حق المشترط في نقض المشارطة : 

ويترتب علي الاشتراط لمصلحة الغير، أن يكسب هذا الغير محل الاشتراط من يوم إبرام العقد فيما بين المشترط والمتعهد، ولكن هذا الحق يظل مهددا بالزوال الي حين يعلن المنتفع رغبته في الإنتفاع بهذا العقد، فبهذا الإعلان يسقط حق المشترط في نقض المشارطة .

أما قبل الإعلان ، فيكون للمشترط أن ينقض المشارطة فيزول أثرها بالنسبة للمنتفع فلا يستطيع مطالبة المتعهد بشئ ويقتصر حق النقض علي المشترط فلا يجوز ذلك للمتعهد لإنتفاء مصلحتة - عكس ذلك السنهوري فهو يجيز للمتعهد نقض المشارطة أن وجد اتفاق علي ذلك علي ان يحل منتفعا آخر - وللمشترط التنازل عن حقه في النقض وحينئذ لا يوجد مبرر ليعلن المنتفع رغبته. 

ولا يجوز إستعمال حق النقض إذا كان ذلك منافياً لروح التعاقد ، كما في بيع عقار عندما يشترط البائع علي المشتري ان يوفي الأخير بجزء من الثمن لدائن مرتهن للعقار ففي هذة الحالة لا يجوز للبائع نقض الاشتراط بوجوب  نفاذة ليوفي للدائن المرتهن بدينة حتى يخلص له العقار بريئاً من الرهن ، اما ان كان العقار غير مرهون وخال من الحقوق العينية التبعية الأخري ، فإن للبائع أن ينقض المشارطة وحينئذ يتعين علي المشتري أن يوفي للبائع بكامل الثمن ، فبهذا الوفاء تلخص لة العين ، وذلك ما لم يوجد اتفاق بين البائع "المشترط" وبين المشتري " المتعهد " علي ألا يكون للأول حق نقض المشارطة إلا بموافقة الثاني . 

ونقض المشارطة ، حق شخصي متصل بالمشترط ، فلا يجوز لدائنيه أو ورثته من بعده استعماله حتى لو كان المنتفع لم يعلن رغبته بعد . 

وليس لنقض المشارطة شكل خاص فقد يكون بإنذار علي يد محضر أو بخطاب مسجل أو شفاهة ولكن يتحمل المشترط عبء إثباته كتصرف قانوني تم بإرادة منفردة ، بل هو كما يقع صريحاً يصح أن يكون ضمنياً، ومن قبيل النقض الجزئي أن يرهن المؤمن له بوليصة التأمين فلا يعود مبلغ التأمين إلى المنتفع إلا بعد ان يستوفي الدائن حقه، ويوجه النقض إلى المنتفع او الي المتعهد ولكن يجب لينفذ في حق الأخير أن يعلن به ويقع علي المشترط إثبات ذلك .

ومتي نقض المشارطة ، فإن المتعهد يلتزم بالوفاء للمشترط او للمنتفع الجديد الذي عينة المشترط ، فإن كان الوفاء الجديد أشد عبئا من الوفاء الذي نقضت مشارطته، فإن المتعهد لا يلتزم إلا في حدود الوفاء  الأول ، مثال ذلك أن يطلب المشترط لوالدة مرتباً مدى الحياة  الوالد فإن المتعهد لا يلتزم في حالة نقض هذة المشارطة إلا بالأقساط التي تناسب مع عمر الوالد دون عمر المشترط أو المنتفع الجديد ، وفي غير هذه الحالة ، يكون للنقض أثر رجعي يستند إلى يوم إبرام المشارطة فالمنتفع السابق تنتفي عنه هذه الصفة منذ ابرام المشارطة فلا يتعلق لة أي حق بها وإنما يكون الحق للمشترط نفسه إن لم يعين منتفعاً جديداً بعد لنقض  لو يكون للمنتفع الجديد الذي عينه المشترط . 

وغالباً ما لم يتم النقض عندما تكون المشارطة تبرعاً، إذ تأخذ حكم الهبة من ناحية الموضوع كالرجوع فيها دون الشكل لسترها في شكل اشتراط لمصلحة الغير وباعتبار الهبة في مرض الموت وصية، ويعد النقض رجوعاً في الهبة تسري عليه أحكام الرجوع في الهبة إلى ما قبل إعلان المنتفع لرغبته، أما إن كان الإشتراط معاوضة فلا يجوز تغيير المنتفع وإذا نقض عاد للمنتفع ما كان له حق في ذمة المشترط قبل الاشتراط . 

وللمشترط في حالة نقض المشارطة أن يطلب فسخها فيما بينه وبين المتعهد ان لم يرغب في أن ينتفع هو بها أو لم يعين منتفع جديد استناداً إلى استحالة تنفيذ الإلتزام قبل المنتفع علي أنه في حالة التأمين تسري أحكام تصفية الوثيقة ، ويقتصر طلب الفسخ علي المشترط دون المنتفع إذ أن الأخير ليس طرفا في المشارطة. 

إعلان المنتفع قبول الاشتراط :

وقبول الاشتراط أو رفضه كالرفض، كلها تصرفات قانونية تتم بإرادة منفردة ومتى أعلن المنتفع قبوله للإشتراط، ثبت حقه بعد أن كان مهدداً بالنقض وذلك من تاريخ المشارطة لا من تاريخ إعلان القبول، ويصح المنتفع دائناً للمتعهد ومن بعدها ورثتهما، وقبول المشارطة ليس حقاً شخصياً للمنتفع ومن ثم يجوز لدائنه إستعماله نيابة عنه كما يجوز ذلك لورثته من بعده . 

وليس للقبول شكل خاص ، فقد يكون بإنذار علي يد محضر أو بخطاب مسجل او غير مسجل أو شفاهة ولكن يقع علي المنتفع او ورثته عبء اثباته باعتباره تصرفاً قانونياً يخضع للقواعد العامة في إثباته، والقبول قد يكون صريحاً وقد يستفاد ضمناً وتعتبر الواقعة التي يستفاد القبول منها ضمناً واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة الطرق وقد يستدل عليها من القرائن ، فإقامة المنتفع دعوى ضد المتعهد بتنفيذ الاشتراط يعد إعلاناً للقبول .

ويجوز أعلان القبول في اي وقت حتي وفاة المشترط أو بعد إفلاسه أو إعارة، أو بعد وفاة المنتفع بمعرفة ورثته ولكن لما كان حق المنتفع قد وجد في تاريخ الإشتراط، فإنه يتعين عليه إستعماله بقبوله إياه خلال خمسة عشر عاماً وإلا سقط بالتقادم لعدم الإستعمال.

وان رفض المنتفع الإشتراط، صراحة أو ضمناً، كان ذلك نزولاً منه عن هذا الحق يخول دائنية الطعن عليه بالدعوى البوليصية متى توافرت شروطها، ويرى أبو ستيت أن الرفض حق شخصي للمنتفع فلا يجوز لدائنيه الطعن عليه إذ أن الحق لم يدخل بعد في ذمة مدينهم، ويترتب علي الرفض أن تخلص المشارطة للمشترط ولورثته من بعده من وقت إبرام المشارطة لا من وقت الرفض.

صدور النقض والإقرار في وقت واحد : 

قد ينقض المشترط المشارطة وقبل أن يعلن بها المنتفع والمتعهد يقرها دون ان يعلم كل منهما  بتصرف الآخر، ففي هذه الحالة تكون الأفضلية لمن سبق  منها إلى إعلان المتعهد ، فإن كان إعلان النقض تم أولاً زال الحق عن المنتفع بأثر رجعي من تاريخ المشارطة ، أما ان كان المنتفع قد أعلن قبوله أولاً ، ثبت حقة وامتنع النقض ، ولا يشترط أن يثبت تاريخ الإعلان بوجة رسمي فقد يكفي التاريخ العرفي متى برأ التواطؤ. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثالث الصفحة/ 116)

يجوز للمشترط أن ينقض المشارطة :

تنص الفقرة الأولى من المادة على أن : يجوز للمشترط دون دائنيه أو ورثته أن ينقض المشارطة قبل أن يعلن المنتفع إلى المتعهد أو إلى المشترط رغبته في الإستفادة منها، ما لم يكن ذلك مخالفاً لما يقتضيه العقد .

فحق نقض المشارطة خول للمشترط، فهو حق شخصي له، ويرجع إلى اعتبارات يستقل بتقديرها، ولهذا لا يحق للدائنين إستعمال هذا الحق بإسم المدين، كما لا ينتقل بعد وفاة المشترط إلى الورثة، فإذا مات المشترط أصبح حق المنتفع غير قابل للنقض غير أن حق المشترط في النقض يسقط إذا نزل عنه.

ويحرم المشترط من حق النقض، إذا كان ذلك مخالفاً لما يقتضيه العقد.

ومثل ذلك أن يكون حق المنتفع هبة من المشترط لا يجوز الرجوع فيها، أو إذا قضى العقد بذلك صراحة أو دلالة كأن يبيع الراهن العقار المرهون، ويشترط على المشتري أن يدفع الثمن كله أو بعضه للدائن المرتهن وفاء بالدين المضمون بالرهن، إذ في مثل هذه الحالة، يكون للمتعهد مصلحة ظاهرة في أن يدفع الثمن للمرتهن فيستفاد دلالة أنه اتفق مع البائع على أن ينزل هذا الأخير عن حقه في نقض المشارطة ما لم يظهر من العقد خلاف ذلك.

وقد يتفق في المشارطة على أن نقض المشارطة إذا حدث فينبغي أن يكون باتفاق بين المشترط والمتعهد، فلا يستقل به وحده.

ومن الجائز كذلك أن يتفق في المشارطة على أن نقض المشارطة يكون من حق المتعهد وحده على أن يحل المشترط محل المنتفع أو يحل منتفع ثان محل المنتفع الأول ولكن لا يجوز الإتفاق على أن للمتعهد أن ينقض المشارطة دون إحلال شخص آخر محل المنتفع وإلا لكان إلتزامه معلقاً على شرط إرادي محض وهذا غير جائز في القانون.

 نقض العقد قد يكون جزئياً :

لا يشترط أن يكون نقض العقد كلياً، بل يمكن أن يكون جزئياً، مثل ذلك أن يرهن المؤمن له بوليصة التأمين لدائنه، فلا يعود مبلغ التأمين إلى المنتفعين إلا بعد أن يستوفي الدائن حقه .

 ليس لنقض العقد شكل خاص :

ليس لنقض العقد شكل خاص، فقد يكون صريحاً أو ضمنياً .

ويوجه المشترط النقض إلى المنتفع أو إلى المتعهد، لكن لابد من إعلان المتعه بالنقض حتى لا ينفذ إلتزامه نحو المنتفع.

وليس للإعلان شكل معين فيجوز أن يتم بأية وسيلة، سواء بإنذار على يد محضر أو بخطاب مسجل أو شفاهة، ولكن يقع على عاتق المشترط عبء إثباته كتصرف قانوني تم بإرادة منفردة.

انقضاء الحق في نقض العقد بإظهار المنتفع رغبته :

لا ينقطع حق المشترط في نقض الإشتراط إلا بإظهار المنتفع رغبته في الإفادة على أن هذه الرغبة ليست قبولا لإيجاب، وليست إجازة، لأن الإجازة لا تكون إلا من طرف في عقد قابل للإبطال فهي أقرب إلى أن تكون إقراراً وإن كان الإقرار بمعناه الدقيق غير متوافر هنا، لأن الإقرار يفترض إضافة آثار العقد كلها إلى المقر، ولهذا فالأولى أن يقال أنها تثبيت حق المنتفع بوضع حد لما كان يهدده من نقض.

ويلاحظ أن قبول المنتفع الحق المشترط له ليس شرطاً ضرورياً لذات ثبوت هذا الحق له، فهذا الحق ثابت له قبل أن يصدر قبوله وفور إنعقاد الاشتراط، ولكن هذا القبول للحق المشترط له يؤكده من ناحية ويدعمه من ناحية أخرى، حيث يقيه من خطر إستعمال المشترط الرخصة المخولة له في نقض المشارطة.

ولذلك فإنه بمجرد إعلان المنتفع رغبته في الإفادة من الإشتراط، إما للمشترط أو المتعهد، يثبت له الحق المتولد عنه نهائياً .

ولم يشترط القانون شكلاً خاصاً لهذا الإعلان، فيجوز أن يتم بأي طريق، بإنذار على يد محضر أو بخطاب مسجل أو غير مسجل، أو شفاهة، ولكن يقع على المنتفع أو ورثته عبء إثباته باعتباره تصرفاً قانونياً يخضع لقواعد العامة في إثباته.

ويجوز أن يعلن المنتفع قبوله الحق المشترط دلالة.

وليس هناك وقت محدد لإعلان المنتفع رغبته، ومن ثم له إعلان هذه الرغبة طالما لم ينقض المشترط عقد الإشتراط أو يسقط حقه في الإقرار بالتقادم الطويل (خمس عشرة سنة).

غير أنه يجوز لكل من المشترط والمتعهد أن يحدد أجلاً معقولاً للمنتفع يختار فيه بين الإقرار والرفض، فإذا انقضى الأجل بعد رافضه، وللقاضي الرقابة على ما إذا كان الأجل معقولاً .

وإذا كان الاشتراط تبرعا فإن إعلان رغبة المنتفع لا تحول دون رجوع المشترط في هبته إذا لم يوجد مانع من موانع الرجوع ولا تعارض بين الأمرين، إذ رجوع المشترط في الهبة هو غير حقه في نقض الإشتراط، ويمكن من ثم أن يتتابع الحقان.

وإذ كان الرجوع في الهبة المباشرة جائز، فإن الأمر يكون كذلك في الهبة غير المباشرة.

أثر نقض المشارطة

تنص الفقرة الثانية من المادة على أنه: "لا يترتب على نقض المشارطة أن تبرأ ذمة المتعهد بل المشترط، إلا إذا اتفق صراحة أو ضمناً على خلاف ذلك وللمشترط إحلال منتفع آخر محل المنتفع الأول، كما له أن يستأثر لنفسه بالإنتفاع من المشارطة" ومفاد ذلك أنه إذا نقض المشترط المشارطة فإنه لا يترتب عليه إبراء ذمة المتعهد قبل المشترط إذ ينصرف الحق الوارد بالمشارطة إليه هو، إلا إذا اتفق الطرفان صراحة أو ضمناً على ما يخالف ذلك.

وفي هذه الحالة لا نكون بصدد اشتراط لمصلحة الغير بل بصدد عقد عادي لا تنصرف آثاره إلا إلى طرفيه فقط .

ويستطيع المشترط أيضاً بعد نقض المشارطة أن يوجه المشارطة إلى منتفع جديد يثبت له الحق من وقت العقد لا من وقت نقض المشارطة، وعلى أي حال لا يترتب على النقض وتحويل المنفعة لآخر زيادة التزامات المتعهد .

رفض المنتفع للإشتراط :

قد يرفض المنتفع الإشتراط، نزولاً على ما عنده من اعتبارات أدبية تدعوه إلى ذلك، وفي هذه الحالة ينصرف الحق إلى المشترط أو إلى ورثته من وقت العقد لا من وقت الرفض.

كما يجوز للمشترط أن يعين منتفعاً آخر يحل محل المنتفع الذي رفض، والرفض كالنقض وإظهار الرغبة تصرف قانوني يتم بإرادة المنتفع وحدها.

ويذهب البعض إلى أنه يجوز لدائني المنتفع أن يطعنوا في رفض المنتفع الإشتراط بالدعوى البوليصية - تأسيساً على أنه يكسب الحق منذ صدور عقد اشتراط فرفضه إياه بعد ذلك يعتبر إنقاصاً من حقوقه، وهو ما يلزم لنجاح الطعن بتلك الدعوى.

ويرى البعض الآخر - بحق – أنه ليس لدائني المنتفع هذا الحق، لأن الحق في رفض الاشتراط يجب إعتباره من الحقوق الشخصية المتعلقة بالشخص ولأنه من جهة أخرى لم يدخل في ذمة المنتفع بصفة نهائية حتى يقال بأنه أخرج من ذمته حقاً قائماً .

صدور النقض والإقرار في وقت واحد

قد ينقض المشترط المشارطة وقبل أن يعلن بها المنتفع والمتعهد يقرها المنتفع دون أن يعلم كل منهما بتصرف الآخر، ففي هذه الحالة تكون الأفضلية لمن سبق منهما بی إعلان المتعهد، فإن كان إعلان النقض تم أولاً زال الحق عن المنتفع بأثر رجعي من تاريخ المشارطة، أما إذا كان المنتفع قد أعلن قبوله أولاً، ثبت حقه وامتنع النقض ولا يشترط أن يثبت تاريخ الإعلان بوجه رسمي فيكفي التاريخ العرفي إذا انتفى التواطؤ. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثاني الصفحة/605).