مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الأول ، الصفحة : 355
أحالت مذكرة المشروع التمهيدي للمادة 45 إلى ما ورد في مذكرة المشروع التمهيدي للمادة 44 والتي جاء تفصيلها على النحو التالي :
مذكرة المشروع التمهيدي:
1- سن المشروع المبادىء الرئيسية في الأهلية باعتبار أن أهلية الأداء هی إحدى خاصيات الشخص الطبيعي . واقتصر على أن يشير إشارة سريعة إلى الأدوار التي يمر بها الإنسان . فهو إلى السابعة فاقد التمييز فيكون معدوم الأهلية . وهو من السابعة إلى الثامنة عشرة ناقص التمييز فتكون له أهلية ناقصة ومن الثامنة عشرة إلى الواحدة والعشرين يتسع تمييزه فتتسع أهليته حتى إذا بلغ سن الرشد وهي إحدى وعشرون سنة ميلادية كاملة كما هو القانون الحالى متمتعاً بقواه العقلية استكمل التمييز فالأهلية، كل هذا إذا لم يصاب بعاهة في عقله كالغفلة والبله والسفه و العته والجنون فيفقد التمييز ويفقد معه الأهلية . ويتبين من ذلك أن الأهلية تتمشى مع التمييز توجد بوجوده و تنعدم بانعدامه.
2- وقانون المجالس الحسبية هو الذي ينظم الأهلية وما يستتبعها من أحكام الولاية والوصاية والقوامة.
1 ـ العتة آفة تصيب العقل فتعيبه و تنقص من كماله ، و المرجع فى ذلك و على ما أوردته المذكرة الإيضاحية للمرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 الخاص بأحكام الولاية على المال - هو خبرة المختصين فى الآفات العقلية و شواهد الحال إذ كان ذلك و كان ما يعنى محكمة الولاية على المال و هى بسبيل بحث طلب الحجز هو التحقق من قيام عارض من عوارض الأهلية يستوجبه ، و فى نسبة العتة إلى شخص بعينه تنحصر مهمتها فى تمحيص مدى تأثير هذا المرض على أهليته بما لا يمكنه معه من أن يستبين وجه المصلحة فيما يبرمه من تصرفات و فى إدارته لأمواله و فى فهمه للمسائل المالية الخاصة به ، و هى فى هذا الشأن لها مطلق الحرية فى تقدير قيام حالة العته بإعتبارها تتعلق بفهم الواقع فى الدعوى فلا تخضع فى قضائها هذا لرقابة محكمة النقض متى كان إستخلاصها سائغاً .
(الطعن رقم 23 لسنة 44 جلسة 1977/01/05 س 28 ع 1 ص 189 ق 45)
2 ـ إذا كان الشخص الطبيعى يتمتع بأهلية الوجوب وهى الصلاحية لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات فى حين أن أهلية الأداء هى قدرة الشخص على التعبير بنفسه عن إرادته تعبيراً منتجاً لآثاره القانونية فى حقه ، وتتطلب تمام التمييز والإرادة ، فيقع أن تتوافر للشخص أهلية الوجوب فيكون متمتعاً بالحق دون أن تكون لديه أهلية الأداء أى استعمال حقه بنفسه فتحل إرادة نائبه محل إرادته مع انصراف الأثر القانونى إلى الأخير .
(الطعن رقم 1345 لسنة 72 جلسة 2003/06/23 س 54 ع 2 ص 1037 ق 183)
3 ـ مؤدى نص المادة 294 من قانون المرافعات السابق - و على ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن مجرد وفاة الخصم أو فقده أهلية الخصومة يترتب عليه لذاته إنقطاع سير الخصومة ، أما بلوغ الخصم سن الرشد فإنه لا يؤدى بذاته إلى إنقطاع سير الخصومة ، و إنما يحصل هذا الإنقطاع بسبب ما يترتب على هذا البلوغ من زوال صفة من كان يباشر الخصومة عن القاصر . و لما كان الثابت أن الدعوى رفعت ابتداء من الطاعن الأول بصفته ولياً طبيعياً على أولاده جميعاً بإعتبار أنهم قصر ، و صدر الحكم الإبتدائى لصالحه بهذه الصفة ، و كانت المطعون ضدها قد أختصمتهم فى الإستئناف ممثلين فى والدهم " الطاعن الأول " باعتباره ولياً طبيعياً عليهم ،و هى ذات الصغة التى أقيمت الدعوى الإبتدائية بها ، فإن الاستئناف يكون قد رفع صحيحا، و يعتبر هؤلاء الطاعنون عالمين به . و إذ لم ينبهوا هم أو والدهم - الذى كان وليا عليهم - المحكمة إلى التغيير الذى طرأ على حالتهم و تركوا والدهم يحضر عنهم بعد البلوغ إلى أن صدر الحكم فى الإستئناف فإن حضور الوالد يكون فى هذه الحالة بقبولهم و رضائهم فتظل صفته قائمة فى تمثيلهم فى الخصومة بعد بلوغهم سن الرشد على إعتبار أن نيابته عنهم أصبحت اتفاقية بعد أن كانت قانونية ، و بالتالى ينتج هذا التمثيل كل آثاره القانونية.
(الطعن رقم 502 لسنة 35 جلسة 1970/01/13 س 21 ع 1 ص 70 ق 13)
عوارض الأهلية :
تدور الأهلية مع التمييز وجوداً وعدماً ونقصاناً فالشخص الذي يتمتع بالتمييز الكامل يكون كامل الأهلية، فإن انعدام تمييزه كان عديم الأهلية، أما أن كان تمييزه ليس كاملاً ولا منعدماً وإنما كان بين الكمال والانعدام ، فهو ناقص الأهلية.
ويرجع فقد التمييز إلي صغر السن، فكل من لم يبلغ السابعة يعتبر فاقداً للتميز كما يرجع إلي العته أو الجنون. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثاني ، الصفحة/ 9 )
وفى جميع الأحوال يجب على الوصي الذي يستبدل به غيره أن يقدم حساباً خلال ثلاثين يوماً من تاريخ انتهاء وصايته ( م 45 قانون الولاية على المال ) . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الأول، الصفحة : 356)
فقد التمييز
أهلية الأداء مناطها كمال التمييز. وقد اعتبرت المادة أن فقد التمييز يكون لصغر في السن (الصبي غير المميز) وللعته وللجنون.
الصبي غير المميز:
إذا كان الصبي لم يبلغ السابعة من العمر - طبقاً للتقويم الميلادي فإن التمييز يكون منعدماً تماماً عنده. وهو من يعرف لذلك باسم الصبي غير المميز. فقوام التصرفات القانونية هو الإرادة ولا إرادة عند من لم يبلغ السابعة من عمره.
والأمر لا يرتبط بقياس درجة إدراك الطفل وتمييزه من الناحية الفعلية. وإنما يتعلق الأمر بقرينة قاطعة أي غير قابلة لإثبات العكس، مضمونها أن الطفل دون السابعة من عمره لا يكون مميزاً ولو كان مميزاً بالفعل. وأن الطفل في السابعة من عمره مميزاً حتى ولو تأخر تمييزه وإدراكه إلى ما بعد ذلك.
المجنون والمعتوه :
يقصد بالجنون ذلك المرض الذي يصيب العقل فيفقده ويعدم التمييز ويقصد بالعته ذلك الخلل الذي يعتري العقل دون أن يبلغ مبلغ الجنون فيجعل صاحبه مختلط الكلام قليل الفهم. والأصل أن العته لا يعدم التمييز دائماً كالجنون، فقد يقتصر أحياناً على مجرد الانتقاص منه، مما كان ينبغي معه التفريق في الحكم بين العته المعلم للتمييز والمساوى للجنون وبين مجرد العته المنتقص من التمييز. ولكن القانون المصرى - أمام دقة التمييز بين نوعي العته - أغفل هذا التفريق، وسوى في الحكم بين المجنون وبين المعتوه، فاعتبر كل منهما عدیم الأهلية كالصبي غير المميز إذ نص على أنه لا يكون أهلاً لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد التمييز لصغر في السن أو عته أو جنون (م 1/ 45).(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الأول الصفحة : 619 )
أهلية الأداء :
هي قدرة الشخص على التعبير بنفسه عن إرادته تعبيراً صحيحاً منتجاً لآثاره القانونية في حقه ونمته أو هي قدرته على إجراء التصرفات القانونية لحساب نفسه أو بتعبير آخر هي صلاحية الشخص لصدور العمل القانوني منه على وجه يعتد به شرعا ، وهي على هذا النحو تتميز عن الشخصية القانونية من جهة وعن اهلية الوجوب من جهة أخرى، اذ أن الشخصية القانونية هي مجرد الصلاحية الثبوت الحقوق والواجبات ، كما أن أهلية الوجوب هي قدر ما يثبت فعلاً للشخص القانوني من حقوق وواجبات ( وإن كان البعض يجعلها مرادفة للشخصية القانونية في حين أن اهلية الأداء هي قدرة هذا الشخص على مباشرة ما ثبت له أو عليه من حقوق وواجبات وإذا كان مناط أهلية الأداء هو القدرة على التعبير عن الارادة تعبيراً صحيحاً منتجاً لاثاره القانونية بما لازمه أن يصدر التعبير عن ارادة واعية تدرك ما يترتب عليه من آثار قانونية ، وكان الإدراك مرتبطا بالتمييز فإن أهلية الأداء ترتبط بالتمييز وجوداً وعدماً ، واكتمالاً ونقصاناً وهو ما يحدد نطاق أعمال أحكام أهلية الأداء حيث لا يكون هناك محل لإعمالها إلا حيث يتوقف إنتاج الآثار القانونية على الإرادة، ومن ثم يتحدد نطاق أعمالها في الأعمال القانونية دون الوقائع المادية لأن الأولى هي اتجاه إرادة الشخص إلى ترتيب أثر قانوني معين يتم نتيجة مباشرة لهذا الاتجاه أما الثانية فهي أعمال مادية بحته يرتب عليها القانون أثراً معيناً سواء كانت أعمالاً اختيارية كالعمل غير المشروع أو غير اختيارية كواقعة الموت.
أهلية الأداء والولاية :
اذا كانت اهلية الأداء هي قدرة الشخص على التعبير بنفسه عن إرادته تعبيراً صحيحاً منتجاً لاثاره القانونية في حق نفسه وذمته فإن الولاية هي قدرة الشخص على إنتاج الآثار القانونية في حق غيره، فهي سلطة شرعية تقوم على ترخيص من القانون تجعل للشخص الحق في أن يقوم بعمل ينتج أثره في حق شخص آخر، ويترتب على هذه التفرقة أن فقدان أهلية الأداء يؤدي إلى بطلان العمل القانوني، أما فقدان الولاية فيؤدي إلى عدم نفاذ هذا العمل في حق من يقصد التزامه به لأن القاعدة العامة في القانون أن الشخص لا يستطيع بإرادته أن يلزم إلا نفسه ما لم يتصرف عن الغير بتفويض صحيح منه أو من القانون. (التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه، الأستاذ/ محمد كمال عبد العزيز، طبعة 2003 الصفحة : 455 )
من كان فاقد التمييز لصغر في السن أو عنه أو جنون لا يكون أهلاً لمباشرة حقوقه المدنية، وكل من لم يبلغ السابعة يعتبر فاقداً للتمييز .(التقنين المدني، شرح أحكام القانون المدني، المستشار/ أحمد محمد عبد الصادق، طبعة 2014، دار القانون للاصدارات القانونية، الجزء/ الأول، صفحة 234 )
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثاني، الصفحة / 16
سنّ الْبلوغ:
26 - لقدْ جعل الشّارع الْبلوغ أمارةً على تكامل الْعقْل؛ لأنّ الاطّلاع على تكامل الْعقْل متعذّرٌ، فأقيم الْبلوغ مقامه. وقد اخْتلف في سنّ الْبلوغ: فيرى الشّافعيّة والْحنابلة وأبو يوسف ومحمّدٌ من الْحنفيّة، وبرأْيهما يفْتى في الْمذْهب، والأْوْزاعيّ، أنّ الْبلوغ بالسّنّ يكون بتمام خمْس عشْرة سنةً قمريّةً للذّكر والأْنْثى تحْديديّةٌ كما صرّح الشّافعيّة، لخبر ابْن عمر « عرضْت على النّبيّ صلي الله عليه وسلم يوْم أحدٍ وأنا ابْن أرْبع عشْرة سنةً، فلمْ يجزْني ولمْ يرني بلغْت، وعرضْت عليْه يوْم الْخنْدق وأنا ابْن خمْس عشْرة سنةً، فأجازني، ورآني بلغْت». رواه ابْن حبّان، وأصْله في الصّحيحيْن قال الشّافعيّ: ردّ النّبيّ صلي الله عليه وسلم سبْعة عشر من الصّحابة وهمْ أبْناء أرْبع عشْرة سنةً، لأنّه لمْ يرهمْ بلغوا، ثمّ عرضوا عليْه وهمْ أبْناء خمْس عشْرة، فأجازهمْ، منْهمْ زيْد بْن ثابتٍ، ورافع بْن خديجٍ، وابْن عمر». وروي عنْ أنسٍ أنّ النّبيّ صلي الله عليه وسلم قال: «إذا اسْتكْمل الْموْلود خمْس عشْرة سنةً كتب ما له وما عليْه، وأخذتْ منْه الْحدود».
ويرى الْمالكيّة أنّ الْبلوغ يكون بتمام ثماني عشْرة سنةً، وقيل بالدّخول فيها، أو الْحلم أي الإْنْزال، لقوْله صلي الله عليه وسلم «رفع الْقلم عنْ ثلاثٍ: عن الصّبيّ حتّى يحْتلم..»، أو الْحيْض لقوْله «لا يقْبل اللّه صلاة حائضٍ إلاّ بخمارٍ» أو الْحبل للأْنْثى، أو الإْنْبات الْخشن للْعانة وقدْ أوْرد الْحطّاب خمْسة أقْوالٍ في الْمذْهب، ففي روايةٍ ثمانية عشر وقيل سبْعة عشر، وزاد بعْض شرّاح الرّسالة ستّة عشر، وتسْعة عشر، وروى ابْن وهْبٍ خمْسة عشر لحديث ابْن عمر.
ويرى أبو حنيفة أنّ بلوغ الْغلام بالسّنّ هو بلوغه ثماني عشْرة سنةً، والْجارية سبْع عشْرة سنةً. وذلك لقوله تعالي ( ولا تقْربوا مال الْيتيم إلاّ بالّتي هي أحْسن حتّى يبْلغ أشدّه) قال ابْن عبّاسٍ رضي الله عنه ثماني عشْرة سنةً وهي أقلّ ما قيل فيه، فأخذ به احْتياطًا. هذا أشدّ الصّبيّ، والأْنْثى أسْرع بلوغًا من الْغلام فنقصْناها سنةً ويرْجع في تفْصيل الأْحْكام إلى مصْطلحي احْتلامٌ وبلوغٌ.
_________________________________________________________________
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
( مادة 51)
١- لایكون أهلاً لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد التمییز لصغر في السن أو عته أو جنون
٢- وكل من لم يبلغ السابعة يعتبر فاقد التمييز .
يطابق هذا النص المادة 45 من التقنين الحالي . والفقرة الأولى منه مستمدة من الشريعة الاسلامية ، والفقرة الثانية تطابق في حكمها الفقرة الثانية من المادة 97 من التقنين العراقي والفقرة الثالثة من المادة 118 من التقنين الأردنی .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
مشروع تقنين الشريعة الإسلامية على مذهب الإمام الأعظم ابى حنيفة (رضى الله عنه ) إعداد اللجنة التحضيرية لتقنين الشريعة الإسلامية بإشراف مجمع البحوث الإسلامية الطبعة التمهيدية (1392هـ ـ 1972م )
مادة (7):
يشترط لانعقاد البيع :
(ا) أن يكون العاقدان أهلا للتعاقد ، ويتم العقد بعبارة الأب وحده .
(ب) وأن يوافق القبول الإيجاب ، ويتصل به في مجلس العقد.
(ج) وأن يكون المعقود عليه مالا موجودا متقوما مملوکا مقدور التسليم .
المذكرة الإيضاحية
تقدم في المادة (۲) بیان معنى الانعقاد ... والشروط المذكورة في نص هذه المادة :
(ا) بعضها يرجع إلى العاقد وهي : أهلية التعاقد و تحقق بالعقل أو بالتمييز فلا ينعقد بيع مجنون وصی غیر مميز .
ولا يشترط البلوغ فلو باع الصبي المميز مال نفسه ينعقد موقوفا على إجازة وليبه ، وعلى إجازة نفسه بعد البلوغ ، والبلوغ ليس شرطا النفاذ في الجملة حتى لو توكل عن غيره بالبيع والشراء ينفذ تصرفه .
ويشترط التعدد في العاقد ، فلا يصلح الواحد اقدا من الجانبين في البيع إلا إن كان أبا يبيع مال نفسه من ابنه الصغير بمثل قيمته ، أو بما يتغابن الناس فيه عادة ، أو وصيا إن كان في تصرفه نفع الصغير خلافا لمحمد .
(ب) وبعضها يرجع إلى نفس العقد ، وهي : أن يكون القبول موافقا للإيجاب ، بأن يقبل المشترى ما أوجبه البائع بما أوجبه ، فإن خالفه بأن قبل غير ما أوجبه ، أو بعض ما أوجبه ، أو بغير ما أوجب به، أو بعض ما أوجب به ، لا ينعقد من غير إيجاب آخر موافق . إلا إذا كانت المخالفة لصالح الموجب ، فينعقد العقد ، ولا يجب إلا المتفق عليه . وقد سبق ذلك في شرح المادة ( 4 ) ، وفي شرح المادة (5) بیان لاتحاد المجلس .
(ج) وبعضها يرجع إلى المعقود عليه وهي :
1- أن يكون مالا متقوما ، لأن البيع مبادلة مال بمال ، والمراد بالمال ، ما يميل إليه الطبع ويمكن ادخاره لوقت الحاجة ، والمالية تثبت بتمول الناس كافة أو بعضهم والتقوم يثبت بها و بإباحة الانتفاع به شرعا ، فما يباح بلا تمول لا يكون مالا كحبة حنطة ، وما يتمول بلا إباحة الانتفاع لا يكون متقدمة كالخمر ، إذا عدم الأمران لم يثبت واحد منهما كالدم (بحر ملخصا عن الكشف الكبير ).
وحاصله : أن المال أعم من المتمول ، لأن المال ما يمكن ادخاره ولو غير مباح کالجر والمتقوم ما يمكن ادخاره مع الإباحة ، فالحر مال لا متقوم ، فلذا فسد البيع بجعلها ثمنا ، وإنما لم ينعقد أصلا يجعلها مبيعا ، لأن الثمن غير مقصود ، بل وسيلة إلى المقصود ، إذ الانتفاع بالأعيان لا بالأمان ، ولهذا اشترط وجود المبيع دون التمن ، فهذا الاعتبار صار الثمن من جملة الشروط بمنزلة آلات الصناع ( و تمام تحقيقه في فصل النهى من التلويح ) ومن هذا قال في البحر : ثم اعلم أن البيع وإن كان مبناه على البدلين لكن الأصل فيه المبيع دون الثمن ، ولذا تشترط القدرة على المبيع دون الثمن ، و ينفسخ بهلاك المبيع دون الثمن .
۲- و أن يكون موجودا ، فلا ينعقد بيع المعدوم كالتمر والزرع قبل ظهورها ، وماله خطر العدم كالحمل في بطن الدابة ، واللبن في ضرعها ، ورخص في السلم
3- وأن يكون مملوكا للبائع عند البيع ، فإن لم يكن ينعقد ، وإن ملكه بعد ذلك بوجه من الوجوه إلا السلم خاصة ، لأنه بيع ما ليس عنده ، وقد نهى - النبي صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما ليس عند الإنسان. ورخص في السر، وهذا الشرط فيها يبيعه بطريق الأصالة عن نفسه ، فأما ما يبيعه بطريق النيابة عن غيره ، فإن كان البائع وكيلا وكفيلا فليس بشرط أن يكون المبيع مملوكا للبائع ، وإن كان فضوليا فليس الملاك بشرط لانعقاد البيع بل هو من شرائط النقاذ ، إذ بيع الفضولي يكون منعقدا موقوفا على إجازة المالك فلين أجاز نفذه وإن رد بطل .
4- ومنها أن يكون مقدور التسليم وقت العقد ، فإن كان غير مقدور التسليم عنده لا ينعقد وإن كان مملوكا له ، كبيع البعير الشارد . خلافا للكرخي في جواب ظاهر الروايات ، حتى لو ظهر يحتاج إلى تجديد الإيجاب والقبول ، إلا إذا تراضيا فيكون بيعا مبتدأ بالتعاطي ، فإن لم يتراضيا و امتنع البائع عن التسليم ، لا يجبر على التسليم ، ولو سلم و امتنع المشتري من القبض لا يجبر على القبض.