loading
المذكرة الإيضاحية

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الثاني، الصفحة : 572

مذكرة المشروع التمهيدي :

1- ليس الشرط الجزائي في جوهره إلا مجرد تقدير اتفاق للتعويض الواجب أداؤه . فلا يعتبر بذاته مصدراً لوجوب هذا التعويض، بل للوجوب مصدر آخر قد يكون التعاقد في بعض الصور، وقد يكون العمل غير المشروع في صور أخرى . فلا بد لاستحقاق الجزاء المشروط، إذن، من اجتماع الشروط الواجب توافرها للحكم بالتعويض : وهي الخطأ والضرر والإعذار.

2- فيشترط أولاً توافر الخطأ ويتفرع على ذلك أن الجزاء المشروط لا يجوز استيفاؤه، متى أصبح الوفاء بالالتزام مستحيلاً، من جراء سبب أجنبي لا يد للمدين فيه ( أنظر المادة 163 فقرة 2 من تقنين الالتزامات السويسري، والمادة 677 من التقنين البرتغالي ) . بيد أن الاتفاق على مخالفة هذا الحكم يقع صحيحاً، بوصفه اشتراطاً من اشتراطات التشديد من المسئولية، يقصد منه إلى تحميل المدين تبعة الحادث الفجائي ويراعي من ناحية أخرى أن الجزاء المشروط لا يستحق، إلا إذا كانت استحالة الوفاء عيناً بالالتزام الأصيل راجعة إلى خطأ المدين، شأنه من هذا الوجه شأن التعويض تماماً، فليس للدائن أن يستأدى هذا الجزاء، وليس للمدين أن يعرض أداءه، مادام الوفاء العيني ممكناً، ومؤدى ذلك أن الشرط الجزائي ليس بمنزلة التزام بدلى أو تخییری ( أنظر مع ذلك المادة 98 /152 من التقنين المصرى).

3- ويشترط، فضلاً عما تقدم، توافر الضرر، فهو بذاته مناط تقدير الجزاء الواجب أداؤه ويترتب على هذا أن انتفاء الضرر يستتبع سقوط الجزاء المشروط، ويقع عبء إثبات ذلك على عاتق المدين، وإذا كانت قيمة الضرر أقل من مقدار الجزاء المشروط، وجب إنقاص هذا المقدار، حتى يكون معادلاً لتلك القيمة . وتفريعاً على ذلك أجيز للمدين أن يطلب انتقاص الجزاء المشروط، إذا أقام الدليل على وفائه بالالتزام الأصلي وفاء جزئياً، أو إذا كان هذا الجزاء فادحاً بصورة بينة ( أنظر استئناف مصر، دوائر مجتمعة، 2 ديسمبر سنة 1926 المحاماة 7 ص 331 رقم 232 . وعكس ذلك استئناف مختلط، دوائر مجتمعة، 9 فبراير سنة 1922 ب 34  ص 155).

أما إذا جاوزت قيمة الضرر مقدار الجزاء، فليس للدائن أن يطالب بزيادة هذا المقدار، إلا إذا أقام الدليل على أن المدين قد ارتكب غشأ أو خطأ جسيماً، ذلك أن الشرط الجزائي، في أحوال الخطأ البسيط، يكون بمثابة اشتراط من اشتراطات الإعفاء من المسؤولية من وجه، وغني عن البيان أن تلك الاشتراطات تكون صحيحة فيما يتعلق بالخطأ التعاقدي البسيط، وتطل فيما يتعلق بالغش والخطأ الجسيم.

وكذلك يكون الحكم إذا قصد من المبالغة في تفاهة مقدار الجزاء المشروط إلى ستر حقيقة اشتراط من اشتراطات الإعفاء من المسئولية ( أنظر المادة 267 من التقنين اللبناني).

4 - ويشترط أخيراً إعذار المدين، فقد تقدم أن الشرط الجزائي ليس إلا تقديراً للتعويض، ولما كان للتعويض لا يستحق الا بعد الإعذار، فليس للدائن أن يطالب بتطبيق الجزاء، إلا بعد اتخاذ هذا الإجراء في مواجهة المدين وبدیهی أن هذا الحكم لا يسري إلا حيث يكون توجيه الإعذار ضرورياً. 

5 - وليس يبقى بعد ذلك سوى أمر التفريق بين الشرط الجزائي وبين ما قد يشتبه به من أوضاع، فهو يقوم على تحديد مقدار التعويض الواجب أداؤه «مقدماً» قبل استحقاقه، سواء أدرج في صلب العقد، أم ذكر في اتفاق لاحق وهو بهذا يفترق عن الصلع أو التجديد، إذ ينعقد كلاهما بعد أن يصبح التعويض مستحقاً، إما لحسم نزاع بشأن تقدر هذا التعويض، وإما للاستعاضة عنه بدين جديد. ويفترق الشرط الجزائي عن العربون كذلك، فالعربون لا يكون بمثابة تقدير للتعويض على وجه الإطلاق، بل يكون وسيلة لإثبات خیار العدول، أو مبلغاً يعجل للإفصاح عن إتمام العقد نهائياً.

وينبغي الرجوع إلى نية المتعاقدين لمعرفة ما إذا كانا قد أرادا بالعربون تحديد قيمة جزافية لا يجوز الانتقاص منها، أو تقدير تعويض اتفاقي يجوز انتقاصه، ولاسيما إذا كان الجزاء المشروط فادحاً.

المشروع في لجنة المراجعة

 تليت المادة 302 من المشروع فأقرتها اللجنة كما هي.

وأصبح رقمها 231 في المشروع النهائي.

المشروع في مجلس النواب

 وافق المجلس على المادة دون تعديل - تحت رقم 231.

المشروع في مجلس الشيوخ

مناقشات لجنة القانون المدني :

محضر الجلسة الثانية والعشرين

 تليت المادة 231 فقال سعادة العشماوي باشا إن كلمة «فادحاً» الواردة في الفقرة 2 من المادة تفيد أن التقدير غير ممكن تحمله وأن المقصود هو أن التقدير غير متناسب واقترح استبدال عبارة «مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة» بكلمة «فادحاً» فوافقت اللجنة على هذا الاقتراح لأن المقصود بفادح فداحة التقدير وبذلك يصبح نص المادة كالآتي :

1- لا يكون التعويض الاتفاقي مستحقاً إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر.

2 - ويجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض، إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه.

3 - ويقع باطلاً كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين.

تقرير اللجنة :

استبدلت اللجنة عبارة «مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة» بكلمة «فادحاً»، لأنها أقرب إلى الإفصاح عن المقصود . وأصبح رقم المادة 224

مناقشات المجلس :

وافق المجلس على المادة كما عدلتها اللجنة.

الأحكام

1- إذا كان الطرفان اتفقاً فى عقد البيع على استحقاق الشرط الجزائى عند ثبوت هذا الإخلال بامتناع البائع بالقيام بما هو ضرورى لإتمام إجراءات التسجيل وتقديم مستندات ملكيته للمشترى تعين إعماله دون ترخص أو إنقاص باعتباره قانون المتعاقدين ، نزولاً على طبيعة التزام البائع فى هذا الشأن ومقتضيات تنفيذه عيناً التى تتأبى على التجزئة أو التبعيض .

(الطعن رقم 5980 لسنة 65 جلسة 2007/05/15 س 58 ص 422 ق 73)

2- إذا كان الحكم المطعون فيه مع إثباته إخلال المطعون ضده بالتزامه كبائع بما تعهد به فى البند السابع من عقد البيع موضوع التداعى بتسليم الطاعنين المستندات الدالة على ملكيته لأرض وبناء المصنع المبيع ، أنقص قيمة الشرط الجزائى المتفق عليه فى البند الثامن من مبلغ خمسة وسبعين ألف جنيه إلى مبلغ خمسة عشر ألف جنيه إعمالاً لنص المادة 2/224 من القانون المدنى بمقولة أن المطعون ضده وقد عرض تلك المستندات أمام المحكمة وأودعها ملف الدعوى فيما عدا الصورة التنفيذية للحكم الصادر فى الدعوى ...... لسنة 1981 مدنى بنها " مأمورية قليوب " بصحة ونفاذ عقد شراء البائعين للبائع له والتى لا تكفى صورته الرسمية المقدمة لإتمام إجراءات التسجيل ، يكون قد أخل إخلالاً جزئياً بالتزامه مما يجوز معه للمحكمة إنقاص قيمة التعويض المتفق عليه فى العقد كشرط جزائى ، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه .

(الطعن رقم 5980 لسنة 65 جلسة 2007/05/15 س 58 ص 422 ق 73)

3- مؤدى المواد 215/2، 216، 223، 224/2 من القانون المدني إنه يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة التعويض الواجب أداؤه عما قد ينجم من ضرر بسبب "عدم تنفيذ" التزام من الالتزامات المنصوص عليها فى العقد المبرم بينهما ويكون التعويض فى هذه الحالة تعويضاً عن عدم التنفيذ لا يجوز الجمع بينه وبين التنفيذ العيني، كما يجوز لهما تحديد التعويض الجابر للضررعن "التأخير فى التنفيذ" حيث يجوز الجمع بين هذا التعويض والتنفيذ العيني لأن القضاء بإلزام المدين بتنفيذ التزامه عينا لا يخل بحق الدائن فيما يجب له من تعويض عن التأخير فى التنفيذ.

(الطعن رقم 1859 لسنة 70 جلسة 2001/06/12 س 52 ع 2 ص 861 ق 171)

4- التعويض الاتفاقي - حكمه فى ذلك حكم التعويض القضائي - لا يجوز القضاء به إلا إذا توافرت أركان المسئولية من خطأ وضرر وعلاقة سببية طبقا للقواعد العامة، قصارى ما فى الأمر أن الاتفاق مقدما على قيمة التعويض عن الإخلال بالالتزام العقدي - تنفيذا أو تأخيرا - يجعل الضرر واقعا فى تقدير المتعاقدين فلا يكلف الدائن بإثباته.

(الطعن رقم 1859 لسنة 70 جلسة 2001/06/12 س 52 ع 2 ص 861 ق 171)

5- كما يسقط حق الدائن فى التعويض فلا يكون مستحقا أصلا إذا انفرد بالخطأ أو استغرق خطؤه خطأ المدين فكان هو السبب المنتج للضرر، فإنه ليس من حق الدائن أن يقتضى تعويضاً كاملا إذا كان قد أسهم بخطئه فى وقوع الضرر وثبت انه قصر هو الآخر فى تنفيذ التزامه.

(الطعن رقم 1859 لسنة 70 جلسة 2001/06/12 س 52 ع 2 ص 861 ق 171)

6- إذ كان الثابت فى الأوراق أن الطاعنين تمسكوا أمام محكمة الموضوع بعدم جواز الجمع بين إلزامهم بتسليم أربع شقق خالية عينا، وبين إلزامهم بقيمة التعويض الاتفاقى المنصوص عليه فى عقد البيع المبرم بينهم والمطعون ضدهم الثلاثة الأوائل، كما تمسكوا بأن المطعون ضدهم المذكورين أخلوا بالتزامهم بسداد باقي ثمن المبيع فى المواعيد المقررة مما يعد مساهمة منهم فى الخطأ توجب تخفيض التعويض وبأن هذا التعويض مبالغ فيه إلى درجة كبيرة إذ قدر بمليون جنيه عن عدم تسليم أربع شقق فى عقار مساحته 1350 مترا مربعا بيع بمبلغ مليونين وثمانمائة ألف جنيه، وبأنهم نفذوا التزامهم جزئيا بعرض شقتين خاليتين على خصومهم، وإذ كان لا يبين من الحكم المطعون فيه أنه محص هذا الدفاع الجوهري أو ناقش الأدلة التي ساقها الطاعنون تأييدا له حيث لم تعمل المحكمة سلطتها فى تفسير ذلك الشرط الجزائي توصلا لما إذا كان جزءا عن عدم تسليم تلك الشقق خالية أوعن التأخير فى تسليمها رغم اختلاف الحكم فى كل من الحالتين، ولم تقل كلمتها فيما إذا كان مجرد عرض الطاعنين هاتين الشقتين على المطعون ضدهم الثلاثة الأوائل - دون أن يتلوه إجراء مماثل للإيداع طبقا للمادتين 336 من القانون المدني، 489/3 من قانون المرافعات - يقوم مقام الوفاء الجزئي بالالتزام الذي يبيح للقاضي تخفيض التعويض المتفق عليه إلى الحد المناسب، فإن الحكم - فضلاً عن مخالفته للقانون وخطئه فى تطبيقه - يكون معيباً بقصور يبطله.

(الطعن رقم 1859 لسنة 70 جلسة 2001/06/12 س 52 ع 2 ص 861 ق 171)

7- الإقرار الصادر من المطعون ضده سند الدعوى  المتضمن التزامه بسداد المبلغ المطالب به للطاعنة إذا لم يعمل لديها مدة خمس سنوات فور تخرجه لا يعدو أن يكون فى حقيقته تعويضاً اتفاقياً عن الإخلال بالالتزام الوارد بهذا الإقرار فلا تتوافر للمطالبة به شروط استصدار أمر الأداء ويضحى السبيل إليه هو الإلتجاء إلى الطريق العادى لرفع الدعوى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأيد الحكم الابتدائى فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه .

(الطعن رقم 3141 لسنة 61 جلسة 1996/12/07 س 47 ع 2 ص 1479 ق 269)

8- النص فى المادة 1/147 من القانون المدنى على أن " 1 " العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين، أو الأسباب التى يقررها القانون " مما يدل على أن العقد هو قانون العاقدين وهو تطبيق لقاعدة مبدأ سلطان الإدارة الذى ما زال يسود الفكر القانونى ولازم تلك القاعدة أن ما أتنفق عليه المتعاقدان متى وقع صحيحاً لا يخالف النظام العام أو الآداب أصبح ملزماً للطرفين فلا يجوز نقض العقد ولا تعديله من جهة أى من الطرفين إذ أن العقد وليد إرادتين وما تعقده إرادتان لا تحله إرادة واحدة وهذا هو الأصل إلا أنه يجوز نقض العقد أو تعديله باتفاق طرفيه أو لأسباب يقرها القانون وكذلك لا يجوز للقاضى أن ينقض عقداً صحيحاً أو تعديله بدعوى أن النقض أوالتعديل تقتضيه قواعد العدالة فالعدالة تكمل إرادة المتعاقدين ولكن لا تنسخها فالقاضى لا يتولى إنشاء العقود عن عاقديها وإنما يقتصر عمله على تفسير إرادتهما بالرجوع إلى نية هؤلاء المتعاقدين ومن ثم جرى قضاء محكمة النقض على أن العقد قانون المتعاقدين فالخطأ فى تطبيق نصوصه أو مخالفتها خطأ فى القانون يخضع لرقابة محكمة النقض، فبالنسبة إلى اتفاق المتعاقدين على نقض العقد أو تعديله فمسألة لا تحتاج إلى شرح أو تفسير ومن أمثلة ما نصت عليه القوانين من جواز تعديل العقد ما نصت عليه المادة 224 من القانون المدنىعلى تعديل الشروط الجزائى وما نصت عليه المادة 500 مدنى من جواز الرجوع فى الهبة ومن جواز رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول فى نظرية الحوادث الطارئة وما نصت عليه المادة 39 مكرر / أ من قانون الإصلاح الزراعى رقم 178 لسنة 1952 المضافة بالقانون رقم 406 لسنة 1953 والتى نصت على امتداد عقود إيجار الأطيان الزراعية لمدة سنه أخرى بالنسبة لنصف المساحة المؤجرة فأجازت للمالك المؤجر الحق فى تجنيب المستأجر فى نصف المساحة المؤجرة إذا طلب ذلك، وخلاصة القول أن العقد لا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق طرفيه أو لسبب يقره القانون - وتنوه المحكمة بادئ الأمر بأن هذه القاعدة واجبه التطبيق على كافة عقود الإيجار الخاضع منها للقواعد العامة فى القانون المدنى أو الخاضعة لقوانين إيجار الأماكن الاستثنائية فلا يجوز للمؤجر طلب فسخ العقد بالنسبة لجزء من الأرض الفضاء المؤجرة أو لجزء من الوحدة السكنية إلا إذا وافقه المستأجر على ذلك أو كان هناك سبب يقره القانون والقول بغير ذلك يؤدى إلى تعديل العقود بالإرادة المنفردة لأحد المتعاقدين ويؤدى إلى عدم استقرار المعاملات والأنشطة التى تمارس فى العين المؤجرة ومن ثم جاء نص المادة 1/147 من التقنين المدنى الحالى وهى مطابقة لأحكام القانون المدنى القديم .

(الطعن رقم 4901 لسنة 64 جلسة 1995/04/06 س 46 ع 1 ص 604 ق 121)

9- يصح فى القانون تضمين شروط المزا يده - فى العقود المدنية التى تبرمها الادارة بشأن نشاطها الخاص - اتفاقا على أن تصادر جهة الادارة التأمين المؤقت المدفوع من المزايد الراسى عليه المزاد إذا لم يكمله عند قبول عطائه أو اعتماد رسو المزاد عليه دون أن يغير هذا الجزاء الذى حدداه من طبيعة هذا الاتفاق وانه شرط جزائى يتضمن تقديرا اتفاقيا للتعويض عند الاخلال بشروط المزايدة يخضع لحكم المادة 224 من القانون المدنى .

(الطعن رقم 2697 لسنة 60 جلسة 1994/11/20 س 45 ع 2 ص 1435 ق 271)

10- البين من ملحق العقد المؤرخ أنه نص فى البند الخامس منه على أنه ...... ومفاد هذا النص أن الطرفين إتفقا مقدماً على مقدار التعويض الذى تلتزم به الشركة الطاعنة - وحدداه بثمن شراء الجبن - مما مؤداه أن تلتزم محكمة الموضوع بالقضاء به عند ثبوت مسئولية الشركة الطاعنة عن التلف الذى أصاب الجبن  ما لم تثبت عدم وقوع ضرر للمطعون ضده الأول أو أن التعويض المتفق عليه كان مبالغاً فيه ، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد إنتهى إلى أن الشركة الطاعنة قد أخلت بإلتزامها بالحفظ و لم تبذل فى سبيل ذلك عناية الشخص العادى وإعتبرها مسئولة عن التعويض فإنه كان يتعين عليه عند تقديره التعويض عن الجبن التالف أن يلتزم فى ذلك بالثمن الذى دفعه الأخير للحصول عليه بحساب التعويض المتفق عليه مقدماً  وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك رغم إشارته فى مدوناته إلى نص البند الخاص - فإنه يكون فضلاً عن تناقضه قد أخطأ فى تطبيق القانون مما يوجب نقضه .

(الطعن رقم 661 لسنة 49 جلسة 1984/02/06 س 35 ع 1 ص 389 ق 77)

11- إذ كانت المادة 224 من القانون المدنى قد أجازت للقاضى أن يخفض مقدار التعويض الإتفاقى إذا أثبت المدين أنه كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة و كانت الطاعنة قد تمسكت فى مذكرتها المقدمة لمحكمة الإستئناف بأن مقدار التعويض الإتفاقى مبالغ فيه إلى درجة كبيرة و طلبت إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ذلك فإن الحكم إذ قضى بالتعويض الإتفاقى دون أن يعرض لهذا الدفاع رغم أنه جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فإنه يكون مشوباً بالقصور .

(الطعن رقم 928 لسنة 52 جلسة 1983/03/10 س 34 ع 1 ص 669 ق 141)

12- لئن كانت المادة الأولى من قانون الإثبات رقم 25 سنة 1968 قد وضعت القاعدة العامة من قواعد الإثبات - وهى غير متعلقة بالنظام العام بما نصت عليه من أن على الدائن اثبات الألتزام وأن على المدين إثبات التخلص منه - إلا أن هذه القاعدة قد وردت عليها بعض الاستثناءات ومن بينها الحالات التى أورد فيها المشرع قرائن قانونية كالحالة المنصوص عليها بالمادة 224 من القانون المدنى و التى إعتبر فيها المشرع إتفاق المتعاقدين على الشرط الجزائى قرينة قانونية غير قاطعة على وقوع الضرر .

(الطعن رقم 743 لسنة 49 جلسة 1983/01/11 س 34 ع 1 ص 166 ق 45)

13- تقضى المادة 224 من القانون المدنى بأنه " لا يكون التعويض الإتفاقى مستحقاً إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه ضرر ، ويجوز للقاضى أن يخفض هذا التعويض إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو أن الإلتزام الأصلى قد نفذ فى جزء منه . ويقع باطلاً كل إتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين ، وإذ كان قانون المحاماة 96 لسنة 1957 الذى يحكم واقعة الدعوى لا يمنع من تطبيق هذا النص على التعويض المتفق عليه بين المحامى وموكله فى حالة عزله من الوكاله ، لما كان ذلك ، فإن مبلغ ال5000ج المتفق عليه بين مورث المطعون ضدهم وبين الطاعنة كشرط جزائى على إخلالها بإلتزامها بعدم عزله قبل إتمام العمل دون سبب يدعو لذلك لا يكون مستحقاً إذا أثبت المدين أن الدائن لم يصبه ضرر ، وإذا لم يثبت ذلك وأصبح التعويض مستحقاً فإنه يخضع لتقدير القضاء بالتخفيض إذا أثبت المدين مبرره المنصوص عليه فى المادة 224 من القانون المدنى ، وإذ قضى الحكم على الطاعنة بالمبلغ المذكور بإعتبار أنه تعويض إتفاقى محدد لا يقبل المجادلة فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون ، وقد حجبه ذلك عن إخضاع هذا التعويض لتقدير المحكمة مما يوجب نقضه .

(الطعن رقم 540 لسنة 42 جلسة 1975/12/31 س 26 ص 1757 ق 328)

14- متى كان الحكم المطعون فيه قد أثبت أن الطاعن أخل بإلتزامه بتوريد باقى كمية المتعاقد عليها ، فيكون مسئولاً عن التعويض ، وكان الطرفان قد إتفقا بالعقد على تقدير هذا التعويض ، فإن هذا الشرط الجزائى يقتضى أن يكون على الطاعن عبء إثبات أن مورث المطعون عليهم لم يصبه ضرر نتيجة عدم التوريد .

(الطعن رقم 500 لسنة 39 جلسة 1974/12/12 س 25 ع 1 ص 1427 ق 242)

15- مؤدى حكم المادة 224 من القانون المدنى الخاصة بالتعويض الإتفاقى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه متى وجد شرط جزائى فى العقد فإن تحقق مثل هذا الشرط يجعل الضرر واقعاً فى تقدير المتعاقدين ، فلا يكلف الدائن بإثباته ، وإنما يقع على المدين عبء إثبات أن الضرر لم يقع أو أن التعويض مبالغ فيه إلى درجة كبيرة . وإذ كان الحكم المطعون فيه قد أثبت وجود إتفاق بين الطرفين فى عقد الصلح على إلتزام من يخل به بأن يدفع تعويضاً قدره ... كما أثبت إخلال الطاعنات بذلك العقد ، إذ طعن فيه ولم ينفذنه، وكان لا يبين من الأوراق أن الطاعنات قد أثبتن أمام محكمة الموضوع بأن المطعون ضدهم لم يلحقهم ضرر فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإلزامهن بتعويض إعمالاً للشرط الجزائى لا يكون قد خالف القانون أو جاء قاصراً فى التسبيب .

(الطعن رقم 26 لسنة 38 جلسة 1973/12/18 س 24 ع 3 ص 1274 ق 221)

16- إذ كان الثابت من الأوراق أن الطرفين قد إتفقا فى شروط المزايدة على أن لوزارة التموين الطاعنة أن تصادر التأمين المؤقت المدفوع من المطعون عليه الأول إذا لم يكمله عند قبول عطائه أوإعتماد رسو المزاد عليه وإعادة البيع على ذمته حينئذ أو إذا تأخرعن سحب المقادير المبيعة أو بعضها فى الموعد المحدد فضلاً عن إلتزامه بإجره التخزين و المصاريف الإداريه والفوائد بواقع 7% سنويا و كان هذا الذى حدداه جزاء لإخلال المطعون عليه بإلتزاماته إنما هو شرط جزائى يتضمن تقديرا إتفاقيا للتعويض فمن ثم يجوز للقاضى عملاً بالمادة 224 من القانون المدنى أن يخفضه إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو أن الإلتزام الأصلى نفذ فى جزء منه

(الطعن رقم 71 لسنة 36 جلسة 1970/04/30 س 21 ع 2 ص 767 ق 124)

17- لاعلى الحكم إن هو لم يرد على ما تمسك به الطاعن من دفاع يتعلق بالشرط الوارد بعقد الصلح بإعمال المادتين 223 و 224 من القانون المدنى عليه بإعتباره شرطاً جزائياً متى كان الحكم قد قرر أن عقد الصلح ذاته المتضمن هذا الشرط قد فسخ و أنتهى إلى تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً فى صدد الآثار القانونية المترتبة على هذا الفسخ .

(الطعن رقم 131 لسنة 34 جلسة 1968/02/27 س 19 ع 1 ص 381 ق 57)

18- تقدير الحكم للمدة التى يستحق عنها العامل التعويض بأنها المدة التى تعطل فيها عن العمل بعد فصله قبل نهاية مدة العقد هو تقدير سليم يتفق مع حكم المادة 224 من القانون المدنى . و إذ كان الطاعن قد أقر بأنه التحق بعمل جديد و لم يدع أن أجره فيه يقل عن أجره المتفق عليه مع المطعون عليهما فإن النعى على الحكم بأنه لم يقض للطاعن بتعويض عن المدة التى التحق فيها بعمله الجديد يكون فى غير محله

(الطعن رقم 347 لسنة 29 جلسة 1963/06/12 س 14 ص 804 ق 113)

19- عقد بيع القطن تحت القطع الذى يتم خارج البورصة يخضع للمرسوم بقانون رقم 131 سنة 1939 ، ومؤدى المادة الأولى منه - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن حق البائع فى قطع السعر يقابله حق المشترى فى التغطية التى يكون إجراؤها بعملية بيع عكسية يجريها المشترى فى بورصة العقود فى وقت القطع و بسعره وعن مقدار معادل للقدر الذى تم قطع سعره كى يأمن تقلبات الأسعار ويتحقق بهذه التغطية للمشترى مركز قائم فى البورصة قوامه العملية العكسية التى يكون قد أجراها ببورصة العقود فإذا لم يقم البائع بالتوريد فى الميعاد فإنه يكون ملزما طبقا لشروط العقد بدفع فرق السعر بين سعر آخر يوم محدد للتوريد وسعر اليوم الذى قطع فيه وهو اليوم الذى يجب أن تجرى فيه عملية التغطية والاستفادة من آثارها فليس له بعد ذلك أن يتعلل بما ضاع عليه من كسب نتيجة تقصيره وأن يرجع بها على البائع

(الطعن رقم 339 لسنة 27 جلسة 1962/12/27 س 13 ع 2 ص 1238 ق 195)

20- إذا كان الشرط الإضافى الوارد فى العقد قد ألزم البائع بدفع فرق السعر عن الكمية التى لا يوردها فإن تحقق مثل هذا الشرط يجعل الضرر واقعا فى تقدير المتعاقدين فلا يكلف الدائن بإثباته و يقع على عاتق المدين " البائع " فى هذه الحالة عبء إثبات إنتفاء الضرر إعمالاً للشرط الجزائى - على ما جرى به قضاء محكمة النقض .

(الطعن رقم 52 لسنة 25 جلسة 1959/11/12 س 10 ع 3 ص 641 ق 97)

21- العقد النهائى - دون العقد الابتدائى - هو الذى تستقر به العلاقة بين الطرفين و يصبح قانون المتعاقدين . ومن ثم فإذا تبين أن عقد البيع النهائى قد خلا من النص على الشرط الجزائى الوارد فى عقد البيع الابتدائى أو الإحالة إليه فإن هذا يدل على أن الطرفين قد تخليا عن هذا الشرط وانصرفت نيتهما إلى عدم التمسك به أو تطبيقه .

(الطعن رقم 343 لسنة 23 جلسة 1958/01/09 س 9 ع 1 ص 63 ق 5)

22- إذا إتفق فى عقد بيع بضاعة على شرط جزائى ، وقرر الحكم أن كلا الطرفين قد قصر فى إلتزامه وقضى لأحدهما بتعويض على أساس ما لحقه من خسارة وما فاته من ربح بسبب تقصير الطرف الآخر وحدد هذا التعويض على أساس ربح قدره بنسبة معينة من ثمن البضاعة - فإن من مقتضى ما قرره الحكم من وقوع تقصير من المحكوم له أيضا أن يبين مقدار ماضاع عليه من كسب وما حل به من خسارة بسبب تقصير المحكوم عليه وأن يحمله مقدار ما حل به من خسارة وما ضاع عليه من كسب نتيجة تقصيره هو - فإذا كان الحكم لم يبين ذلك ولم يذكر العناصر الواقعية التى بنى عليها تحديد التعويض على أساس الربح الذى قدره - فإنه يكون مشوباً بالقصور

(الطعن رقم 92 لسنة 23 جلسة 1957/12/19 س 8 ع 3 ص 921 ق 105)

23- متى كان الطاعن إتفق مع المطعون عليه على أن يحصل من إبنه على اجازة العقد الخاص باشراكه فى إدارة عمل رسا على إبن الطاعن كما إتفقا على أنه إذا أخل الطاعن بهذا الالتزام فيدفع للمطعون عليه مبلغاً معيناً بصفة تعويض . وكان مقتضى هذا الشرط الجزائى أن يكون على الطاعن الذى أخل بالتزامه فحق عليه التعويض عبء إثبات أن إبنه قد خسر فى الصفقة وأنه بذلك لايكون قد أصاب المطعون عليه ضرر نتيجة عدم اشراكه فى العمل المذكور ، وكان يبين من الأوراق أن الطاعن قصر دفاعه على مجرد القول بأن إبنه خسر فى الصفقة دون تقديم ما يؤيد ذلك . فيكون فيما جاء بالحكم ، بناء على الأسباب التى أوردها من عدم التعويل على دفاع الطاعن بأنه لم يلحق المطعون عليه ضرر ، الرد الكافى على ما ينعى به الطاعن من أن الحكم لم يتحدث عن الضرر

(الطعن رقم 221 لسنة 20 جلسة 1952/10/30 س 4 ع 1 ص 54 ق 10)

24- الشرط الجزائى متى تعلق بالتزام معين وجب التقيد به وإعماله فى حالة الإخلال بهذا الالتزام أياً كان الوصف الصحيح للعقد الذى تضمنه بيعاً كان أو تعهداً من جانب الملتزم بالسعى لدى الغير لإقرار البيع . وإذن فإذا كان الحكم مع إثباته إخلال الملتزم بما تعهد به بموجب العقد من السعى لدى من ادعى الوكالة عنهم لإتمام بيع منزل فى حين أنه التزم بصفته ضامناً متضامناً معهم بتنفيذ جميع شروط العقد لم يعمل الشرط الجزائى المنصوص عليه فى ذلك العقد قولا بأن العقد فى حقيقته لا يعدو أن يكون تعهداً شخصياً بعمل معين من جانب المتعهد فإنه يكون قد أخطأ .

(الطعن رقم 87 لسنة 18 جلسة 1950/01/12 س 1 ع 1 ص 180 ق 52)

شرح خبراء القانون

إثبات انتفاء الضرر في الشرط الجزائي :

أوضحنا في المادة السابقة، أن تحقق الضرر شرط لاستحقاق الدائن للتعويض الاتفاقي، فإن لم يصب الدائن ضرر من جراء تقصير المدين، فلا يفضي له بهذا التعويض كما أنه لا يستحق تعويضاً وفقاً للقواعد العامة أيضاً. وبمقتضى الشرط الجزائي، ينتقل عبء الإثبات إلى المدين، فلا يكلف الدائن اثبات الضرر الذى أصابه، لأن الضرر أصبح مفترضاً باتفاق المتعاقدين، ولذلك يتحمل المدين إثبات إنتفاء الضرر، وله ذلك بكافة طرق الإثبات بما في ذلك البينة والقرائن ومن القرائن سكوت الدائن مدة طويلة عن المطالبة بالتعويض، ويعتبر طلباً جوهرياً تلتزم المحكمة بالرد عليه إذا رفضته، طلب المدين إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات انتفاء الضرر، فلا يكفي بالنسبة له الرفض الضمني، فإن كان لا غني عن هذا الطلب لتكوين عقيدة المحكمة، تعين عليها قبوله وإلا فإنها تكون قد أخلت بدفاع  جوهرى قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى مما يجعل حكمها مشوباً بالبطلان.

ومتى أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر، تعين عليها أن تمكن الدائن من نفي ما قد يثبته المدين وحينئذ لا يتحمل الدائن عبء الإثبات إلا إذا أثبت المدين انتفاء الضرر .

فإذا عجز المدين عن هذا الإثبات، ووقف الدائن موقفاً سلبياً، التزمت المحكمة بأحكام الشرط الجزائي، فإن قررت بالرغم من ذلك بانتفاء الضرر، رغم أنه مفترض، كان حكمها مخالفاً للقانون .

سلطة القاضي في تخفيض الشرط الجزائى : للقاضي رفض الأخذ بالشرط الجزائي إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر، أما إذا عجز عن ذلك الإثبات، كان على القاضي الأخذ بالشرط ولكن يحق له أن يخفضه في حالتين :

 (1) إذا أثبت المدين أن الشرط مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة : فالقاضي ليست له السلطة المطلقة في تخفيض الشرط الجزائي، بل هو مقيد في ذلك بمدى إثبات المدين أن الشرط مبالغاً فيه الى درجة كبيرة، كأن يثبت أن التعويض الذي تضمنه الشرط يجاوز ضعفي قيمة الالتزام الأصلي في حالة تنفيذه، أو أنه يزيد على هذه القيمة بشكل ملحوظ، ومتى تمكن المدين من إثبات ذلك، ولم يتمكن الدائن بعد هذا الإثبات من أن يثبت هو أن التعويض يناسب ما لحقه من ضرر، كان على القاضي أن يخفض الشرط إلى القدر الذي يراه مناسباً.

ويفترض أن الشرط الجزائي مناسب ملزماً للقاضي، إلا إذا ادعى المدين أنه مبالغ فيه إلى درجة كبيرة، وحينئذ يتحمل المدين عبء إثبات ذلك، ويعتبر هذا الدفاع جوهرياً فتسري ذات الأحكام التي أوضحناها بالبند السابق. فإذا عجز المدين عن إثبات هذا الدفاع على هذا النحو، فإن القاضي يلتزم بالأخذ به حتى لو أثبت المدين أن التعويض يزيد عن الضرر الذي لحق الدائن طالما أنه لم يكن  مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة.

( 2 )  في حالة التنفيذ الجزئي للالتزام : يستحق الشرط الجزائي في حالة عدم تنفيذ الالتزام، أما إن كان الالتزام قد نفذ في جزء منه، تعیین إسقاط قدر من الشرط يعادل القدر الذي تم تنفيذه من الالتزام، بشرط أن يكون القدر الباقي من الشرط كافياً لجبر الضرر المترتب على تنفيذ ما تبقى من الالتزام، فإن كان التنفيذ تم بالنسبة لنصف الالتزام، فلا يلزم أن يكون الشرط الجزائي مستحقاً في نصفه فقط، إنما يلزم مراعاة الضرر الذي قد يلحق بالدائن بسبب توقف المدين عن تكملة التنفيذ، ثم تقدر التعويض على هذا الأساس وما زاد عنه من الشرط الجزائي يكون من حق المدين، فلا يقضي بإلزامه إلا بقدر ما أصاب الدائن من ضرر.

ويشترط لتخفيض التعويض الاتفاقي في حالة التنفيذ الجزئي، أن يكون هذا التنفيذ وفقا لشروط العقد أو وفقاً لما توجيه أصول المهنة، أما أن كان مخالفان لذلك، فلا يلزم الدائن ويكون التعويض کاملاً من حقه باعتبار أن المدين لم ينفذ التزامه.

وقدمنا، أن البائع إذا قسط الثمن واشترط فسخ العقد واستحقاقه لما تم الوفاء به من أقساط في حالة تأخر المشتري عن الوفاء بأي قسط، كان هذا شرطاً جزائياً بالفسخ تسرى في شأنه قاعدة التنفيذ الجزئي للالتزام، فإن كان المدين قام بالوفاء بقليل من الأقساط، كان هذا موجباً لتخفيض الشرط يكون أما إن كانت الأقساط التي دفعت تقارب الثمن، فإن الشرط يكون مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة مما يستوجب تخفيضه.

وإذا ورد الشرط الجزائي بعقد قرض، فيكون في حقيقته اتفاق على فوائد تأخير يجب ألا تجاوز 7%سنوياً وإلا تعين على المحكمة احتسابها على هذا الأساس.  (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع، الصفحة/  308 )

ويتبين من نص الفقرة الثانية للمادة 224 أنه يجوز للقاضي أن يخفض الشرط الجزائي في حالتين :أولاهما ) إذا نفذ المدين الالتزام الأصلي في جزء منه . ( والثانية ) إذا أثبت المدين أن تقدير التعويض في الشرط الجزائي كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة .

 تنفيذ الالتزام الأصلي في جزء منه :

يوضع الشرط الجزائي عادة لحالة عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه أصلاً، فإذا كان المدين قد قام بتنفيذ جزء من التزامه، فإن القاضي يكون قد احترم إرادة المتعاقدين إذا خفض الشرط الجزائي بنسبة ما نفذ المدين من التزامه.

وقد يتفق الطرفان علي استحقاق الشرط الجزائي إذا لم ينفذ المدين الالتزام الأصلي تنفيذاً سليماً، سواء كان ذلك بأن لم ينفذه أصلاً أو نفذه تنفيذاً معيباً . وفي هذه الحالة يستحق الشرط الجزائي كله إذا كان هناك عيب في التنفيذ، نزولاً على اتفاق الطرفين ولكن إذا كان هذا العيب غير جسيم يكون الشرط الجزائي، كتعويض عنه، مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة، جاز للقاضي تخفيض الشرط الجزائي إلى الحد المناسب كما سنرى .

 تقدير التعويض في الشرط الجزائي مبالغ فيه إلى درجة كبيرة :

وهنا نفرض أن المدين لم يقم بتنفيذ التزامه أصلاً، أو تأخر في التنفيذ مدة استحق من أجلها التعويض المقدر في الشرط الجزائي، فلا يوجد إذن سبب خارجى لتخفيض الشرط الجزائي كما كان الأمر في حالة التنفيذ التي سبق ذكرها فهل يجوز مع ذلك الخروج على الاتفاق وتخفيض الشرط الجزائي.

ومؤدي ذلك أن الشرط الجزائي المبالغ فيه ينطوي في الواقع من الأمر علي عقوبة فرضها الدائن من المدين، فيكون باطلاً، ويعمد القاضي عند ذلك إلي تقدير التعويض وفقاً للقواعد العامة في تقدير التعويض بواسطة القاضي ويمكن أن يضاف إلي هذا التبرير أن الشرط الجزائي لا يعرض إلا لتقدير التعويض المستحق، فهو ليس سبباً في استحقاق التعويض، بل يقتصر علي مجرد تقديره مقدماً وفقاً لما قام أمام الطرفين وقت الاتفاق من اعتبارات وظروف فإذا اتضح بعد ذلك أن المتضرر الذي وقع لم يكن بالمقدار الذي ظنه الطرفان قبل وقوعه، وأن تقديرهما للتعويض عن هذا الضرر كان مبالغاً فيه إلي درجة كبيرة، فإن الأمر لا يخلو عندئذ من غلط في التقدير وقع فيه المتعاقدان أو ضغط وقع علي المدين فقبل شرطاً يعلم مقدماً أنه مجحف به، وفي الحالتين يكون الواجب تخفيض الشرط الجزائي إلي الحد الذي يتناسب مع الضرر.

هذه الأحكام تعتبر من النظام العام : والأحكام التي قدمناها - وقوع ضرر لاستحقاق الشرط الجزائي وجواز تخفيض هذا الشرط للتنفيذ الجزئي أو للمبالغة في التقدير - تعتبر من النظام العام، فلا يجوز الاتفاق علي ما يخالفها .

ومن ثم لا يجوز للطرفين أن يضيفا إلى الشرط الجزائي أنه واجب الدفع على كل حال، حتى لو لم يقع ضرر أو قام المدين بتنفيذ الالتزام تنفيذا جزئيا أو تبين أن التقدير مبالغ فيه إلى درجة كبيرة . ولو تم الاتفاق على ذلك، كان هذا الاتفاق باطلا لمخالفته للنظام العام . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/  الثاني المجلد/ الثاني، الصفحة/ 1136)

لما كان العقد شريعة المتعاقدين، فإن الشرط الجزائي متى تحققت شروط انطباقه كان ملزماً للعاقدين والقاضي، أي يجب على القاضي أن يحكم على المدين الملتزم بالتعويض بالمبلغ المتفق عليه في الشرط الجزائي دون زيادة أو نقصان بقطع النظر عن مقدار الضرر الذي أصاب الدائن. ذلك أن المتعاقدين، باتفاقهما مقدماً على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن عن عدم التنفيذ أو التأخير في التنفيذ، قد أرادا أن يتجنبا ما يثيره تقدير الضرر الواقع من صعوبات وأن يحسما مقدماً ما قد يثور من منازعات في هذا الصدد.

ولكن استثناء من هذا الأصل سنرى أن المشرع نص على حالات ثلاث، يجوز للمدين في حالتين منها طلب تخفيض الجزاء المشروط، ويجوز للدائن في الحالة الأخيرة أن يطالب بزيادته.

إذا خلصت المحكمة إلى القضاء بانحلال العقد برمته، فسخاً أو بطلاناً، امتد ذلك إلى كافة بنود العقد بما فيها الشرط الجزائي على نحو ما أوضحنا.

أما إذا خلصت إلى بطلان شق من العقد، ظل الشق الآخر صحيحاً متضمناً الشرط الجزائي، مما يوجب عليها الأخذ به وفقاً للقواعد المقررة له.

ولا يستثنى من ذلك إلا إذا كان الشق الباطل لا ينفصل عن التعاقد .

سلطة القاضي في الشرط الجزائي :

أولاً : عدم الحكم بالشرط الجزائي :تنص الفقرة الأولى من المادة 224 على أنه: "لا يكون التعويض الاتفاقي مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر". فقد رأينا أن وجود الضرر شرط أساسي لاستحقاق التعويض، ومن هذا وجب توفره لإجراء حكم الشرط الجزائي باعتباره تعويضاً. والشرط الجزائي يعفي الدائن من إثبات الضرر، ولكنه ينقل عبء الإثبات إلى عاتق المدين، فلا يكون على الدائن أن يثبت سوى الإخلال بالالتزام حتى يعتبر أن هناك ضرراً قد لحقه. ولكن يبقى بعد ذلك أن يدحض المدين هذا الاعتبار ويثبت أن الدائن لم يلحقه أي ضرر وبذلك يسقط الشرط. ويقع باطلاً کل اتفاق يخالف ذلك (مدني 224/3 ) .

 ثانياً: تخفيض الشرط الجزائي :يجوز للقاضي تخفيض الشرط الجزائي في الحالتين الآتيتين :

الحالة الأولى : إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة : يجوز للقاضى تخفيض الشرط الجزائي إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة.

ويقال في تبرير هذا الحكم أنه إذا كان الالتزام الأصلي مبلغاً من النقود، فيكون المقصود بالشرط الجزائي المبالغ فيه إخفاء فوائد ربوية يجب تخفيضها إلى الحد القانوني. أما إذا كان محل الالتزام غير ذلك فقد يكون الغرض من المبالغة في الشرط الجزائي أن يكون بمثابة تهديد مالي أي غرامة تهديدية لحمل المدين على الوفاء، فيأخذ عندئذ حكم الغرامة التهديدية من حيث إعادة القاضی النظر في قدر ما يحكم به على المدين من تعويض وفقاً للقواعد العامة. فإذا لم يكن الشرط الجزائي فيه معنى التهديد المالي، كان معنى ذلك أن المتعاقدين قد وقعا في غلط في التقدير، إذ أنهما قدراه على أساس اعتبارات وظروف معينة اتضح بعد ذلك عدم صحتها تماما، فأصبح التقدير مغالي فيه. كما يجوز أن يكون قبول المدين للشرط الجزائي المبالغ فيه قد صدر تحت نوع من الإكراه وفي هذه الحالات جميعا يجب تخفيض الشرط الجزائي إلى الحد المناسب.

ويقع عبء الإثبات على عاتق المدين. فوجود الشرط الجزائي لا ينبني عليه فحسب افتراض أن ضرراً قد أصاب الدائن، بل من المفروض أن تقدير التعويض فيه متناسباً مع الضرر الذي وقع.

ولا يكفي أن يثبت المدين أن في التقدير زيادة، بل يتعين أن يثبت أنه قد انطوى على مبالغة كبيرة. فالمشرع إنما يعنيه أن يكون التعويض المشروط متناسباً مع الضرر لا مساوياً له. ويتفرع على ذلك أنه إذا أثبت المدين مافی التقدير من مبالغة كبيرة، اكتفى القاضي بأن يخفض التعويض إلى الحد المعقول لا إلى الحد المساوى للضرر.

على أن الأمر في كل ذلك متروك لقاضي الموضوع. فلا رقابة عليه من محكمة النقض فيما يقرر أو ينفيه أو فيما يراه حداً مناسباً لتخفيضه.

الحالة الثانية :إذا نفذ الالتزام الأصلي في جزء منه : إذا كان المدين قد نفذ بعض الأعمال التي التزم بها وتخلف عن تنفيذ بعضها الآخر، فإن تقصيره في هذه الحالة بعد تقصيراً جزئياً يجيز للمحكمة تخفيض التعويض المتفق عليه إلى الحد الذي يتناسب مع مقدار الضرر الحقيقي.

ويشترط بطبيعة الحال أن تكون الأعمال التي نفذت مفيدة وليست تافهة. وفي هذه الحالة يكون تخفيض التعويض بنسبة ما نفذ من الالتزام.

وأساس هذا الحل أن الشرط الجزائي إنما وضع لحالة عدم قيام المدين بالتزامه أصلاً، فلا يكون في تخفيض التعويض في هذه الحالة أي مساس بما اتفق عليه العاقدان.

وكل اتفاق يخالف هذا الحكم يكون باطلاً. إذ يعتبر هذا الحكم مما يتعلق بالنظام العام. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/  الثالث، الصفحة/ 498)

تقدم أن التعويض لا يكون إلا لجبر ضرر ولأن الشرط الجزائي هو تقدیر اتفاقي للتعويض، فمن البدهي أن يشترط في تطبيقه حدوث ضرر للدائن من جراء عدم وفاء المدين بالتزامه.

غير أنه نشأ بعد ذلك خلاف آخر في شأن إثبات وقوع الضرر، فقضت بعض الأحكام بأن عبء إثبات الضرر يقع على الدائن طبقاً للقواعد العامة، وقررت أحكام أخرى عكس ذلك فاعتبرت أن المتعاقدين باتفاقهما على الشرط الجزائي قد قصدا أن يجعلا من عدم الوفاء قرينة على وقوع الضرر، فيعفى الدائن من إثباته ويكلف المدين بنفي وقوع الضرر.

وقد أخذ التقنين الحالي بهذا الرأي الأخير اذ نص في المادة 224 فقرة أولى على أن «لا يكون التعويض الاتفاقي مستحقاً أذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر » ومؤدى ذلك أن وجود شرط جزائي يعفي الدائن من عبء اثبات الضرر الذي كان يجب عليه إثباته وفقاً للقواعد العامة، أي أنه يجعل الضرر مفترضاً تحققه إلى أن يثبت المدين عكس ذلك . ويبدو أن في هذا خروجاً على حكم القواعد العامة للتنفيذ بمقابل واقتراباً من حكم القوة الملزمة لاتفاق الطرفين ولكن الواقع أن القانون لم يستغن عن شرط الضرر في تطبيق الشرط الجزائي بل أنه أعفى الدائن من إثباته فقط، وإنما إذا أثبت المدين انتفاء الضرر امتنع تطبيق الشرط الجزائي، وفي ذلك استمساك بأحكام التنفيذ بمقابل ولو خالف ذلك حكم الإرادة وقصد العاقدين .

ولأن القانون لم يستعن عن شرط الضرر ولا عن شرط عدم التنفيذ فمن الطبيعي أيضاً أن يشترط توافر السببية بين الغرر وعدم الوفاء. 

غير أن إعفاء الدائن من عبء إثبات الضرر وافتراض حصول هذا الضرر يجعل من المتعذر تكليف الدائن بإثبات السببية بين الضرر المفترض وعدم الوفاء، فيتعين القول بأن القانون يفرض السببية أيضاً ومعنى الدائن من اثباتها ويلقي على المدين عبء، نفيها، فيكفي الدائن أن يثبت عدم الوفاء حتى يصبح الشرط الجزائي واجب التطبيق ما لم يثبت المدين أن الدائن لم يصبه ضرر أو أن الضرر الذي أصابه ليس ناشئاً عن عدم الوفاء بل عن سبب أجنبي عنه أو أن عدم الوفاء ناشئ هو ذاته عن سبب أجنبي جعل الوفاء مستحيلاً.

وقد أضاف المشرع إلى هاتين الحالتين في التقنين الحالي حالة ثالثة هي حالة ما إذا كان التقدير المنصوص عليه في الشرط الجزائي مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة، كما لو اشترط "عميل المطعم إرسال الطعام إليه كل يوم في ساعة معينة، على أن يلزم صاحب المطعم بتعويض قدره ثلاثون جنيهاً في كل مرة يتأخر فيها عن إرسال الطعام في الميعاد المحدد وقد نصت على هذه الحالة وعلى الحالة السابقة المادة 224 فقرة ثانية حيث قررت أنه يجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض اذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة، أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه.

وتظهر فائدة هذا النص بوجه خاص في حالة البيع بثمن منجم التي يشترط فيها أنه في حالة تأخر المشتري في أي قسط من الأقساط ينفسخ العقد وتصبح جميع الأقساط المدفوعة حقاً خالصاً للبائع بصفة تعويض عن الفسخ، فيجوز بناء على هذا النص خفض قيمة التعويض الذي يستحقه البائع وإلزام الأخير برد باقی ما قبضه وذهبت محكمة النقض إلى حد أن قررت أنه إذا تبين للمحكمة أن الشرط الجزائي المنصوص عليه في العقد مبالغ فيه، فإنها تعتبره شرطاً تهدیدیاً لا يلتفت إليه، وأن ترجع في تقدير التعويض إلى القواعد العامة. 

وقد نصت الفقرة الثالثة من المادة ذاتها على أن يقع باطلاً كل اتفاق على غير ذلك . 

ولا يجوز للدائن أن يجمع في المطالبة بين التنفيذ العيني والشرط الجزائي إلا إذا كان الشرط الجزائي متفقاً على استحقاقه لمجرد التأخير فقط، وقد نصت على ذلك المادة 1229 فرنسى، وهي أيضاً تطبيق للقواعد العامة فما دام الشرط الجزائي هو تقدير اتفاقي للتعويض الذي يستحقه الدائن عند عدم الوفاء فلا محل للمطالبة به مع المطالبة بالوفاء.

أما الشرط الجزائي عن التأخير فهو لا يشمل التعويض الوفاء، ولا يمنع من المطالبة به مع المطالبة بالوفاء العيني. 

غير أنه إذا أصر المدين في هذه الحالة على عدم الوفاء أو إذا أصبح الوفاء مستحيلاً بتقصيره، فيجوز للدائن أن يطالب بتعويض عن عدم الوفاء ويدخل في تقدير هذا التعويض الضرر الناشىء عن التأخير، أي أن قيمة الشرط الجزائي تدمج في التعويض الذي تقدره المحكمة.

الفرق بين الشرط الجزائي وغرامات التأخير التي ينص عليها في العقود الإدارية. 

غرامات التأخير في العقود الإدارية تختلف في طبيعتها عن الشرط الجزائي في العقود المدنية، ذلك أن الشرط الجزائي في العقود المدنية هو تعويض متفق عليه مقدماً، يستحق في حالة إخلال أحد المتعاقدين بالتزامه به فيشترط لاستحقاقه ما يشترط لاستحقاق التعويض بوجه عام من وجوب حصول ضرر للمتعاقد الآخر واعذار للطرف المقصر قبل صدور حكم به، وللقضاء أن يخففه إذا ثبت أنه لا يتناسب والضرر الذي لحق بالتعاقد، في حين أن الحكمة في الغرامات في العقود الادارية هو ضمان تنفيذ هذه العقود في المدة المتفق عليها حرصاً على حسن سير المرافق العامة بانتظام واطراد.

ولذا فإن الغرامات المنصوص عليها في تلك العقود توقعها جهات الإدارة من تلقاء نفسها دون حاجة إلى صدور حكم بها إذا توافرت شروط استحقاقها بحصول الإخلال من جانب المتعاقد معها، ولها أن تستنزل قيمتها من المبالغ التي عساها تكون مستحقة له بموجب العقد، دون أن تلتزم بإثبات حول الضرر، كما لا يقبل ابتداء من المتعاقد إثبات عدم حصول ضرر على اعتبار أن جهة الإدارة في تحديدها مواعيد معينة لتنفيذ العقد إنما قدرت أن حاجة المرفق تستوجب التنفيذ في هذه المواعيد دون أي تأخير وأن الضرر الذي يصيب المرفق مفترض وقوعه وتحققه بمجرد حصول التأخير لإخلال ذلك ومساسه بحسن سير العمل بالمرفق بانتظام واطراد. (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ السادس الصفحة/  185)

 

الفقة الإسلامي

المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية

 ( مادة ۲۳۳)

1-لا يكون التعويض الاتفاقي مستحقاً اذا أثبت المدين أن الدائن لم یلحقه أي ضرر.

٢- ويجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض اذا اثبت المدين أن التقدير کان مالغاً فيه الى درجة كبيرة ، أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ أي جزء منه .

٣- ويقع باطلاً كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين .

هذه المادة تطابق المادة 224 من التقنين الحالي •

و تطابق المادة 303 من التقنين الكويتي •

و تطابق الفقرة الثانية من المادة 364 من التقين الأردني التي تنص على أنه « ويجوز للمحكمة في جميع الأحوال بناء على طلب أحد الطرفين أن تعدل في هذا الاتفاق بما يجعل التقدیر مساوياً للضرر ويقع باطلاً کل اتفاق يخالف ذلك .