانون المدني (م 403) والتي اقتصرت أيضاً على ذكر الدائن، غير أن الحكم في الحقيقة ينصرف إلى المدعى الذي يقع عليه عبء الإثبات، سواء كان هذا المدعى دائناً أو مديناً.

ويقصد بالسند هنا أي سند يثبت دعوى المدعي، سواء أكان موضوع هذه الدعوى هو وجود الحق أو تعديله أو انقضاؤه .

ويجب أن يكون السند الذي فقد دليلاً كاملاً مستوفياً جميع شروطه القانونية .

فإذا كان السند مجرد مبدأ الثبوت بالكتابة فلا يسمح للمدعي بإثبات سبق وجوده بشهادة الشهود أو القرائن، لأن الحكم لا ينصرف إلا إلى السند أي الدليل الكامل، وهو حكم استثنائي لا يتوسع في تفسيره، ولأن الحماية التي تكفل بها هذا الاستثناء يستحقها فقط من لم يقصر في الحصول على دليل كامل. ولكن إذا أقر الخصم بسبق وجود مبدأ الثبوت بالكتابة، فإن هذا الإقرار يقوم مقام الورقة المفقودة، ويكون للقاضي أن يرخص بالإثبات بشهادة الشهود لإكمال ما في الدليل من نقص طبقاً للمادة (62) من قانون الإثبات .

وإذا أقر المدعى عليه بسبق وجود الورقة المدعاة ولكن أنكر توقيعها، إعتماداً منه على إستحالة تحقيق التوقيع من طريق المضاهاة، جاز للمدعى أن يثبت توقيع المدعى عليه بشهادة الشهود والقرائن. وإذا ثبت أن المدعى عليه قد أعدم السند أو حاول إعدامه، كان ذلك قرينة قضائية قوية على أن ذلك السند كان موقعاً منه ومستوفياً سائر الشروط القانونية، إذ لولا ذلك لما حاول المدعى عليه أن يعدمه .

الشرط الثاني :

إثبات فقد السند بسبب أجنبي

يجب إثبات أن ثمة سبباً أجنبياً أدى إلى فقد الدليل الكتابي .

والسبب الأجنبي الذي أدى إلى الفقد قد يكون حادثاً جبرياً أو قوة قاهرة، كحريق أو فيضان، وقد يكون فعل المدعى عليه، كما لو تسبب هذا في إعدام السند بالحيلة أو اختلسه أو استبدل به ورقة أخرى. وقد يكون فعل شخص أجنبي، كما إذا سلم المدعي السند للمحكمة أو لأحد المحامين ثم فقد، والمهم في جميع هذه الصور أن يكون فقد السند راجعاً إلى سبب أجنبي لا يد للمدعى فيه .

أما إذا كان هناك إهمال من جانب المدعي فهذا لا يبرر الإثبات بالشهود، كتمزيق السند أو إلقائه في النار خطأ أو ضياعه أثناء نقل أمتعة من مكان إلى آخر أو حتى سرقته بسبب تركه في محل معرضاً للسرقة .

ولا يخفى أن القوة القاهرة لا تثبت عادة بشهادة الشهود فقط. بل تثبت أيضاً بأثار مادية وقرائن قوية كما هي الحال في الحريق والفيضان والسرقة والإغتصاب... الخ .

والحادث الذي يؤدي إلى فقد السند قد يكون متميزاً عن واقعة الفقد، كما هي الحال مثلاً في حالة الحريق والفيضان وفی هذه الحالة يكون على المدعي أن يثبت الحادث، وهذا الإثبات يكون في الغالب سهلاً . كما يجب عليه أن يثبت أيضاً أن السند قد فقد فعلاً في هذا الحادث، وهذا الإثبات كثيراً ما يكون صعباً ، ولذلك يكفي أن يكون فقد السند مرجحاً أو ثابتاً بصفة عامة كحريق يلتهم منزلاً وما فيه من الأوراق ولو أنه في هذه الحالة ليس من المستحيل أن يكون السند محل النزاع قد أستخلص أو بقى سالماً .

وقد يختلط اختفاء السند بالحادث كما في حالة سرقة السند أو تمزيقه أو إستبدال ورقة أخرى به، وحينئذ يكون إثبات الحادث متضمنا إقامة الدليل على الفقد .

كيفية الإثبات :

إثبات الشرطين سالفي الذكر إنما يرد على وقائع مادية، ومن ثم يجوز إثباتهما بكافة الطرق القانونية ومن بينها شهادة الشهود والقرائن غير أن محكمة الموضوع ليست مجبرة دائماً على الإحالة إلى التحقيق لإثبات الشرطين، فلها أن ترفض ذلك إذا رأت أن الإدعاء كاذب غير جدي بشرط أن تقيم حكمها على أسباب يكون من شأنها تبرير هذا الرفض .

إلا أن سبق وجود الدليل الكتابي المتضمن للعلاقة التي يراد إثباتها (الشرط الأول) لا يعني أنه يجب أن يحصل إثباته بطريقة خاصة وبصفة مستقلة وقبل إثبات السبب الأجنبي وقبل إثبات التصرف بشهادة الشهود التي يشترطه لجوازها سبق وجود الدليل الكتابي فقد الدليل (الشرط الثاني)، لأن في تعاقب وتعدد طرق الإثبات ما يضر بمبدأ الاقتصاد في الأحكام ولهذا لم يفرضه الشارع ولم يتطلبه القضاء إنما يكفي عندما يقتنع القاضي بجدية وصلاحية الإثبات بشهادة الشهود أن ينصب هذا الإثبات في وقت واحد على سبق وجود الدليل الكتابي الضائع وعلى السبب الأجنبي الذي أدى إلى الضياع وعلى التصرف الذي كان ينبغي إثباته بالكتابة ولو لم يثبت ضياع الدليل الكتابي . ( موسوعة البكري القانونية في قانون الإثبات، المستشار/ محمد عزمي البكري، طبعة 2017، دار محمود،  المجلد : الثاني  ،  الصفحة  : 1079 )