النائب والرسول :

يجب التحقيق النيابة في التعاقد، أن تحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل، فيصدر التعبير من النائب عن إرادته هو وليس عن إرادة الأصيل مع انصراف أثر التصرف إلى الأصيل، بأن يكون النائب مفوضاً في التعاقد عن الأصيل، وبذلك يختلف النائب عن الرسول، فالأخير ليس مفوضاً في إبرام العقد وإنما تقتصر مأموريته على مجرد النقل المادي لإرادة الأصيل مثله مثل مصلحة البريد، ويرتب على ذلك أن التعاقد الذي يتم عن طريق رسول يكون تعاقدة بين غائبين للتعاقد الذي يتم عن طريق نائب فيعتبر تعاقده بين حاضرين، ويشترط ألا بین النائب مجنوناً أو عديم التمييز فهؤلاء لا إرادة لهم، بينما يصح أن يكون الرسول مجنوناً أو عديم التميز طالما تمكن من نقل إرادة المرسل بدقة.

أهلية النائب :

ونا يكفي أن يكون النائب مميزة، حتى يصح العقد الذي أبرمه عن الأصيل، فلا يشترط أن تتوافر فيه الأهلية اللازمة للعقد الذي أبرمه، لأن أثره لن ينصرف إليه وإنما الى الأصيل ولذلك يشترط أن تتوافر الأهلية اللازمة للعقد ليد الأصيل وقت إبرام العقد، وذلك بالنسبة للنيابة الاتفاقية كما في الوكالة، أما النيابة القانونية كما في الولاية والوصاية والقوامة والحراسة والفضالة والسنديك والدائن الذي يستعمل حق مدينه، فلا يشترط توافر الأهلية اللازمة للعقد لدى الأصيل وغالباً ما يشترط القانون في هذه الحالة توافر الأهلية الكاملة فيمن يعين نائباً قانونياً، فإن كان النائب قاصراً، جاز له طلب إبطال عقد الوكالة وحينئذ لا يرجع عليه الأصيل بدعوى الوكالة وإنما بدعوى الفضالة أو الإثراء بلا سبب، ما لم تكن النيابة قانونية فلا يكون للنائب طلب إبطالها، وينصرف الإبطال الى عقد الوكالة وحده، فإن كان العقد محل الوكالة أبرم مستوفياً شرائطه، كان صحيحاً وسيظل كذلك ولو حكم بإبطال عقد الوكالة.

 إرادة النائب :

العبرة في التعاقد بطريق النيابة هي بإرادة النائب لا بإرادة الأصيل، ويترتب على ذلك، أنه ينظر بالنسبة لعيوب الإرادة الى النائب، فإن وقع في غلط أو تدليس أو إكراه كان العقد قابلاً للإبطال لمصلحة الأصيل حتى لو كان الأخير لم تشب إرادته عيب مما تقدم .

فإن صدر إكراه أو تدليس من النائب أو من الأصيل دون النائب، كان للمتعاقد مع النائب طلب إبطال العقد .

وإذا رتب القانون أثراً لحسن نية المتعاقد أو لسوء نيته، فإنه ينظر في ذلك إلى النائب دون الأصيل النائب دون الأصيل متى كان النائب يتصرف دون أن تصدر إليه تعليمات محددة من الأصيل ، فإن تعامل النائب مع مدین معسر دون أن يعلم بإعساره، فإنه يكون حسن النية ولا يكون للدائنين الطعن على هذا التصرف بالدعوى البوليصية إذ یار مهم في هذا على التصرفات التي يكون النائب فيها سئ النية متواطئاً مع ان المعسر، أما إن كان النائب يتعامل في حدود تعلیمات محددة، فإنه ينظر الى نية الأصيل وإن كان سئ النية وليس له التمسك بحسن نية النائب، مثال ذلك أن يؤكل شخص آخر في شراء مال معين بالذات يعلم أو كان من المفروض حتما أن و أنه غير مملوك للبائع ، فإذا تم الشراء ورفع المالك دعوى الإستحقاق لم يجز الأصيل أن يتمسك بقاعدة الحيازة في المنقول سند الحائز أو بالتقادم القصير بالنسبة للعقار إذ يشترط للتمسك بهما توافر حسن نية الحائز فلا ينظر حينئذ إلى نية النائب .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثاني  الصفحة/439)

أنواع النيابة

النيابة إما أن تكون نيابة قانونية أو نيابة اتفاقية بحسب ما إذا كان القانون أو الاتفاق هو الذي يبين حدودها.

قالولي والوصي والقيم والحارس القضائي وأمين التفليسة والفضولي والدائن الذي يستعمل حق مدينة نواب قانونيون، أما الوكيل فهو وحده النائب الاتفاقي.

ولكن إذا نحن نظرنا إلى الجهة التي تقيم النائب، فإن النيابة تكون قانونية كما في الولي و الفضولي والدائن الذي يستعمل حق مدينه، لأن القانون ودون أي إجراء هو الذي يقيمهم نواباً وتكون النيابة قضائية كما في الوصي والقيم والحارس القضائي وأمين التفليسة لأن الجهة القضائية المختصة هي التي تختارهم وتكون النيابة أخيراً اتفاقية كما في الوكيل، إذ عقد الوكالة هو الذي جعله نائباً .

 النائب والرسول

النائب في إجرائه التعاقد عن الأصيل يعبر عن إرادته هو لا عن إرادة الأصيل، ومن ثم يترتب على ذلك ضرورة توافر الإرادة لديه.

أما الرسول فهو مجرد أداة تنقل إرادة من أرسله إلى المتعاقد الآخر، كما عبر عنها من أرسله ومثال ذلك أن يبعث الأب ابنه يبلغ آخر بأنه قبل الإيجاب الذي سبق أن قدمه له ببيع منزله أو إيجاره، أو أن يرسل السيد خادمه ليستعلم من التاجر المتحول عن ثمن السلعة ويبلغه الثمن الذي يرتضي شراءه به.

ويترتب على هذا الخلاف الأساسي في طبيعة الدور الذي يؤديه كل من النائب والرسول في إجراء التعاقد ما يأتي :

لا يشترط أن يكون الرسول متمتعاً بالإرادة فهو – كما قلنا - مجرد أداة لنقل رسالة المرسل، ومادام هو قد أفلح في نقل الرسالة، فإن التعاقد يتم حتى لو كان معدوم الإرادة تماماً، بأن كان صبياً غير مميز أو مجنوناً أو معتوهاً .

أما النائب فلكونه يعبر عن إرادته هو، فإنه يلزم أن يكون متمتعاً بالإرادة.

2- في التعاقد بوساطة الرسول، يعتد بشخص المرسل، لا بشخص الرسول، بالنسبة إلى عيوب الإرادة و إلى تقصي العلم أو الجهل بالظروف الملابسة للعقد أما في النيابة فالأصل أنه يعتد بالنسبة لهذين الأمرين، بشخص النائب لا بشخص الأصيل.

3- في تعاقد النائب يعتبر تعاقداً بين حاضرين إذا ضم النائب والمتعاقد الآخر مجلس واحد، في حين أن التعاقد برسول يعتبر تعاقداً بين غائبين ولو جمع الرسول و المتعاقد الآخر مجلس واحد .

4- لا يوجد ثمة ما يمنع من أن يقوم شخص واحد بأداء الرسالة لطرفي العقد كليهما أما تعاقد الشخص مع نفسه، إعمالاً لفكرة النيابة، فيقع غير سائغ كأصل عام كما سنرى .

 شخص النائب هو محل الاعتبار في عيوب الإرادة :

طالما أن إرادة النائب - سواء كان نائباً قانونياً أو اتفاقياً - هي التي تنشط لإبرام جميع ما يلابسه من ظروف، فإنه يجب الحكم على صحة التعاقد بهذه الإرادة وحدها دون إرادة الأصيل. فإذا لحقت إرادة النائب عيب من العيوب التي تؤثر في الإرادة كالإكراه أو الغلط أو التدليس، فإن العقد يكون قابلاً للبطلان لمصلحة الأصيل، رغم أن إرادة الأصيل براء من شوائب العيب.

وإذن فمقتضى الفقرة الأولى من العادة أن العقد الذي تم بطريق النيابة قابلاً للبطلان متى كان النائب واقعاً في غلط أو كان من ضحية تدليس أو إكراه ولولم تتعرض إرادة الأصيل لعيب من هذه العيوب.

ويكون للأصيل أن يرفع دعوى البطلان ويصل إلى الحكم ببطلان العقد على أساس الغلط الذي وقع فيه نائبه أو التدليس أو الإكراه الواقع على النائب، بصرف النظر عن سلامة إرادة الأصيل من الغلط أو التدليس أو الإكراه.

ويلاحظ أن دعوى البطلان النسبي المترتبة على تعيب إرادة النائب هي للأصيل فهو الذي يرفع الدعوى بطلب إبطال العقد للغلط أو التدليس أو الإكراه الذي شاب إرادة نائيه وليس للنائب أن يرفع تلك الدعوى اللهم إلا إذا كان لنيابته من الشمول ما يدخل في نطاقها مثل هذا العمل أو كان نائباً فيه بالذات.

وهذا طبيعي ما دامت آثار العقد الحاصل بطريق النيابة تعود إلى الأصيل، فإن دعوى البطلان النسبي إن هي إلا أثر مترتب على العقد الذي يشوب إرادة أحد المتعاقدين فيه عيب من العيوب التي نص عليها القانون .

شخص النائب هو محل الاعتبار في أثر العلم ببعض الظروف الخاصة أو افتراض العلم بها :

ما ذكرناه سلفا بشأن عيوب الإرادة يسري على حسن النية أو سوءها أو على تطلب العلم أو الجهل ببعض الظروف فإن استلزم القانون لترتيب أثر معين أن يكون المتعاقد على علم ببعض الظروف الملابسة أو على جهل بها، فإننا كقاعدة عامة، تتقصى هذا العلم أو ذاك الجهل في شخص النائب لا شخص الأصيل فيلزم مثلاً الصحة البيع أن يكون المشترى عالماً بالمبيع علماً كافياً، وإلا كان للمشتري طلب إبطال البيع (م 419 مدنی) فإذا اشترى الولي شيئاً نيابة عن قاصره، وجب تطلب العلم بالمبيع في الأول دون الثاني.

وإذا كان النائب سلیة النية يعلم أو من المفروض أن يعلم بأن التصرف من شأنه أن يؤدي إلى إعسار المتعاقد الآخر أو الزيادة في إعساره، فإنه يجوز لدائني المتعاقد الآخر أن يطعنوا في هذا التصرف بعدم النفاذ (بالدعوى البوليصية) طبقاً لنص المادة 237 من القانون المدني، ولو كان الأصيل حسن النية لا يعلم بإعسار المتعاقد الآخر.

تصرف الوكيل وفقاً لتعليمات موكله :

تنص الفقرة الثانية من المادة على أنه ومع ذلك إذا كان النائب وكيلاً ويتصرف وفقاً لتعليمات معينة صدرت له من موكله، فليس للموكل أن يتمسك بجهل النائب لظروف كان يعلمها هو، أو كان من المفروض أن يعلمها.

وواضح أن هذا النص خاص بالوكيل دون غيره من النائبين فإذا تصرف الوكيل وفقا لتعليمات محددة تلقاها من الأصيل، فإنه يمتنع على الأصيل في حدود تنفيذ تعليماته، أن يتصل بجهل نائبه أموراً كان يعلمها هو، لو كان مفروضاً فيه حتماً أن يعلمها، ويجب عندئذ الإعتداد بما شاب رضاء الأصيل من عيوب فإذا وكل شخص آخر مثلاً في شراء بيت معين لحسابه، فإنه لا يستطيع أن يتمسك في مواجهة البائع بأن وكيله لم يكن يعلم بالبيت الذي اشتراه، إذا كان هو يعلم به وإذا كان الموكل قد فوض وكيله في شراء البيت الذي عينه له في حدود ثمن معين، واشتراه الوكيل بالفعل في حدود هذا الثمن، فإنه يمتنع على الموكل أن يتمسك بوقوع النائب في غلط في أمر من أمور المنزل، إذا كان هو نفسه لم يقع في هذا الغلط، أما إذا كان الموكل في الحالة التي نحن بصددها، هو الذي وقع في الغلط أمكنه أن يتمسك بإبطال البيع على أساس الغلط وليس في هذا الحكم خروج في الحقيقة على الأصل العام القاضي بأنه يعتد بشخص النائب لا بشخص الأصيل في تقصي عيوب الرضاء وفي العلم أو الجهل بالأمور الخاصة إذ أن من يتولى التعاقد لحساب غيره لا يعتبر نائباً عنه، إلا في حدود ما يجيء فيه التعاقد تعبيراً عن ذات إرادته فإن اقتصر أمره على تنفيذ تعليمات الأصيل، غلبت عليه، في حدود تنفيذه تلك التعليمات، صفة الرسول لا النائب. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثاني الصفحة/120)

و هذا النص يقرر ولا ما تقدم من أن العبرة في عيوب الرضا بما يشوب إرادة النائب لا بما يشوب إرادة الأصيل، أي أن الغلط أو التدليس أو الإكراه الذي يقع فيه النائب ببطل العقد ولو لم يكن الأصيل واقعاً فيه، ثم يقرر ثانياً أنه حيث يرتب القانون أثراً على حسن نية العاقد أو على سوء نيته، ينظر في ذلك إلى نية النائب، لا إلى نية الأصيل ، ففي الدعوى البوليصية مثلاً لا يجوز الحكم بعدم نفاذ التصرف إذا كان النائب حسن النية وتعامل مع مدين معسر، ويجوز إذا كان النائب سيء النية ولو كان الأصيل حسن النية .

على أنه إذا كان النائب وكيلاً وكان يتصرف وفقاً لتعليمات صدرت له من موكله، فليس للموكل أن يتمسك بحسن نية نائبه إذا كان هو شخصياً سيء النية ، كما اذا وكل شخص آخر في أن يشتري له مالاً معيناً كان يعلم هو أو كان من المفروض حتماً أن يعلم أنه ليس ملوك من بيغه ، اذا تم الشراء ورفعت دعوى الاستحقاق من المالك لم يجز المشتري بطريق الوكالة أن يتمسك قاعدة الحياة في المنقول سند الملكية أو بقاعدة التقادم الخمس لأن كلتا القاعدتين يشترط في تطبيقهما حسن نية من يتمسك بهما ، فلا يغني في ذلك حسن نية الوكيل عن حسن نية، الموكل  (164) (المادة 104 فقرة ثانية) .

وليس يلزم من كون النائب يعبر عن إرادته هو ، ومن كون عيوب الرضا ينظر فيها إلى إرادته لا إلى إرادة الأصيل أن يكون النائب جائزاً أهلية إبرام العقد الذي ينوب فيه عن غيره، ذلك أن الأهلية هي صلاحية الشخص للالتزام بقوله فلا محل لإشتراطهما فيمن يعبر عن إرادته لا لإلزام نفسه، بل لإلزام غيره، فيجوز أن يكون النائب ناقص الأهلية أو معدومها بالنسبة إلى العقد الذي ينوب فيه عن غيره، ويكفي أن يكون مميزاً لأنه لو فقد التمييز لم توجد له إرادة يعتد بها في التعاقد ، فإذا كانت النيابة اتفاقية وكان الوكيل قاصراً، صح عقده ولو كان مما يتطلبه في العاقد أهلية التصرف كاملة و غير أنه يشترط في هذه الحالة توافر هذه الأهلية في الموكل وقت إبرام الوكيل العقد أما إن كانت النيابة قانونية لا يشترط توافر أهلية الأصيل العقد الذي يبرمه نائبه والغائب أن يشترط القانون الأولية الكاملة فيمن يعين نائباً عن غيره.

ويلاحظ  أن الوكالة الصادرة إلى قاصر تكون قابلة للإبطال بناءً على طلبه ، فإذا أبطلها بعد أن باشر بناءً عليها بعض تصرفات الحساب الموكل ، زالت الوكالة بأثر رجعي وبطلت تبعاً لزوالها التصرفات التي سبق عقدها بموجبها .

الشرط الثاني : صدور ارادة النائب في حدود نيابته نسل لا يملك النائب أن يحل إرادته محل إرادة الأصيل إلا في حدود نيابته، فيجب لصحة التعاقد بالنيابة أن يلتزم فيه النائب هذه الحدود، وإلا كان عقده عاجزاً عن إنتاج أى أثر بالنسبة إلى الأصيل ما لم يقره ، ولذلك كان من المتعين على من يتعامل مع فنائب أن يتثبت من قيام النيابة ومن حدودها، وله في سبيل ذلك أن يطلب من النائب ما يثبت  نيابته وحدودها فإن قصر في ذلك فعليه نتيجة تقصيره، وكذلك يقع على من يتعامل بالنيابة عن غيره أن يثبت نيابته ، فإذا انتحل أشد الورثة صفة النيابة عن سائرهم وأقر بدين على مورثهم للغير، فإنه يضمن لمن يتعامل معة إثبات، صفته، فإن لم يستطع إثبات هذه الصفة، وجب إلزامه بالتعويض وخير تعویض هو التزامه بحصة الورثة في الالتزامات، وقد تقدم أن حدود النيابة يعينها الاتفاق أو القانون أو حكم القاضي في حسب الأموال .

فإذا أبرم النائب عقداً عن الأصيل وجاوز في إبرامه حدود النيابية ، كان هذا العقد عديم الأثر بالنسبة إلى الأصيل، لمجاوزته حدود النيابة، وبالنسبة إلى النائب أيضاً لأن النائب الم يقصد أن يازدهم به نفيسه فلا يلتزم وذلك سواء علم التعاقد مع مدعی النيابة أن هذا خیر بأى حال دون نهاية أو أنه يعلم وسواء كان النائب حسن النية أو سيء النية من الأضرار بالأصيل، ولكن ليس معنى ذلك أن العقد يكون معدوماً، وإنما يقع موقوفاً على إقرار الأصيل إياه، وهو موقوف لأنه بالرغم من انعقاده لا ينتج آثاره إلا إذا أقره الأصيل وهو موقوف على إقراره من الأصل وحده، وذلك لأن الأصيل كان يملك توسيع حدود النيابة أي الأذن للنائب في مباشرة هذا العقد قبل مهارته، فهو يملك الموافقة عليه بعد عقده عملاً بالقاعدة الشرعية التي تقرر أن الإجازة اللاحقة كالأذن السابق ويكون للإقرار أو الإجازة لوحة ما للإذن السابق من أثر أي أنه يجعل العقد ينتج أثره في حق الموكل من وقت إبرامه، لا من وقت الإقرار أو الاجازة فحسب، وإذا لم يشأ الأصول اقراره، كان له أن يطلب إبطاله حتى لا يبقى مصير العقد معلقاً إلي ما شاء الله ما ويجوز أيضاً لمن تعامل معه النائب خارج حدود نیابته أن يطلب ابطال العقد اذا لم يقره الأصيل.

ويعتبر متجاوز حدود النيابة تصرف الوكيل بالتواطؤ مع الغير، إضراراً بموكله إذ من غير المعقول أن يخول الموكل وكيله أن يتواطأ ضد مصلحته. 

غير أن القانون قد استثنى من ذلك حالة انتهاء النيابة دون أن يعلم النائب ومن تعاقد معه بانتهائها، فتقرر أن العقد الذي يبرمه النائب حين ولو أنه خارج عن حدود النيابة يكون مع ذلك نافذاً في حق الأصيل وخلفائه ، (المادة 107) ومثل ذلك أن يعزل الموكل الوكيل دون أن يعلم هذا بالعزل أو ان يموت الأصيل دون أن يعلم النائب بموته، فيتعاقد الوكيل أو النائب مع الغير دون أن يعلم هذا أيضاً بعزل - الوكيل أو بنوت الأصيل - فيصح العقد بنص القانون حماية لحسن نية المتعاقد الذي تعاقد مع النائب الظاهر بعد انقضاء نيابته .. وقد رأت محكمة النقض أن المشرع قد أورد عدة نصوص أخرى حمى بها من يتعاقد بحسن نية مع آخر تمتع بوضع ظاهر يشقر خلافاً للحقيقة بأنه صاحب حق أو ذو صفة في التعاقد ، و استنبطت من ذلك مبدأ عاماً يحمي من يتعاقد بحسن نية مع صاحب هذا الوضع الظاهر.

الشرط الثالث : إبرام التعاقد باسم الأصيل لا باسم النائب ويجب أن يتعامل النائب باسم الأصيل إذ لو تعامل معه باسمه خاصة لما كانت هناك نيابة وانصرفت إليه هو آثار العقد واقتصر أثر الوكالة إن وجدت على العلاقة بين الوكيل والموكل بمعنى أن الوكيل يصير ملزماً أن يرد آثار العقد الى الموكل، وفي هذه الحالة يكون الوكيل شخصاً مسخراً أو أسماً مستعاراً يخفي وراءه حقيقة التعامل وكونه في الواقع معقوداً لحساب الموكل ويتعين عليه بعد أن يكسب الحقوق الناشئة من العقد أن ينقلها الى الموكل .(الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقص، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/  الثاني الصفحة/ 231)

المقصود بالارادة : لم يحظ تحليل الارادة بالعناية التي تتفق والدور الذي تلعبه في الحقل القانوني ، غير أنه يمكن القول بأن الإرادة في جوهرها ظاهرة نفسية يعبر عنها صاحبها فتنتج عن هذا التعبير آثار قانونية ، وإذا كانت الارادة بطبيعتها قصداً وتصميماً فإن العمل الإرادي يمر بمراحل أربعة أولها مرحلة الصور وهي عملية عقلية تدور حول تصور مضمون الإرادة وتحديد موضوعها ، وثانيها مرحلة التدبر التي تدور حول الموازنة بين مختلف الإحتمالات التي يمكن أن تتجه إليها الإرادة ثم اختيار واحد منها ، وثالثها مرحلة التصميم أو الإنفعال الارادي وهو جوهر العمل الإرادي، ورابعها مرحلة التنفيذ حيث ينقل صاحب الارادة تصميمه الداخلي الى الحير الخارجي عبر طريق التعبير عنه، وإذا كان واضحاً أن العناصر الداخلية في الارادة ترتكز على القوى العقلية والملكات النفسية فان لازم ذلك أنه لا يكفي للاعتداد بالارادة مجرد التعبير عنها في الشكل الذي يقره القانون بل لابد وأن تتوافر في صاحبها العناصر التي يراها المشرع كفيلة بتوافر القدر المناسب للقدرات العقلية والملكات النفسية ، وإذا كانت تلك القدرات وهذه الملكات ترتبط بدرجة من النضج العقلي بوفرة في العادة سن معين، مع الخلو من الآفات التي تحد من الحرية أو تقلل من التبصر، فإنه يشترط للاعتداد بالارادة عنصرا الأهلية والسلامة من العيوب وهي الغلط والإكراه و التدليس ( يراجع في ذلك جمال مرسی بند 16)

تعريف النيابة : النيابة هي حلول ارادة النائب محل ارادة الأصيل مع الصواف الأثر القانوني لهذه الارادة الى شخص الأصيل دون النائب فالسمة المميزة للنيابة أن التعبير الذي يصدر من النائب انما هو تعبير عن إرادته هو وليس عن ارادة الأصيل ، ومع ذلك فإن أثر هذا التعبير ينصرف إلى الأصيل ( السنهوري بند 71 ) و هي على هذا النحو تتميز عن مهمة الرسول الذي يقتصر دوره على نقل إرادة الأصيل وعن نظام المساعدة القضائية لذي العاهات ، وعن آثار الاشتراط لمصلحة الغير ، وعن الأثر السلبي في التضامن بين المدينين (يراجع في ذلك جمال مرسي بندی 5 ، 6) ويجب الأعمال أحكام النيابة أن يعلن النائب في تعامله مع الغير عن صفته بانه يتعامل باسم الأصيل ولحسابه ، وقد يكون هذا الإعلان صريحاً وقد يفهم ضمناً من الظروف كما إذا باع مستخدم في محل تجاري بضاعة مخدومة في هذا المحل وكقبطان السفينة يتعاقد عن صاحبها ، وإبرام النائب التصرف بهذه الصفة يتعين أن يكون معلوماً من الغير الذي يتعامل معه ، فإن كان النائب يتعامل بصفته هذه في حين أن الغير يتعامل معه بصفته الشخصية لم يتم العقد لا مع شخص النائب الذي لا يتعاقد لنفسه ولا مع الأصيل لأن الغير لا يقصد التعامل معه ، أما إذا كان النائب يعمل باسمه في حين أن الغير يتعاقد مع الأصيل أضيف العقد إلى الأصيل في الحالتين المنصوص عليهما في المادة 106 ( السنهوري بندی 90 ، 91 - جمال مرسی بندی 136، 197)

مصادر الانابة وتمييزها عن الوكالة : بتعدد المصدر الذي يستقي منه النائب که المشروعة في إبرام تصرف يعبر فيه عن إرادته و تنصرف آثاره إلى الأصيلى ، قد يكون مصدر النيابة القانون مباشرة كالشأن في الأولى وتعرف بالنيابة القانونية، وقد يكون مصدرها حكم القضاء كالشأن في الوصي أو القيم وتعرف بالنيابة القضائية، وقد يكون مصدرها الاتفاق وتعرف بالنيابة الاتفاقية ( قارن جمال مرسي بند 71 حيث يذهب إلى تقسيم النيابة إلى نيابة اختيارية حيث يكون مصدرها ارادة الأصيل ونيابة ضرورية حيث يكون مصدرها القانون سواء مباشرة أو بواسطة القضاء ) وإذا كان لا وجه للخلط بين النيابة ومصدرها في النيابة القانونية والقضائية فإنه كثيراً ما يخلط بينهما في مجال النيابة الاتفاقية حيث يكون مصدر النيابة عقد الوكالة حتی تصور البعض أن النيابة عنصر من عناصر الوكالة وهو نظر غير صحيح ، إذ أن عقد الوكالة وان كان يعتبر مصدراً للنيابة في بعض الصور إلا أنه يتميز عنها ، فالوكالة عن يلتزم بمقتضاه الوكيل أن يقوم بتصرف قانونی لحساب الموكل ، ولكن الوسيلة الفنية التي يقوم الوكيل بهذا التصرف عن طريقها ليست من جوهر عقد الوكالة فقد ينقذ الوكيل التزامه عن طريق التعاقد مع الغير باسم الأصيل مباشرة فيكون قد نفذه طريق النيابة ، وقد ينفذ التزامه عن طريق القيام بالتصرف بأسمه الشخصي ثم ينقل بعد تلك الحقوق والالتزامات الناشئة عن العقد الى الأصيل بتصرف جديد ومن ثم التي لا تلتزم بين الوكالة وبين النيابة ، ثم انه قد توجد وكالة دون نيابة كالحال من يعرف بالاسم المستعار حيث يستعير الأصيل اسم الوكيل فيبرم الأخير التصرف مع الغير باسمه مباشرة دون أن يفصح عن اسم الأصيل ولكن لحساب هذا الأخير فتتصرف في علاقتهما آثار التصرف الى الأصيل ، كالشأن في الوكيل بالعمولة وقد تنبه المشرع إلى هذه التفرقة فأورد النصوص الخاصة بالنيابة ضمن القواعد العامة وأورد النصوص الخاصة بالوكالة بين العقود المسماة ( يراجع في تفصيل ذلك جمال مرسی بند 71 حتى 84 - السنهوري في الجزء السابع من الوسيط المجلد الأول هامش ص 417 و 418 ).

التعبير عن الإنابة الاتفاقية : تستقل الإنابة عن مصدرها فالإنابة عمل قانوني صادر عن إرادة الأصيل يرمي الى تخويل النائب القيام بتصرف تعود آثاره إلى الأصيل دون النائب ، ومن ثم فإن كيان الإنابة يتحقق بمجرد صدور تلك الإرادة من الأصيل ودون أن يرتبط ذلك بأي عقد بين الأصيل والنائب سواء كان عقد وكالة أو غيره وبغير حاجة إلى قبول من النائب للإنابة ( جمال مرسي ص 128) ، والانابة على هذا النحو قد تصدر من الأصيل الى النائب وغالباً ما تفرغ في صورة سند مكتوب يعرف في العمل بالتوكيل ، وقد تصدر من الأصيل إلى الغير سواء تم ذلك بإبلاغها إلى الغير الذي حدد لنائبه التعاقد معه بالذات أو تم عن طريق إبلاغها الى الغير كافة بواسطة النشر وقد يكون التعبير عن الانابة صريحة كما قد يكون ضمنياً عملاً بالفقرة الثانية من المادة 90 ومن صور الانابة الضمنية الشائعة صورة نيابة الزوجة عن زوجها في التصرفات المتصلة بحاجيات منزل الزوجية ونيابة الزوج عن زوجته في إدارة أملاكها وتصريف شئونها ، وان كانت علاقة الزوجية وحدها لا تنهض دليلا على إنابة الزوجة لزوجها ما لم تقترن بظروف تسوغ هذا القول وهی مسألة موضوعية بترك تقديرها لقاضي الموضوع ، ومن ذلك نيابة ربان السفينة عن المجهز والشاحنين ونيابة مساعدي التجار.

والعبرة في النيابة الاتفاقية بأهلية الأصيل كون النائب الذي يكفي أن يكون مميزاً وألا تزول عنه أهلية التمييز حتى إبرام العقد محل النيابة أما الأصيل فيجب أن تتوافر فيه الأهلية اللازمة لإبرام التصرف محل النيابة وقت صدور الإنابة ووقت إبرام النائب للتصرف أي في الوقتين معاً .

ويلاحظ أنه إذا كان الوکیل ناقص الأهلية وطلب إبطال عقد الوكالة فإن ذلك يؤدي إلى بطلان نيابته .

أما في النيابة القانونية فتكون العبرة بأهلية النائب ومن ثم يتعين أن تتوافر فيه الأهلية اللازمة لإبرام التصرف وقت إبرامه .

والعبرة في عيوب الارادة بارادة النائب فهو وحده دون الأصيل الذي ينظر إلى سلامة إرادته من عيوب الرضا دون النظر إلى إرادة الأصيل فيتعيب العقد إذا أبرمه النائب وهو واقع في غلط أو تدليس أو اكراه ولو لم تتعرض إرادة الأصيل لعيب من هذه العيوب ولكن الحق في إبطال هذا التصرف المعيب يكون للأصيل فيكون له وحده دون التائب الذي تعيبت إرادته رفع الدعوى بطلب إبطال التصرف لهذا السبب الا اذا كانت نيابة النائب تتسع لرفع هذه الدعوى نيابة عن الأصيل، وواضح من عموم النص أنه يشمل النيابة الاتفاقية والنيابة القانونية على السواء ( جمال مرسی بندی 25 و 26 ).

والعبرة بشخص النائب في النظر إلى الظروف الاخرى المتعلقة بالإرادة والتي يرتب عليها القانون نتائج معينة وتؤثر بوجه أو آخر في آثار العقد أو التصوف القانوني كحسن النية أو سوء النية ، وكالعلم أو الجهل بظروف معينة متصلة بالتعاقد ومن تطبيقات هذه القاعدة الاعتداد بتواطؤ نائب المشتري مع المدين المعسر عند الطعن بالدعوى البوليصية ، والاعتداد بنية النائب فيما يشترطه القانون في المادة 976 من حسن النية في انتقال ملكية المنقول ، والاعتداد بعلم أو جهل نائب المشتري في ضمان البائع للعيب طبقاً للمادة 447 ، ففي كل هذه الصور وغيرها مما تتوقف فيها آثار العقد أو تأثر بحسن النية أو سوء النية أو بالعلم أو افتراض العلم بوقائع معينة تكون العبرة بشخص النائب دون الأصيل بحيث لو كان النائب سيي النية ترتب أثر ذلك ولو كان الأصيل حسن النية وبحيث لو كان النائب عالماً ببعض الظروف التي يرتب القانون اثراً على العلم بها ترتب هذا الأثر ولو كان الأصيل يجهلها ، ولا عبرة في ذلك كله بما إذا كان النائب مطلق الحرية في إجراء التصرف موضوع النيابة أو موجهاً من الأصيل بتعليمات ( جمال مرسي بند 30 - السنهوري بند 86) ولا يستثنى من ذلك سوى ما نصت عليه الفقرة الثانية وهي حالة علم الاصيل ظروف يرتب القانون اثراً على العلم بها مع جهل النائب بهذه الظروف ، ففي هذه الحالة وحدها يعتد بشخص الأصيل حتى لا يتوسل الأصيل سيئ النية بالنيابة توصلاً إلى نتائج بحرمها القانون ولكن حكم هذه الفقرة لا يتسع للصورة العكسية وهي حالة عند النائب بتلك الظروف مع جهل الأصيل بها كما لا ينطبق على الإرادة إذ تكون الحرة في ذلك بشخص النائب دون شخص الأصيل (جمال مرسي بند 31 - السنهوري بند 86 والجزء السابع المجلد الأول بند 300 وهامشه - وقارن حجازی حالة 370 حيث يرى انطباق الفقرة الثانية استثناء من كل أحكام الفقرة الأولى فيعتد في حالة تصرف النائب بتعليمات من الأصيل بشخص الأخير سواء بالنسبة الى العلم بعض الظروف او افتراض العلم بها أو بالنسبة الى عيوب الارادة). (التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه، الأستاذ/ محمد كمال عبد العزيز، طبعة 2003  الصفحة 624)

قد يتم العقد بطريق النيابة وفي هذه الحالة يكون شخص النائب لا شخص الأصيل هو محل الاعتبار عند النظر في عيوب الإرادة ، أو في أثر العلم ببعض الظروف الخاصة ، أو إفتراض العلم بها حتماً ، و لكن إذا كان النائب وكيلاً ويتصرف وفقاً التعليمات معينة ومحددة صدرت له من موكله ، فليس للموكل في هذه الحالة أن يتمسك بجهله لظروف كان يعلمها هو ، أو كان من المفروض ما أن يعلمها. (التقنين المدني، شرح أحكام القانون المدني، المستشار/ أحمد محمد عبد الصادق، طبعة 2014، دار القانون للاصدارات القانونية، الجزء/ الأول صفحة 405)