مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الثاني ، الصفحة : 557
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- لا يستحق التعويض لعدم التنفيذ، أو للتأخر فيه، إلا بعد الإعذار، وهو دعوة توجه إلى المدين، يقصد منها إنذاره بوجوب الوفاء ويترتب على ذلك ما يأتي :
(أولاً) لا ضرورة للإعذار إذا كان الدائن يطالب بالوفاء عيناً، لا بالوفاء مقابل (التعويض) .
(ثانياً) لا فائدة في الإعذار إذا أصبح من المحقق أن المدين لا يمكنه تنفيذ الالتزام عيناً، أو أنه لا يرغب في ذلك .
وعلى هذا النحو لا يكون ثمة محل للإعذار في الأحوال الآتية :
(أ) إذا أصبح تنفيذ الالتزام مستحيلاً بفعل المدين ويراعى أن استحالة التنفيذ، من جراء سبب أجنبي، تستتبع انقضاء الالتزام، وسقوط المسؤولية، فتنتفي بذلك علة الإعذار.
أما إذا كان محل الالتزام امتناعاً عن عمل فجرد الإخلال بالتعهد يجعل الإعذار عديم الجدري.
(ب) إذا كان ما ينبغي الوفاء به تعويضاً عن عمل غير مشروع. ذلك أن هذا التعويض يترتب على الإخلال بالالتزام بعدم الإضرار بالغير، دون سبب مشروع، وهو التزام بامتناع عن عمل مقرر بنص القانون.
(ج) إذا صرح الدين كتابة أنه اعتزم عدم الوفاء بما التزم به.
وأخيراً نص المشروع أيضاً على التجاوز عن ضرورة الإعذار، إذا كان محل الالتزام رد شيء يعلم المدين أنه مسروق، أو شيء تسلمه بغير حق، عن بينة منه. وقد قصد من ذلك إلى حرمان سيء النية من ضمانة الإعذار.
2 - يبقى بعد ذلك بيان كيفية إعذار المدين، حيث يكون هذا الإجراء ضرورياً، وقد استحدث المشروع في هذا الشأن ضرباً من ضروب التيسير، فلم يكتف بالإنذار الرسمي أو ما يقوم مقامه - كورقة التكليف بالحضور أو تنبیه نزع الملكية أو الحجز - بل أجاز الإعذار بالكتابة، أياً كانت صورتها، ولو كانت من قبيل الخطابات أو البرقيات بيد أن مجرد التصريح الشفوي لا يكفي في الإعذار مهما يكن شكله، إلا إذا اتفق على خلاف ذلك وكذلك لا يعتبر المدين معذراً بمجرد حلول أجل الوفاء، ولو كان هذا الأجل محتسباً على أساس تقويم زمن معين (أنظر عكس ذلك المادة 284 من التقنين الألماني، والمادة 102 من تقنين الالتزامات السويسري، والمادة 1334 من التقنين النمساوي، والمادة 243 من التقنين البولوني، والمادة 960 من التقنين البرازيلي، والمادة 229 من التقنين الصيني، والمادة 412 من التقنين الياباني، والمادة 711 من التقنين البرتغالي، والمادة 1223 من التقنين الإيطالي، والمادة 269 / 255 من التقنيين التونسي والمراكشي) . وقد احتذت المادة 297 مثال المشروع الفرنسي الإيطالي ( المادة 95 ) فلم تجعل لمجرد حلول الأجل حكم الإعذار إلا إذا اتفق من قبل على خلاف ذلك.
المشروع في لجنة المراجعة
تليت المادة 297 من المشروع، واقترح معالي السنهوري باشا أن تحل عبارة «أی إجراء آخر» محل كلمة «إنذار» الواردة في آخر المادة لأن الإعذار بالاتفاق عليه مقدماً يعتبر إعذاراً تم بإجراء معين ولا يدخل في الحالات التي لا ضرورة للإعذار فيها وهي الحالات المنصوص عليها في المادة التالية .
و أصبح رقم المادة 226 في المشروع النهائي.
المشروع في مجلس النواب
وافق المجلس على المادة دون تعديل تحت رقم 226.
المشروع في مجلس الشيوخ
مناقشات لجنة القانون المدني :
محضر الجلسة الثانية والعشرين
تليت المادة 226:
فتساءل سعادة الرئيس عما إذا كان الإعذار بخطاب عادي يكفي أم لا.
فأجابه معالي السنهورى باشا بأنه يكفي لأن المراد بالإعذار هنا هو تنبيه المدين إلى أن الدائن غير متهاون في حقه في التنفيذ عند حلول الأجل .
وقد اقترح سعادة العشماوي باشا أن يكون الإعذار «عن طريق البريد على الوجه المبين في قانون المرافعات».
فوافقت اللجنة على هذا الاقتراح . وبذلك أصبح نص المادة الآتي :
« یكون إعذار المدين بإنذار أو ما يقوم مقام الإنذار ويجوز أن يتم الإعذار عن طريق البريد على الوجه المبين في قانون المرافعات كما يجوز أن يكون مرتباً على اتفاق يقضي بأن يكون المدين معذراً بمجرد حلول الأجل دون حاجة إلى إجراء آخر».
تقرير اللجنة :
استبدلت اللجنة بعبارة «ويجوز أن يتم الإعذار بأي طلب كتاب آخر» عبارة «ويجوز أن يتم الإعذار عن طريق البريد على الوجه المبين في قانون المرافعات» تمشياً مع الأحكام المقررة في قانون المرافعات، وأصبح رقم المادة 219.
مناقشات المجلس :
وافق المجلس على المادة كما عدلتها اللجنة.
1- إعذار المدين هو وضعه قانوناً فى حالة المتأخر فى تنفيذ إلتزامه ، والأصل فى هذا الإعذار أن يكون بورقة رسمية من أوراق المحضرين يبين الدائن فيها أنه طلب من المدين تنفيذ الإلتزام . ومن ثم فلا يعد إعذاراً - إعلانه بصحيفة دعوى التعويض لإخلال المدين بتنفيذ إلتزام من إلتزاماته إلا إذا إشتملت صحيفتها على تكليفه بالوفاء بهذا الإلتزام ، وتقدير إشتمال هذه الصحيفة على هذا التكليف من المسائل الموضوعية التى تخضع لسلطة قاضى الموضوع فى أن يأخذ بالتفسير الذى يراه المقصود من العبارات الواردة بالصحيفة دون رقابة من محكمة النقض متى أقام قضاءه على أسباب سائغة تكفى لحمله .
(الطعن رقم 592 لسنة 55 جلسة 1989/01/26 س 40 ع 1 ص 295 ق 60)
2- لما كان الإعذار إجراءاً واجباً لإستحقاق التعويض ما لم ينص على غير ذلك - وكان المقصود بالإعذار هو وضع المدين موضع المتأخر فى تنفيذ إلتزامه والأصل فى الإعذار أن يكون بإنذار المدين على يد محضر بالوفاء بإلتزامه الذى تخلف عن تنفيذه ، ويقوم مقام الإنذار كل ورقة رسمية يدعو فيها الدائن المدين بالوفاء بإلتزامه ويسجل عليه التأخير فى تنفيذه على أن تعلن هذه الورقة إلى المدين بناء على طلب الدائن - لما كان ذلك و كان الإنذاران الموجهان من الطاعن إلى الشركة المطعون ضدها بتاريخ 1969/4/7 ، 1970/8/19 - والمرفقان بملف الطعن - لم يتضمنا دعوى الطاعن للشركة المطعون ضدها الوفاء بإلتزامها بتمكينه من تنفيذ باقى الأعمال المسندة إليه بمبنى الحقن والبتومين بالسد العالى - والتى يدعى أن الشركة المطعون ضدها منعته من تنفيذها - وإذ لم تشتمل صحيفة الدعوى - كذلك - على الإعذار بالمعنى الذى يتطلبه القانون - وكان عقد المقاولة - المحررعن هذه الأعمال - والمرفق بملف الطعن - قد خلا من النص على الإعفاء من الإعذار - فإن الحكم المطعون فيه إذا إنتهى إلى رفض طلب التعويض لتخلف الإعذار يكون قد صادف صحيح القانون .
(الطعن رقم 1164 لسنة 48 جلسة 1984/03/12 س 35 ع 1 ص 645 ق 122)
3- الأصل فى التشريع المصرى أن مجرد حلول أجل الإلتزام لا يكفى لإعتبار المدين متأخراً فى تنفيذه ، إذ يجب للتنفيذ العينى للإلتزام كما يجب للتنفيذ بطريق التعويض إعذار المدين حتى لايحمل سكوت الدائن محل التسامح و الرضاء الضمنى بتأخر المدين فى هذا التنفيذ ، فإذا أراد الدائن أن يستأدى حقه فى التنفيذ الذى حل أجله وجب عليه أن يعذر المدين بذلك حتى يضعه من تاريخ هذا الإعلان موضع المتأخر قانوناً فى تنفيذ إلتزامه وتترتب على هذا التأخير نتائجه القانونية والأصل أن يكون الإعذار بإنذارعلى يد محضر يكلف فيه الدائن مدينه بالوفاء بإلتزامه ، ويقوم مقام هذا الإنذار كل ورقة رسمية تحمل هذا المضمون كما يجوز فى المسائل التجارية أن يكون بورقة عرفية أوشفوياً إذا جرى بذلك ، العرف التجارى ، وفى جميع الأحوال إذا خلا الإعذار من التكليف المشار اليه لم يكن إعذاراً بالمعنى الذى يتطلبه القانون ، فلا يعد إعذاراً إعلان المدين بصحيفة دعوى الفسخ لإخلاله تنفيذ أحد إلتزاماته إلا إذا إشتملت تلك ، الصحيفة على تكليف بالوفاء بهذا الإلتزام .
(الطعن رقم 1110 لسنة 49 جلسة 1984/02/06 س 35 ع 1 ص 398 ق 78)
4- إعذار المدين هو وضعه قانوناً فى حالة المتأخر فى تنفيذ إلتزامه و الأصل فى هذا الإعذار أن يكون بورقة رسمية من أوراق المحضرين يبين الدائن فيها أنه يطلب من المدين تنفيذ الإلتزام ، ومن ثم فلا يعد إعذاراً إعلان المشترى بصحيفة دعوى فسخ البيع لإخلاله بتنفيذ إلتزام من إلتزاماته إلا إذا إشتملت صحيفتها على تكليفه بالوفاء بهذا الإلتزام .
(الطعن رقم 544 لسنة 48 جلسة 1979/01/25 س 30 ع 1 ص 385 ق 75)
5- الإعذارهو وضع المدين موضع المتأخر فى تنفيذ إلتزامه والأصل فى الإعذار أن يكون بإنذارالمدين على يد محضر بالوفاء بالإلتزام " م 219 مدنى " ويقوم مقام الإنذار كل ورقة رسمية يدعو فيها الدائن المدين إلى الوفاء بإلتزامه ويسجل عليه التأخير فى تنفيذه على أن تعلن هذه الورقة إلى المدين بناء على طلب الدائن وإذ كان قرار محكمة الأحوال الشخصية بإلزام الوصى بإيداع المتبقى فى ذمته للقاصر فى الميعاد المحدد بهذا القرار ، لايعدو أن يكون على ما يستفاد من نص المادة 1014 من قانون المرافعات أمراً بإلزام الوصى بالأداء مقرراً حق القاصر فى ذمته وقاطعاً للنزاع بشانه فيما بين الوصى والقاصر ومنشئاً لسند رسمى قابل للتنفيذ الجبرى على الوصى المحكوم عليه ، فان القرار بهذا المثابة لا يتضمن إعذارا للوصى بالمعنى المقصود بالإعذار الذى تجرى من تاريخه الفوائد طبقاً للمادة 2/706 من القانون المدنى ذلك لأنه لم يوجه من الدائن أونائبه ولم يعلن إلى المدين كما أنه مهما كان لمحكمة الأحوال الشخصية من سلطة الإشراف على أموال القاصر فانه ليس من وظيفتها إتخاذ مثل هذا الإجراء نيابة عنه .
(الطعن رقم 306 لسنة 32 جلسة 1966/04/28 س 17 ع 2 ص 955 ق 131)
6- الإعذارهو وضع المدين وضع المتأخر فى تنفيذ التزامه ، وقد بينت المادة 219 من القانون المدنى الإجراءات التى يتم بها الإعذار فنصت على أن " يكون إعذار المدين بإنذاره أوبما يقوم مقام الإنذار ، ويجوز أن يتم الاعذارعن طريق البريد على الوجه المبين فى قانون المرافعات " . فالأصل فى الإعذار أن يكون بإنذار المدين على يد محضر بالوفاء بالتزامه الذى تخلف عن تنفيذه ، و يقوم مقام الإنذار كل ورقة رسمية يدعو فيها الدائن المدين إلى الوفاء بالتزامه ويسجل عليه التأخير فى تنفيذه . ولا يتطلب القانون أن تتضمن الورقة فوق ذلك تهديد المدين بطلب فسخ العقد فى حالة عدم وفائه بالتزامه ، ذلك لأن الفسخ و التعويض كليهما جزاء يرتبه القانون على تخلف المدين عن الوفاء بالتزامه فى العقود الملزمة للجانبين وليس بلازم أن ينبه المدين إليهما قبل رفع الدعوى بطلب أيهما وإذ كان بروتستو عدم الدفع ورقة رسمية يقوم بإعلانها المحضر إلى المدين فى السند لإثبات امتناعه عن الدفع و قد نصت المادة 174 من قانون التجارة على أن يعمل هذا البروتستو على حسب الأصول المقررة فيما يتعلق بأوراق المحضرين كما تتطلب المادة 175 من هذا القانون أن تشتمل ورقة البروتستو على التنبيه الرسمى على المدين بدفع قيمة السند ، فإن البروتستو يعتبر إعذارا للمدين بالمعنى الذى يتطلبه القانون فى الإعذار .
(الطعن رقم 523 لسنة 29 جلسة 1964/11/12 س 15 ع 3 ص 1028 ق 153)
7- لايعتبر عقد البيع مفسوخاً لعدم قيام المشتري بدفع الثمن فى الميعاد إلا إذا اتفق العاقدان علي اعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة لانذار أما إذا كان اتفاقهما مجرد ترديد للشرط الفاسخ الضمني فلايترتب علي تخلف المشتري انفساخ العقد حتماً . بل يجب أن يتوافر شرطان كي تقضي المحكمة بالفسخ اوتقبل الدفع به وهماً أولا : أن يظل المشتري متخلفاً عن الوفاء حتي صدور الحكم وثانياً : أن ينبه البائع علي المشتري بالوفاء وسبيل هذا التنبيه فى البيوع المدنية هوالتكييف الرسمي علي يد محضر فلا يصح بمجرد خطاب ولو كان موصي عليه . وإذن فمتي كان الثابت من وقائع أن كلا الامرين لم يتحقق بأن كان المشتري قد عرض مايجب عليه دفعة لدي رفع الدعوى عرضاً حقيقياً أعقبه الايداع ، ولم يقم البائع بالتكليف الرسمي واكتفي علي مايدعي بخطاب موصي عليه فان الحكم المطعون فيه إنقضي برفض الدفع بانفساخ العقد لم يخالف القانون .
(الطعن رقم 138 لسنة 20 جلسة 1952/05/01 س 3 ع 3 ص 988 ق 146)
الأعذار la demeure حالة قانونية يعتبر المدين فيها ممتنعاً عن الوفاء بالتزامه أو مقصراً في الوفاء به - ويعتبر الأعذار مقدمة لأزمة للتنفيذ القهري، وتترتب مسئولية المدين عن الأضرار التي تصيب الدائن من جراء هذا الامتناع أو التقصير، ولا يعتبر المدين معذراً بمجرد حلول أجل الدين، بل لا بد من إعذاره، ما لم يكن متفقاً على أنه يصبح معذراً بمجرد حلول الأجل.
وقد يوجد المدين في هذه الحالة من تلقاء نفسه فيكون معذراً بقوة القانون، وقد لا يوجد فيها إلا بارادة الدائن، فإذا اتجهت هذه الارادة إلى ذلك على الوجه الذي يفرضه القانون أعذر المدين le créancier a mis demeure le débiteur ويصبح المدين في حالة أعذار mis en demeure .
ويلاحظ أن حالة الإعذار ليست مقصورة على المدين، بل يصح أن يوجد فيها الدائن نفسه أذا أراد المدين أن يفى ما عليه وامتنع الدائن عن قبول الوفاء، وهذه في حالة اعذار الدائن.
ولا بد أن يوجد المدين في هذه الحالة حتى يجوز للدائن مباشرة التنفيذ القهري، سواء في ذلك التنفيذ العينى أو التنفيذ بمقابل.
فإذا طالب الدائن المدين قضائياً قبل أن يعذره، ثم حضر المدين في الدعوى وعرض أن يفي بالتزامه، كان الدائن متعجلاً في رفع الدعوى ولزمته مصاريفها أما لو كان المدين معذراً قبل رفع الدعوى عليه، فإنه يتحمل هذه المصاريف.
وتعليل ذلك أن الدائن ما دام لم يعذر المدين يعتبر راضياً بتأخر المدين في الوفاء، ولا يجوز له أن يرفع الدعوى ويحمل المدين مصاريفها قبل أن يفصح بشكل واضح عن رغبته في اقتضاء دينه وعن عدم رضاه بالانتظار، فطالما هو لم يفعل ذلك فليس على المدين من لوم، لأن من حقه أن يعتبر الدائن متساهلاً راضياً بالانتظار غیر متضرر منه.
لذلك كان لا بد من إعذار المدين قبل مباشرة التنفيذ العینی القهري، وكذلك لا بد منه قبل مباشرة التنفيذ القهري بمقابل للسبب ذاته.
وقد نص المتقنين المدني الحالي على ذلك في المادتين 203 فقرة أولى و 218، حيث قررت الأولى أن «يجبر المدين - بعد اعذاره طبقاً للمادتين 219 و 220 - على تنفيذ التزامه تنفيذاً عينياً، متى كان ذلك ممكناً »، وقضت الثانية بأن «لا يستحق التعويض إلا بعد إعذار المدين ما لم ينص على غير ذلك، ونصت المادة 219 المشار إليها على أن «يكون إعذار المدين بإنذاره أو بما يقوم مقام الإنذار ... كما يجوز أن يكون مترتباً على اتفاق يقضي بأن يكون الدين معذراً بمجرد حلول الأجل دون حاجة إلى أي إجراء آخر »، فحسم بذلك خلافاً ثار في ظل التقنين الملغي بشأن ضرورة الإعذار قبل المطالبة بالتنفيذ العيني القهری، إذ أوجب اعذار المدين قبل الالتجاء إلى التنفيذ القهری سواء من طريق التنفيذ العيني أو عن طريق التنفيذ بمقابل.
وقد ذهبت أغلبية الفقه والقضاء في مصر إلى أن الأعذار يجب أن يكون بورقة رسمية وفقاً للنص العربي للمادة 120/ 178 وكما هي الحال في القانون الفرنسي، ولكن فريقاً آخر من الشراح وبعض أحكام المحاكم كانوا يرون أنه ليس من الضروري أن يكون الأعذار بورقة رسمية، بل يكفي فيه خطاب يرسله الدائن إلى مدينه، وكانت حجتهم في ذلك أن العبرة بالنص الفرنسي للمادة 120/ 178 لأنه هو الأصل وأن النص العربى ليس إلا ترجمة له فلا يصح أن يعتد بما وقع في هذه الترجمة من انحراف عن الأصل، وأن المادة 1139 مدني فرنسي التي أوجبت في فرنسا أن يكون الأعذار بورقة رسمية لا مقابل لها في القانون المصري، وأن الحكمة المقصودة من الأعذار تتوافر بمجرد إفصاح الدائن عن رغبته في اقتضاء دينه، ويكفي أن يكون ذلك بخطاب، وأن اتجاه الشرائع الحديثة سائر نحو تسهيل إجراءات الإعذار حيث قد اكتفى بعضها بمجرد إنذار المدين بخطاب مسجل.
وقد رأی واضعو مشروع تنقيح القانون المدني أن يأخذوا بهذا الرأي الأخير مسايرة لاتجاه الشرائع الحديثة، فنصوا في المادة 297 منه على أن «يكون إعذار المدين بإنذاره أو بما يقوم مقام الإنذار، ويجوز أن يتم الانذار بأي طلب كتابي آخر ». غير أن لجنة القانون المدني بمجلس الشيوخ رأت أن الطلب الكتابي الذي يعذر به المدين - بدلاً من الإنذار - يجب أن يعلن إلى المدين بطريق البريد على الوجه المبين في قانون المرافعات، وعدل النص بما يفيد ذلك وأصبح رقم المادة في التقنين الحالي 219 وهي تنص على أن « يكون إعذار المدين بانذاره أو بما يقوم مقام الإنذار، ويجوز أن يتم الإعذار عن طريق البريد على الوجه المبين في قانون المرافعات، كما يجوز أن يكون مترتباً على اتفاق يقضي بأن يكون المدين معذراً بمجرد حلول الأجل دون حاجة إلى أي إجراء آخر».
ويؤخذ من هذا النص أن الأعذار يكون بأحد طرق أربعة :
(1) الإنذار على يد محضر.
(2) الإنذار بطريق البريد على الوجه المبين في قانون المرافعات.
(3) ما يقوم مقام الإنذار.
(4) مجرد حلول الأجل إذا وجد اتفاق على ذلك.
ويكون إعذار المدين عند حلول أجل الدين أو بعده ولكن لا يكون قبله، لأن إعذار المدين قبل حلول أجل دينه يكون خائب الأثر، ويصح أن يمنح الدائن للمدين في الإعذار الذي يوجه إليه بعد حلول أجل الدين مهلة لتنفيذ الالتزام دون أن يؤثر منحه هذه المهلة في قوة الأعذار، ولا يحتاج إلى إعادة إعذاره بعد انقضاء تلك المهلة.
ولا يقوم مقام الإنذار إلا ورقة رسمية مثله تعلن من الدائن أو بناء على طلبه إلى المدين وتبين منها رغبة الدائن في اقتضاء حقه فوراً أو في ميعاد معین.
نقض مدنى 12 نوفمبر 1964 مجموعة أحكام النقض 15 – 1028 - 153 وقد قرر أن الأصل في الأعذار أن یكون بإنذار المدين على يد محضر بالوفاء بالتزامه الذي تخلف عن تنفيذه.
ويقوم مقام الإنذار كل ورقة رسمية يدعو فيها الدائن المدين إلى الوفاء بالتزامه ويسجل عليه التأخير في تنفيذه ولا يتطلب القانون أن تتضمن الورقة فوق ذلك تهديد المدين بطلب فسخ العقد في حالة عدم وفائه بالتزامه، ذلك إلى الفسخ والتعويض كليهما جزاء يرتبه القانون على تخلف المدين عن الوفاء بالتزامه في العقود الملزمة للجانبين وليس بلازم أن ينبه المدين إليهما قبل رفع الدعوى بطلب إيهما .
وتعتبر من هذا القبيل ورقة التنبيه commanderent التي تعلن إلى المدين مبينة عزم الدائن على الشروع في التنفيذ الجبري، إذا لم يقم المدين بالتنفيذ الاختياري في أجل معين، والتنبيه يكون بموجب سند تنفيذي أي بموجب حكم أو عقد رسمی، ولا محل لقيام التنبية مقام الإنذار إلا في هذه الحالة الأخيرة.
وكذلك محضر الحجز الذي يوقعه الدائن على أموال مدينه كلها أو بعضها قبل أن يحصل ضده على حكم - كما هو الشأن في الحجز التحفظي وحجز ما للمدين لدى الغير - يقوم مقام الإنذار فيما يتعلق بالدين الذي أوقع الحجز لاستيفائه.
وكذلك تحرير بروتستو عدم الدفع ضد المدين التاجر وفقاً للمادتين 174 و 175 من قانون التجارة لأن هاتين المادتين قد نصت على أن يعمل هذا البروتستو على حسب الأصول المقررة فيما يتعلق بأوراق المحضرین وعلى أن تشتمل ورقة البروتستو على التنبيه الرسمي على المدين بدفع قيمة السند.
ومن هذا القبيل أيضاً إعلان صحيفة الدعوى اذ أن رفع الدعوى أقوى من الإنذار في التعبير عن رغبة الدائن في اقتضاء دينه، فلا أقل من أن يقوم مقام الإنذار، ولو رفعت الدعوى أمام محكمة غير مختصة لأن عدم اختصاص المحكمة لا يبطل ما في صحيفة الدعوى من ابانة عن رغبة الدائن في اقتضاء حقه.
والمقصود بذلك صحيفة دعوى طلب التنفيذ العيني القهری، وحكم بأن دعوى التعويض عن عدم التنفيذ لا يقوم مقام الإعذار إلا إذا تضمنت تكليف المدين بالوفاء بالالتزام (نقض مدنى 16 نوفمبر 1989 في الطعن رقم 592 لسنة 55 ق و25 يناير 1979 مجموعة أحكام النقض 30-385-75)
فتكون صحيفة الدعوى في هذه الحالة متضمنة إنذاراً ومطالبة قضائية في وقت واحد ( نقض مدنى 25 يناير 1979 مجموعة أحكام النقض 30 - 385 - 75 . فإذا بادر المدين في هذه الحالة إلى التنفيذ بمجرد أن تعلن إليه صحيفة الدعوى لا تسرى في حقه آثار الأعذار، لأنه يكون قد نفذ التزامه بمجرد إعذاره، ولا يعتبر قد تأخر في التنفيذ، وهذا بخلاف ما إذا نفذ التزامه بعد أن قطعت الدعوى بعض مراحلها، ولو تم التنفيذ قبل صدور الحكم، إذ يكون قد ثبت أن التنفيذ جاء متأخراً وبعد تحقق الإعذار.
يبين من نص المادة 219 مدني أنه يجوز للعاقدين أن يتفقا على أن المدين يصبح معذراً بمجرد حلول الأجل دون حاجة إلى إنذار أو إلي إجراء آخر، فإذا انقضى الأجل في هذه الحالة كان ذلك وحده كافياً لوضع المدين في موطن التأخير، ولم يجز للمدين أن يحتج بأن الدائن لم يطالبه ولم يظهر له أنه متضرر من التأخير.
غير أنه يجب أن يستفاد هذا الاتفاق من نص العقد بشكل واضح لا يدع مجالاً للشك، وليس يلزم فيه استعمال عبارات معينة للدلالة على هذا المعنى، بل يكفي أن يمكن استخلاص نية العاقدين في ذلك من مجموع عبارات العقد ولو لم يكن فيه نص خاص بذلك، أي أن هذا الاتفاق يجوز أن يكون صريحاً أو ضمنياً، ولكنه في كلتا الحالتين يجب أن لا يكون محل شك، وإلا فإن الشك يفسر لمصلحة المدين بمعنی أنه لا يعفي الدائن من إعذار المدين .
وقد قضت المحاكم بأنه يكفي في ذلك أن ينص على أن المدين يصبح معذراً دون إنذار وبمجرد حلول الأجل وبالعكس من ذلك قضت بأن النص على أن الدين يصير مستحقاً من تلقاء نفسه بمجرد حلول الأجل sornime sera de de plein droit هذا لا يجعل المدين معذراً ولا يغني عن إنذاره .
ومتى ثبت اتفاق الطرفين على تحقق الإعذار بمجرد حلول الأجل، تعين في الالتزام بإعطاء شيء أن نفرق بين الحالات التي يكون فيها تنفيذ الالتزام واجباً في موطن المدين والحالات التي يكون فيها واجباً في موطن الدائن، ففي الأخيرة يصبح المدين معذراً حقيقة بمجرد حلول الأجل ما دام هو لم يتقدم إلى الدائن بالتنفيذ، أما في الأولى فلا يكفي حلول الأجل لأن المدين ليس عليه أن ينفذ الالتزام إلا إذا سعى إليه الدائن، ويجب أيضاً أن يثبت الدائن أنه سعی إلى المدين في موطنه بعد حلول الأجل ولم يحصل منه على محل الالتزام، أي أن الاتفاق على إعفاء الدائن من إعذار المدين لا يعفيه من السعي لدى المدين لتحصيل الدين، كما أن الاتفاق على أن يكون الدين واجب الوفاء في موطن الدائن لا يعفي الدائن من إعذار المدين، إذ أن واجب السعي لدى المدين شيء وواجب إعذار المدين شيء آخر، وقد يعفى الدائن منهما معاً، وقد يعفى من أحدهما دون الآخر.
ومع ذلك فلا يعمل بالاتفاق الذي ينص على أن يصبح المدين معذراً بمجرد حلول الأجل إذا بدا من خطة الدائن فيما بعد أنه نزل عن حقه في ذلك كما يحدث غالباً مع شركات التأمين حيث تنص في العقد على أن أقساط التأمين يجب دفعها في مركز الشركة بمجرد حلول آجالها ودون حاجة إلى أي إنذار رسمي أو غیر رسمي، ولكنها تجري عملاً على إيفاد محصليها لتسلم هذه الأقساط في الأيام التالية لأجل الاستحقاق فاذا تأخر المؤمن له في هذه الحالة عن دفع القسط في يوم حلوله انتظاراً لمرور المحصل عليه كالمعتاد، لم يجز للشركة أن تحتج عليه بنص العقد.
ويؤخذ من نص القانون على جواز الاتفاق على أن يصبح المدين معذراً بمجرد حلول الأجل ودون حاجة إلى أي إنذار أو ما يقوم مقام الإنذار، أن نص المادة 219 على الطرق التي يتم بها الإنذار لا يتعلق بالنظام العام وأنه يجوز الاتفاق على ما يخالفه، إذ ما دام يجور بنص القانون الاتفاق على تحقق الإعذار دون حاجة إلى أي إجراء، فيجوز من باب أولى الاتفاق على أن يتم الإعذار بإجراء معين غير ما نصت عليه المادة المذكورة، كأن يتفق على أن يتحقق الإعذار بخطاب عادي أو حتى بإخطار شفوي، ويجب على الدائن في هذه الحالة إثبات الأخطار الشفوي وفقاً للقواعد العامة.
وهذا كله في المسائل المدنية أما في المسائل التجارية فيجب اتباع العرف التجاري، إذ أن هذا العرف - وهو يمثل ما درج عليه جمهور التجار مدة طويلة - يترتب عليه ما يترتب على اتفاق العاقدين من تعديل في الطرق التي يتم بها الأعذار، وقد حكم في بعض الحالات بأنه يكفي لإعذار المدين مطالبته بخطاب أو ببرقية، وحكم في حالات أخرى بأن المطالبة الشفوية تكفي إذا كان العرف التجاري المحلي يبيح ذلك وبشرط ثبوت هذه المطالبة ثبوتاً لا يدع مجالاً للشك في حصولها. (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ السادس الصفحة/ 75)
الأصل في القانون المدني أن يتم الإعذار بورقة رسمية، وهذه الورقة الرسمية هي الإنذار. والإنذار ورقة رسمية من أوراق المحضرين يبين فيها الدائن بوضوح أنه يطلب من المدين تنفيذ التزامه. وقد بين قانون المرافعات في المواد 6 وما بعدها كيفية إعلان الإنذار.
وقد أشارت المادة إلى طريقة أخرى يتم بها الإنذار وهي طريقة البريد. وليس المقصود هنا أن يرسل الدائن بنفسه مكتوبا إلى المدين، بل المقصود هو ذلك الطريق الذي كان ينص عليه قانون المرافعات رقم 77 لسنة 1949 الملغي، إذ أجاز في بعض الأحوال أن يرسل المحضر صورة الإنذار إلى المعلن إليه بطريق البريد مع علم بالوصول. وقد ألغيت هذه الطريقة بالقانون رقم 100 لسنة 1962، ولم يشر إليها قانون المرافعات الجديد.
ولا يلزم فوق ذلك تهديد المدين بالفسخ والتعويض فكلاهما جزاء يرتبه القانون على تخلف المدين عن الوفاء بالتزامه في العقود الملزمة للجانبين، وليس بلازم أن ينبه المدين عليهما قبل رفع الدعوى ويطلب أيهما.
ويقوم مقام الإنذار أي ورقة رسمية يبين منها أن الدائن يريد أن يقوم المدين بتنفيذ التزامه، وذلك بشرط أن تعلن هذه الورقة للمدين. ومن ذلك إعلان السند التنفيذي الذي يسبق التنفيذ عملا بالمادة 281 من قانون المرافعات.
ومن ذلك أيضا صحيفة الدعوى ولو رفعت أمام محكمة غير مختصة، أو كانت باطلة لم يترتب عليها افتتاح الدعوى لنقص في البيانات اللازمة لصحة افتتاحها أو لعدم مراعاة مواعيد الإعلان بل إن سقوط الخصومة أو انقضاءها بالتقادم أو تركها لا يلغى أثر صحيفة الدعوى في إعذار المدين، وإنما يقتصر الإلغاء على الآثار التي ترتبت على قيام الخصومة، إلا إذا تضمن موقف الدائن ما يدل على أنه قد تنازل عن أثر صحيفة الدعوى في إعذار المدين.
كما يعتبر إعذاراً محضر الحجز وهو من أعمال التنفيذ.
أما الأوراق غير الرسمية فهي لا تكفي كوسيلة للإعذار في المسائل المدنية، إلا إذا كان متفقاً بين الدائن والمدين على أنها تكفي ومن قبيل هذه الأوراق الخطابات ولو كانت مسجلة والبرقيات.
وعلى ذلك ليس ثمة ما يمنع من الاتفاق على الاكتفاء في الإعذار بخطاب عادی غير مسجل أو حتى بمجرد خطاب شفوي وإن كان يصعب على الدائن في هذه الحالة أن يثبت حصول الإعذار.
وقد جرت بعض أحكام القضاء الفرنسي على جواز حصول الإعذار بكتاب مسجل حتى في المسائل المدنية إذا جرت عادة اتفاقية على ذلك فالعادة الاتفاقية تعتبر بمثابة الاتفاق الضمني .
أما في المسائل التجارية فيكفي في الإعذار أن يكون بورقة غير رسمية وفقاً للعرف التجاري، بل يكفي الإخطار الشفوي إذا كان العرف التجاري يقضي بذلك غير أنه يجب على الدائن إثبات تمام الإعذار على هذا الوجه.
وأياً كان الإجراء المتبع في إعذار المدين، سواء كان بورقة رسمية طبقاً للقاعدة العامة أو كان بورقة غير رسمية أو بإخطار شفوي وفقاً للعرف التجاري أو بمقتضى الاتفاق، فإنه يتعين أن تبدو رغبة الدائن واضحة في أن يقوم المدين.
بالتنفيذ فوراً. واستظهار إرادة الدائن هذا مما يدخل في سلطة قاضي الموضوع ولا رقابة لمحكمة النقض عليه في ذلك. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثالث، الصفحة/ 431)
النص فى المادة 219 من القانون المدنى على أن يكون الاعذار بإنذار المدين أو بما يقوم مقام الانذار ويجوز أن يتم الإعذار عن طريق البريد على الوجه المبين فى قانون المرافعات، يدل على أن الأصل في الإعذار أن يتم بإنذار، والإنذار ورقة من أوراق المحضرين، وبالتالى فإن الإعذار يجب أن يكون رسمياً وأن يتم على يد محضر، فلا يكفى التكليف بالوفاء الذى يوجه إلى المدين من موظف عام، كالتكليف الصادر من النيابة العامة أو مأمور الضبط أو محكمة الأحوال الشخصية عندما تكلف الوصي بإيداع أموال القاصر أحد البنوك، فلا يعتبر هذا التكليف إنذاراً رسمياً وبالتالى لا يعتبر إعذاراً .
ويقوم مقام الإنذار، أية ورقة رسمية يعلنها المحضر إلى المدين، كصحيفة دعوى التعويض بشرط أن تتضمن تكلفياً للمدين بتنفيذ التزامه إذ بهذا التكاليف يتوافر مقتضى الإنذار، فإن خلت من هذا التكاليف، فلا تتضمن إنذاراً وبالتالى لا تتضمن إعذاراً، وأيضاً تنبيه نزع الملكية، فهو ورقة رسمية من أوراق المحضرين يتضمن إنذاراً للمدين بالوفاء بالدين ويتوافر وفقاً له الإعذار، والحجز هو أيضاً ورقة رسمية من أوراق المحضرين يعلن للمدين متضمناً إنذاراً له بالوفاء، فيتوافر به الإعذار ويسرى ذلك بالنسبة لتنبيه نزع الملكية والحجز الإدارى الذى يعلنه مندوب الجهة الإدارية الحاجزة.
ويتم تحرير الإعذار، من أصل وعدد من الصور بقد عدد المدينين، وذلك فى الشكل المقرر لأوراق المحضرين، وتسلم لقلم المحضرين التابع له الدائن بعد سداد الرسم المقرر، ليقوم بإعلانه بتسليم الصورة وإعادة الأصل بعد التوقيع عليه بتسليم الصورة، ويخضع الإعذار من حيث الصحة والبطلان للقواعد المقررة لأوراق المحضرين، وبالتالي لا ينتج أثره إلا إذا استوفى شروط صحته وينتج الإعذار أثره، فيعتبر المدين مقصراً منذ إعلانه، لكن إذا منحه الدائن مهلة للوفاء تضمنها الإعذار، فإن التقصير لا يتوافر إلا بانقضائها.
الإعذار بخطاب أو برقية :
يدل نص المادة 219 من القانون المدنى على أنه يجوز أن يتم الإعذار بخطاب عن طريق البريد، سواء كان مسجلاً أو غير مسجل، على أن يتحمل الدائن عبء إثباته، على أن يتم الإعذار بهذا الطريق على الوجه المبين فى قانون المرافعات.
وكانت المادتان 15، 19 من قانون المرافعات السابق تجيزان أن يكون الإنذار عن طريق البريد، وقد ألغيت المادتان المشار إليهما بالقانون رقم 100 لسنة 1962 وبصدور قانون المرافعات الحالى، حصر المشرع الانذار في أوراق المحضرين مستبعداً أن يتم ذلك بطريق البريد، مما يتعين معه تفسير ماتضمنته المادة 219 سالفة البيان على هدى القواعد المتعلقة بذلك والمقرر فى هذا الصدد، على التفصيل الذي أوضحناه بالمادة الثانية، أن القانون إذا استعار نصاً من قانون آخر، أصبح النص مندمجاً في نصوص القانون المستعير فلا يتأثر بإلغاء القانون الذي تمت الاستعارة منه، أما إن إقتصر القانون على الإحالة المطلقة إلى أحكام قانون آخر، فإن هذه الإحالة تتأثر بما يطرأ على القانون الذي تمت الإحالة إليه من حيث الإلغاء أو التعديل.
ولما كانت المادة 219 من القانون المدنى، قد أحالت بصدد الاعذار الى قانون المرافعات إحالة مطلقة، ولم يستعر القانون المدنى نص المادتين 15، 19 من قانون المرافعات، ومن ثم فإن إلغاءهما بالقانون رقم 100 لسنة 1962 يؤدي إلى زوال القاعدة التي أوردها وتصبح الإحالة لامحل لها، وبالتالى لايجوز أن يتم الإعذار عن طريق البريد استناداً لنص المادة 219 سالفة البيان .
ولما كانت المادة الأخيرة تضمنت قاعدة مفسرة لإرادة المتعاقدين، فإن إلغاء المادتين 15، 19 المشار إليهما، لايحول دون المتعاقدين والاتفاق على أن يتم الإعذار عن طريق البريد،ومتى توافر هذا الاتفاق أنتج الاعذار أثره، سواء تم بخطاب مسجل أو غير مسجل، ويتحمل الدائن عبء إثباته . كما يجوز للمتعاقدين الاتفاق على أن يكون المدين معذراً بمجرد حلول الأجل دون حاجة الى أى إجراء آخر، وحينئذ لا يكون ثمة موجب للإعذار، وإذا تم الاتفاق على أن يتم الإعذار عن طريق البريد، جاز أن يتم ببرقية.
فإن لم يتفق المتعاقدين صراحة على أن يتم الإعذار بطريق البريد، فإنه يتعين التزامهما بنص المادة 219 من القانون المدنى، باعتباره مفسراً لإرادتهما، مما يتعين معه أن يتم الاعذار بإنذار أوما يقوم مقامه وإلا كان باطلآ ولا تتصدى المحكمة لهذا البطلان من تلقاء نفسها وإنما استناداً لدفع من المدين إذ طالما كان نص المادة 219 مفسراً لإرادة المتعاقدين، فقد تتجه إرادة المدين إلى الالتقاء مع إرادة الدائن التى استبعدت القاعدة التى أوردتها تلك المادة، وهذا شأنهما وحدهما ولا تملك المحكمة التعقيب على ذلك، لأن الاتفاق على استبعاد النص القانوني المفسر لإرادة المتعاقدين قد يكون صريحاً أو ضمنياً.
ويراعى أن الإعذار بطريق البريد استحدثه القانون المدنى الحالى ولم يعرفه القانون المدنى السابق.
شكل الإعذار فى المسائل التجارية :
يلزم الإعذار في المسائل التجارية لزومه فى المسائل المدنية، ولم يكن القانون التجارى السابق ينظم شكل الإعذار، مما كان يوجب الرجوع إلى العرف التجارى، التجارى السابق ينظم شكل الإعذار، فكان يجوز أن يتم الإعذار بالأوراق العرفية والبرقيات أو شفاهة وكان الدائن يتحمل عبء إثباته.
ويصدور قانون التجارة الجديد رقم 17 لسنة 1999 نص فى المادة 58 منه على أن يكون إعذار المدين أو إخطاره فى المواد التجارية، بإنذار رسمى أو بكتاب مسجل مصحوب بعلم الوصول، ويجوز في أحوال الاستعجال أن يكون الإعذار أو الأخطار ببرقية أو تلكس أو فاكس أو غير ذلك من وسائل الاتصال السريعة .
مفاده أن الإعذار يتم بأى محرر، ولا يتم شفاهة، إذ مع وجود النص يمتنع الرجوع الى العرف، وتقوم صحيفة الدعوى مقام الإعذار متى تضمنت عناصره .
ويقوم بروتستو عدم الدفع مقام الإعذار، وهو ورقة من أوراق المحضرين تتضمن تكليفاً بالوفاء .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع الصفحة/ 264)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الخامس ، الصفحة / 233
إِعْذَارٌ
التَّعْرِيفُ:
1 - مِنْ مَعَانِي الإْعْذَارِ لُغَةً: الْمُبَالَغَةُ، يُقَالُ: أَعْذَرَ فِي الأْمْرِ، إِذَا بَالَغَ فِيهِ، وَفِي الْمَثَلِ: أَعْذَرَ مَنْ أَنْذَرَ، يُقَالُ ذَلِكَ لِمَنْ يَحْذَرُ أَمْرًا يُخَافُ، سَوَاءٌ حَذَّرَ أَمْ لَمْ يُحَذِّرْ، وَأَعْذَرَ أَيْضًا: صَارَ ذَا عُذْرٍ، قِيلَ: وَمِنْهُ قَوْلُهُمْ: أَعْذَرَ مَنْ أَنْذَرَ. وَعَذَرْتُ الْغُلاَمَ وَالْجَارِيَةَ عُذْرًا: خَتَنْتُهُ فَهُوَ مَعْذُورٌ، وَأَعْذَرْتُهُ لُغَةً فِيهِ، وَالإْعْذَارُ أَيْضًا: طَعَامٌ يُتَّخَذُ لِسُرُورٍ حَادِثٍ، وَيُقَالُ: هُوَ طَعَامُ الْخِتَانِ خَاصَّةً، وَهُوَ مَصْدَرٌ مُسَمًّى بِهِ، يُقَالُ: أَعْذَرَ إِعْذَارًا: إِذَا صَنَعَ ذَلِكَ الطَّعَامَ.
وَلاَ يَخْرُجُ مَعْنَاهُ فِي الاِصْطِلاَحِ عَنِ الْمَعَانِي السَّابِقَةِ.
قَالَ ابْنُ سَهْلٍ: وَالإْعْذَارُ: الْمُبَالَغَةُ فِي الْعُذْرِ، وَمِنْهُ أَعْذَرَ مَنْ أَنْذَرَ، أَيْ قَدْ بَالَغَ فِي الإْعْذَارِ مَنْ تَقَدَّمَ إِلَيْكَ فَأَنْذَرَكَ، وَمِنْهُ إِعْذَارُ الْقَاضِي إِلَى مَنْ ثَبَتَ عَلَيْهِ حَقٌّ يُؤْخَذُ مِنْهُ، فَيُعْذِرُ إِلَيْهِ فِيمَنْ شَهِدَ عَلَيْهِ بِذَلِكَ.
الأْلْفَاظُ ذَاتُ الصِّلَةِ:
أ - الإْنْذَارُ:
2 - الإْنْذَارُ: الإْبْلاَغُ، وَأَكْثَرُ مَا يُسْتَعْمَلُ فِي التَّخْوِيفِ كَقَوْلِهِ تَعَالَى: (وَأَنْذِرْهُمْ يَوْمَ الآْزِفَةِ) أَيْ خَوِّفْهُمْ عَذَابَ هَذَا الْيَوْمِ. فَيَجْتَمِعُ مَعَ الإْعْذَارِ فِي أَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا إِبْلاَغٌ مَعَ تَخْوِيفٍ إِلاَّ أَنَّ فِي الإْعْذَارِ الْمُبَالَغَةَ.
ب - الإْعْلاَمُ:
3 - الإْعْلاَمُ: مَصْدَرُ أَعْلَمَ. يُقَالُ أَعْلَمْتُهُ الْخَبَرَ: أَيْ عَرَّفْتُهُ إِيَّاهُ، فَهُوَ يَجْتَمِعُ مَعَ الإْعْذَارِ فِي أَنَّ فِي كُلٍّ مِنْهُمَا تَعْرِيفًا، إِلاَّ أَنَّ فِي الإْعْذَارِ الْمُبَالَغَةَ.
ج - الإْبْلاَغُ:
4 - الإْبْلاَغُ: مَصْدَرُ أَبْلَغَ، وَالاِسْمُ مِنْهُ الْبَلاَغُ، وَهُوَ بِمَعْنَى الإْيصَالِ. يُقَالُ: أَبْلَغْتُهُ السَّلاَمَ: أَيْ أَوْصَلْتُهُ إِيَّاهُ. فَهُوَ يَجْتَمِعُ مَعَ الإْعْذَارِ فِي أَنَّ فِي كُلٍّ مِنْهُمَا إِيصَالاً لِمَا يُرَادُ، لَكِنَّ الإْعْذَارَ يَنْفَرِدُ بِالْمُبَالَغَةِ.
د - التَّحْذِيرُ:
5 - التَّحْذِيرُ: التَّخْوِيفُ مِنْ فِعْلِ الشَّيْءِ. يُقَالُ: حَذَّرْتُهُ الشَّيْءَ فَحَذِرَهُ: إِذَا خَوَّفْتُهُ فَخَافَهُ، فَهُوَ يَجْتَمِعُ مَعَ الإْعْذَارِ فِي التَّخْوِيفِ، وَيَنْفَرِدُ الإْعْذَارُ بِأَنَّهُ لِقَطْعِ الْعُذْرِ
هـ - الإْمْهَالُ:
6 - الإْمْهَالُ لُغَةً: مَصْدَرُ أَمْهَلَ، وَهُوَ التَّأْخِيرُ. وَلاَ يَخْرُجُ مَعْنَاهُ فِي الاِصْطِلاَحِ عَنْ ذَلِكَ. وَالْفَرْقُ بَيْنَهُ وَبَيْنَ الإْعْذَارِ: أَنَّ الإْعْذَارَ قَدْ يَكُونُ مَعَ ضَرْبِ مُدَّةٍ وَقَدْ لاَ يَكُونُ. وَالإْمْهَالُ لاَ يَكُونُ إِلاَّ مَعَ ضَرْبِ مُدَّةٍ. كَمَا أَنَّ الإْمْهَالَ لاَ تُلاَحَظُ فِيهِ الْمُبَالَغَةُ .
و- التَّلَوُّمُ:
7 - التَّلَوُّمُ لُغَةً: الاِنْتِظَارُ وَالتَّمَكُّثُ، وَالْمَعْنَى الاِصْطِلاَحِيُّ لاَ يَخْرُجُ عَنْ ذَلِكَ، إِذْ يُرَادُ بِهِ عِنْدَ الْفُقَهَاءِ عَدَمُ الْفَوْرِيَّةِ فِي الأْمْرِ، بَلْ يُطْلَقُ الاِنْتِظَارُ فِي كُلِّ أَمْرٍ بِمَا يُنَاسِبُهُ.
وَالْكَلاَمُ فِي هَذَا الْبَحْثِ خَاصٌّ بِالإْعْذَارِ بِمَعْنَى الْمُبَالَغَةِ فِي قَطْعِ الْعُذْرِ. أَمَّا بِمَعْنَى الْخِتَانِ أَوِ الطَّعَامِ الْمَصْنُوعِ لِسُرُورٍ حَادِثٍ فَيُنْظَرُ الْكَلاَمُ فِيهِمَا تَحْتَ عِنْوَانَيْ: (خِتَانٌ، وَوَلِيمَةٌ).
حُكْمُهُ التَّكْلِيفِيُّ:
8 - مَوَاطِنُ الإْعْذَارِ مُتَعَدِّدَةٌ، وَلَيْسَ لَهَا حُكْمٌ وَاحِدٌ يَجْمَعُهَا، لَكِنَّهُ فِي الْجُمْلَةِ مَطْلُوبٌ، وَيَخْتَلِفُ حُكْمُهُ بِحَسَبِ مَا يَتَعَلَّقُ بِهِ، فَمِنَ الْفُقَهَاءِ مَنْ يَرَاهُ وَاجِبًا فِي بَعْضِ الْمَوَاطِنِ، وَمِنْهُمْ مَنْ يَرَاهُ مُسْتَحَبًّا، وَمِنْهُمْ مَنْ مَنَعَهُ عَلَى نَحْوِ مَا يَأْتِي.
دَلِيلُ الْمَشْرُوعِيَّةِ:
9 - الأْصْلُ فِي مَشْرُوعِيَّةِ الإْعْذَارِقوله تعالي فِي سُورَةِ الإْسْرَاءِ: ( وَمَا كُنَّا مُعَذِّبِينَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولاً) وقوله تعالي فِي سُورَةِ النَّمْلِ فِي قِصَّةِ الْهُدْهُدِ : ( لأَعَذِّبَنَّهُ عَذَابًا شَدِيدًا أَوْ لأَذْبَحَنَّهُ أَوْ لَيَأْتِيَنِّي بِسُلْطَانٍ مُبِينٍ) وَجْهُ الاِسْتِدْلاَلِ بِالأْولَى: أَنَّ اللَّهَ لاَ يُهْلِكُ أُمَّةً بِعَذَابٍ إِلاَّ بَعْدَ الرِّسَالَةِ إِلَيْهِمْ وَالإْنْذَارِ، وَمَنْ لَمْ تَبْلُغْهُ الدَّعْوَةُ فَهُوَ غَيْرُ مُسْتَحِقٍّ لِلْعَذَابِ.
وَوَجْهُ الاِسْتِدْلاَلِ بِالثَّانِيَةِ: أَنَّ فِيهَا دَلِيلاً عَلَى أَنَّ الإْمَامَ يَجِبُ عَلَيْهِ أَنْ يَقْبَلَ عُذْرَ رَعِيَّتِهِ، وَيَدْرَأَ الْعُقُوبَةَ عَنْهُمْ فِي ظَاهِرِ أَحْوَالِهِمْ بِبَاطِنِ أَعْذَارِهِمْ، لأِنَّ سُلَيْمَانَ لَمْ يُعَاقِبِ الْهُدْهُدَ حِينَ اعْتَذَرَ إِلَيْهِ.
إِعْذَارُ الْمَدِينِ:
24 - لاَ خِلاَفَ بَيْنَ الْفُقَهَاء ِ فِي أَنَّ الْمُوسِرَ إِذَا امْتَنَعَ مِنْ قَضَاءِ الدَّيْنِ فَإِنَّهُ يُحْبَسُ حَتَّى يُؤَدِّيَ الدَّيْنَ مُسْتَدِلِّينَ بِقَوْلِ رَسُولِ اللَّهِ صلي الله عليه وسلم : (لَيُّ الْوَاجِدِ ظُلْمٌ. يُحِلُّ عُقُوبَتَهُ وَعِرْضَهُ ) فَعُقُوبَتُهُ حَبْسُهُ، وَعِرْضَهُ أَيْ يُحِلُّ الْقَوْلَ بِالإْغْلاَظِ لَهُ.
وَثُبُوتُ الْيَسَارِ يَكُونُ بِإِقْرَارِ الْمَدِينِ أَوْ بِالْبَيِّنَةِ، وَمُدَّةُ الْحَبْسِ مَحَلُّ خِلاَفٍ كَمَا سَيَأْتِي.
وَإِذَا اخْتَلَفَ الدَّائِنُ وَالْمَدِينُ فِي الْيَسَارِ أَوِ الإْعْسَارِ، فَفِي كُلِّ مَذْهَبٍ تَفْصِيلاَتٌ وَأَحْكَامٌ.
وَإِذَا لَمْ يَثْبُتْ يَسَارُهُ وَلاَ إِعْسَارُهُ فَإِنَّهُ يُمْهَلُ لِلتَّحَقُّقِ مِنْ أَمْرِهِ، فَإِنْ كَانَ مُعْسِرًا فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ، وَإِنْ كَانَ مُوسِرًا عُوقِبَ بِالْحَبْسِ وَتَفْصِيلُهُ فِي (دَيْنٌ).
____________________________________________________________________
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
( مادة 215)
يكون اعذار المدين بانذاره أو بما يقوم مقام الانذار ، ما لم يتفق على غير ذلك .
هذه المادة تقابل المادة ۲۱۹ من التقنين الحالي ، وقد نقلت هي والمادة التالية لها من الفصل المتعلق بالتنفيذ بطريق التعويض في التقنين الحالي إلى الأحكام العامة الواردة في صدر هذا الفصل ، لأن وجوب الاعذار وشكله وحالات عدم لزومه ليس الأمر فيها مقصورا على التنفيذ بطريق التعويض •
وتنص المادة ۲۱۹ من التقنين الحالي على أن يكون اعذار المدين با نذاره او بما يقوم مقام الانذار ، ويجوز أن يتم الاعذار عن طريق البريد على الوجه المبين في قانون المرافعات، كما يجوز أن يكون مترتباً على اتفاق يقضي بأن يكون المدين معذرا بمجرد حلول الأجل دون حاجة إلى أي اجراء آخر ،
وقد حذفت من نص هذه المادة عبارة ، ويجوز أن يتم الاعذار عن طريق البريد على الوجه المبين في قانون المرافعات ،، اكتفاء بعبارة أو بما يقوم مقام الانذار . كما استغني عن عبارة كما يجوز أن يكون مترتبا على اتفاق يقضي بأن يكون المدين معذرا بمجرد حلول الأجل دون حاجة الى اجراء آخر ، بعبارة « مالم يتفق على غير ذلك ، .
والمادة المقترحة تطابق في حكمها المادة ۲۹۸ من التقنين الكويتي التي تنص على أن لا يكون اعذار المدين با نذاره ، أو بورقة رسمية تقوم مقام الانذار ، كما يجوز أن يكون الاعذار بأية وسيلة أخرى يتفق عليها ،۰
و تقابل المادة 257 من التقنين العراقي التي تنص على أن یکون اعذار المدين بانذاره ويجوز أن يتم الاعذار بأى طلب کتابی آخر كما يجوز أن يكون مترتباً على اتفاق يقضي بأن يكون المدين معنراً بمجرد حلول الاجل دون حاجة الى انذار ۰