تعديل الشروط التعسفية بعقود الإذعان : 

الأصل في إبرام العقود ، أن يكون لكل متعاقد حرية التعبير عن إرادته حتى إذا ما تلاقيت وتطابقت الإرادتان ، انعقد العقد ، ولكن يستثنى من ذلك عقود الإذعان ، فقد نصت المادة 100 على أن القبول في عقود الإذعان يقتصر على مجرد التسليم بشروط مقررة يضعها الموجب ولا يقبل منا مناقشة فيها على التفصيل الذي اوضحناه بصددها . 

وقد تدخل المشرع ، للحد من تعسف الموجب في عقود الإذعان ، فجعل للقاضي متى كان استخلاصه سائغاً السلطة المطلقة في منع كل تعسف دون رقابة عليه في ذلك من محكمة النقض فإن خلص إلى توافر التعسف بالنسبة لأحد الشروط قضي بزوال اثرة بمعنى انه ان كانت الدعوى مرفوعة من المحتكر لإلزام المستهلك بتنفيذ شرط معين أو بترتيب الجزاء الوارد بالعقد لمخالفة هذا الشرط ، كان للقاضي متى تمسك المذعن بذلك ، بحث هذا الشرط ، فإن اعتبره شرطاً تعسفاً قضى برفض الدعوى حتى لو تضمن العقد او اتفق الطرفان فيما بعد على اعتبار الشروط نهائية وأنه لا يجوز لأحد الطرفين الطعن فيها أمام القضاء ، إذ يقع مثل هذا الاتفاق باطلاً بطلاناً مطلقاً لمخالفته للنظام العام كما يجوز للطرف المذعن أن يرفع دعوى مبتدأة بطلب إلغاء الشروط التعسفية الواردة بالعقد موضحاً إياها ، وحينئذ يكون للقاضي أما تعديل تلك الشروط بما يكفي لرفع التعسف وإما إلغائها ، مستهدياً في ذلك بقواعد العدالة .

التمسك بالإذعان :

يتحقق الإذعان عندما يتضمن العقد شروطا يتوافر في شأنها التعسف في استعمال الحق ، بأن يفرض أحد المتعاقدين إرادته على المتعاقد الأخر متوخياً من ورائها مصلحته الشخصية البحتة دون اعتداد بمصلحة من يتعاقد معه ، ويضطر الأخير إلى إبرام العقد وهو مذعن لإرادة الموجب الذي لا يقبل مناقشة فيها ، فأذا تم التعاقد ولم يتضمن العقد شرطاً يحول دون المتعاقد المذعن والتمسك بالإذعان ، كان العقد صحيحاً لا مخالفة فيه للنظام العام لعدم تعلق الإذعان بالنظام العام ، ومن ثم لا تتصدى له المحكمة من تلقاء نفسها ويجب التمسك بة ، شأنه شأن كل شرط تعسفي . 

اما اذا تضمن العقد شرطاً يمنع المتعاقد المذعن من التمسك بالإذعان ، كان الشرط وحدة باطلاً بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام ، ولكن لا تتصدى له المحكمة من تلقاء نفسها إلا إذا تمسك المتعاقد المذعن بالإذعان ، إذ في هذه الحالة ، يتعين علي المحكمة التصدي لهذا الدفاع ، فإن تبين لها وجود شرط يمنع من التمسك بالإذعان ، تصدت لذلك من تلقاء نفسها وأبطلت هذا الشرط ونظرت دفاع المتعاقد المذعن .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثالث ، الصفحة : 55)

سلطة القاضي في تعديل الشروط التعسفية أو إعفاء الطرف المذعن في عقود الإذعان من هذه الشروط :

يتضمن نص المادة (149) إحدى الحالات البارزة في التقنين الحالي التي أعطيت تي فيها سلطة تعديل العقد، وهي سلطة تخرج عن حدود مهمته العادية التي تقتصر على التفسير.

فإذا بان للقاضي توافر الشروط التي يلزم توافرها حتى بعد العقد قد انعقد بطريق الإذعان - بالتفصيل الذي أوردناه في شرح المادة (100) مدنی - وأن من بين شروط العقد ما يعد شرطاً تعسفياً، كان له إما أن يعدل الشرط بحيث يزيل ما فيه من تعسف، وإما أن يعفي الطرف المذعن منه إعفاءً تاماً، وليس هناك من حدود لما يراه في هذا الشأن إلا ما تقتضيه العدالة فالعدالة هي الدافع إلى تعديل الشرط أو الإعفاء منه.

وبذلك يصبح هذا الحكم أداة فعالة يستطيع بها القاضي أن يحمي الطرف المذعن من الشروط التعسفية التي يفرضها عليه محتكر قانوني أو فعلی ولا يحول بين الطرف المذعن وبين حقه في طلب حمايته من الشرط التعسفي، سبق علم هذا الطرف بهذا الشرط ومدى تعسفه قبل أن يقدم على إبرام العقد وذلك لمطلق عموم النص، ولأنه لم يكن بوسع الطرف المذعن عدم الانصياع لهذا الشرط إلا بالامتناع عن التعاقد وهو ما يؤدي إلى حرمانه من الحصول على السلعة أو الخدمة رغم كونها ضرورية ومن ثم يتعطل الهدف الذي توخاه المشرع وهو تمكين الجمهور من الحصول على السلع والخدمات الضرورية في ظل حمايته من تعسف المسيطر عليها.

بطلان الاتفاق على عدم تعديل الشروط التعسفية أو الإعفاء منها :

الحق الذي يقرره القانون للطرف المذعن في تعديل الشروط التعسفية التي يتضمنها العقد بما يرفع عنه إجحافها أو في إعفائه من تلك الشروط كلية، يتعلق بالنظام العام، ومن ثم فإن الحق في تعديل الشروط التعسفية أو في الإعفاء منها يثبت للطرف المذعن، ولو اتفق المتعاقدان على غير ذلك ويقع هذا الاتفاق باطلاً وهذا ما نصت عليه المادة 149 في عجزها من أنه: "ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك" .

سلطة القاضي في اعتبار الشرط تعسفياً :

تقدير ما إذا كان الشرط يعد تعسفياً أم لا مسألة وقائع يتبين منها القاضي في ضوء الظروف مدى ما في الشرط من جور وشده ولا معقب لمحكمة النقض على تقديره ما دامت عبارة العقد تحتمل المعنى الذي أخذ به .

تعديل الشروط التعسفية أو الإعفاء منها لا يجرى دون طلب :

رغم أنه لا يجوز للطرفين الإتفاق على عدم تعديل الشروط التعسفية بالعقد أو الإعفاء منها لتعلق ذلك بالنظام العام كما رأينا، إلا أن إعمال أثر الحماية من الشرط التعسفي لا يتعلق بالنظام العام فلا يجوز للقاضي أن يعمل سلطته في هذا الخصوص إلا بناءً على طلب الطرف المذعن ولكنه متى طلب هذا الطرف حمايته من ذلك الشرط التعسفي، لا يتقيد بذلك الوسيلة المطلوبة، وإنما يكون له اختيار الوسيلة التي يراها أنسب لتحقيق العدالة ورفع التعسف فقد يطلب الطرف المذعن إعفاءه كلية من الشرط الجائر، فيرى القاضي الإبقاء على الشرط مع تعديله على نحو يزول به التعسف .

ويجوز للطرف المذعن أن يطلب من القاضى إعمال تلك الرخصة في أية حالة كانت عليها الدعوى أمام قاضي الموضوع ولكن لا يجوز له أن يطلب إعمالها لأول مرة أمام محكمة النقض، لأن التمسك به يتخالط مع واقع .

تفسير الشك في مصلحة الطرف المذعن :

لم تقتصر حماية القانون للطرف المذعن على تخويل الحق في أن يطلب من القاضي تعديل الشروط التعسفية التي قد يتضمنها العقد بما يرفع إجحافها حسب مقتضيات العدالة، أو يطلب الإعفاء منها كلية وإنما يقرر القانون وسيلة أخرى لحماية الطرف المذعن، وتتمثل هذه الوسيلة في وجوب تفسير الشك - إن وجد - في مصلحة الطرف المذعن وفي هذا تنص الفقرة الثانية من المادة (151) مدنی على أن ومع ذلك لا يجوز أن يكون تفسير الشك الذي تتضمنه العبارات الغامضة في عقود الإذعان ضاراً بمصلحة الطرف المذعن .

انظر في التفصيل شرح المادة 151 .

حماية الطرف المذعن في بعض العقود :

حرص الشارع أيضا في التقنين المدني الجديد على أنه يكفل حماية تشريعية للطرف المذعن فأورد تنظيماً خاصاً للعقود الجديرة بهذا التنظيم، وهي عقد التزام المرافق العامة (م 88 - 673 مدنی) و عقد العمل (م 674 – 698)، وعقد التأمين (م 747 - 771 مدنی)، كما أصدر القانون رقم 12 لسنة 2003 بإصدار قانون العمل والذي سبقته تشريعات أخرى.

عدم تطبيق المادة (149) على العقود الإدارية :

لا تطبق المادة (149) على العقود الإدارية، فهي لها خصائص معينة وتتضمن شروطا غير مألوفة في القانون الخاص. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثاني الصفحة/553)

وهذا النص في عمومه وشموله أداة قوية في يد القاضي يحمى بها المستهلك من الشروط التعسفية التي تفرضها عليه شركات الاحتكار والقاضي هو الذي يملك حق تقدير ما إذا كان الشرط تعسفياً ، ولا معقب لمحكمة النقض على تقديره ما دامت عبارة العقد تحتمل المعنى الذي أخذ به فإذا كشف شرطاً تعسفياً في عقد إذعان ، فله أن يعدله بما يزيل اثر التعسف ، بل له أن يلغيه ويعفى الطرف المذعن منه ، ولم يرسم المشرع له حدوداً في ذلك إلا ما تقتضيه العدالة ولا يجوز للمتعاقدين أن ينزعه من القاضي سلطته هذه بإتفاق خاص على ذلك ، فإن مثل هذا الإتفاق يكون باطلاً لمخالفته للنظام العام ، ولو صح للجأت إليه شركات الاحتكار وجعلته شرطاً مألوفاً في عقودها . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الأول ، الصفحة/ 299)

وبناء على ذلك جعل القانون نفسه تعديل الشروط التعسفية في عقد الإذعان جوازياً للقاضي، يسترشد في الأخذ به أو عدمه وفي مدى التعديل الذي يجريه بما تقضي به قواعد العدالة وتقدير ما إذا كان الشرط تعسفياً أو غير تعسفي مسألة موضوعية لا يخضع فيها القاضي لرقابة محكمة النقض غير أن ما يسوغ إبطاله في هذه الحالة يقتصر على الشروط التعسفية المناقضة لجوهر العقد باعتبارها مخالفة للنظام العام ولا يجوز للطرفين في عقد الإذعان أن يتفقا على استبعاد سلطة القاضي في تعديل الشروط التعسفية لأن اتفاقهما على ذلك يقع باطلاً بنص القانون وقد أراد المشرع أن يحول بذلك دون أن يدرج الطرف المحتكر في ضمن شروط عقد الإذعان شرطاً يقرر به المذعن إستبعاد سلطة القاضي في تعديل الشروط التعسفية فيعطل بذلك الحماية التي قررها المشرع للطرف المذعن .

ومن ناحية أخرى خص المشرع عقود الإذعان بمزية أخرى خرج بها على القاعدة العامة في تفسير العقود التي تقضي بأن يفسر الشك في مصلحة المدين ( المادة 151 فقرة أولى ) ، إذ رأى أن الطرف القوي في عقود الإذعان قد يكون مديناً ، فلا يجوز له أن يستفيد من غموض الشروط التي أملاها هو وفرضها على الطرق المذعن دون أن يترك له خياراً في شأنها ، فنص في المادة 151 فقرة ثانية على أنه «لا يجوز أن يكون تفسير العبارات الغامضة في عقود الإذعان ضاراً بمصلحة الطرف المذعن»، أي أن الشك يجب في عقود الإذعان أن يفسر لمصلحة الطرف المذعن دائناً كان أو مديناً . (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقص، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ الثاني  الصفحة/ 185)

تتميز عقود الإذعان بثلاثة خصائص أساسية أولها تعلق العقد بسلعة أو مرفق يعتبر ضرورياً للمستهلكين أو المنتفعين وثانيها احتكار الموجب لهذه السلعة أو المرفق احتكاراً قانونياً أو فعلياً وهو ما يتحقق ولو كانت هناك منافسة ضيقة النطاق ، وثالثها توجيه الأيجاب إلى الناس كافة بشروط واحدة غالبا ما تكون في نموذج مطبوع كثير البنود التي لا يتيسر فهمها للرجل المعتاد وتدور أغلبها لصالح الموجب يراجع في ذلك جمال زكی بند 47 - وراجع السنهورى بند 116 وما بعده - الشرقاوي المصادر ص 65 وما بعدها - الصدة بند 92 حتى 96 - حمدي عبد الرحمن ص 477 - البدراوى بند 77 حتى 80 - عبد الحكم فودة بند 239 حتی 240 - حسن جمیعی بند 520 حتى 539 - مرقس في نظرية العقد بندی 63 مکرر و 94 .

وتقدير ما إذا كان الشرط تعسفياً تستقل به محكمة الموضوع دون رقابة محكمة النقض متى كان استخلاصها سائغاً .

ولا يسرى النص إلا على العقود المدنية ، فلا يسري على العقود الإدارية وهي العقود التي تكون الإدارة طرفا فيها و تبرمها بقصد تسيير مرفق عام وتحتوي شروطا غير مألوفة  .

والسلع محل العقد تعتبر ضرورية متى كانت لا غنى للناس عنها .(التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه، الأستاذ/ محمد كمال عبد العزيز، طبعة 2003 الصفحة/ 967 )