loading
المذكرة الإيضاحية

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الثاني ، الصفحة : 225

المذكرة الإيضاحية :

ثانياً – السبب :

نظرة عامة :

لم ينهج المشروع نهج التقنيات الجرمانية بشأن نظرية السبب ، بل اختار على النقيض من ذلك مذهب التقنيات اللاتينية وانتصر معها لهذه النظرية والواقع أن السبب كما يصوره القضاءان الفرنسي والمصري بمعنى الباعث المستحث يدخل في نطاق القانون المدني عنصراً نفسياً من عناصر الأخلاق يحد من نزعته المادية وهي بعد نزعه يشتد طغيانها في بعض الأحيان.

ورغم أن المشروع قد التزم حدود التصوير التقليدي للسيب كما ارتسمت معالمه في التقنينات اللاتينية إلا أنه عرض له بتعديلين متفاوتين الأهمية.

فيراعى أولاً أنه اقتصر على رد عدم مشروعية السبب إلى تعارضه مع النظام العام أو الآداب دون أن يشير إلى مخالفته لنص من نصوص القانون وهو بإغفال هذه الاشارة يخالف ما اتبعه التقنين الفرنسي وأكثر التقنينات اللاتينية معتد في ذلك بعين الاعتبارات التي أملت عليه مسلكه فيما يتعلق بعدم مشروعية المحل والواقع أنه قد يؤخذ على الإشارة إلى مخالفة السبب لنص من نصوص القانون افراطها في السعة أو تجردها من الفائدة فهي تجاوز حدود المقصود إذا صرفت عبارة ونص القانون، إلى الأحكام التشريعية كافة وهي تصبح عديمة الغناء إذا اقتصر المقصود من هذه العبارة على الأحكام الامرة التي لا يجوز الخروج عليها بمشيئة الأفراد .

ويراعي من ناحية أخرى أن المشروع قد أغفل ذكر ( السبب غير الصحيح )، وهو مايكون غير مطابق للواقع وهذا هو أهم التعديلين فالحق أن الخطأ في هذا الشأن لا يعدو أن يكون غلطاً في الباعث وقد كان يخلق التنبيه إلى مافي الإبقاء على التفرقة بين الغلط والسبب غير الصحيح ، من تشبث بأهداب السطحيات والفوارق الصناعية بعد أن أصابت فكرة الغلط من السعة ماجعلها تجاوز نطاقها المادي الضيق وتصبح فكرة نفسية تتناول الباعث المستحث وتنتهي بذلك إلى صورتها السرية في الغلط الجوهري ، ولهذا رئي إخراج السبب غير الصحيح أو الغلط في السبب من بين أسباب البطلان المطلق واعتباره سبباً للبطلان النسي شأنه في ذلك شأن سائر ضروب الغلط .

ولم يستبق المشروع من صور السبب غير الصحيح إلا السبب الصوري ومع ذلك فقد رد حكمه إلى فكرة المشروعية وجعل السبب الحقيقي مرجع الحكم فيها رتبه العقد من آثار فإن كان هذا السبب مشروا صح العقد وإن كان غير مشروع بطل العقد لعدم مشروعية سببه لا للصورية .

مذكرة المشروع التمهيدي :

1- يقصد بالسبب معناه الحديث كما يتمثله القضاء أن المصري والفرنسي في العمر الحاضر فهو بهذه المثابة الباعث المستحث في التصرفات القانونية عامة لا فرق في ذلك بين التبرعات والمعارضات.

وبفرق التقنين اللبناني بين سبب الالتزام وسبب العقد ( المادة 194 ) فسبب الالتزام هو الباعث الذي يدفع إليه مباشرة وهو بهذا الوصف يتمثل في صورة واحدة في كل ضرب من ضروب الالتزام ويعتبر جزءاً من التعاقد نفسه فهو في العقود الحكومة الجانبين الالتزام المقابل وفي العقود العينية قسم المعقود عليه وفي التبرعات نية التبرع وفي المعارضات الملزمة لجانب واحد التزام مدن أو طبیعی كان قائماً بين المتعاقدين قبل التعاقد ( المادة 195 ) أما سبب العقد فهو الباعث الشخصي الذي يدعو المتعاقد إلى إبرامه و هو لا يعتبر شقة من التعاقد فهو يختلف باختلاف الأحوال في العقد الواحد بيد أن هذه التفرقة ليست في الواقع الإبقاء على التمييز بين دلالة السبب في الفقه التقليدي و بين دلالته الحديثة كما استخلصها القضاء ولما كان التصوير التقليدي ضيق الحدود فقد في الإعراض عنه .

2 - ولا يترتب على السبب الصوري بطلان العقد لمجرد الصورية بل يتوقف الأمر على السبب المستتر فإذا تخلف هذا السبب أو تحقق غير مشروع بطل العقد فكرة انعدام السبب أو عدم مشروعيته هي التي يناط بها أمر الحكم على السبب الصوري .

2 - أما فيما يتعلق بإثبات السبب فثمة قاعدتان أساسيتان :

(أ)  أولاهما افتراض توافر السبب المشروع في الإلتزام ولو أغفل ذكره في العقد إلى أن يقوم الدليل على خلاف ذلك ، ويكون عنده إثبات عدم وجود السبب أو عدم مشروعيته على عاتق الدين الذي يطعن في العقد .

(ب) والثانية افتراض مطابقة السبب المذكور في العقد للحقيقة إلى أن يقيم الدين الدليل على صوريته فإذا أقيم هذا الدليل وجب على الدائن أن يثبت توافر الالتزام على سبب حقيقي تلحق به صفة المشروعية .

المشروع في لجنة المراجعة

تليت المادتان 189 و 190 من المشروع، واقترح إدماجهما في مادة واحدة وقدم أحد الأعضاء نصة تحقق فيه هذا الإدماج فوافقت اللجنة عليه وأصبح النص النهائي ما يأتي :

, إذا لم يكن للالتزام سبب أو كان سببه مخالفة للنظام العام أو الآداب كان العقد باطلاً ، وأصبح رقم المادة 140 في المشروع النهائي .

المشروع في مجلس النواب .

 وافق المجلس على المادة دون تعديل ، تحت رقي 140..

المشروع في مجلس الشيوخ

مناقشات لجنة القانون المدني :

وافقت اللجنة على المادة بالإجماع دون تعديل و أصبح رقمها 136 ..

مناقشات المجلس :

وافق المجلس على المادة دون تعديل .

المشروع في لجنة المراجعة

تليت المادة 192 من المشروع.

واقترح إدماج الفترتين الثانية والثالثة في قرة واحدة وحذف عبارة ( أو على عدم مشروعيته ) من الفقرة الثالثة لأنها تنص على حالة من حالات صورية السبب - واقترح أحد الأعضاء إدخال بعض تعديل على الفقرة الأولى

فوافقت اللجنة على ذلك وأصبح نص المادة النهائي ما يأتي :

1-كل الترام لم يذكر له سبب في العقد يفترض أن له سبباً مشروعاً ما لم يقم الدليل على غير ذلك.

2 - ويعتبر السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيق حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك إذا قام الدليل على صورية السبب فعلى من يدعي أن للإلتزام سبباً آخر مشروعاً أن يثبت ما يدعيه.

وأثار أحد الأعضاء بمناسبة الفقرة الأولى المسألة الآتية :

إذا كان هناك سند مكتوب لم يذكر سبب الالتزام فيه وافترض بمقتضى الفقرة الأولى أن له سببا مشروعا وأراد المدين أن يثبت أن الالتزام سيه غير مشروع أو أنه ليس له سبب في الحالة الأولى وهي حالة إثبات السبب غير المشروع لا شك في جواز الإثبات بالبينة . أما في الحالة الثانية وهي حالة إثبات انعدام السبب فهل يجوز إثبات ذلك بالبينة أيضا.

فأجابه معالي السنهورى باشا أن الوارد في الفقرة الأولى هو في الواقع قرينة قانونية يجوز إثبات عكسها وعلى ذلك يجوز إثبات العكس بالبينة سواء أريد إثبات أن السبب غير مشروع أو أن السبب لا وجود له .

واكتفت اللجنة بهذا الإيضاح .

وأصبح رقم المادة 141 في المشروع النهائي .

المشروع في مجلس النواب

وافق المجلس على المادة دون تعديل تحت رقم 141

المشروع في مجلس الشيوخ

مناقشات لجنة القانون المدني :

محضر الجلسة الحادية عشرة

وليت المادة 141 وهذا نصها:

1- كل الترام لم يذكر له سبب في العقد يفترض أن له سبباً مشروعاً ما لم يقم الدليل على غير ذلك .

2 - ويعتبر السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك فاذا قام الدليل على صورية السبب فعلى من يدعي أن للإلتزام سبباً آخر مشروعاً أن يثبت ما يدعيه .

اقترح سعادة الرئيس حذف عبارة إذا قام الدليل ، إلى آخر المادة لأن القاعدة أن من يدعى عكس الظاهر عليه عبء الإثبات .

قرار اللجنة :

وافقت اللجنة بالإجماع على هذا الاقتراح نظراً لأن العبارة المطلوب حتفها إن هي إلا تطبيق للقواعد العامة في الإثبات وبذلك يصبح نص الفقرة الثانية من المادة كما يأتي :

ويعتبر السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي حتى يقوم الدليل على ما يخالفه .

محضر الجلسة الخامسة والأربعين

 المادة 141 - سبق للجنة أن وافقت عليها مع حذف عبارة منها وقد طلبت الحكومة إعادة البحث فيها ولذلك أرجئ، البت فيها إلى جلسة مقبلة .

محضر الجلسة الثامنة والأربعين

المادة 141 - تليت المادة ووافقت عليها اللجنة من غير تعديل وأصبح رقمها 137 .

مناقشات المجلس :

وافق المجلس على المادة كما أقرتها اللجنة .

الأحكام

1- إذ كانت المادة رقم 577 من قانون التجارة رقم17 لسنة 1999 قد نصت فى فقرتها الأولى على أن تقدر أتعاب ومصاريف أمين التفليسة بقرار من قاضى التفليسة ... ، وكان الحكم المطعون فيه – فى حدود سلطته الموضوعية فى فهم الواقع فى الدعوى – قد استخلص من أوراقها ومستنداتها ، ومن تقرير الخبير المنتدب فيها أن طرفى الخصومة قد أبرما فيما بينهما عقد الاتفاق المؤرخ 3/12/2002 سند الدعوى فيما تضمنه من تقاسمهما عمولة الدلالة والتثمين والمحددة بنسبة 5% من قيمة المزاد العلنى والتى يتحصل عليها المطعون ضده باعتباره الخبير المثمن فى الدعوى رقم ....... لسنة 2001 مدنى تجارى شبين الكوم الابتدائية ، ومن أن الثابت من بيانات هذا العقد أنه جاء خلواً من سبب التزام الأخير بمنح هذه الحصة للطاعن بما يفترض وفقاً لنص المادة 137 من القانون المدنى أن لها سبباً مشروعاً ، إلا أن تلك القرينة قد ثبت عكسها على نحو ما استهل به المطعون ضده صحيفة دعواه من أنها كانت نظير وعد من الطاعن له بالاستعانة به مستقبلاً فى كافة الأعمال المتعلقة بالبيوع بالمزادات العلنية والخاصة بشركة مدينة السادات للصلب واقتسامهما العمولة سوياً ، وهو ما لم ينفه الطاعن بما يكون ذلك هو السبب الحقيقى وراء إبرام هذه الصفقة بما يخضع من حيث مشروعيته لرقابة المحكمة ، وأضاف الحكم أنه وإن كان الطاعن باعتباره  أمين تفليسة - لا يعتبر موظفاً حكومياً ، إلا أنه مكلف بخدمة عامة يحظر عليه وفقاً لأحكام قانون العقوبات تقاض مثل هذه العمولة ، وانتهى الحكم بناء على ما تقدم إلى بطلان شرط الاتفاق سالف الذكر للسبب الذى ساقته ورتب على ذلك قضاءه بتأييد الحكم الابتدائى بإعادة المتعاقدين إلى الحالة التى كانا عليها قبل التعاقد  وذلك بإلزام الطاعن بأن يرد للمطعون ضده مبلغ المليون جنيه الذى تسلمه بناءً على هذا الاتفاق وفوائده ، وكان هذا الاستخلاص سائغاً ومتفقاً مع صحيح القانون وله أصله الثابت فى الأوراق ويكفى لحمله ، وكان لا يعيبه عدم إحالة الدعوى إلى التحقيق أو إجابة طلب الطاعن بإعادتها لخبير قسم أبحاث التزييف والتزوير لبحث المطاعن التى وجهها إلى تقرير الخبير السابق فيما انتهى إليه من نتيجة بشأن ورقة التخالص المؤرخة 3/11/2009 المنسوبة للمطعون ضده إذ إن ذلك من قبيل الرخص المخولة لمحكمة الموضوع ولا عليها إن لم تستخدمها متى رأت فى أوراق الدعوى وكافة عناصرها ما يكفى لتكوين عقيدتها للفصل فيها .

(الطعن رقم 10014 لسنة 81 جلسة 2012/11/22)

2- إذ كان المطعون ضده أقام دعواه للمطالبة بمبلغ 100000 جنيه قيمه الشيك محل التداعى وكان الطاعن قد تمسك فى دفاعه بأن سبب إصداره له كان ضمانا لحضور جلسة تحكيم بين عائلته وعائلة المطعون ضده وتنفيذ الحكم الذى يصدر من المحكمين وأنه نفذ هذه الالتزامات فلا محل لمطالبته بقيمة الشيك ، فإن الحكم المطعون فيه إذ التفت عن تحقيق هذا الدفاع بمقولة أن الحكم الجنائي الصادر فى الجنحة المشار إليها قد رد علية وطرحه، وقضى تبعا لذلك بتأييد الحكم المستأنف بإلزامه بأن يدفع للمطعون ضده مبلغ 100000 جنيه قيمة ذلك الشيك بما مفاده أنه أسبغ على ذلك الحكم الجنائي حجية تنفيذ بها المحكمة المدنية بشأن سبب إصدار الشيك محل التداعى حال أن الحكم الجنائي لا حجية له فى هذا الصدد فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون وهو ما حجبه عن بحث دفاع الطاعن الجوهرى الذى لوعنى الحكم ببحثه وتمحيصه لتغيريه- إن صح - وجه الرأى فى الدعوى وهو ما يعيبه أيضا بالقصور .

(الطعن رقم 4328 لسنة 61 جلسة 1993/01/21 س 44 ع 1 ص 299 ق 55)

3- لما كانت المادة 136 من القانون المدني - وعلى ما جرى فى قضاء هذه المحكمة - وإن أوجبت أن يكون للإلتزام سبب مشروع إلا أنها لم تشترط ذكر هذا السبب، كما أن المادة 137 تنص على أن كل التزام لم يذكر له سبب يفترض أن له سبباً مشروعاً ما لم يقم الدليل على غير ذلك، وكان مؤدى ذلك أن عدم ذكر سبب الإلتزام لا يؤدى إلى بطلانه، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر فى قضائه فإنه لا يكون قد خالف القانون ولا شابه فساد فى الإستدلال.

(الطعن رقم 2809 لسنة 57 جلسة 1989/11/07 س 40 ع 3 ص 22 ق 317)

 4- مؤدى نص المادة 137 / 2من القانون المدني أنه إذا ذكر فى السند سبب للإلتزام فإنه يعتبر السبب الحقيقي الذي قبل المدين أن يلتزم من أجله والإدعاء بإنعدام السبب أو أن للإلتزام سبب آخر لا يجوز للمدين إثباته بغير الكتابة إذا كان الإلتزام مدنياً لأنه ادعاء بما يخالف ما أشتمل عليه دليل كتابي طالما لم يدع المتعاقد بوقوع إحتيال على القانون بقصد مخالفة قاعدة آمره من قواعد النظام العام وذلك عملاً بالمادة 61 / 1من قانون الإثبات.

(الطعن رقم 233 لسنة 55 جلسة 1989/01/18 س 40 ع 1 ص 177 ق 38)

5- إذا أقر الدائن بعدم صحة السبب الوارد فى سند المدين و ذكر سبباً آخر مشروعاً على أنه السبب الحقيقى ، كان إقراره هذا غير قابل للتجزئة و يبقى الإلتزام قائما و صحيحاً ما لم يثبت المدين أن هذا السبب الآخر غير صحيح .

(الطعن رقم 1540 لسنة 52 جلسة 1986/02/05 س 37 ع 1 ص 175 ق 41)

6- النص فى الفقرة الأولى من المادة 137 من القانون المدنى على أن كل إلتزام لم يذكر سبب فى العقد يفترض أن له سبباً مشروعاً ما لم يقم الدليل على غير ذلك وفى الفقرة الثانية على أن يعتبر السبب المذكور فى العقد هو السبب الحقيقى حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك ، فإذا قام الدليل على صورية السبب فعلى من يدعى أن للإلتزام سبباً آخر مشروعاً أن يثبت ما يدعيه ، مؤداه أن ثمة فرضين ، الأول أن يكون السبب غير مذكور فى العقد ، وفى هذا الغرض وضع المشرع قرينة قانونية يفترض بمقتضاها أن للعقد سبباً مشروعاً و لو لم يذكر هذا السبب ، على أن القرينة قابلة لإثبات العكس ، فإذا إدعى المدين أن للعقد سبباً غير مشروع يقع على عاتقه عبء إثبات ذلك ، فإن أثبت ذلك فعليه أيضا أن يثبت علم الدائن بهذا السبب . والفرض الثانى أن يذكر السبب فى العقد ، وفى هذا الفرض أيضا ثمة قرينة قانونية على أن السبب المذكور فى العقد هو السبب الحقيقى ، وهذه القرينة أيضاً قابلة لإثبات العكس ، ويكون على المدين إما أن يقتصر على إثبات الصورية ، وفى هذه الحالة ينتقل عبء إثبات السبب الحقيقى ومشروعيته إلى الدائن ، وإما أن يثبت رأساً أن السبب الحقيقى للعقد غير مشروع فثمة فارقاً بين الفرضين المذكورين .

(الطعن رقم 504 لسنة 46 جلسة 1982/11/14 س 33 ع 2 ص 915 ق 167)

7- مفاد المادة 2/137 من القانون المدنى أن ذكر سبب الإلتزام فىالعقد لا يمنع المدين من إثبات أن هذا السبب غير حقيقى و أن الإلتزام فى الواقع معدوم السبب والإدعاء بإنعدام السبب لا يجوز للمدين بغير الكتابة إذا كان الإلتزام مدنياً ، لأنه إدعاء بما يخالف ما إشتمل عليه دليل كتابى ، طالما لم يدع المتعاقد بوقوع إحتيال على القانون بقصد مخالفة قاعدة آمرة من قواعد النظام العام و ذلك عملاً بما تقضى به المادة 1/61 من قانون الإثبات و تقابلها المادة 1/401 من القانون المدنى الملغاة

(الطعن رقم 369 لسنة 43 جلسة 1976/12/21 س 27 ع 2 ص 1801 ق 331)

8- مؤدى نص المادة 2/137 من القانون المدنى أنه إذا ذكر فى السند سبب الإلتزم فإنه يعتبر السبب الحقيقى الذى قبل المدين أن يلتزم من أجله غير أن هذا لا يمنع المدين من أن يثبت بجميع الطرق أن السبب الحقيقى للألتزام غير مشرع .

(الطعن رقم 681 لسنة 41 جلسة 1976/06/08 س 27 ع 1 ص 1291 ق 246)

9- قيام السبب المشروع لرفض التعاقد - من جانب صاحب الدعوة إلى التعاقد بطريق المزاد - أونفيه ، هو من مسائل الواقع ، التى يستقل بها قاضى الموضوع  دون رقابة محكمة النقض ، متى أقام قضاءه على أسباب سائغة ، وإذا كان ما أورده الحكم يؤدى إلى ما إنتهى إليه من مشروعية إمتناع نقابة المهن التعليمية عن التعاقد مع الطاعن على إدارة صيدليتها ولا مخالفة فيه للقانون ، إذ العبرة فيما إذا كان صاحب الدعوة للإيجار قد تعسف فى رفضه ، أولم يتعسف ، هى بالظروف والملابسات التى كانت محيطة به وقت الرفض لا بعده ، فإن النعى على الحكم بهذا السبب يكون على غير أساس .

(الطعن رقم 723 لسنة 41 جلسة 1976/04/22 س 27 ع 1 ص 998 ق 190)

10- المادة 136 من القانون المدنى و إن كانت توجب أن يكون للإلتزام سبب مشروع إلا أنها لم تشترط ذكر هذا السبب فى العقد ، بل أن المادة 137 تنص على أن كل إلتزام لم يذكر له سبب فى العقد يفترض أن له سببا مشروعا ما لم يقم الدليل على غير ذلك و هو ما يقطع بأن عدم ذكر سبب الإلتزام فى العقد لا يؤدى إلى بطلانه .

(الطعن رقم 207 لسنة 35 جلسة 1969/04/17 س 20 ع 2 ص 627 ق 102)

11- تجيز المادة 488 من القانون المدنى حصول الهبة تحت ستار عقد آخر ، وكل ما يشترطه القانون لصحة الهبة المستترة أن يكون العقد الساتر للهبة مستوفيا الشروط المقررة له فى القانون ، و إذ كان الحكم قد إنتهى فى أسبابه إلى أن تصرفات مورث الطاعن - التى إعتبرها هبات مستترة - قد صدرت منجزة ومستوفية الشكل القانونى بتلاقى الإيجاب و القبول على مبيع معين لقاء ثمن مقدر ، و كان ذكر الباعث الدافع للهبة فى العقد الساتر لها يتنافى مع سترها ، وكان الطاعن لم يقدم - على ما سجله ذلك الحكم - الدليل على ما إدعاه من عدم مشروعية السبب فى هذه التصرفات ، فإن النعى على الحكم المطعون فيه بالخطأ فى تطبيق القانون وفى تأويله يكون على غير أساس .

(الطعن رقم 207 لسنة 35 جلسة 1969/04/17 س 20 ع 2 ص 627 ق 102)

12- السبب ركن من أركان العقد فينظر فى توفره وعدم توفره إلى وقت انعقاد العقد فإن انعقد صحيحاً بتوفر سببه فإنه لا يمكن أن يقال بعد ذلك بتخلف هذا السبب بعد وجوده . فإذا كانت الخطبة هى السبب فى هذا النوع من الهبات الشبكة و ذلك باعتبارها الباعث الدافع للتبرع فإن فسخها لا يمكن أن يؤدى إلى انعدام هذا السبب بعد أن تحقق .

(الطعن رقم 302 لسنة 28 جلسة 1963/10/24 س 14 ع 3 ص 967 ق 135)

13- مؤدى نص المادتين 136 و 137 من القانون المدنى أن المشرع قد وضع بهما قرينة قانونية يفترض بمقتضاها أن للعقد سبباً مشروعاً و لو لم يذكر هذا السبب فإن ذكر فى العقد فإنه يعتبر السبب الحقيقى الذى قبل المدين أن يلتزم من أجله ، وإن إدعى المدين صورية السبب المذكور فى العقد كان عليه أن يقدم الدليل القانونى على هذه الصورية ومن ثم ينتقل عبء إثبات أن للعقد سبباً آخر مشروعاً على عاتق المتمسك به

(الطعن رقم 86 لسنة 26 جلسة 1962/12/27 س 13 ع 2 ص 1214 ق 191)

14- إذا كان الدائن قد إتخذ من خطاب صادر إليه من المدين دليلاً على إجازة المدين لإقرار الدين وتصحيحه من شائبة البطلان النسبى الناشىء عن التدليس وإنعدام السبب و كان الحكم قد إنتهى إلى أن سبب هذا الإقرار قد إنعدم و كان فى ذاته سبباً غير مشروع لأنه وليد الغش و التدليس ، فإن سكوت الحكم عن تناول هذا الدليل بالرد رغم إتصاله بجوهر النزاع يعتبر قصوراً موجباً لنقضه

(الطعن رقم 214 لسنة 23 جلسة 1957/04/04 س 8 ع 1 ص 362 ق 35)

15- مجرد توقيع مصدر السند عليه يفيد التزامه بدفع قيمته و لو لم يذكر فيه سبب المديونية ذلك أن كل التزام لم يذكر له سبب فى العقد يفترض أن له سببا مشروعا ، مالم يقيم الدليل على غير ذلك ، و يقع عبء الإثبات على من يدعى انعدام السبب

(الطعن رقم 199 لسنة 21 جلسة 1954/04/08 س 5 ع 2 ص 752 ق 112)

16- نصت المادة 137 من القانون المدنى على أن كل إلتزام لم يذكر له سبب فى العقد يفترض أن له سبباً مشروعاً ، ما لم يقم الدليل على غير ذلك ويعتبر السبب المذكور فى العقد هو السبب الحقيقى حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك فاذا قام الدليل على صورية السبب فعلى من يدعى أن للإلتزام سبباً آخر مشروعاً أن يثبت ما يدعيه ومؤدى ذلك أن القانون وضع قرينة قانونية يفترض بمقتضاها أن للعقد سبباً مشروعاً ولو لم يذكر هذا السبب ، فان ذكر فى العقد فانه يعتبر السبب الحقيقى الذى قبل المدين أن يلتزم من أجله فاذا إدعى المدين عدم مشروعية السبب ، فان عبء إثبات ذلك يقع على عاتقه ، أما إذا كان دفاعه مقصوراً على أن السبب المذكور بالعقد هو سبب صورى فعليه أن يقدم للمحكمة الدليل القانونى على هذه الصورية ، وبذلك ينتقل عبء إثبات أن للعقد سبباً آخر مشروعاً إلى عاتق المتمسك به . و إذن فمتى كان الطاعنان لم يقدما الدليل على صورية السبب المدون فى السندات موضوع الدعوى ، و كانت المحكمة قد رأت فى حدود سلطتها الموضوعية أن القرائن التى ساقها الطاعنان ليستدلا بها على عدم مشروعية سبب الدين غير جدية وغير كافية لإضعاف الدليل الذى قدمه المطعون عليه و هو إثبات قرضه بسندات إذنية ثابت بها أن قيمتها دفعت للمفلس أو لضامنه و أن هذه القرائن لا تبرر إجابة الطاعنين إلى طلب إحالة الدعوى على التحقيق فانها لا تكون قد خالفت مقتضى المادة 137 من القانون المدنى 

(الطعن رقم 406 لسنة 21 جلسة 1953/04/02 س 4 ع 1 ص 842 ق 120)

17- إذا كان السند الإذنى الذى بنى عليه الحكم قضاءه بإلزام المدين بأن يدفع إلى الدائن قيمته قد جاء به أن القيمة وصلت المدين فإنه يكون صريحاً فى أن لالتزام المدين سببا . على أن مجرد عدم ذكر السبب لا يبطل السند إذ التزام المدين قرينة قانونية على توافر السبب المشروع و للمدين نفى هذه القرينة بإقامة الدليل العكسى كما هو شأنه إذا ادعى أن السبب المدون فى سند الالتزام أريد التستر به على سبب غير مشروع ، و لمحكمة الموضوع فى الحالتين مطلق السلطة فى تقدير الأدلة التى يتذرع بها المدين ، فإذا ادعى أن سبب السند الذى التزم بوفاء قيمته هو سبب غير مشروع لأنه كان لقاء امتناع الدائن عن مزاحمته فى مزاد وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ذلك ، فرفضت المحكمة طلبه لما اقتنعت به من بطلان هذا الادعاء من الأدلة التى استندت إليها فلا مخالفة للقانون فيما فعلت . إذ هى غير ملزمة بإحالة الدعوى على التحقيق لسماع بينة عن وقائع استيقنت من العناصر القائمة فى الدعوى عدم صحتها .

(الطعن رقم 139 لسنة 18 جلسة 1950/04/06 س 1 ع 1 ص 404 ق 102)

شرح خبراء القانون

قرينة توافر سبب الالتزام :

الأصل وفقاً للقواعد العامة، أن يثبت الدائن دينه بإثبات عقده بكافة أركانه من رضاء ومحل وسبب مشروع، وأن يثبت المدين الوفاء بهذا الدين ويخضعان في ذلك للقواعد العامة في الإثبات.

إلا أن المادة 137 من القانون المدني، أعفت الدائن من إثبات وجود سبب مشروع للعقد، بأن أقامت قرينة قانونية بسيطة قابلة لإثبات العكس مؤداها أن العقد إذا جاء خلواً من بيان السبب، فإنه يفترض أن له سبباً مشروعاً وبذلك لا يكلف الدائن بإثبات السبب إلا أن للمدين في هذه الحالة إذا ادعى أن سبب العقد غير مشروع، تعين على المحكمة أن تكلفة بإثبات ذلك، بكافة الطرق المقررة للإثبات قانوناً ومنها البينة والقرائن ومهما كانت قيمة العقد باعتبار السبب غير المشروع مخالف للنظام العام فيأخذ حكم الواقعة المادية .

فإن تمكن الدين من هذا الأثبات، تعين عليه أيضاً أن يثبت علم الدائن بعدم مشروعية السبب، إذ يشترط لبطلان العقد في هذه الحالة أن يكون سببه غير مشروع وأن يكون الدائن يعلم أن بإستطاعته أن يعلم بعدم مشروعية السبب، والعلم واقعة مادية تثبت بكافة الطرق فإذا تخارج وارث على التركة مع شخص ظنه وارثاً وحرر له سندة بمبلغ من النقود لم يذكر به سبب الدين ، ثم تبين أن هذا الشخص ليس وارثاً، كان للمدين حينئذ أن يثبت بكافة الطرق أن الذين ليس له سبب لعدم تعلق حق الإرث بالدائن أو التخارج كان سبباً لتحرير سند الدين فحينئذ تقضي المحكمة بطلان الالتزام .

فإن ذكر السبب في العقد، كأن يثبت به أن القيمة وصلت نقداً أو مقابل بيع أو صلح أو غير ذلك من الأسباب المشروعة، قامت قرينة قانونية بسيطة قابلة لإثبات العكس مؤداها أن هذا السبب هو السبب الحقيقى .

فإن إدعى المدين صورية السبب الوارد في العقد، وأن للعقد سبباً آخر غير مشروع، كان له أن يثبت صورية الثابت وهو يخضع في ذلك للقواعد العامة المقررة في الإثبات فلا يجوز له الإثبات إلا بالكتابة أو ما يقوم مقامها لأنه يثبت ما يخالف الثابت بالكتابة فإن لم يتوفر لديه الدليل الكتابي، كان له أن يلجأ مباشرة الى إثبات السبب غير المشروع ويكون ذلك بكافة طرق الإثبات المقررة قانوناً بما في ذلك البينة والقرائن مهما كانت قيمة الالتزام .

فإن أقر الدائن بعدم صحة السبب الوارد بالعقد وذكر سبباً مشروعاً، كان هذا الإقرار غير قابل للتجزئة، وجاز للمدين إثبات عدم صحة هذا السبب وأن سبب العقد الحقيقي غير مشروع، وفي هذه الحالة لا يلجأ إلى الصورية إنما إلى إثبات السبب غير المشروع مباشرة . (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/  الثاني  الصفحة/ 606 )

عدم ذكر سبب الالتزام في العقد :

وإن كانت المادة 139 مدنی توجب أن يكون للإلتزام سبب مشروع، إلا أنها لم تشترط ذكر سبب الالتزام في العقد.

ومن أمثلة عدم ذكر سبب الالتزام في العقد أن ينص سند الدين على أن المدين يتعهد بدفع مبلغ معين للدائن دون أن يذكر سببه كونه قرضاً أو ثمناً لعقار أو أجرة منزل .... الخ.

في هذه الحالة يفترض أن سبب الالتزام مشروع ويعفي القانون الدائن من إثبات سبب الالتزام.

والقرينة التي وضعها الشارع وهي مشروعية سبب الالتزام إذا لم يذكر السب في العقد، هي قرينة بسيطة يمكن إثبات عكسها، فإذا ادعى المدين أن الالتزام لا سبب له ، أو أن السبب غير مشروع كان له إثبات ذلك فيجوز للمدين مثلاً أن يقيم الدليل على أن التزامه بدفع مبلغ من النقود لا يقوم أصلاً على سبب، لأنه تعهد بدفعه اعتباراً بأن الدائن سيقرضه إياه، وأن هذا الأمر لم يحصل، أو أنه تعهد بدفعه اعتداداً بوصية اعتقد صدورها من مورثه، ثم تبين رجوع هذا فيها أو بطلانها وله أيضاً أن يقيم الدليل على عدم مشروعية السبب، كما إذا أثبت أن المبلغ الذي يلتزم بدفعه كان على سبيل الرشوة أو في مقابل ارتكاب جريمة، أو لحمل امرأة على معاشرة غير شرع أو لاستمرارها فيها.

وللمدين أن يثبت هنا عدم وجود السبب أو عدم مشروعيته بكافة الطرق - بما فيها البينة والقرائن - وذلك حتى لو زاد الدين على خمسمائة جنيه إذ أن الدليل يقوم هنا على خلاف افتراض قانوني، فهو لا يقوم على إثبات أمر وارد في محرر مكتوب، ثم هو يقوم من ناحية أخرى، على وقائع مادية، لا يتقيد الإثبات بشأنها.

فإذا تمكن المدين من إثبات عدم مشروعية السبب، تعين عليه أيضاً أن يثبت علم الدائن بعدم مشروعية السبب، إذ يشترط لبطلان العقد في هذه الحالة أن يكون سببه غير مشروع وأن يكون الدائن يعلم أو باستطاعته أن يعلم بعدم مشروعية السبب والعلم واقعة مادية تثبت بكافة الطرق فإذا تخارج وارث على التركة مع شخص ظنه وارثاً وحرر له سنداً بمبلغ من النقود لم يذكر به سبب الدين، ثم تبين أن هذا الشخص ليس وارثاً، كان للمدين حينئذ أن يثبت بكافة الطرق أن الدين ليس له سبب لعدم تعلق حق الإرث بالدائن أو التخارج كان سبباً لتحرير سند الدين، فحينئذ تقضي المحكمة ببطلان الإلتزام .

صورية السبب المذكور في العقد

تنص الفقرة الثانية من المادة 137 على أن: "يعتبر السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك، فإذا قام الدليل على صورية السبب فعلى من يدعي أن للإلتزام سبباً آخر مشروعاً أن يثبت ما يدعيه".

ومفاد ذلك أنه إذا ذكر في العقد سبب للالتزام، قامت قرينة قانونية على أن هذا السبب هو الحقيقي، حتى يقوم الدليل على العكس فإذا ذكر مثلاً في العقد أن المدين قد تسلم من الدائن مبلغاً من النقود على سبيل القرض، يعتبر التزامه برد ذلك المبلغ قائماً على هذا السبب حقيقة، حتى يقام الدليل على كذبه .

وإذا أفلح المدين في إثبات صورية السبب المذكور بالعقد، فعلى من يدعي أن للالتزام سببا آخر مشروعاً - سواء كان دائناً أو مديناً - أن يقيم الدليل على السبب الحقيقي وعلى مشروعية هذا السبب أو عدم مشروعيته.

إثبات صورية السبب المذكور في العقد:

يخضع إثبات الصورية هنا للقواعد العامة في الإثبات فلا يجوز إثبات عكس الثابت بالكتابة  إلا بالكتابة أو بما يقوم مقام الكتابة (م61/أ من قانون الإثبات) حتى لو كانت قيمة العقد لا تجاوز ألف جنيه.

ولكن إذا كانت صؤرية السبب تدليسية أي قصد بها التحايل لمخالفة نص أمر في القانون أو مخالفة النظام العام أو حسن الآداب جاز إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة والقرائن .

ومثال هذا النوع من الصورية أن يقترض شخص ألف جنيه لمدة سنة بفائدة ربوية فاحشة يبلغ سعرها 20% ثم يذكر في العقد أنه تسلم على سبيل القرض ألفي جنيه.

التصرف المجرد :

رأينا أن السبب ركن في العقد، بل وفي التصرف القانوني بوجه عام وهذه هي القاعدة في قانوننا المصرى وفي القانون الفرنسي وفي غيره من التشريعات الأجنبية الأخرى ذات النزعة اللاتينية ويطلق على التصرف، حيث يلزم فيه السبب، عبارة "التصرف المسبب".

ويختلف الأمر في القانون الألماني، ومن قبله في القانون الروماني، حيث إن الأصل فيهما أنه لا يلزم أن يستند الإلتزام إلى سبب، بمعنى أن العقد أو التصرف عموما يقوم صحيحاً، بغض النظر عما إذا كان قد استند إلى سبب أولاً، وعما إذا كان هذا السبب مشروعاً أو غير مشروع، ويطلق على التصرف هنا عبارة "التصرف المجرد"، أي التصرف المجرد عن سببه .

أما القوانين الجرمانية فقد أفسحت مجالاً واسعاً للتصرف المجرد إلى جانب التصرف المسبب، وذلك لأن هذه القوانين تأخذ بالإرادة الظاهرة وهذا معناه الأخذ بالإرادة الظاهرة ولو جاءت مخالفة للإرادة الباطنة ومن ثم يمكن أن تتجرد الإرادة الظاهرة من السبب الذي حرك الإرادة الباطنة وحينئذ يكون التصرف مجرداً كما يمكن أن تتجرد الإرادة الظاهرة أيضا من العيوب التي لحقت الإرادة الباطنة فلا يستطاع التمسك ببطلان التصرف إذا لم يكن له سبب مشروع، ولا يستطاع طلب إبطال التصرف لعيب من عيوب الإرادة فالدائن في التصرف المجرد يستطيع التمسك بحقه دون أن يكون في وسع المدين أن يدفع ببطلان التصرف لعدم وجود سبب مشروع أو بإبطاله لعيب في الإرادة، ولا يبقى أمام المدين إلا أن يرجع بدعوى الإثراء على الدائن.

ومثل ذلك أن عقد انتقال ملكية العقار في القانون الألماني عقد مجرد فإذا ذهب المتعاقدان إلى المكتب العقارى وسجلاً اتفاقهما في السجل العقاري فإن الملكية تنتقل حتى لو كان هذا الانتقال دون سبب أو كانت الإرادة معيبة.

فإذا اتضح بعد ذلك أن الملكية انتقلت دون سبب أو أن الإرادة كانت معيبة فلا يكون لمن فقد الملكية إلا الرجوع بدعوى شخصية على من تلقى الملكية، وهي دعوى الإثراء بلا سبب .

والواقع أن التصرف المجرد يحقق استقرار التعامل إلى حد كبير، ولكن القوانين اللاتينية، ومثلها في ذلك القانون المصري، لم تأخذ إلا استثناء في حالات قليلة جداً ففي القانون المدني لا نجد سوى تطبيقين اثنين هما : 

1- التزام المذاب في الوفاء قبل المناب لديه، إذ تنص المادة 361 مدني على أن : يكون التزام المناب قبل المناب لديه صحيحا ولو كان التزامه قبل المنيب باطلاً أو كان هذا الالتزام خاضعاً الدفع من الدفوع، ولا يبقى للمناب "إلا حق الرجوع على المنيب كل هذا ما لم يوجد اتفاق يقضي بغيره".

2- التزام الكفيل نحو الدين فهذا التزام مجرد لا يتأثر بالعلاقة بين الكفيل والمدين، فلا يجوز للكفيل أن يتمسك ضد الدائن بالدفوع التي له أن يتمسك بها ضد المدين .

وفي القانون التجاري نجد الكمبيالات والسندات الإذنية والسندات لحاملها.

فإذا كفل الكفيل المدين في نظير أن يوفي المدين ديناً آخر عليه مضموناً برهن يثقل عقار الكفيل، ولم يوف المدين بهذا الدين الآخر، فإن التزام الكفيل نحو الدائن يبقى قائماً، ولا يجوز للكفيل أن يدفع دعوى الدائن بأن المدين لم يوف بما تعهد به من تخليص عقار الكفيل من الرهن. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثاني الصفحة/398)

السبب غير مذكور في العقد :

وهذا هو الفرض الوارد في الفقرة الأولى من المادة 137، وقد كان المنطق القانوني يقضي بأن الدائن ، وهو المكلف بإثبات الدين ، هو الذي يثبت السبب لأن الدين لا يقوم بدونه ولكن القانون الجديد وضع قرينة قانونية يفترض بمقتضاها أن للعقد سبباً مشروعاً ولو لم يذكر هذا السبب على أن القرينة قابلة لإثبات العكس فإذا ادعى المدين أن للعقد سبباً غير مشروع سمع منه ذلك وكلف هو بإثباته وله الإثبات بجميع الطرق ، بما في ذلك البينة والقرائن وقد كان الفقه  والقضاء في مصر يأخذان بهذه الأحكام دون نص ، فجاء القانون الجديد مؤيداً لها كما قدمنا ويلاحظ أنه إذا ادعى المدين أن للعقد سبباً غير مشروع وأثبت ذلك ، فعليه أيضاً أن يثبت علم الدائن بهذا السبب وله إثبات هذا العلم بجميع الطرق لأنه واقعة مادية ويستوي في ذلك إلا يكون السبب مذكوراً في العقد أو أن يكون قد ذكر سبب صوري وثبت أن السبب الحقيقي غير مشروع كما سيأتي.

السبب مذكور في العقد : 

وهذا هو الفرض الوارد في الفقرة الثانية من المادة 137، وقد وضع النص هنا أيضاً قرينة قانونية على أن السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي الذي رضي المدين أن يلتزم من أجله و القرينة قابلة لإثبات العكس، فإذا ادعى المدين أن السبب المذكور في العقد ليس هو السبب الحقيقي ، بل هو سبب صوري يستر سبباً غير مشروع ، فله أن يتخذ أحد موقفين : (1) إما أن يقتصر على إثبات الصورية ، وفي هذه الحالة ينتقل عبء إثبات السبب الحقيقي ومشروعيته إلى الدائن  ، (2) وإما أن يثبت رأساً أن السبب الحقيقي للعقد غير مشروع . 

فإذا أراد أن يثبت صورية السبب . وكانت قيمة التزامه تزيد على عشرة جنيهات ، وجب أن يثبت ذلك بالكتابة أو بما يقوم مقامها ويكون الأمر كذلك أيضاً حتى لو لم تزد قيمة الإلتزام على عشرة جنيهات إذا كان السبب الضروري مكتوباً ، لأنه لا يجوز إثبات عكس المكتوب إلا بالكتابة . 

وإذا أراد المدين أن يثبت رأساً عدم مشروعية السبب ، فله أن يثبت ذلك بجميع الطرق ومنها البينة والقرائن ، حتى لو كان السبب الصوري مكتوباً ، ومهما بلغت قيمة الالتزام ، لأن إخفاء عدم المشروعية غش ، والغش يجوز إثباتها بجميع الطرق . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/  الأول الصفحة/ 638)

سبب الارادة - سبب الارادة هو الغرض المباشر الذي جعلها تتجه نحو إحداث الأثر القانوني. 

وتارة يكون السبب هو رغبة الشخص في الحصول على منفعة من الطرف الآخر ، كما في عقد البين مثال، فإن السبب الذي جعل إرادة البائع تتجه نحو التزامه بنقل ملكية المبيع إلى المشتري وبتسليمه إليه وبضمانه له هو الرغبة في الحصول على الثمن من المشتري، وتارة يكون الرغبة في قضاء التزام قائم كما في وفاء الدين ، أو مجرد الرغبة في التبرع كما في الهبة الخ.

ولا يعتبر السبب ركناً ضرورياً الا في الارادة التي تتجه الى نقل حق من ذمة صاحبها إلى ذمة أخرى أو تتجه إلى انشاء الترام في ذمة صاحبها ويجب أن يكون ذلك السبب مشروعاً ( المادة 136 مدنی).

فاذا تعهد شخص أن يدفع مبلغاً من النقود إلى آخر ، لا تبرعاً منه ، ولا وفاء لدين سابق ولا رغبة في الحصول على منفعة مقابل ذلك المبلغ، فإن القانون لا يرتب على هذه الإرادة أثراً لإنعدام السبب فيها .

وإذا كان تعهد الشخص بهذا المبلغ وفاء لدين يعتقد قيامه في ذمته بينما هو في الواقع غير قائم فأن هذا هو السبب الوهمي لأنه لا وجود له في الواقع، فلا يصلح لانعقاد العمل القانوني ولا يترتب عليه أثر وكذلك إذا كان السبب صورياً كما في مثل من باع أطيانه بيعاً صورياً لتكملة نصاب معين للمشتري (أنظر نبذة 376).

وإذا كان السبب غير مشروع، وهو يكون كذلك - كما في المحل - اذا كان مخالفاً للنظام العام أو للآداب العامة ، فانه يجعل الإرادة قائمة على أساس لا يقره القانون، فلا يترتب عليها نشوء الإلتزام الذي اتجهت إلى إنشائه ، وذلك كالتعهد بدفع مبلغ من النقود مقابل قتل شخص أو تهريب مخدر أو معاشرة امرأة معاشرة غير شرعية إلخ . (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ الأول  الصفحة/ 878)

ويبدو من هذا النص أنه يميز بين حالتين : الأولى يكون فيها سبباً للدين غير مذكور في سنده ، والثانية يكون فيها بسبب مذكور في السند.

(1) حالة عدم ذكر سبب في مبند الدين - إذا حرر بالدين ينث دون أن يذكر فيه سبب المديونية، قامت هناك قرينة قانونية على أن هذا الدين سبباً وأن هذا السبب مشروع ، وترتب على ذلك أعضاء الدائن من عبء إثبات سبب الدين ومشروعيته الذي كان يقع عليه وفقاً للقواعد العامة.

على أن هذه القرينة قابلة لاثبات العكس ومعنى ذلك أنه يجوز للمدين أن يثبت أن الدين لا سببه له ، كما في حالة السبب الموهوم أو المغلوط ومثله تخارج وارث مع شخص آخر يعتقد أنه وارث معه على مبلغ من المال ثم يتضح أن الآخر ليس وارثاً ، فإذا كان المبلغ الذي حصل المتخارج عليه قد حرر به سند لم يذكر فيه سببه جاز للوارث الذي وقع هذا السند أن يطعن في الدين بالبطلان لإنعدام سببه، وكان له أن يثبت أن الدائن لم يتعلق به حق الإرث الذي كان هو السبب في التخارج وفي تحرير سند الدين، وجاز له إثبات ذلك بكافة الطرق ولو جاوزت قيمة الدين عشرين جنيهاً لأنه إنما يثبت عكس الثابت فرضاً (أي عكس الثابت، بقرينة قانونية)، وهذا العكس يجوز اثباته دائما بكافة الطرق، ولأن محل الإثبات من جهة أخرى وقائع مادية ينتفي بها حق الإرث، وهذه يجوز إثباتها بكافة الطرق أيضاً .

وكما يجوز للمدين أن يثبت في هذه الحالة أن الدين لا سبب يجوز له أيضاً أن يثبت أن سبب الدين غير مشروع  فيلزمه أولاً أن يعين مسببة الدين غير المذكور في المسند وأن يقيم الدليل عليه ، ويجوز له ذلك بكافة الطرق بما في ذلك البينة والقرائن لأن إثبات عدم المشروعية هو إثبات أمر مخالف للقانون ولا يتصور أن يقبل العداد المخالف للقانون أن يسجل على نفسه هذه المخالفة في كتابة بلدية الى الطرف الآخر.

ويلاحظ أن الإدعاء بأن الدين سبباً غير مشروع قد لا يقف عند حد إثبات أن السبب القصدي غير مشروع بل قد يمتد الى إثبات أن الباعث الدافع إلى التعاقد كان غير مشروع وقد تقدم أنه في هذه المسألة يشترط لرفع الباعث الدافع في المعاوضات إلى مرتبة السبب القصدي علم الطرف الآخر به فإذا ادعى المدين أن الدين سبباً غير مشروع هو عبارة عن باعث غير مشروع، تعين عليه فوق اقامة الدليل على توافر هذا الباعث الدافع وعلى عدم مشروعيته أن يثبت أيضاً علم الطرف الآخر به.

(ب) حالة ذكر سبب معين في سند الدين - تنص المادة 137 فقرة ثانية على أنه إذا ذكر سبب معين الدين في سنده المحرر اعتبر ان السبب المذكور سبباً حقيقياً إلى أن يقوم الدليل على عكس ذلك ، أي أن امراً يعتبر هيناً بوجود المسبب المذكور فيه ، ويقع عبء إثبات العكس على المدين فإذا ادعى أن السبب المذكور لا حقيقة له أي أنه سبب صوري وجب عليه أن يثبت ذلك ولأنه يريد إثبات خلافة الثابت بالكتابة فلا يجوز له ذلك إلا بالكتابة أيضاً أو بما يقوم مقامها.

فإذا أثبت المدين صورية المسبب المذكور في السند أو أن ذلك الحبيبه لا وجود له ، صار على الدائن أن يثبت وجود سبب آخر للدين.

 ويكون إثبات ذلك أصلاً بالكتابة ما لم يوجد مسوغ من المسوغات التي تجيز الإثبات بالمدينة والقرائن حينما يكون الإثبات واجب الكتابة.

وفي هذه الحالة كما في الحالة السابقة أيضاً إذا لم ينازع المدين في وجود سبب الدين، ولكنه ادعى أن سببه غير مشروع، تعين عليه إثبات ما يدعيه من عدم مشروعيته السبب، وجاز له اثبات ذلك بكافة الطرق لأن القانون يسهل إثبات التحايل على أحكامه وإثبات كل ما يخالف النظام العام أو الآداب، فيجيز هذا الإثبات بكافة الطرق بما فيها البينة والقرائن القضائية.

على أنه إذا أقر الدائن بعدم صحة السبب الوارد في سند الدين وذكر سبباً آخر مشروعاً على أنه السبب الحقيقي كان إقراره هذا غير قابل التجزئة وكان الإلتزام قائماً وصحيحاً ما لم يثبت المدين أن هذا السبب الآخر غير صحيح. (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/  الثاني الصفحة/ 305)

عبء الإثبات ووسيلته عند إنكار السبب :

(1) إذا كان السبب مذكوراً في العقد:

1- عند وقوف المدين عند الادعاء بصورية هذا السبب يتقيد في إثبات ذلك بقواعد الإثبات . 2- إذا جاوز المدين ذلك إلى الإدعاء بعدم مشروعية السبب الحقيقي جاز له إثبات السيب غير المشروع بمختلف طرق الاثبات مع مراعاة أنه يشترط لإجازة ذلك أن يكون التحايل على القانون المدعى به واقعاً على أحد المتعاقدين .

ب - إذا لم يكن السبب مذكوراً في العقد : 

وهي الحالة التي أقام فيها المشرع قرينة قانونية بسيطة على وجود سبب مشروع للعقد.

1- عند وقوف المدين عند الادعاء بصورية السبب فيرى السنهوري أن القرينة البسيطة يتقيد في اثبات عكسها بقواعد الاثبات بينما يتجه غالب الفقه إلى أنه يجوز إثبات عكسها بمختلف طرق الإثبات وهو الرأي الذي أخذت به محكمة النقض .

2- أما إذا جاوز المدين ذلك إلى الادعاء بعدم مشروعية السبب فإنه يجوز له اثبات السبب غير المشروع بمختلف طرق الإثبات بلا خلاف. (التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه، الأستاذ/ محمد كمال عبد العزيز، طبعة 2003  الصفحة / 844 )

الفقة الإسلامي

الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي  1433 هـ - 2012 م   الجزء / السادس والثلاوثون  ، الصفحة /  248

الْحِيلَةُ فِي الْوَقْفِ

16 - صَرَّحَ ابْنُ نُجَيْمٍ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ بِأَنَّهُ إِذَا أَرَادَ شَخْصٌ وَقْفَ دَارِهِ فِي مَرَضِ مَوْتِهِ وَخَافَ عَدَمَ إِجَازَةِ الْوَرَثَةِ فَالْحِيلَةُ: أَنْ يُقِرَّ أَنَّهَا وَقْفُ رَجُلٍ وَإِنْ لَمْ يُسَمِّهِ وَأَنَّهُ مُتَوَلِّيهَا وَهِيَ فِي يَدِهِ .

الْحِيلَةُ فِي الْوِصَايَةِ

17 - إِذَا أَرَادَ الْمَرِيضُ الَّذِي لاَ وَارِثَ لَهُ أَنْ يُوصِيَ بِجَمِيعِ أَمْوَالِهِ فِي أَبْوَابِ الْبِرِّ فَفِي الصَّحِيحِ عَنِ الْقَوْلِ عِنْدَ الْحَنَابِلَةِ أَنَّهُ لاَ يَمْلِكُ ذَلِكَ، فَالْحِيلَةُ فِي ذَلِكَ: أَنْ يُقِرَّ لإِنْسَانٍ يَثِقُ بِدِينِهِ وَأَمَانَتِهِ بِدَيْنٍ يُحِيطُ بِمَالِهِ كُلِّهِ ثُمَّ يُوصِيهِ إِذَا أَخَذَ ذَلِكَ الْمَالَ أَنْ يَضَعَهُ فِي الْجِهَاتِ الَّتِي يُرِيدُ .

الْحِيلَةُ فِي التَّرِكَةِ

18 - الأْصْلُ  فِي التَّرِكَةِ أَنَّ نَقْدَهَا وَعَيْنَهَا وَدَيْنَهَا شَائِعٌ بَيْنَ الْوَرَثَةِ، فَلَيْسَ لِبَعْضِهِمُ الاِسْتِقْلاَلُ بِشَيْءٍ دُونَ قِسْمَةٍ مُعْتَبَرَةٍ حَتَّى لَوْ قَبَضَ بَعْضُهُمْ شَيْئًا مِنَ الدَّيْنِ لَمْ يَخْتَصَّ بِهِ وَإِنْ قَصَدَ الْمَدِينُ الأْدَاءَ  عَنْ حِصَّتِهِ فَقَطْ.

وَمِنْ حِيَلِ الاِسْتِقْلاَلِ - كَمَا صَرَّحَ بِهِ الشَّافِعِيَّةُ أَنْ يُحِيلَ بَعْضُ الْوَرَثَةِ دَائِنَهُ عَلَى قَدْرِ حِصَّتِهِ مِنْ دَيْنِ التَّرِكَةِ، فَإِذَا وَفَّى مَدِينُ التَّرِكَةِ الْمُحْتَالَ عَنِ الْحَوَالَةِ اخْتَصَّ بِحِصَّتِهَا وَلَمْ يُشَارِكْ فِيهَا الْوَارِثُ الآْخَرُ .

الْحِيلَةُ فِي الْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ

19 - لَوِ اشْتَرَى رَجُلٌ دَارًا بِأَلْفِ دِرْهَمٍ فَخَافَ أَنْ يَأْخُذَهَا جَارُهَا بِالشُّفْعَةِ فَاشْتَرَاهَا بِأَلْفِ دِينَارٍ مِنْ صَاحِبِهَا ثُمَّ أَعْطَاهُ بِالأْلْفِ دِينَارٍ أَلْفَ دِرْهَمٍ فَصَرَّحَ أَبُو يُوسُفَ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ بِأَنَّ الْعَقْدَ جَائِزٌ لأِنَّهُ مُصَارَفَةٌ بِالثَّمَنِ قَبْلَ الْقَبْضِ وَذَلِكَ جَائِزٌ لِحَدِيثِ «ابْنِ عُمَرَ رضي الله عنه قَالَ لِرَسُولِ اللَّهِ صلي الله عليه وسلم  : إِنِّي أَبِيعُ الإْبِلَ بِالْبَقِيعِ، وَرُبَّمَا أَبِيعُهَا بِالدَّرَاهِمِ، وَآخُذُ مَكَانَهَا دَنَانِيرَ، فَقَالَ عليه الصلاة والسلام : لاَ  بَأْسَ إِذَا افْتَرَقْتُمَا وَلَيْسَ بَيْنَكُمَا عَمَلٌ» ، فَإِنْ حَلَّفَهُ الْقَاضِي: (مَا دَلَّسْتُ وَلاَ وَالَسْتُ) فَحَلَفَ، كَانَ صَادِقًا لأِنَّ  هَذِهِ عِبَارَةٌ عَنِ الْغُرُورِ وَالْخِيَانَةِ وَلَمْ يَفْعَلْ شَيْئًا مِنْ ذَلِكَ .

الْحِيلَةُ فِي الرِّبَا وَالصَّرْفِ

20 - مِنَ الْحِيَلِ فِي الْبَيْعِ الرِّبَوِيِّ بِجَنْسِهِ مُتَفَاضِلاً كَبَيْعِ ذَهَبٍ بِذَهَبٍ مُتَفَاضِلاً كَمَا صَرَّحَ بِهِ الشَّافِعِيَّةُ: أَنْ يَبِيعَ الذَّهَبَ مِنْ صَاحِبِهِ بِدَرَاهِمَ أَوْ عَرْضٍ وَيَشْتَرِي بِالدَّرَاهِمِ أَوْ بِالْعَرْضِ الذَّهَبَ بَعْدَ التَّقَابُضِ فَيَجُوزُ وَلَوِ اتَّخَذَهُ عَادَةً قِيَاسًا بِمَا «أَمَرَ النَّبِيُّ صلي الله عليه وسلم  عَامِلَ خَيْبَرَ أَنْ يَبِيعَ الْجَمْعَ بِالدَّرَاهِمِ، ثُمَّ يَشْتَرِي بِهَا جَنِيبًا» . أَوْ أَنْ يَقْرِضَ كُلٌّ مِنْهُمَا صَاحِبَهُ وَيُبْرِئَهُ أَوْ أَنْ يَتَوَاهَبَا فَهَذِهِ الْحِيَلُ كُلُّهَا جَائِزَةٌ - عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ - إِذَا لَمْ يَشْتَرِطْ فِي بَيْعِهِ وَإِقْرَاضِهِ وَهِبَتِهِ مَا يَفْعَلُهُ الآْخَرُ وَلَكِنَّهَا مَكْرُوهَةٌ إِذَا نَوَيَا ذَلِكَ لأِنَّ  كُلَّ شَرْطٍ أَفْسَدَ التَّصْرِيحُ بِهِ الْعَقْدَ إِذَا نَوَاهُ كُرِهَ كَمَا لَوْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بِشَرْطِ أَنْ يُطَلِّقَهَا لَمْ يَنْعَقِدْ وَبِقَصْدِ ذَلِكَ كُرِهَ.

ثُمَّ هَذِهِ الطُّرُقُ لَيْسَتْ حِيَلاً فِي بَيْعِ الرِّبَوِيِّ بِجَنْسِهِ مُتَفَاضِلاً لأِنَّهُ حَرَامٌ بَلْ حِيَلٌ فِي تَمْلِيكِهِ لِتَحْصِيلِ ذَلِكَ .

الْحِيلَةُ فِي السَّلَمِ

21 - الأْصْلُ  أَنَّهُ لاَ يَصِحُّ أَنْ يَسْتَبْدِلَ عَنِ الْمُسْلَمِ فِيهِ غَيْرَ جَنْسِهِ كَبُرٍّ عَنْ شَعِيرٍ وَالْحِيلَةُ فِي جَوَازِ هَذَا الاِسْتِبْدَالِ كَمَا صَرَّحَ بِهِ الشَّافِعِيَّةُ: أَنْ يَفْسَخَا السَّلَمَ بِأَنْ يَتَقَايَلاَ فِيهِ ، ثُمَّ يُعْتَاضُ عَنْ رَأْسِ الْمَالِ وَلَوْ كَانَ أَكْثَرَ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ بِكَثِيرٍ وَأَيْضًا مَعَ بَقَاءِ رَأْسِ الْمَالِ الأْصْلِيِّ  .

الْحِيلَةُ فِي الْوَكَالَةِ

27 - الأْصْلُ  أَنَّ شِرَاءَ الْوَكِيلِ الْمُعَيَّنِ مِنْ نَفْسِهِ غَيْرُ جَائِزٍ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَهُوَ رِوَايَةٌ عَنْ أَحْمَدَ لأِنَّ  الآْمِرَ اعْتَمَدَ عَلَيْهِ فِي شِرَائِهِ فَيَصِيرُ كَأَنَّهُ قَدْ خَدَعَهُ بِقَبُولِ الْوَكَالَةِ لِيَشْتَرِيَهُ لِنَفْسِهِ، وَأَنَّهُ لاَ يَجُوزُ.

وَالْحِيلَةُ عِنْدَ مَنْ يَقُولُ بِعَدِمِ جَوَازِ ذَلِكَ: أَنْ يَشْتَرِيَهُ بِخِلاَفِ جَنْسٍ مَا أُمِرَ بِهِ، أَوْ بِأَكْثَرَ مِمَّا أُمِرَ بِهِ أَوْ بِأَقَلَّ مِمَّا أُمِرَ بِهِ، لأِنَّهُ خَالَفَ أَمْرَ الآْمِرِ فَلاَ يَنْفُذُ تَصَرُّفُهُ عَلَيْهِ، وَلاَ يَكُونُ آثِمًا فِي اكْتِسَابِ هَذِهِ الْحِيلَةِ لِيَشْتَرِيَهَا لِنَفْسِهِ .

الْحِيلَةُ فِي الْكَفَالَةِ

28 - رَجُلٌ كَفَلَ بِنَفْسِ رَجُلٍ آخَرَ عَلَى أَنَّهُ إِنْ لَمْ يُوَافِ بِمَا عَلَيْهِ، غَدًا فَهُوَ ضَامِنٌ لِلْمَالِ الَّذِي لِلطَّالِبِ عَلَى الْمَطْلُوبُ، فَلَمْ يُوَافِ الْمَطْلُوبَ، فَالْكَفِيلُ ضَامِنُ الْمَالِ، فَهَذَا يَجُوزُ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَلاَ يَجُوزُ عِنْدَ بَعْضِ فُقَهَاءِ الأْحْنَافِ.

وَالْحِيلَةُ فِي ذَلِكَ حَتَّى يَجُوزَ عِنْدَ الْجَمِيعِ:

أَنْ يَشْهَدَ عَلَيْهِ أَنَّهُ ضَامِنٌ لِلأْلْفِ الَّتِي عَلَى الْمَطْلُوبِ، عَلَى أَنَّهُ إِنْ وَافَى بِهِ غَدًا فَهُوَ بَرِيءٌ، فَيَجُوزُ مِنْ غَيْرِ خِلاَفٍ بَيْنَ فُقَهَاءِ الأْحْنَافِ .

الْحِيلَةُ فِي الْحَوَالَةِ

29 - الأْصْلُ  أَنَّ الْحَوَالَةَ لاَ تَصِحُّ إِلاَّ بِرِضَا الْمُحْتَالُ  فَإِذَا أَرَادَ الْمَدِينُ أَنْ يُحِيلَ الدَّائِنَ عَلَى رَجُلٍ وَلَمْ يَقْبَلِ الدَّائِنُ الْحَوَالَةَ مَخَافَةَ أَنْ يَتْوِيَ حَقُّهُ، فَالْحِيلَةُ فِي ذَلِكَ: أَنْ يَشْهَدَ الْمَدِينُ أَنَّ الدَّائِنَ وَكِيلٌ لَهُ فِي قَبْضِ مَالِهِ عَلَى غَرِيمِهِ، وَيُقِرَّ لَهُ الْغَرِيمُ بِالْوَكَالَةِ، أَوْ أَنَّ الْحِيلَةَ يَقُولُ طَالِبُ الْحَقِّ (الدَّائِنُ) لِلْمُحَالِ عَلَيْهِ: اضْمَنْ لِي هَذَا الدَّيْنَ الَّذِي عَلَى غَرِيمِي، وَيَرْضَى مِنْهُ بِذَلِكَ بَدَلَ الْحَوَالَةِ، فَإِذَا ضَمِنَهُ تَمَكَّنَ مِنْ مُطَالَبَةِ أَيِّهِمَا شَاءَ .

الْحِيلَةُ فِي الصُّلْحِ

30 - اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِيمَا يَجُوزُ الصُّلْحُ عَلَيْهِ مِنْ حَالاَتِ الإْقْرَارِ  وَالإْنْكَارِ  وَالسُّكُوتِ.

وَالتَّفْصِيلُ فِي مُصْطَلِحِ (صُلْحٍ ف 11 وَمَا بَعْدَهَا).

وَالْحِيلَةُ عَلَى الصُّلْحِ عَلَى الإْنْكَارِ  - عِنْدَ مَنْ يَمْنَعُهُ - أَنْ يَقُولَ رَجُلٌ أَجْنَبِيٌّ لِلْمُدَّعِي: أَنَا أَعْلَمُ أَنَّ مَا فِي يَدِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ لَكَ، وَهُوَ يَعْلَمُ أَنَّكَ صَادِقٌ فِي دَعْوَاكَ، وَأَنَا وَكِيلُهُ فَصَالِحْنِي عَلَى كَذَا، فَيَنْقَلِبُ حِينَئِذٍ عَلَى الإْنْكَارِ  وَهُوَ جَائِزٌ، وَإِنْ دَفَعَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ الْمَالَ إِلَى الأْجْنَبِيِّ وَقَالَ: صَالِحْ عَنِّي جَازَ أَيْضًا.

وَالْحِيلَةُ فِي جَوَازِ الصُّلْحِ عَلَى الإْقْرَارِ  عِنْدَ مَنْ يَمْنَعُهُ: أَنْ يَبِيعَهُ سِلْعَةً وَيُحَابِيَهُ فِيهَا بِالْقَدْرِ الَّذِي اتَّفَقَا عَلَى إِسْقَاطِهِ بِالصُّلْحِ .

الْحِيلَةُ فِي الشَّرِكَةِ

31 - الأْصْلُ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ فِي ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ أَنَّهُ لاَ تَجُوزُ الشَّرِكَةُ فِي الْعُرُوضِ، كَمَا إِذَا كَانَ لأِحَدِ هِمَا مَتَاعٌ وَمَعَ الآْخَرِ مَالٌ، فَأَرَادَ أَنْ يَشْتَرِكَا، فَالْحِيلَةُ فِي ذَلِكَ أَنْ يَبِيعَ صَاحِبُ الْمَتَاعِ مِنْ صَاحِبِ الْمَالِ بِنِصْفِ ذَلِكَ الْمَالِ، فَيَصِيرُ الْمَالُ وَالْمَتَاعُ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ، ثُمَّ يَتَعَاقَدَانِ الشَّرِكَةَ عَلَى مَا يُرِيدَانِ، وَكَذَلِكَ الْحُكْمُ إِذَا كَانَ مَعَ كُلِّ وَاحِدٍ مَتَاعٌ، فَالْحِيلَةُ: أَنْ يَبِيعَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا نِصْفَ مَتَاعِهِ مِنْ صَاحِبِهِ بِنِصْفِ مَتَاعِ صَاحِبِهِ، وَيَتَقَابَضَانِ وَيَتَّفِقَانِ وَيَشْتَرِكَانِ عَلَى مَا اتَّفَقَا .

وَلِلْحِيَلِ فِي الشَّرِكَةِ أَمْثِلَةٌ أُخْرَى كَثِيرَةٌ ذَكَرَهَا النَّوَوِيُّ وَابْنُ الْقَيِّمِ .

وَلاَ حَاجَةَ إِلَى هَذِهِ الْحِيَلِ عِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ، وَهُوَ رِوَايَةٌ عَنْ أَحْمَدَ لأِنَّهُ تَجُوزُ عِنْدَهُمُ الشَّرِكَةُ فِي الْعُرُوضِ بِالْقِيمَةِ .

الْحِيلَةُ فِي الْمُضَارَبَةِ

32 - الأْصْلُ  أَنَّ الْمُضَارِبَ أَمِينٌ فَلاَ يَضْمَنُ مَا تَلِفَ تَحْتَ يَدِهِ مِنْ مَالِ الْمُضَارَبَةِ مَا لَمْ يَتَعَدَّ أَوْ يُقَصِّرْ، وَلَوْ شَرَطَ رَبُّ الْمَالِ عَلَى الْمُضَا رِبِ ضَمَانَ مَالِ الْمُضَارَبَةِ لَمْ يَصِحَّ .

وَالْحِيلَةُ فِي تَضْمِينِهِ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ:

أَنْ يُقْرِضَ رَبُّ الْمَالِ الْمُضَارِبَ مَا يُرِيدُ دَفْعَهُ إِلَيْهِ، ثُمَّ يُخْرِجُ مِنْ عِنْدِهِ دِرْهَمًا وَاحِدًا، فَيُشَارِكَهُ عَلَى أَنْ يَعْمَلاَ بِالْمَالَيْنِ جَمِيعًا عَلَى أَنَّ مَا رَزَقَهُ اللَّهُ تَعَالَى فَهُوَ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ، فَإِنْ عَمِلَ أَحَدُهُمَا بِالْمَالِ بِإِذْنِ صَاحِبِهِ فَرَبِحَ كَانَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَاهُ، وَإِنْ خَسِرَ كَانَ الْخُسْرَانُ عَلَى قَدْرِ الْمَالَيْنِ، وَعَلَى رَبِّ الْمَالِ بِقَدْرِ الدِّرْهَمِ، وَعَلَى الْمُضَارِبِ بِقَدْرِ رَأْسِ الْمَالِ، وَذَلِكَ لأِنَّ  الْمُضَارِبَ هُوَ الْمُلْزِمُ نَفْسَهُ الضَّمَانَ بِدُخُولِهِ فِي الْقَرْضِ .

الْحِيلَةُ فِي الْهِبَةِ

33 - الأْصْلُ  أَنَّ الْمَوْهُوبَ إِنْ كَانَ مَشْغُولاً بِمِلْكِ الْوَاهِبِ لاَ تَصِحُّ الْهِبَةُ، كَمَا لَوْ وَهَبَ دَابَّةً عَلَيْهَا سَرْجُهُ، وَسَلَّمَهَا كَذَلِكَ لاَ تَصِحُّ الْهِبَةُ كَمَا صَرَّحَ بِهِ الْحَنَفِيَّةُ، لأِنَّ  اسْتِعْمَالَ السَّرْجِ إِنَّمَا يَكُونُ لِلدَّابَّةِ، فَكَانَتْ لِلْوَاهِبِ عَلَيْهِ يَدٌ مُسْتَعْمَلَةٌ، فَتُوجِبُ نُقْصَانًا فِي الْقَبْضِ.

وَالْحِيلَةُ فِي جَوَازِ ذَلِكَ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ: أَنْ يُودَعَ الشَّاغِلُ أَوَّلاً عِنْدَ الْمَوْهُوبِ لَهُ، ثُمَّ يُسَلِّمَهُ الدَّابَّةَ، فَتَصِحُّ لِشَغْلِهَا بِمَتَاعٍ فِي يَدِهِ.

وَكَذَلِكَ لَوْ وَهَبَ دَارًا فِيهَا مَتَاعُ الْوَاهِبِ، أَوْ جِرَابًا فِيهِ طَعَامُهُ .

الْحِيلَةُ فِي الْمُزَارَعَةِ

34 - الأْصْلُ  عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ لاَ تَجُوزُ الْمُزَارَعَةُ بِالنِّصْفِ أَوِ الثُّلُثِ أَوِ الرُّبُعِ، وَالْحِيلَةُ فِي ذَلِكَ حَتَّى تَجُوزَ الْمُزَارَعَةُ فِي قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ: أَنْ يَأْخُذَهَا مُزَارَعَةً، ثُمَّ يَتَنَازَعَانِ إِلَى قَاضٍ يَرَى أَنَّ الْمُزَارَعَةَ جَائِزَةٌ فَيَحْكُمُ بِجِوَازِهَا عَلَيْهِمْ، فَيَجُوزُ ذَلِكَ إِذَا قَضَى بِهِ قَاضٍ، أَوْ يَكْتُبَانِ كِتَابَ إِقْرَارٍ عَنْهُمَا يُقِرَّانِ بِذَلِكَ، فَيَجُوزُ إِقْرَارُهُمَا بِذَلِكَ عَلَى أَنْفُسِهِمَا، وَلاَ حَاجَةَ إِلَى الْحِيلَةِ عَلَى قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ وَمُحَمَّدٍ لأِنَّ  الْمُزَارَعَةَ بِبَعْضِ الْخَارِجِ جَائِزَةٌ عِنْدَهُمَا، وَالْفَتْوَى عَلَى قَوْلِهِمَا لِحَاجَةِ النَّاسِ .