وواضح من هذا النص أنه يواجه اختلاس الموظف العام لما يحوزه بسبب وظيفته، ولا يشترط لوقوع الجريمة أن يكون محل الحيازة مالاً عاماً فنحن في هذه الجريمة بصدد نوع من خيانة الأمانة يقع من موظف عام على مال وجد في حيازته ومؤتمن عليه بحكم وظيفته فالجريمة على هذا النحو ليست إلا خيانة الأمانة الوظيفة تنطوي على اتجار بها أو استغلالها.

وقد واجهت اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الفساد اختلاس الممتلكات أو تبديدها أو تسريبها بشكل آخر من قبل موظف عام، فنصت المادة 17 منها على أن تعتمد كل دولة طرف في الإتفاقية ما قد يلزم من تدابير تشريعية وتدابير أخرى تجريم اختلاس الموظف العام عمداً لصالحه أو لصالح شخص أو كيان آخر أي ممتلكات أو أموال أو أوراق مالية عامة أو خاصة أو أي أشياء أخرى ذات قيمة عهد بها إليه بحكم موقعه أو تبديدها أو تسريبها بشكل آخر.

ويفترض وقوع هذه الجريمة أن تقع من موظف عام على أموال أو أوراق أو غيرها مما توجد في حيازته بسبب وظيفته، فصفة الجاني وضع قانوني يجب توافره سلفاً قبل وقوع الجريمة، ووجود الأموال ونحوها في حيازة الموظف العام بسبب وظيفته وضع واقعي يجب توافره أيضاً قبل وقوع الجريمة ومن هنا كانت صفة الجاني ومحل وقوع الجريمة شرطين مفترضين للجريمة.

أما هذه الجريمة فتقع بتوافر ركنين : أحدهما مادي والآخر معنوي على النحو الذي سنبينه فيما يأتي.

الشرط المفترض

يشترط لتوافر الجريمة وجود وضع قانوني وآخر واقعي قبل ارتكابها أما الوضع قانوني فهو صفة الموظف العام، وأما الوضع الواقعي فهو الأشياء الموجودة في حيازة موظف العام بسبب وظيفته محل الجريمة.                         

أولاً : صفة الجاني

لا تقع هذه الجريمة إلا من موظف عام. وقد كانت المادة 119 عقوبات تنص عسى أنه يعد «موظفون عموميون في تطبيق أحكام هذا الباب الأشخاص المشار  إليهم في المادة 111 من هذا القانون»، ثم جاء القانون رقم 63 لسنة 1975 فألغى هذه المادة وأضاف مادة جديدة تحت رقم 119 مكرراً عرفت المقصود بالموظف العام في حكم الباب الرابع من الكتاب الثاني من قانون العقوبات، وقد بينا فيما تقدم المقصود بالموظف العام طبقاً لهذه المادة، فيتعين الرجوع إليه.

وقد كانت المادة 112 عقوبات قبل تعديلها الأول بالقانون رقم 69 لسنة 1953 تتطلب لوقوع جريمة الاختلاس أن يكون الموظف العام أو من في حكمه مأموراً بالتحصيل أو مندوباً له أو أميناً على الودائع أو صرافاً منوطاً بحساب نقود أو أمتعة.

وقد جاء قانون العقوبات المعدل بالقانون رقم 69 لسنة 1953 ثم بالقانون رقم 63 لسنة 1975 فجعل صفة الموظف العام - وحدها - شرطاً مفترضاً في جناية الاختلاس، واقتصر على اعتبار صفة مأمور بالتحصيل أو أمين على الودائع أو صراف مجرد ظرف مشدد في الجريمة لا شرطاً مفترضاً لارتكابها.

فإذا لم يكن الجاني موظفاً عاماً أو من في حكمه - فإن الواقعة قد تندرج تحت إحدى مواد جرائم الأموال التي تقع من الأفراد العاديين حسب الأحوال ومن قبيل ذلك إذا فصل الموظف وظيفته قبل إرتكاب الواقعة الإجرامية.

ونظراً لأن صفة الجاني شرط مفترض لوقوع الجريمة فيجب على المحكمة أن تستظهر هذه الصفة في حكمها، وإلا كان معيباً بالقصور في التسبيب.

ثانياً: وجود الأشياء المختلسة في حيازة الموظف العام بسبب وظيفته :

تفترض هذه الجريمة أن تكون الأشياء المختلسة في حيازة الموظف العام بسبب وظيفته.

الأشياء المختلسة

ذكرت المادة 112 عقوبات الأموال والأوراق وغيرها كموضوع لجريمة الاختلاس، وكلها تشير إلى معنى معين، هو أن الاختلاس يشمل كل شيء يصلح محلاً لحق من الحقوق، فيستوي في ذلك أن يكون المال عاماً أو غير ذلك .

ولا يشترط أن يكون الشيء من الأموال العامة بالمعنى المقصود في المادة 119 عقوبات، فنص المادة 112 عقوبات - خلافاً لنص المادة 113 عقوبات - صریح و عدم التفرقة بين المال العام والمال الخاص المملوك للأفراد فهو لا يعتد إلا بكون الأشياء في حيازة الموظف بسبب وظيفته. مثال ذلك أن يختلس موظف بمكتب البريد النقود المسلمة إليه من أحد الأفراد لإيداعها لحسابه في صندوق التوفير، وأن يختلس معاون المحطة أخشاباً مملوكة لأحد المسافرين سلمت إليه على أثر سقوطها من القطار، وأن يختلس مندوب الحسابات في لجنة فحص العطاءات تأمينا سلم إليه من أحد المقاولين .

ويلاحظ أن عبارة المادة 112 عقوبات بشأن نوع الأشياء المختلسة قد جاءت من العموم بحيث تشمل الأموال وغيرها من الأشياء، سواء كانت لها قيمة مادية أو مجرد قيمة اعتبارية بحتة ولكن ذلك لا يحول دون وجوب تحديد هذه الأشياء في الحكم الصادر بالإدانة.

حيازة الموظف العام للأشياء المختلسة بسبب الوظيفة

اشترطت المادة 112 عقوبات أن تكون الأشياء المختلسة قد وجدت في حيازة الموظف العام بسبب وظيفته .

وقد كانت المادة 122 عقوبات قبل تعديلها بالقانون رقم 63 لسنة 1975 تشترط أن تكون الأشياء قد سلمت إلى الموظف العام بسبب وظيفته.

وبالنسبة إلى التسليم، فقد استقر الفقه والقضاء على أنه يستوي أن يكون الشيء قد سلم إلى الموظف العام تسليما مادياً أو وجد بين يديه بمقتضى وظيفته ويتفق هذا التفسير مع الصيغة الفرنسية للمادة 112 عقوبات قبل تعديلها، وهي:

وهو التعبير نفسه الذي استعمله المشرع الفرنسي في المادة 169 عقوبات قديم التي أصبحت تحمل رقم 432 - 15 في قانون العقوبات المعمول به منذ أول مارس سنة 1994، والتي أخذ عنها المشرع المصري المادة 112 عقوبات.

مثال ذلك الشيء الذي يضبطه المخبر تحت إشراف مأمور الضبط القضائي أثناء التفتيش وقد يدخل الشيء في حيازة الموظف بناء على تسليم مادي للشيء لتقديمه في وقت معين أو عند طلبه ولا محل للرجوع إلى معنى التسليم الناقل للحيازة والمقرر في القانون المدني، لأن ذاتية قانون العقوبات تقتضي تفسير عبارته على ضوء المصلحة المحمية من التجريم وفي صدد جناية الاختلاس فإن أمانة الوظيفة في المصلحة التي يحميها المشرع من وراء التجريم وليست أمانة الموظف العام. ومن ثم، فإن العبرة تكون بدخول المال في حوزة الموظف بمقتضى وظيفته ولو لم يسلم إليه تسليماً مادياً.

فالمشرع يتدخل بالعقاب على كل فعل ينطوي على مساس بهذه الأمانة مما يصدر عن الموظف العام على الأشياء التي تكون بين يديه بسبب وظيفته، وعلى ضوء هذا التحديد لا يكون من الأهمية بحث ما إذا كانت الأشياء قد وضعت بين يديه بمقتضى وظيفته أو سلمت إليه تسليماً مادياً كما يستوي أن يوضع المال في يد الموظف بمقتضى تسلیم فعلي أو حكمي ومن أمثلة التسليم الحكمي أن يكلف الخفير بحراسة مكان به بآلات من القطن.

على أنه يجب أن يوضع المال حقيقة بين يدي الموظف سواء بصورة فعلية أو حكمية، فلا يتوافر هذا المعنى إذا كان الموظف قد أثبت زوراً أنه استلم أشياء معينة وأدخلها في ذمة الدولة بعد الإستيلاء عليها أو على ثمنها فالتعديل الذي أضافه القانون رقم 63 لسنة 1975 على المادة 112 عقوبات حين اشترط أن تكون الأشياء المختلسة قد وجدت في حيازته بسبب وظيفته ليس إلا تقنيناً لما استقر عليه الفقه والقضاء في هذا الشأن.

فيجب أن تكون وظيفته قد اقتضت وجود الأشياء محل الجريمة في حيازته.

مثال ذلك: اختلاس موظف البريد النقود المسلمة إليه من أحد الأفراد لإيداعها في صندوق التوفير، واختلاس معاون المحطة أخشاباً مملوكة لأحد المسافرين سلمت إليه عقب سقوطها من القطار، واختلاس مندوب الحسابات في لجنة العطاءات تأميناً سلم إليه من أحد المقاولين.

ويتعين أن يكون الشيء قد دخل حيازته بسبب وظيفته طبقاً للقانون، سواء بحكم القانون مباشرة أو بأمر رئیس مختص طبقا للقانون ولو لم يكن ذلك في الأصل من طبيعة عمله في حدود الاختصاص المقرر لوظيفته، وبعبارة أخرى يجب أن يكون تسليم المال المختلس من مقتضيات العمل وأن يدخل في اختصاص المتهم الوظيفي استنادا إلى نظام مقرر أو أمر إداري صادر ممن يملكه أو نص مستمد مباشرة من القوانين واللوائح، ويستوي أن تكون وظيفته دائمة أو مؤقتة، ولا أثر لدرجته الوظيفية على مسئوليته عن المال الذى أؤتمن عليه، فإذا لم تكن وظيفته تقتضي وضع الشيء بين يديه فلا مجال لإنطباق المادة 112 عقوبات.

ولا يشترط بداهة أن يكون الشيء مودعا لدى الموظف باعتباره أميناً عليه، فذلك مما لا يعد إلا ظرفاً مشدداً للجريمة دون أن يعد عنصراً فيها في ركنها المادي، بل يكفي أن يكون الشيء قد وجد تحت يد الموظف بحكم وظيفته، ولم يكن على سبيل الوديعة.

إثبات التسليم

من المقرر أن المحاكم الجنائية تتبع في المسائل غير الجنائية التي تفصل فيها تبعاً للدعوى الجنائية طرق الإثبات المقررة في القانون الخاص بتلك المسائل (المادة 225 إجراءات)، وقد استقر القضاء على أن تسليم المال بناءً على أحد العقود يخضع لقواعد الإثبات المقررة في القانون المدني فما مدى تطبيق هذا المبدأ على تسليم الموظف العام للمال ؟

مثال ذلك الموظف الذي يحصل من الأفراد على قيمة الرسوم وغيرها من مستحقات الدولة، هذا التسليم لا يخضع لقواعد الإثبات المدنية للتصرفات القانونية، وذلك لأن العبرة هي وجود الشيء في حيازة الموظف بسبب وظيفته، وهي واقعة مادية يمكن إثباتها بكافة طرق الإثبات .

الركن المادي الاختلاس :

يتوافر الاختلاس قانون بأن يضيف الجاني مال الغير إلى ملكه، ويتحقق ذلك عملا بأن يظهر على مال مظهر المالك وأن يتجه إلى اعتباره مملوكاً له، فالاختلاس ليس فعلاً مادياً محضاً وليس نية داخلية بحتة، وإنما هو عمل مركب من فعل مادي هو الظهور على الشيء بمظهر المالك، تسانده نية داخلية هي نية التملك، وتتضح نية الجاني في التملك، من مختلف الأعمال المادية، كالتصرف في المال أو رهنه و عرضه للبيع ... إلى غير ذلك من الأفعال التي تستشف منها محكمة الموضوع أن الجاني قد انتوى تملك مال الغير الذي يحوزه. ولا يكفي لذلك مجرد العجز في الحساب، إذ يجوز أن يكون ذلك ناشئا عن خطأ في العمليات الحسابية أو بسبب آخر، على أنه لا يشترط لتحقق الاختلاس أن يتصرف تصرفاً معنوياً أو مادياً فيالشيء الذي يحوزه، بل يكفي أن يصدر من الجاني أي فعل يكشف عن نيته في تملك المال، وهو ما يعني نيته في إضاعة المال على مالكه.

يتطلب توافر الركن المعنوي توافر القصد الجنائي، وقد رأينا كيف أن الاختلاس عمل مركب من فعل مادي ونية التملك، فما المراد بالقصد الجنائي في الاختلاس بعد أن أصبحت نية التملك عنصراً في ركنها المادي؟

يتطلب القصد الجنائي بادئ ذي بدء فضلاً عن إرادة السلوك الإجرامي أن يعلم الموظف العام أن الأشياء المختلسة مملوكة للغير، وأنا قد دخلت في حيازته بسبب وظيفته، وأن تتجه نية الجاني إلى حرمان المجني عليه من ملكه نهائياً فلا يتوافر القصد الجنائي إذا فقد الشيء الذي يحوزه الموظف بسبب إهماله أو تصرفه فيه جهلاً منه بأنه قد سلم بسبب وظيفته أو قصد الموظف بمجرد استعمال الشيء دون تملكه.

كما لا يتوافر القصد الجنائي بمجرد وجود عجز في عهدته، لجواز أن يكون دث ناشئاً عن خطأ في العمليات الحسابية أو لسبب آخر، هذا إلى جانب أنه متى توافر القصد المطلوب فلا يؤثر في وقوع الجريمة أن يكون الجاني قد توقع إمكان رد الشيء المختلس قبل کشف الجريمة، أو هداه في ارتكابها باعث آخر مهما كان شریفاً. (الوسيط في قانون العقوبات، القسم العام، الدكتور/ أحمد فتحي سرور، الطبعة السادسة  الكتاب الأول 2016، الصفحة: 518)

الحكم بالرد على الرغم من إنقضاء الدعوى الجنائية بوفاة المتهم: نصت  المادة 208 مكرراً (د) من قانون الإجراءات الجنائية على أنه يحول انقضاء الدعوى الجنائية بالوفاة ، قبل أو بعد إحالتها إلى المحكمة أو قضائها بالرد في الجرائم المنصوص عليها في المواد 112، 113 فقرة أولى وثانية ورابعة ، 113 مکرراً فقرة أولى ، 114 ، 115 من قانون العقوبات، وعلى المحكمة أن تأمر بالرد في مواجهة الورثة والموصى لهم وكل من أفاد فائدة جدية من الجريمة ليكون الحكم بالرد نافذاً في أموال كل منهم بقدر ما استفاد، ويجب أن تندب المحكمة محامياً للدفاع عمن وجه إليهم طلب الرد إذا لم ينيبوا من يتولى الدفاع عنهم.

يقرر الشارع في هذا النص أن إنقضاء الدعوى الجنائية بوفاة المتهم تم أو بعد إحالتها إلى المحكمة لا يحول دون قضائها بالرد، ولا خروج في هذا النص على القواعد العامة إذا حصلت الوفاة بعد إحالة الدعوى الجنائية کی المحكمة ، إذ لا يحول ذلك دون قضائها في الدعوى المدنية التي رفعت إليها  بوجه صحيح (المادة 259 من قانون الإجراءات الجنائية، الفقرة انية، ولكن هذا النص على القواعد العامة إذا حصلت الوفاة قبل إحالة الدعوى الجنائية إلى المحكمة، إذ مؤدى إنقضائها أنه لا ترفع الدعوى المدنية إلا أمام القضاء المدني وعلة هذا الحكم حرص الشارع على سرعة استرداد ما يحوزه الورثة من أموال ناتجة عن جريمة مورثهم .

ويجوز للمحكمة إذا حكمت بالرد أو التعويض أن تأمر - بناءً على طلب النيابة العامة أو المدعي المدني وبعد سماع أقوال ذوى الشأن - بتنفيذ هذا الحكم في أموال زوج المتهم وأولاده القصر ما لم يثبت أنها آلت إليهم من غير مال المتهم (المادة 208 مکرراً (ج) من قانون الإجراءات الجنائية).

اختلاس المال العام

تمهيد : نصت المادة 112 من قانون العقوبات على أن «كل موظف عام إختلس أموالاً أو أوراقاً أو غيرها وجدت في حيازته بسبب وظيفته يعاقب بالسجن المشدد ، وتكون العقوبة السجن المؤبد في الأحوال الآتية: (أ) إذا كان الجاني من مأمورى التحصيل أو المندوبين عنه أو الأمناء على الودائع أو الصيارفة وسلم إليه المال بهذه الصفة . (ب) إذا إرتبطت جريمة الاختلاس بجريمة تزوير أو استعمال محرر مزور إرتباطاً لا يقبل التجزئة. (ج) إذا وقعت الجريمة فى زمن حرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد الإقتصادي أو بمصلحة قومية لها » . تفترض هذه الجريمة أن الموظف العام يحوز اسم الدولة ولحسابها مالاً ، فحيازته له ناقصة ، ولكنه يحولها إلى حيازة كاملة ، فينظر إلى المال نظرته إلى ماله الخاص وقد يتصرف فيه كما لو كان ملكاً خاصاً له .

علة التجريد والصلة بين هذه الجريمة وخيانة الأمانة : علة التجريم أن اختلاس المال العام يتضمن إعتداء على هذا المال ، ويزيد من خطورة هذا الإعتداء أن للمال صلة وثيقة بالوظيفة التي يشغلها الجاني ، إذ يحوزه بسبب وظيفته، ويعلل هذا التجريم كذلك أن الفعل ينطوي على خيانة للأمانة التي حملتها الدولة للموظف والثقة التي وضعتها فيه حينما عهدت إليه بحيازة المال لحسابها.

والصلة بين هذه الجريمة وخيانة الأمانة (المادة 341 من قانون العقوبات) وثيقة إلى حد يمكن معه القول بأنها صورة مشددة من خيانة الأمانة : فالجريمتان تقومان من حيث مادياتهما على تحويل الحيازة الناقصة إلى حيازة كاملة ؛ وتقومان من حيث معنوياتهما على اتجاه الإرادة إلى ذلك ، بما يفترضه من « نية التملك »، وتقومان من حيث علة التجريم على خيانة .

ولكن ثمة أوجه الخلاف تفصل بين الجريمتين : فاختلاس المال العام يفترض في مرتكبه أنه موظف عام ، في حين يتصور أن يرتكب خيانة الأمانة أي شخص؛ واختلاس المال العام يفترض حيازة المال بسبب الوظيفة، في حين تفترض خيانة الأمانة حيازته بناءً على عقد من عقود القانون الخاص؛ وفي النهاية فاختلاس المال العام جناية في جميع صوره، في حين أن خيانة الأمانة جنحة دائماً .

بيان أركان اختلاس المال العام : تتطلب هذه الجريمة أركاناً أربعة هي : صفة الجاني كموظف عام؛ وموضوع الجريمة وهو المال الذي يحوزه بسبب وظيفته؛ والركن المادي الذي يقوم بفعل الاختلاس؛ والركن المعنوي الذي يتخذ صورة القصد الخاص .

صفة الجاني كموظف عام

مدلول صفة الموظف العام : يدخل في مدلول الموظف العام كل شخص أعتبر كذلك وفقا للمادة 119 مكرراً من قانون العقوبات، ولكن صفة الموظف العام مطلقة غير كافية ، وإنما يتعين أن يكون المال موضوع الاختلاس قد وجد في حيازته بسبب وظيفته ، أي أن يكون مختصاً بهذه الحيازة .

وتعريف الموظف العام متسع جداً ، فالشارع « أطلق حكم النص ليشمل كل موظف أو مستخدم عمومی يختلس مالا مما تحت يده متى كان المال المختلس مسلماً إليه بسبب وظيفته »، والنص يشير إلى « جميع فئات موظفي الحكومة لا فرق بين الدائمين منهم وغير الدائمين ، ولا بين ذوی الحق في المعاش ومن لا حق لهم فيه » ويتسع النص لجميع الفئات التي نصت عليها المادة 119 مکرراً من قانون العقوبات، وقد طبق النص على صول بالشرطة ، وطواف البريد ، وعامل في المصانع الحربية  ، وجندي بالجيش ، وخفير في شركة تابعة للقطاع العام .

حيازة الموظف العام المال بسبب وظيفته : تفترض هذه الجريمة أن المال وجد في حيازة الجاني بسبب وظيفته، ويقتضي ذلك أن تكون صفته الرسمية هي التي أتاحت له حيازة المال ، ويعني ذلك أن يكون خصا على نحو ما بهذه الحيازة  فهو إما مكلف بجبايته باسم الدولة، أو بالإستيلاء عليه عنوة بأسمها كذلك ، أو بمجرد المحافظة عليه، أو بإنفاقه في أوجه معينة تهم الدولة، ولا يشترط أن يكون الإختصاص الوحيد أو الأصلي للموظف هو حيازة المال لحساب الدولة ، وإنما يكفي أن يكون ذلك و الإختصاصات المرتبطة بوظيفته، ولو كان أقلها شأناً .

ويترتب على ذلك أن جريمة اختلاس المال العام لا تقوم إذا انتفت من المتهم صفة الموظف العام ، بل تعد جريمته خيانة أمانة أو سرقة أو نصب حسب نوع الفعل الذي ارتكبه: فإذا سلم الموظف المال الذي يحوزه الحساب الدولة إلى ابنه فبدده، كان هذا الأخير مسئولاً عن خيانة أمانة ، و إذا استولت عليه زوجته خلسة كانت مسئولة عن سرقة.

وإذا كان المتهم موظفا عاما ولكنه لا يحوز المال بسبب وظيفته ، وإنما تدخل في عمل الموظفين المختصين ، و أقحم نفسه فيما هو خارج عن نطاق أعمال وظيفته تهاوناً من هؤلاء الموظفين وتغاضيناً منهم عنه ، فإن ذلك لا يمكن أن يضفي عليه الإختصاص بحيازة أموال لحساب الدولة  ، فإذا استولى مثل هذا الموظف على ما حازه من مال مملوك للدولة، فإن نص الاختلاس لا يطبق عليه.

ويجب أن تتوافر صفة المتهم كموظف مختص وقت ارتكابه فعل الاختلاس ، وهذا الاشتراط تطبيق للقواعد العامة التي تجعل العبرة في تحديد ما إذا كانت أركان الجريمة متوافرة أم غير متوافرة بوقت ارتكاب الفعل الإجرامي.

موضوع اختلاس المال العام

تمهيد: موضوع هذه الجريمة هو مال ، يتعين أن يكون في الحيازة الناقصة للمتهم بسبب وظيفته .

المال : عبر الشارع عن هذا العنصر باشتراطه أن يكون موضوع الجريمة « أموالاً أو أوراقاً أو غيرها ». وهذا البيان وارد على سبيل المثال ، وذلك واضح من لفظ « أو غيرها » الذي أردفه الشارع بهذا البيان، ومن الممكن تأصيل الأمثلة التي وردت في هذا البيان ، وما يمكن أن يشبه بها في لفظ « المال ». ويفهم المال في مدلوله المدني من أنه «كل شيء يصلح محلاً لحق من الحقوق».

ولا يشترط أن تكون للمال قيمة مادية ، فقد تكون قيمته معنوية بحتة : وقد استقر القضاء على أن « عبارة الأموال أو الأوراق أو الأمتعة » الواردة بالمادة المذكورة (أي المادة 112) قد صيغت بألفاظ عامة يدخل في مدلولها ما يمكن تقويمه بالمال وما تكون له قيمة أدبية أو اعتبارية »؛ وتطبيقا لذلك فقد اعتبرت الخطابات التي يسلمها أصحابها إلى طواف البريد بسبب وظيفته موضوعاً صالحاً لإرتكاب الاختلاس ، على الرغم من أنه قد لا تكون لها على الإطلاق قيمة مادية  .

وسواء أن تكون قيمة المال كبيرة أو ضئيلة .

سواء أن يكون المال عاماً أو خاصاً : تفترض جريمة اختلاس المال العام أن المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته، والأصل في هذا المال أن يكون عاماً ، ولكنه قد يكون خاصاً ووجد مع ذلك في حيازة الموظف بسبب وظيفته ، فإن إختلسه طبق عليه نص الاختلاس ، ذلك أن علة التجريم ليست فحسب حماية أموال الدولة أو الأشخاص المعنوية العامة ، بل حماية الثقة فيها التي يزعزعها أن يستولي موظف خائن على مال سلمه إليه مالكه ثقة فيه وفي الدولة التي يعمل باسمها.

وجود المال في الحيازة الناقصة للجاني بسبب وظيفته : يفترض هذا العنصر أمرين : أن يكون المال في الحيازة الناقصة للجاني ؛ وأن يكون ذلك بسبب وظيفته:

يتعين أن يكون المال موضوع الاختلاس في الحيازة الناقصة للمتهم ، وتعني هذه الحيازة من الوجهة الإيجابية أن له على المال سيطرة فعلية وصفة قانونية، وتتمثل السيطرة في أدنى مظاهرها في المحافظة على المال ورعايته حتى يسلم إلى موظف آخر أو إلى من يعينهم القانون من أصحاب الحق فيه ، وقد تصل هذه السيطرة إلى حد استعماله أو التصرف فيه على الوجه الذي يحدده القانون ؛ أما الصفة القانونية تعني أن ما يمارسه على المال من سلطات هو بناءً على تصريح القانون أو أمره، وتطبيقاً لذلك ، فإنه لا يكفي الإعتبار المال في الحيازة الناقصة للموظف أنه يستطيع مادياً الدخول إلى حيث يوجد ذلك المال والاستيلاء عليه تبعاً لذلك : فالمرءوس الذي يستطيع الدخول دون قيود إلى غرفة رئيسه لا يعد حائزاً لما فيها من مال وتفترض الحيازة الناقصة من الوجهة السلبية أن الموظف لا يعتبر نفسه صاحب صفة أصلية على المال ، وإنما يسلم بأنه يحوزه باسم الدولة ولحسابها ، وأنه ملتزم برده أو بإستعماله أو التصرف فيه على وجه معين .

ولكن لا يشترط أن تكون الحيازة - على فرض أنها لحسابه الخاص - حيازة مشروعة : فالموظف المكلف بمقتضى وظيفته بتسلم مواد مخدرة والمحافظة عليها إلى أن يتم طلبها والتصرف فيها يعاقب على اختلاسها .

وتظل للموظف الحيازة الناقصة للمال ولو نقله خلافاً للقانون إلى مكان آخر، كما لو نقله إلى منزله؛ بل أن هذا النقل قد يقوم به فعل الاختلاس، ومن الجائز أن يتعدد الموظفون الذين يحوزون ذات المال ، كما لو تعدد الصيارفة أو صاحب الصراف مندوبه ، فإن اختلسوه كانوا جميعاً فاعلين لجناية الاختلاس، وتطبيقاً لذلك فإنه لا قيام للاختلاس إن تسلم الموظف المال على سبيل الحيازة الكاملة ، كما لو كان جزءاً من مرتبه أو مكافأته، إذ يعد تصرفه فيه مشروعاً ولا قيام للاختلاس كذلك أن يسلم المال إلى الموظف على سبيل اليد المعارضة ، كما لو كلف الساعي بنقل المال من مكان إلى آخر - ولو تباعد المكانان - وإنما يسأل عن إستيلاء بدون حق على مال للدولة .

ويتعين أن يكون وجود المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته، ولا ضى هذا الشرط أن يكون المال قد سلم إلى الموظف تسليما فعلياً، وإنما يكفي أن يوجد في حيازته بسبب وظيفته ، كما لو استولى عليه عنوة لأن اختصاصات وظيفته قد خولته ذلك ، ومثال ذلك أن يستولى رجل الشرطة على مال وجده أثناء تفتيش شخص المتهم أو بيته، ويعني ذلك إجمالاً وجوب « أن تتوافر صلة سببية مباشرة بين إكتساب الحيازة وممارسة الإختصاصات التي خولت للموظف بناء على القانون » ولا يشترط أن يكون تخويل الإختصاص بمقتضى نص قانوني صريح ، بل يستوي في ذلك النص اللائحي أو القرار الإداري أو مجرد أمر الرئيس الكتابي أو الشفوي، وتطبيقاً لذلك فإنه إذا تسلم الموظف المال بناء على أمر شفوي من رئيسه أعتبر في حيازته بسبب وظيفته.

فإذا ثبت أن المال قد دخل في حيازة الموظف بمناسبة وظيفته - لا بسببها - فإن النص الاختلاس لا يطبق عليه ، ويتحقق هذا الوضع إذا سلم المال بناء على ثقة شخصية وضعها المسلم في المتسلم، كما لو أودع المتعاقدان ثمن المبيع لدى الموثق ، أو أودعت الزوجة المهر لدى المأذون أو أودع الممول مبلغ الضريبة لدى موظف في مأمورية الضرائب لا يختص بتسلمه.

الركن المادي لاختلاس المال العام

فعل الاختلاس

ماهية الاختلاس : الاختلاس في جريمة اختلاس المال العام هو بذاته الاختلاس في جريمة خيانة الأمانة : فهو فعل يباشر به المختلس على المال سلطات لا تدخل إلا في نطاق سلطات المالك ، أو في تعبير آخر « هو سلوك إزاء الشيء مسلك المالك » . ويعني ذلك أن جوهر الاختلاس أنه « تغيير النية المتهم » ، فنيته تتجه إلى تحويل حيازته الناقصة إلى حيازة كاملة، ولكن الاختلاس بإعتباره الركن المادي للجريمة لا يقوم بمجرد تغيير النية ، إذ لابد له من ماديات ، ومن ثم فلا بد من صدور فعل عن المتهم يعبر عن هذه النية، ونستطيع إجمال فكرة الاختلاس في أنه « فعل يعبر في صورة قاطعة عن تحويل الحيازة الناقصة إلى حيازة كاملة »، ويعني ذلك أنه استعمال أو تصرف في المال لا يتصور أن يصدر إلا من المالك وأهم أمثلة للاختلاس أن يسحب الموظف المال العام من الخزانة ويودعه باسمه في أحد المصارف ، أو يدعي أنه لم يتسلم المال ، أو أن ينقل الأشياء المؤتمن عليها إلى مسكنه ثم ينكر أنه فعل ذلك حينما يطالب بالرد أو يدعی أنها مملوكة له ، أو يعرض المال للبيع مدعيا أنه ملك له، وقد يصل نشاط الجاني إلى حد تبديده الشيء، والتبديد يتضمن بالضرورة اختلاساً، لأن التصرف لا يباح إلا للمالك أو من يعمل باسمه ؛ فإذا أنفق الموظف النقود أو أقرضها أو باع أثاث مكتبه أو وهبه فهو مختلس له .

أما إذا كان السلوك لا يكشف في صورة قاطعة عن إرادة تغيير الحيازة الناقصة إلى حيازة كاملة ، فلا يقوم به الاختلاس، وأهم تطبيق لذلك أنه إذا تأخر الموظف في الرد حينما طولب به، أو ظهر عجز في حساباته فإن ذلك لا يعد اختلاساً، ما لم يستطع القاضي القطع بأن ذلك يكشف عن النية السابقة في صورة قاطعة : فمن المحتمل أن يكون تفسير التأخر في الرد أو العجز في الحساب هو تكاسل الموظف أو اضطراب حساباته.

ولا ينفي الاختلاس رد المال بعد اختلاسه ، وذلك تطبيق للقاعدة التي تقضي بأنه إذا توافرت الجريمة نشأت المسئولية عنها واستحق عقابها ، ولا يتأثر ذلك بما يمكن أن يعرض من وقائع لاحقة، على أن رد المال فور المطالبة به قد يكون قرينة على إنتفاء القصد ، إذ قد يفسر ذلك في معنى أنه لم يرد الإستيلاء عليه ، مما ينفي الاختلاس ذاته.

لا شروع في الاختلاس و الشروع في الاختلاس غیر متصور ذلك أن أي فعل يكشف على نحو قاطع عن اتجاه النية إلى إكتساب الحيازة الكاملة تقع به الجريمة تامة ، فإن لم تكن للفعل هذه الدلالة فالجريمة لا ترتكب أصلاً فالاختلاس إما أن يقع وإما ألا يقع على الإطلاق ، وليس بين الوضعين وسط : وتطبيقاً لذلك فإنه إذا سلك الموظف تجاه المال سلوك المالك فقد وقع الاختلاس بذلك تاماً ولو لم يتصرف بعد فيه ، فإذا عرض الموظف المال للبيع فلم يجد مشترياً فجريمته تامة ، لأن مجرد العرض للبيع يكشف في صورة قاطعة عن إرادة تغيير الحيازة، ولا يعفيه من المسئولية عدوله عن البيع ، إذ العدول اللاحق على تمام الجريمة لا يحول دون العقاب عليها.

الركن المعنوي لاختلاس المال العام

تمهيد: اختلاس المال العام جريمة عمدية في كل حالاتها، ويتخذ القصد المتطلب فيها صورة القصد الخاص، ولا يرقي الخطأ مهما كان جسيماً إلى مرتبة العمد : فإذا قصر الموظف في المحافظة على المال الذي يحوزه بسبب وظيفته فهلك أو سرق فلا يطبق عليه نص الاختلاس.

عناصر القصد العام: يتطلب القصد العام علم المتهم أن المبال في حيازته الناقصة ، وأن ذلك بسبب وظيفته ، وأنه في غير ملكيته ، وأن القانون لا يجيز له أن يسلك إزاءه على النحو الذي فعله ؛ ويتطلب القصد العام كذلك إتجاه إرادته إلى فعل الاختلاس : فإذا جهل المتهم أن المال في حيازته الناقصة كما لو اعتقد أن النقود جزء من مرتبه الذي وضعه مع النقود المؤتمن عليها في خزانة واحدة ، أو اعتقد أن المال في حيازته الناقصة لسبب لا يتصل بوظيفته كما لو ظن أن صاحب المال قد أعطاه له كوديعة خاصة ، وإذا أنفقه في مصرف عام معتقداً أن القانون يأمره أو يرخص له بذلك، ففي جميع هذه الحالات لا يتوافر القصد، ولا يتوافر القصد كذلك إذا اعتقد أن أمر الرئيس له بالتصرف في المال على وجه معين هو أمر مشروع ، ولا عبرة بكون ذلك منطوياً على غلط في القانون ، طالما أنه ليس قانون العقوبات.

عناصر القصد الخاص : يعني القصد الخاص نية تملك المال المختلس ، أي نية المتهم إنكار حق الدولة على المال ونيته أن يمارس عليه جميع سلطات المالك  ولا ينفي هذا القصد نية الجاني أن يرد المال فيما بعد ، أو أن يعوض الدولة تلقائياً عن كل ما أصابها من ضرر نتيجة لفعله ، أو - من باب أولى - أن يحرر على نفسه إقرارا يلتزم فيه بذلك .

ويتلازم القصد والاختلاس في منطق الأشياء : فإذا كان الاختلاس يعني سلوك المتهم إزاء المال مسلك المالك ، فإن ذلك يفترض بالضرورة اتجاه نيته إلى هذا المسلك ، وهو ما يعنيه بالذات القصد الخاص في هذه الجريمة.

ويخضع القصد في جريمة اختلاس المال العام القاعدة أن البواعث ليست من عناصره : فإن كانت نبيلة ، كما لو استهدف المتهم بالإستيلاء على المال إعانة محتاج او مساعدة مشروع خيري ، فالقصد يعد مع ذلك متوافراً لديه.

عقوبة جريمة اختلاس المال العام

عقوبة جريمة اختلاس المال العام في صورتها البسيطة : قرر الشارع لجريمة اختلاس المال العام في صورتها البسيطة عقوبة السجن المشدد ، وقد أطلق هذه العقوبة بين حديها الأدنى والأقصى العامين .

وألحق الشارع بهذه العقوبة الأصلية عقوبتي العزل أو زوال الصفة والغرامة النسبية المساوية لقيمة المال المختلس على ألا تقل عن خمسمائة جنيه، وأحق بها كذلك جزءاً مدنياً هو الرد (المادة 118 من قانون العقوبات).

عقوبة جريمة اختلاس المال العام في صورها المشددة : نصت المادة 112 من قانون العقوبات في فقرتها الثانية والثالثة والرابعة والخامسة على أن تكون العقوبة السجن المؤبد في الأحوال الآتية :

(أ) إذا كان الجاني من مأمورى التحصيل أو المندوبين له أو الأمناء على الودائع أو الصيارفة وسلم إليه المال بهذه الصفة . (ب) إذا ارتبطت جريمة الاختلاس بجريمة تزوير أو إستعمال محرر مزور ارتباطاً لا يقبل التجزئة . (ج) إذا ارتكبت الجريمة فى زمن حرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد الإقتصادي أو بمصلحة قومية .

وقد قرر الشارع لهذه الجريمة ظروفاً مشددة ثلاثة : أولها مستمد من صفة الجاني؛ وثانيها مرجعه إلى إرتباطها بتزوير أو استعمال محرر مزور ارتباطاً لا يقبل التجزئة ؛ وثالثها يتصل بزمن الجريمة وأثرها .

صفة الجاني : يفترض هذا الظرف أن الجاني يحمل إحدى الصفات التالية : أنه مأمور تحصيل ، أو أنه مندوب تحصيل ، أو أنه أمين على الودائع ، أو أنه صراف، ويشترط أن يكون المال قد سلم إليه بناءً على هذه الصفة.

وعلة التشديد أن المنصب الذي يشغله الجاني بناءً على إحدى الصفات السابقة يلقى على عاتقه تبعات ثقيلة إزاء المال الذي أؤتمن عليه ، وهي تزيد في ثقله عن التزام أي موظف آخر لا يحمل هذه الصفة، وقد أراد الشارع أن يقابل الزيادة في الخيانة بتشديد في العقاب .

ونحدد فيما يلي المراد بكل صفة من هذه الصفات .

مأمور التحصيل ، هو كل موظف مكلف بتحصيل أموال باسم الدولة ولحسابها ، مما يفترض أنه ملزم بعد ذلك بتوريدها إلى الخزانة العامة  وأهم أمثلته الموظف المختص بتحصيل ضريبة الأطيان أو ضريبة المباني ، أو المأذون باعتباره مختصاً بتحصيل رسوم الزواج .

مندوب التحصيل ، هو مساعد مأمور التحصيل ، فهو موظف لا يختص أصلاً بجباية أموال لحساب الدولة ، ولكن « يوكل إليه ذلك عادة أو عرضاً»، أي يخول التحصيل بإعتباره نائباً عن مأموره في نطاق معين، ومثاله كاتب السجن أو كاتب المحكمة فيما يختص بتحصيل الغرامات ورسوم القضايا.

الأمين على الودائع ، هو كل موظف يختص بالمحافظة على أموال للدولة أو الأفراد وصيانتها لتبقى تحت تصرف أصحاب الحق فيها ومثاله الموظف في مكتب البريد بالنسبة لودائع صندوق التوفير ، والأمين في دار الكتب أو أية مكتبة عامة بالنسبة لما يؤتمن عليه من كتب .

الصراف ، يراد به الموظف الذي يختص بإستلام نقود للدولة وحفظها ثم إنفاقها في أوجه معينة يحددها القانون ، وأهم مثال له الموظف الذي تسلم إليه نقود لكي يعطيها لأصحاب الحق في المرتبات أو المعاشات أو التعويضات .

إرتباط جريمة اختلاس المال العام بجريمة تزوير أو استعمال محرر مزور إرتباطاً لا يقبل التجزئة : يعني الشارع بذلك وحدة الغرض في جريمتي الاختلاس والتزوير واستعمال المحرر المزور وارتباطهما ارتباطاً لا يقبل التجزئة في المدلول الذي تعنيه المادة 32 من قانون العقوبات (الفقرة الثانية)، وأهم تطبيق لهذا الظرف أن يرتكب الموظف العام التزوير أو الإستعمال إخفاء للاختلاس .

إرتكاب جريمة اختلاس المال العام في زمن حرب واضرارها بمركز البلاد الإقتصادي أو بمصلحة قومية لها: يقوم هذا الظرف على عنصرين : زمن الجريمة ، وكونه « زمن حرب » ؛ وأثرها ، وكونه الإضرار بمركز البلاد الإقتصادي أو مصلحة قومية لها، ويفهم « زمن الحرب » في مدلوله المستقر في القانون الدولي العام ، وتحسب فيه فترة الهدنة، إذ الحرب لا تنتهي إلا بالصلح )، وإضرار الجريمة بالمركز الإقتصادي للبلاد يعني المساس بطاقتها الإنتاجية أو ميزانها الحسابي أو قيمة نقدها، أو أي عنصر آخر من عناصر الاقتصاد القومي، أما المصلحة القومية ، فيراد بها أية مصلحة تمس الشعب أو قطاعا منه ، أي لا تقتصر أهميتها على فرد أو فئة محدودة من الأفراد.

مدى التشديد : يترتب على توافر أحد الظروف السابقة توقيع عقوبة السجن المؤبد، ويضاف إلى ذلك العزل ، والغرامة النسبية ، والرد وفقاً للقواعد السابقة . (شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، الدكتور/ محمود نجيب حسني، الطبعة السابعة 2012 دار النهضة العربية،  الصفحة: 103)

أراد المشرع بنص المادة 112 عقوبات تأمين أموال الدولة وأموال الأفراد المسلمة إلى الموظف العام أو التي وجدت في حيازته بسبب مباشرة الوظيفة العامة . كما أراد المشرع حماية واجب الأمانة والثقة في الموظف العالم كي يتسنى لجهة الإدارة العامة بالوظيفة المنوطة بها .

وإذا كانت المصلحة المحمية في جرائم الموظفين العموميين ضد الإدارة العامة هي ضمان حسن سير الوظيفة العامة، فإن المصلحة التي أراد المشرع التركيز عليها بنص المادة 112 عقوبات هي المحافظة على الأموال التي تحوزها الإدارة بواسطة موظفيها من الإعتداء عليها من قبل القائمين عليها وتوجيهها للمصلحة الخاصة بدلا من المصلحة العامة المرصودة لها، ولا شك أن قيام الموظف العام الذي توجد الأموال في حوزته بتوجيهها للصالح الخاص دون الصالح العام ، ينطوي على إخلال بواجب الثقة والأمانة الذي تفرضه الوظيفة العامة على القائمين بمباشرته، وبهذا فإن فعل الاختلاس يتضمن بالضرورة إخلالاً بواجبات الوظيفة فضلا عن ضياع تلك الأموال في غير الأغراض المرصودة لها، ولعل الإخلال بواجبات الثقة والأمانة هو أيضاً الذي دعا المشرع إلى التسوية بين أموال الدولة وأموال الأفراد التي توجد في حيازة الموظف بسبب الوظيفة لفعل الاختلاس فمما لا شك فيه أن قيام الموظف باختلاس أموال الأفراد التي توجد في حوزته بسبب الوظيفة ينطوي على إخلال بواجب الثقة والأمانة وبالتالي يؤثر على حسن سير العمل بالوظيفة العامة، فضلاً عن أن ضياع تلك الأموال من شأنه إلزام الجهة الإدارية بتعويض الأفراد عن فعل الاختلاس ، وهذا التعويض لا شك أنه يدفع من أموال الدولة بالمعنى الدقيق .

وعليه فإن المصلحة المحمية في جريمة الاختلاس تنحصر في أمرين: الأول : هو المحافظة على مصالح الدولة المالية .

الثاني : هو ضمان عدم الإخلال بواجبات الوظيفة الخاصة بالأمانة والثقة العامة ومعنى ذلك أن المصلحة المحمية ليست فقط مصلحة مالية وإنما أيضاً روعي فيها ضمان تأدية النشاط الوظيفي بالشكل الذي يتفق وأهداف الوظيفة العامة ذلك أن هذا النشاط الوظيفي يتأثر من فعل الاختلاس بإعتبار أنه يتطلب حيازة تلك الأموال ومن ثم فإن اختلاسها ينعكس بالضرورة على حسن سير العمل ويعرقل النشاط الوظيفي للجهة الإدارية .

من استقراء نص المادة 112 عقوبات يبين أن جناية الاختلاس لا تقوم إلا بتوافر أركان ثلاثة :

الأول : يتعلق بصفة الجاني وهو كونه موظفاً عمومياً أو من فى حكمه.

والثاني : هو الركن المادي الذي تقوم على عناصر ثلاثة .

(أ) السلوك الإجرامي .

(ب) موضوع السلوك الإجرامي .

(ج) حيازة موضوع السلوك الإجرامي بسبب الوظيفة .

والركن الثالث والأخير : هو القصد الجنائي .

وذلك على التفصيل التالي:

أولاً - صفة الجاني:

استلزم المشرع في مرتكب جريمة الاختلاس المنصوص عليها بالمادة 112 صفة معينة وهي كونه موظفاً عمومياً فالجاني في جناية الاختلاس هو دائماً موظف عام ومن حكمه، ومعنى ذلك أن تلك الصفة لا تقتصر فقط على الموظفين العموميين بمفهوم القانون الإداري وإنما أيضاً تشمل كل من يباشر وظيفة عامة أو خدمة عامة باسم الجهة الإدارية ولحسابها ، بغض النظر عن العلاقة التنظيمية التي تربطه بجهة الإدارة، وعليه فقد عددت المادة 119 مكرر المقصود بالموظف العام في حكم جرائم العدوان على المال العام والغدر وهم : القائمون بأعباء السلطة العامة والعاملون في الدولة ووحدات الإدارة المحلية ، ورؤساء وأعضاء المجالس والوحدات والتنظيمات الشعبية وغيرها ممن لهم نيابية عامة سواء كانوا منتخبين أو معينين ، أفراد القوات المسلحة ، كل من فوضته إحدى السلطات العامة في القيام بعمل معين وذلك في حدود العمل المفوض فيه، رؤساء وأعضاء مجالس الإدارة والمديرون وسائر العاملين في الجهات التي اعتبرت أموالها أموالا عامة طبقاً للمادة 119 ، كل من يقوم بأداء عمل يتحمل بالخدمة بناء على تكليف صادر إليه بمقتضى القوانين أو النظم المقررة ، وذلك بالنسبة للعمل الذي يتم التكليف به، ويستوي أن تكون الوظيفة أو الخدمة دائمة أو مؤقتة بأجر أو بغير أجر طواعية أوجبراً.

ومادام المشرع قد استلزم صفة خاصة في الجاني وهي صفة : الموظف، فمعنى أن جناية الاختلاس هي من جرائم اليد الخاصة التي لا تقوم إلا إذا كانت تلك الصفة قد لازمت الفاعل الأصلي في الجريمة، وبعبارة أخرى يلزم أن يكون مرتكب السلوك الإجرامي المكون للجريمة هو موظف عمومي ومن في حكمه، ويترتب على ذلك أن غير الموظف العمومي يستحيل عليه أن يدون فاعلاً في الجريمة وإنما مساهماً تبعياً حتى ولو كان قد أتى سلوكاً يمكن أن يتصل به بصفة الفاعل مع غيره وفقا لقواعد المساهمة الجنائية، كذلك أيضاً مساهمة الموظف العمومي التبعية في الجريمة مع فاعل لا يتصف بصفة الموظف العمومي تستبعد قيام الجريمة التي نحن بصددها وإن كان يمكن أن يكون الفعل أركان جريمة أخرى كالسرقة مثلاً والتي لا تستلزم صفة في فاعلها أو جناية تسهيل وفقاً للمادة 113 عقوبات .

غير أن صفة الجاني باعتبارها ركناً في الجريمة لا تقف فقط عند حد صفة الموظف العمومي ، بل يشترط فوق ذلك أيضاً أن يكون الجاني الذي هو موظف عمومي يتصل بالشئ موضوع الاختلاس اتصالاً وظيفياً بمعنى أن تكون الوظيفة العامة التي يباشرها تتطلب وجود اتصال معين بين الجاني والشئ موضوع الاختلاس، وإذا انتفت تلك الصلة فإنه ينتفي أحد عناصر الجريمة وهي صفة الجاني ، وهذا الشرط مستفاد من أن المشرع اشترط في جريمة الاختلاس أن يكون المال المختلس قد وجد في حوزة الموظف بسبب الوظيفة .

وعليه فيشترط أذن شرطان لتوافر الركن الأول من أركان الجريمة وهو صفة الجاني , وهذان الشرطان هما :

أولاً : كون الجاني موظفاً عمومياً أو من في حكمه .

ثانياً : أن يكون الجاني يباشر نشاطا وظيفيا يستلزم وجود علاقة وظيفية بينه وبين الشيء المختلس .

ومن هنا كانت جريمة الاختلاس المنصوص عليها بالمادة 112 عقوبات هي من جرائم اليد الخاصة بالمعني الضيق تمييزاً لها عن جرائم اليد الخاصة بالمعنى الواسع، فهي تندرج تحت النوع الأول من هذه الجرائم الان المشرع لا يكتفي فيها بتوافر صفة الموظف العمومي في الجاني وإنما يستلزم فوق هذه الصفة أخرى وهي العلاقة بين الخاصة بالمعنى العام يكتفي فيها باشتراط صفة الموظف العمومي في الجاني فقط.

وغني عن البيان أن اشتراط هذين الشرطين إنما يتفق والمصلحة التي أراد المشرع حمايتها بالمادة 112 عقوبات وهى المحافظة على المصلحة المالية لجهة الإدارة وعدم الإخلال بواجب الثقة والأمانة ف ي الموظف الذي يباشر الوظيفة العامة أو الخدمة العامة .

- ثانياً - الركن المادي في الجريمة :

الركن المادي في الجريمة هو عبارة عن سلوك إجرامي يأخذ شكل الاختلاس الأموال أو أوراق أو أمتعة أو غيرها تكون قد وجدت في حوزة الموظف بسبب وظيفته، ولذلك فهو يقوم على عناصر ثلاثة : السلوك الإجرامي ، موضوع السلوك الإجرامي ، الحيازة بسبب الوظيفة .

(1) السلوك الإجرامي ، فعل الاختلاس :

أن السلوك الإجرامي المكون الركن المادي في الجريمة التي نحن بصددها يأخذ صورة الاختلاس، وفعل الاختلاس هنا نأخذه في مفهومه الخاص أي الذي يفترض حيازة سابقة للجاني ، وليس في مفهومه العام أي انتزاع الحيازة المادية للشيء ، ومباشرة ما كان يباشره المالك عليه من حقوق أو بالظهور عليه بمظهر المالك وإن لم يتم التصرف فيه فعلاً .

وقبل أن نبين جوهر فعل الاختلاس نود أن ننبه إلى أن إستعمال عبارة الاختلاس للتعبير عن السلوك الإجرامي في هذه الجريمة ليس دقيقاً ، لأن المعنى الدقيق للاختلاس هو المعنى العام السابق بيانه وهو انتزاع الحيازة فإذا كانت الحيازة قائمة فعلا للجاني فالأصل أننا لا نكون بصدد اختلاس، ولكن نظراً لإستعمال تلك العبارة من قبل المشرع فأنا أطلقنا على فعل الاختلاس هنا اصطلاح الاختلاس بمعناه الخاص تمييزاً له عن الاختلاس بمعناه الدقيق أو العام .

وما دامت الحيازة قد تثبيت للجاني فإن فعل الاختلاس المكون للجريمة التي نحن بصددها أن يكون إلا بمخالفة الغرض من الحيازة إلى غرض أخر متعارض معها بنية تملك الشئ موضوع الحيازة، كأن تكون الحيازة للمال هي بقصد توريد رسوم لصالح الخزانة العامة فيحرزه الجاني بقصد استعماله في منافع شخصية له .

ومعنى ذلك أن الاختلاس هو عبارة عن سلوك بمقتضاه يتم توجيه المال موضوع الحيازة إلى غاية أو هدف يختلف عن الغاية أو الهدف الذي كان المال موجها له من قبل بحكم تعلقه بشخص معين أو جهة معينة، وذلك بنية تملكه .

ولذلك فالاختلاس يفترض أن الشيء أو المال موضوع الحيازة قد سبق توجيهية لغرض معين بمقتضى علاقة قانونية، وهذه العلاقة القانونية قد تجد مصدراً لها في قاعدة قانونية في أي فرع القانون سواء أكانت تشريعية أم عرفية، بمعنى أن الحيازة من قبل الموظف العمومي يجب أن تستند إلى علاقة قانونية يحميها النظام القانوني، ولعل هذا هو الذي يقدم اشتراط أن يكون التسليم قد تم بسبب الوظيفة كما سنرى بعد قليل .

يترتب على ذلك أن الاختلاس ما هو إلا السلوك الذي يغير به الجاني المال المرصود لغاية معينة إلى غاية أخرى متعارضة مع الغاية الأولى ، ومثال ذلك أن يقوم محصل الكهرباء بتغيير وجهة المال المسلم إليه لصالح الإدارة العامة سداداً لقيمة استهلاك الكهرباء إلى غرض يتعارض تماماً وهو المنفعة الشخصية المعارضة بالضرورة مع المصلحة العامة لجهة الإدارة .

وإذا كان الاختلاس هو سلوك يغير به الجاني من وجهة المال أو الشئ التحقيق غرض معين إلى وجهة أخرى لتحقيق آخر خلاف، ما رصد لسه المال أو الشئ أصلاً ، فلكي يتوفر لهذا السلوك وجوده ومقوماته لابد من توافر عنصرين : الأول سلبي ، والثاني إيجابي .

ويتحقق العنصر السلبي بقيام الجاني باحتباس الشيء ومنعه من الهدف الأساسي الذي رصد له أصلاً، أما العنصر الايجابي للسلوك فهو عبارة عن التوجيه الفعلي للشئ أو المال لغرض آخر متعارض م ع الغرض الأول للمال محل الاختلاس و الذي يجب أن يكون بالضرورة لمصلحة الجاني أو لمصلحة الغير .

وتوافر هذين العنصرين أمر لازم لتوافر الاختلاس كسلوك إجرامي ، سواء تشكل الاختلاس في صورة امتلاك للشئ ومباشرة ما للمالك على الشيئ من حقوق أو تشكيل في صورة الإستفادة الشخصية عن طريق توجيهه لغرض آخر يحقق منفعة الجاني أو للغير ، ومثال ذلك قيام موظف بإحدى الجمعيات التعاونية الزراعية باستلام أسمدة كيماوية بأسماء وهمية وبيعها لحسابه أو قيامه بصرف أسمدة لغير المستحقين .

وجدير كان سلوى الاختلاس يتطلب توافر عنصرين أحدهما سلبي والآخر إيجابي فإن تخلف أحد هذين العنصرين ي ترتب عليه تخلف الاختلاس كسلوك إجرامي . فلو تخلف العنصر الإيجابي وهو التوجيه الفعلي للمال لغرض خاص متعارض مع الغرض العام فلن نكون بصدد سلوك اختلاس، مثال ذلك فقد المال أو الشئ بسبب إهمال الموظف، فالفقد هنا يحقق العنصر السلبي، إلا أنه نظراً لعدم وجود عنصر إيجابي فلا نكون بصدد سلوك اختلاس، كذلك أيضاً لو قصد الجاني إخفاء المال المالي أو الأوراق التي بحوزته كي يتفادى القيام بعمل معين في لحظة معينة أو للإيقاع بأحد زملائه في العمل لا يعتبر اختلاساً نظراً لأن المال أو الشئ لم يتم توجيهه لتحقيق غرض آخر متعارض مع الأول ولمصلحة الجاني .

وتظهر أهمية اللحظة الإيجابية في التفرقة بين الاختلاس كسلوك إجرامي للجريمة التي نحن بصددها وبين الإتلاف، ففي الإتلاف يتحقق العنصر السلبي للسلوك وهو حرمان جهة الإدارة من المال أو الشيء ومنافعه التي رصد لها دون توجيه إيجابي لتلك المنافع لتحقيق غرض خاص بالجاني متعارض مع الغرض الأول، ولذلك فالإتلاف يقوم فقط بالعنصر السلبي للاختلاس يتطلب لحظة إيجابية تتواجد بالضرورة إلى جانب اللحظة السلبية ، اللهم إلا إذا أمكن الاستخلاص من ظروف الواقعة أن فعل الإتلاف إنما يعبر عن العنصر الإيجابي للاختلاس بإعتبار أن به يحقق الجاني منفعة له من الشئ متعارضة مع الغرض الأصلي منها، مثال ذلك أن يقوم الجاني بإتلاف مستند يثبت إدانته أو يثبت خطأ إدارياً وقع فيه، وذلك طالما أن الإتلاف هو الوسيلة الوحيدة الاستفادة الموظف من المال أو الشئ .

الاختلاس لنفس الموظف أو لغيره :

إذا كان الاختلاس هو ذلك السلوك الإجرامي الذي به يغير الجانى الغرض المرصود له المال أو الشيء محل الحيازة إلى غرض خاص وذلك عن طريق التوجيه الفعلي للمال لتحقيق الغرض الخاص ، فإن الغاية من هذا السلوك ، وهي تحقيق الغرض الخاص ، هي التي تحدد توافر أو عدم توافر الاختلاس كسلوك إجرامي، ذلك أن الاختلاس بالتحديد السابق معناه حرمان المالك من الشيء أو المال موضوع الحيازة، ذلك أن توجيه المال لغرض آخر متعارض مع الغرض الأول مفاده سلب منافع الشيء من صاحب الحق فيها وتوجيهها لآخر ليس له مثل ذلك الحق .

وعلى ذلك الاختلاس يفترض دائماً أن التوجيه الثاني للشيء إنما هو لمصلحة شخص آخر خلاف صاحب الشأن في التوجيه الأول، ولذلك لا نكون بصدد اختلاس إذا كان توجيه المال لغرض أخر إنما هو لمصلحة جهة الإدارة ذاتها التي كان المال موجها لصالح أغراضها منذ البداية.

فالضرر المكون النتيجة غير المشروعة في الاختلاس ينحصر في حرمان جهة الإدارة من المنافع التي رصد المال لتحقيقها، ويقابل هذا الضرر العائد على جهة الإدارة منفعة لشخص آخر أو لجهة أخرى خلاف جهة الإدارة صاحبة الشأن، وهنا يثور السؤال الآتي : هل يلزم أن تكون المنفعة الناتجة عن الاختلاس في فقط للموظف الجاني ، أم أنه يكفي أن يكون الموظف قد ارتكب سلوكه الإجرامي بقصد تحقيق منفعة خاصة لشخص أخر خلافة ؟ .

لم يرد بنص المادة ما يفيد الإجابة على هذا السؤال، وفي رأينا أنه يستوي لتوافر الاختلاس أن يكون الفعل قد ارتكب للحصول على فائدة النفس الجاني أو غيره. فالنتيجة غير المشروعة في جريمة الاختلاس هي حرمان جهة إدارة من المال أو الشئ موضوع الاختلاس أو الناتج عنه، ويستوي بعد ذلك أن تكون الفائدة المقابلة للضرر العائد على جهة الإدارة قد اختص بها الموظف نفسه أو انه منحها لغيره، فيرتكب جناية الاختلاس المنصوص عليها بالمادة عقوبات موظف حسابات وزارة الشئون الاجتماعية الذي يصرف إعانة لشخص لم يرد اسمه في كشوف المستحقين للإعانات الشهرية، وكذلك رئيس الحسابات الذي بأمر بصرف استمارة مكافأة لأحد الموظفين عن عمل وهمي مع علمه بذلك يرتكب جناية الاختلاس المنصوص عليها بالمادة السابقة . 

الاختلاس ونية التملك والتلازم بينهما :

يشترط للوجود القانوني الاختلاس أن يكون هناك تلازم بين الاختلاس ونية التملك . بمعنى أنه لا يتصور فعل الاختلاس ، دون نية التملك ، أي نية إضافة الشئ إلى ملك الجاني والتصرف فيه تصرف المالك، يترتب على ذلك أنه لكي يقوم فعل الاختلاس يجب أن يكون توجيه المال للغرض الخاص معبراً عن نية التصرف فيه تصرف المالك .

فنية التملك في الاختلاس هي عنصر نفسي من عناصر السلوك الإجرامي ذاته ، فالفعل المادي الذي يغير به الجاني الغرض من الشيء أو المال إلى غرض آخر متعارض مع الأول يجب لكي يمكن اعتبره اختلاساً أن تكون نية التملك هي المرافقة لذلك منذ اللحظة السلبية عنه حتى تمام لحظته الإيجابية، و عدم توافر هذه النية يبنى عليه عدم توافر الركن المادي الجريمة وليس الركن المعنوي ، فنية التملك ليست قصد خاصا يتواجد إلى جانب القصد العام الجنائي وإنما هي عنصر نفسي من عناصر السلوك، وتفصيل ذلك هو أن سلوك الاختلاس هو من تلك الطائفة من السلوك التي تقوم بعد إجراء عملية تكييف قانوني، فالسلوك المادي المجرد لا يمكن تكييفه بأنه اختلاس من عدمه لأنه يحمل أكثر من ذلك مثلاً حمل الأشياء والسير بها، مثل هذا السلوك المادي لا يمكن أن يستشف منه صفة الاختلاس كسلوك إجرامي إلى أن هذه الصفة لا تأتي إلا بعد إجراء عملية تكييف يدخل في تكوينها الاتجاه النفسي للشخص ، فإذا كان الجاني يحمل هذه الأشياء بنية تملكها كان اختلاساً ، وإن كان بنية استعمال لم يكن بصدد جريمة كما سنرى ، وإذا كان بنية إعدامها وتلافها كنا بصدد سلوكها إجرامي آخر.

من هذا ينتج أن نية التملك هي عنصر نفسي يدخل في تركيب السلوك الإجرامي الذي نطلق عليه اختلاساً .

نخلص مما سبق أن نية التملك وتوجيه المال أو الشئ لتحقيق غاية خاصة متعارضة مع الغاية المرصود لها المال اصلاً يجب توافرهما معاً قيام الاختلاس كسلوك إجرامي للجريمة التي نحن بصددها.

فتوجيه المال إلى غرض خاص وحده لا يكفي ، كما أن نية التملك وحدها لا يكفي لتوافر الاختلاس طالما أن هذه النية جاءت عارية من أي مضمون مادي يعبر عنها في العالم الخارجي، ومن ثم فيلزم أن يباشر الجاني فعلاً من أفعال السيطرة على الشئ يتعارض مع سند الحيازة.

وهذا الذي نقول به يخالف الإتجاه السائد فقها وقضاء في مصر والذي بمقتضاه يتوافر الإخلاص بمجرد تغيير النية، والواقع أن هذا الاتجاه يتعارض مع مبدأ أساسي وجوهري في التشريع الجنائي والذي مؤداه أنه لا جريمة دون سلوك مادی يأخذ شكل الفعل الإيجابي أو الإمتناع، والنية الإجرامية وحدها لا تكفي لتكوين جريمة معاقب عليها إلا إذا تمثلت هذه النية في شكل سلوك مادی خارجی سواء أكان فعلاً إيجابياً أم امتناعاً وعلى ذلك فإنه بمجرد تغيير الموظف نيته من الحيازة الناقصة للشئ إلى الحيازة  الكاملة لا يعتبر اختلاساً طالما أنه لم يرتكب سلوكا يعبر به عن تلك النية ، ويعتبر مظهراً من مظاهر السيطرة على الشئ كما لو كان المالك له، فالموظف المختص بتحصيل رسوم الإشتراك التليفونی بمصلحة التليفونات الذي ينوي اختلاس الأموال التي يحصلها وذلك عند انتهاء مواعيد العمل بامتناعه عن توريدها للخزانة والخروج بها من المصلحة ، هذا الموظف لا يمكن اعتباره مختلساً لمجرد أنه غير نيته منذ مجيئه إلى عمله في الصباح فعلاً، فلا يوجد سلوك يعتبر اختلاسه حقيقة وجدت النية إلا أن اللحظة السلبية واللحظة الإيجابية للسلوك المادي ل م يتوافر أي منها فالمال مازال في حوزة الإدارة فلم تحرم منه بعد ، كما أن الجاني لم يباشر عليه أي سلوك يفيد السيطرة عليه ويوجهه إلى غرض آخر خلاف ما هو مرصود له، وإنما هذا الموظف يعتبر مختلساً إذا قام فعلاً بدفع دين عليه لأحد زملائه من المال المحصل أو إذا امتنع عن توريد الحصيلة إلى الخزينة في اللحظة التي يتعين عليه فيها ذلك، فهنا يكون السلوك المادي للاختلاس قد توافر ورافقته نية التملك ، وبالتالي يعتبر الفعل في مجموعة مكوناً للاختلاس .

ولعل الذي أثار هذا الإختلاف في وجهات النظر هو أن الموظف الحائز للشئ حيازة ناقصة ويغير نيته إلى الحيازة الكاملة أو التملك إنما يرتكب في الكثير من الأحيان سلوكاً سلبياً يتمثل في الإمتناع عن الرد أو التوريد، وهذا السلوك السلبي هو الذي أدى إلى وجود هذا الغموض لأن الظاهر في العالم الخارجي هو نية التملك حقيقة، ولكنا ن رى أن هذا السلوك السلبي المتمثل في الإمتناع عن الرد أو التوريد هو نفسه السلوك الذي يغير به الجاني من الغرض المرصود له المال إلى غرض آخر خاص بنية تملكه، هذا السلوك السلبي بعبارة أخرى هو المظهر المادي للسيطرة على الشئ والذي يكون اختلاساً ما رافقته نية التملك فالجريمة في مثل تلك الفروض تعتبر من جرائم الإرتكاب بالامتناع .

(ب) موضوع السلوك الإجرامي :

الموضوع المادي للسلوك الإجرامي يشمل أية أموال أو أوراق أو غير ذلك من المنقولات التي وجدت في حيازة الموظف بسبب الوظيفة ، ويستوي أن يكون المال أو الأوراق مملوكة للدولة أو لأفراد.

لذلك يمكن أن يندرج تحت الموضوع المادي للسلوك الإجرامي الأموال سواء أكانت نقوداً أم منقولات قابلة للتقويم النقدي، كذلك أيضاً المنقولات سواء بطبيعتها أو بصيرورتها كذلك بالإنفصال وينسحب ذلك على القوى المختلفة والطاقة الكهرباء، ولا يلزم أن يكون الموضوع المادي للسلوك الإجرامي له قيمة حالية ، بل يكفي إمكان اكتساب تلك القيمة مستقبلاً .

ويندرج تحت الموضوع المادي للسلوك الأوراق أيا كانت والمستندات والقرارات ، أما الحقوق والخدمات فلا تندرج تحت الاختلاس و إنما يشكل الإعتداء عليها جريمة أخرى، فعبارة الأموال والأوراق يدخل شی مدلولها ما يمكن تقويمه بالمال وما تكون له قيمة أدبية أو اعتبارية .

ج) حيازة الموضوع المادي للسلوك بسبب الوظيفة :

يشترط لتوافر الركن المادي في جناية الاختلاس أن يكون المال أو الأوراق موضوع السلوك الإجرامي قد وجدت في حيازة الجاني بسبب الوظيفة، وقد اختلف الفقه حول مفهوم الحيازة بسبب الوظيفة، غير أن الراجح هو أن الحيازة تنصرف إلى مدلولها القانوني الدقيق كما تنصرف إلى مجرد السيطرة المادية التي تسمح بتوجيه الشئ إلى الأغراض التي من أجلها وجد في حوزة الموظف، ومعنى ذلك أن الحيازة تحمل على مفهومها العام الواسع والذي بمقتضاه يملك الجاني السلطة أو المكنة التي تسمح له بالتصرف فيه بمقتضى عمل داخل في اختصاصه الوظيفي، ولذلك إذا وجد المال تحت يد الموظف ولكنه لا يستطيع توجيهه بمقتضى عمل داخل في نطاق اختصاصه الوظيفي فلا يوجد تسليم بسبب الوظيفة، فمن يأنس إلى رجل شرطة بمحطة السكك الحديدية ويسلمه حقيبته ريثما يجري اتصالاً تليفونياً فلا يتوافر التسليم بسبب الوظيفة، ومعنى ذلك أن التسليم بسبب الوظيفة ينصرف إلى تواجد المال في حوزة جهة الإدارة بمقتضى رابطة قانونية تحقق التعلق بجهة الإدارة للمال، ويستوي أن يكون المال أو الشئ قد سلم إلى الموظف تسليماً مادياً أو وجد بين يديه بمقتضى وظيفته، ومعنى ذلك أن الحيازة قد تتحقق بالتسليم المادي للشئ كما قد تتحقق بإتخاذ إجراء من قبل الموظف المختص بمقتضاه تنتقل الحيازة قانوناً إلى جهة الإدارة التي تحوزه بواسطة موظفيها، ولذلك قضى بأن أمين شونة بنك التسليف المكلف بمقتضى وظيفته استلام ما يرد الشونة من محاصيل الحساب الحكومة وإبقائها في عهدته إلى أن يتم طلبها والتصرف فيها إذا أثبت في دفاتر الشونة قيام أخر بتوريد البضائع وادخلها بذلك في ذمة الحكومة وأصبحت في عهدته فإن اختلاسها يقع تحت نص المادة 112 عقوبات ولو لم تدخل الشونة فعلاً .

ولا يكفي وجود المال أو الشيء في حيازة الموظف الجاني ، بل يلزم أن تكون تلك الحيازة بسبب الوظيفة، ويتحقق سبب الوظيفة إذا كانت حيازة الشيء من مقتضيات العمل أو أنها تدخل في اختصاص الموظف استناداً إلى نظام مقرر أو أمر إداري صادر ممن يملكه أو مستمداً من القوانين واللوائح، وقد جرى قضاء النقض على أن وجود المال موضوع الاختلاس في حوزة الجاني بمناسبة الوظيفة وليس بسببها لا يكفي لقيام جناية الاختلاس .

النتيجة غير المشروعة تتحقق بتغيير العلاقة الخاصة بالشئ بالنسبة للجاني وذلك بتصرف في الشئ ، كما لو كان مالكه أو بنقصان التوريد في الموعد المحدد دون تبرير قانونی .

ولذلك فإن الجريمة تعتبر تامة بالتصرف في الشئ تصرف المالك سواء بالتصرف الفعلي بنقل حيازته إلى الغير أو بحجبه عن جهة الإدارة وقد ذهبت بعض أحكام النقض إلى أن الاختلاس يتم متى انصرفت نية الجاني إلى التصرف فيما يحوز بصفة قانونية على اعتبار أنه مملوك له ، وإن لم يتم التصرف فعلاً فيه . غير أن هذا القضاء محل نظراً بإعتبار أن السلوك المادي هو الأساس الذي تبنى عليه أية جريمة ، ولا يكفي مجرد تغيير النية طالما أن المال أو الشئ ما زال تحت سيطرة الإدارة ، ذلك أن الحيازة بالمعنى الدقيق لا تثبت للموظف وإنما لجهة الإدارة التي تحوز بواسطة موظفيها ، ومن ثم فلا يكفي مجرد تغيير النية ، ولذلك فإن الحق في جانب قضاء النقض الذي ذهب إلى أن التصرف في المال الذي يقوم به الاختلاس هو معنى مركب من فعل مادی - وهو التصرف في المال ومن عامل معنوى يقترن به ، وهو نية إضاعة المال على ربه .

الشروع في الاختلاس :

يذهب الفقه الغالب والقضاء إلى أن الشروع في الاختلاس غیر منصور وذلك استنادا إلى أن جريمة الاختلاس تتم بمجرد تغيير النية، غير أننا نرى أنه طالما قام الاختلاس على سلوك مادی بمقتضاه يتم تغيير الغرض المرصود له المال من المصلحة العامة إلى المصلحة الخاصة ، فإن الشروع متصور، ومثال ذلك قيام أمين المخزن بالاتفاق مع آخرين على إحضار سيارة لتحميل بضائع في عهدته وضبط الجريمة أثناء تحميل السيارة وقبل خروجها من سيطرة الجهة الإدارية .

- الركن المعنوي :

جريمة الاختلاس هي من الجرائم العمدية التي تقوم على القصد الجنائي بعنصرية : العلم والإرادة، والعلم ينصرف إلى العنصر المكونة للواقعة، فيلزم أن يعلم الجاني بصفة المال وكونه في حيازته بسبب الوظيفة، أما بالنسبة للعلم بصفة الجاني وكونه موظفاً عمومياً فقد قضت محكمة النقض بأن صفة الجاني أو صفة الوظيفة بالمعنى الواسع الذي أخذ به قانون العقوبات هي الركن المفترض في جناية الاختلاس تقوم بقيامها في المتصف بها، ولا يشترط أن يثبت الحكم توافر العلم بها لدى الجاني كما مستاهل للعقاب، اعتباراً بأن الشخص يعرف بالضرورة ما يتصف به من صفات .

وهذا محل نظر بإعتبار أن الفقه الراجح يرى أن مفترضات الجريمة ما هي إلا أركان للواقعة محل التجريم فينبغي العلم بها . وليس بمستغرب أن يجهل الجاني صفته الوظيفية كما لو كان قد فصل وتظلم من قرار الفصل وأعيد إلى الخدمة بقرار من الجهة المختصة وارتكب الجريمة قبل إخطاره بسحب قرار الفصل، وكانت هناك أموال في عهدته اختلسها، ولذلك فإن العلم بالصفات المتطلبة كعناصر للواقعة محل التجريم هو شرط لتوافر القصد الجنائي.

نص المشرع على العقوبة المقررة للجريمة في صورتها العادية ، كما نص على عقوبة مغلظة في صورتها المشددة و أخرى مخفضة جوازية في صورتها المخففة حسب التفصيل الأتي :

أولاً - العقوبات المقررة لجريمة الاختلاس في صورتها المادية :

1- العقوبات الأصلية :

هي السجن المشدد، ونظراً لعدم تحديد العقوبة في حدها الأدنى والأقصى فيكون للمحكمة سلطتها التقديرية بين الحدين الأدنى والأقصى العامين أي من ثلاث سنوات إلى خمس عشرة سنة، ويجوز للمحكمة أن تنزل عن الحد الأدني بالتطبيق للمادة 17 عقوبات إذا رأت معاملة المتهم بالرأفة.

2- العقوبات التكميلية :

أ) الرد :

يجب الحكم على الجاني برد الأموال والأشياء المختلسة ، إذا لم يكن قد ردها قبل الحكم ، فإذا حدث الرد قبل الحكم فلا موجب للحكم بالرد.

ب) الغرامة النسبية :

يجب الحكم على الجاني بغرامة نسبية تساوي قيمة ما اختلسه وبحمد أنني خمسمائة جنيه، بمعنى أنه لو كانت قيمة المختلس أقل من خمسمائة جنيه فيتعين الحكم بغرامة خمسمائة جنيه، والغرامة النسبية يجب الحكم بها حتى ولو كانت المحكمة قد نزلت بالعقوبة عن حدها الأدنى إستعمالاً للمادة 17 عقوبات، ويجب الحكم بالغرامة النسبية ولو تم ضبط الأشياء المختلسة.

ويلاحظ أن الغرامة النسبية هي عقوبة ذات طبيعة خاصة لا يحكم بها وفقاً للمادة 918 إلا على الموظف العمومي ومن في حكمه أو بناءً على نص خاص كما هو الحال بالنسبة للشريك في بناية إذا توافرت شروط المادة 44 عقوبات.

3- العقوبة التبعية :

يترتب على الحكم بعقوبة السجن المؤبد أو المشدد عزل الجاني وظيفته أو زوال صفته النيابية .

ثانياً : العقوبة المقررة للجريمة في دورتها المغلظة : شدد المشرع في المادة 2/ 112 العقوبة الأصلية المقررة للجريمة بأن جعلها السجن المؤبد إذا توافر في الجريمة ظرف من الظروف الآتية :

1- إذا كان الجاني من مأمورى التحصيل أو المندوبين له أو الأمناء على الودائع أو الصيارفة وسلم إليه المال بهذه الصفة، وتتحدد تلك الصفة بمقتضى القوانين اللوائح أو القرارات أو الأوامر الصادرة من الرؤساء، ويشترط لتوافر الظرف المشدد أن يكون المال المختلس قد سلم إلى الجاني ليس فقط بوصفه موظفاً عمومياً وإنما بوصفه موظفاً مكلفاً بالتحصيل أو أمينا على الودائع أو صرافاً .

2- إذا ارتبطت جريمة الاختلاس بجريمة التزوير أو استعمال محرر مزوراً ارتباطاً لا يقبل التجزئة، ويتحقق الارتباط غير القابل للتجزئة إذا كانت جريمة التزوير ما كانت لترتكب لولا إرتكاب الاختلاس، بمعنى أن تكون جريمة التزوير أو الإستعمال قد وقعت الإخفاء جريمة الاختلاس، ويستوى، أن تكون لاحقة لها أو سابقة عليها.

3- إذا ارتكبت الجريمة فى زمن الحرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد الاقتصادي أو بمصلحة قومية لها، ولا يكفي للتشديد وقوع الجريمة في زمن الحرب وإنما يلزم أن يكون ارتكابها قد أضر فعلاً بمركز البلاد الاقتصادي أما بتحميلها بأعباء اقتصادية أو بإخلالها بخطتها الاقتصادية، ويتساوى مع الإخلال بالمركز الاقتصادي الإضرار بمصلحة قومية للبلاد، والمصالح القومية هو اصطلاح يتسع ليشمل ما يتعلق بالدولة كتنظيم سياسي و اجتماعي و اقتصادي.

ويحكم إلى جانب الأشغال الشاقة المؤبدة بالعقوبات التكميلية المتمثلة في الرد والغرامة النسبية ، كما تطبق أيضاً العقوبات التبعية للحكم بالأشغال الشاقة المؤبدة، كما يجوز للمحكمة أن تقضي بكسل أو بعض التدابير المنصوص عليها في المادة 118 مكرر والسابق بيانها.

وغني عن البيان أن جريمة الاختلاس في صورتها المغلظة لا تحول دون سلطة المحكمة في استعمال ظروف الرأفة بالتطبيق للمادة 17 عقوبات. (قانون العقوبات، القسم الخاص، الدكتور/ مأمون محمد سلامة، الطبعة الأولى 2017 الجزء الأول،  الصفحة: 255)

أركان الجريمة

تقوم هذه الجريمة على أركان أربعة: صفة الجاني، ومحل الجريمة، .

والركن المادي، ثم الركن المعنوي.

صفة الجاني

لا تقع الجريمة إلا من شخص توافرت فيه صفة الموظف العام في معنى المادة 119 مكرراً، والذي يضم القائمين بأعباء السلطة العامة، والعاملين في الدولة ووحدات الإدارة المحلية، ومن لهم صفة نيابية عامة سواء كانوا منتخبين أو معينين، وأفراد القوات المسلحة، والمفوضين من إحدى السلطات العامة في القيام بعمل معين، والعاملين في الجهات التي تعتبر أموالها أموالاً عامة وفقاً للمادة 119 ع، والمكلفين بأداء عمل يتصل بالخدمة العامة.

ويشترط أن تكون الصفة قائمة وقت وقوع الفعل ولو انحسرت عنه بعد ذلك، وإذا تحقق هذا الشرط فإنه يستوي بعد ذلك أن تكون الوظيفة دائمة أو مؤقتة، بأجر أو بدون أجر، طواعية أو جبراً (م 119 مكرراً).

فإذا انتفت صفة الموظف العام لدى الجاني لا تقع الجريمة محل البحث، فإن كان الجاني فرداً عادياً، وكان المال في حوزته بناءً على عقد من عقود الأمانة وقعت جريمة خيانة الأمانة، أما إذا كان الجاني رئيساً أو عضواً لمجلس إدارة إحدى شركات المساهمة أو مديراً أو عاملاً بها خضع لنص المادة 113 مکرراً ووقعت عليه عقوبة أخف من العقوبة المقررة للموظف العام. 

محل الجريمة

يجب أن يكون محل الجريمة أموالاً أو أوراقاً أو غيرها وجدت في حيازة الموظف بسبب وظيفته، ويقتضي ذلك البحث في أمرين: طبيعة المال محل الجريمة، ووجوده في حيازة الموظف بسبب وظيفته.

- أولاً - طبيعة المال محل الجريمة :

يقصد بالأموال أو الأوراق أو غيرها كل «مال» أي كل شيء يصلح محلاً لحق من الحقوق.

ويستوي أن يكون للمال محل الاختلاس قيمة مادية أو معنوية، وبناء على ذلك قضى باعتبار الخطابات الموجودة في حيازة طواف البريد محلاً لجريمة الاختلاس على الرغم من أن قيمتها قد تكون معنوية فحسب كذلك يستوي أن تكون قيمة المال كبيرة أو ضئيلة.

ولم يتطلب المشرع أن يكون المال من الأموال العامة في المعنى الذي حددته المادة 119 من قانون العقوبات، كما فعل في جريمة المادة 113 عقوبات، فيستوي أن يكون محل الجريمة مالاً عاماً أو مالاً خاصاً مملوكاً للأفراد وتفسير ذلك أن المشرع لا يستهدف بالتجريم في هذا النص حماية الأموال العامة فحسب، وإنما برمی، فضلاً عن ذلك، إلى حماية الثقة في أمانة الموظف الذي يعمل باسم الدولة  وعلى ذلك تقع الجريمة إذا اختلس معاون محطة السكة الحديد الأخشاب الخاصة بأحد المسافرين التي سلمت إليه بعد سقوطها من القطار ، أو إذا اختلس موظف بقلم تمغة المصوغات بعض المصوغات التي سلمها إليه الصياغ لمراجعتها قبل تمغها.

- ثانياً : وجود المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته :

يشترط المشرع لوقوع الجريمة أن يكون المال موجوداً في حيازة الموظف بسبب وظيفته. ويقتضي ذلك توافر شرطين: الأول، أن يكون المال في حيازة الموظف، والثاني، أن يكون ذلك بسبب وظيفته.

1- وجود المال في حيازة الموظف: يكتفي المشرع - وفقاً للتعديل الذي أدخل على نص المادة 112 بمقتضى القانون رقم 63 لسنة 1975- بأن يكون المال موجودا في حيازة الموظف، ولا يشترط أن يكون ذلك بناءً على تسليمه له فيستوي أن يكون المال قد سلم إليه تسليما مادياً، أو وجد بين يديه بمقتضى وظيفته إذ تقوم الجريمة ولو كان الموظف هو الذي أخذ الشيء دون إرادة صاحبه، طالما أن ذلك كان أداء الأعمال وظيفته، مثال ذلك مأمور الضبط القضائي الذي يقوم بتفتيش منزل متهم، فيضبط أشياء تفيد في كشف الحقيقة، فإذا اختلس هذه الأشياء وقعت بفعله الجريمة.

والمقصود بالحيازة في هذا النص الحيازة الناقصة التي تفترض التزام الموظف بالمحافظة على المال وتسليمه إلى من يعينه القانون، أو استعماله أو التصرف فيه على النحو الذي يحدده القانون ويترتب على ذلك أن الجريمة لا تقع إذا كان المال في حيازته الكاملة، كالموظف الذي يتسلم مالاً كمرتب أو مكافأة له، أو كان تحت يده العارضة، كالساعي الذي يكلف بنقل المال من مكان إلى آخر، أو كان في متناول يده، كالمرؤوس الذي يدخل غرفة رئيسة فيستولي على بعض ما فيها .

ولما كان شرط حيازة الموظف الناقصة للمال شرطاً ضرورياً لقيام الجريمة فإن دفع الموظف المتهم بالاختلاس بعدم حيازته للمال يعتبر دفعاً جوهرياً يجب أن ترد عليه المحكمة، وإلا كان حكمها بالإدانة مشوباً بالقصور.

2- أن تكون حيازة الموظف للمال بسبب وظيفته :

تشترط المادة 112 من قانون العقوبات لقيام جريمة الاختلاس أن تكون الأموال محل الجريمة موجودة في حيازة الموظف بسبب وظيفته، فلا تتحقق الجريمة إلا إذا كان وجود المال المختلس في حيازة الموظف من مقتضيات العمل ويدخل في اختصاص المتهم الوظيفي، استناداً إلى نظام مقرر أو أمر إداري صادر ممن يملكه، أو مستمداً من القوانين واللوائح .

وإذا تحققت صلة السببية بين الحيازة ومقتضيات وظيفة المتهم، فإن الجريمة تقع ولو كانت حيازة المال بسبب الوظيفة قد انطوت على مخالفة - للقانون، كما لو كانت الحيازة بناء على أمر صدر من موظف غير مختص، أو كانت بناءً على تفتيش أجراه مأمور الضبط دون صدور إذن من النيابة كذلك تتحقق الجريمة ولو كان الموظف لم يقيد المال الذي يحوزه في دفاتره الرسمية  أو كان قد تسلم المال دون أن يعطى عنه إيصالاً، أو أعطى عنه إيصالاً عرفياً، أو كانت الحكومة قد حصلته مرة أخرى على أساس أنه لم يصل خزانتها.

الركن المادي:

يقوم الركن المادي لهذه الجريمة بفعل الاختلاس، وهو يتحقق بكل سلوك يعبر عن تغير نية الموظف من نية حيازة الشيء حيازة ناقصة إلى نية تملكه، فيستوي في وقوع الاختلاس أن يتصرف الجاني في المال بإعتباره مالكاً له، كما لو باعه أو رهنه أو استهلكه، أو أن يضيفه إلى ملكه ويظهر عليه بمظهر المالك دون أن يتصرف فيه فعلاً، كما لو أخفاه وأنكر تسلمه، أو ادعى ضياعه أو سرقته، أو عرضه للبيع أو الرهن، أو أودعه بإسمه في أحد المصارف، ويتضح من ذلك أن هناك ارتباطاً بين فعل الاختلاس ونية التملك وقد عبرت محكمة النقض عن هذا المعنى في تعريفها للاختلاس بأنه «تصرف الجاني في المال الذي بعهدته على اعتبار أنه مملوك له، وهو معنى مركب من فعل مادي هو التصرف في المال، ومن فعل قلبي يقترن به وهو نية إضاعة المال على ربه» وتطبيقاً لذلك قضت بتحقق الاختلاس إذا كان المتهم وزميله - وهما مستخدمان بإدارة البوليس الحربي - قد نقلاً جزءاً من البطاريات المسلمة إليهما بسبب وظيفتهما إلى منزل شقيق المتهم الأول، إذ أن هذا التصرف يكفي لثبوت التغيير الطارئ على نية الحيازة من نية الحيازة الناقصة إلى نية التملك.

ولما كان الاختلاس يقع بكل سلوك يعبر عن تحول نية الموظف إلى تملك الشيء، فالشروع لا يتصور فيه، لأن الفعل إما أن يدل على هذا التحول فتقع الجريمة تامة، وأما ألا يدل على ذلك فلا تقع الجريمة إطلاقاً .

- الركن المعنوي

يتخذ الركن المعنوي في جريمة الاختلاس صورة القصد الخاص، وهو يتكون من عنصري العلم والإرادة، فيجب أن ينصرف علم الجاني إلى أن الشئ محل الاختلاس مملوك للغير، وإلى أنه قد تسلمه بسبب وظيفته، وأن تتجه إرادته إلى تملك هذا الشيء وحرمان مالكه منه  وعلى ذلك ينتفي القصد الجنائي إذا كان الجاني معتقداً وقت تصرفه في الشيء أنه مملوك له، أو كان يجهل أنه قد تسلمه بسبب وظيفته، أو كانت نيته قد انصرفت إلى إستعمال الشيء ثم رده.

ولا تأثير للباعث على القصد الجنائي، فالباعث ولو كان نبيلاً لا ينفي توافر القصد.

ومن المقرر أنه لا يلزم أن يتحدث الحكم استقلالاً عن نية الاختلاس، بل يكفي أن يورد الحكم الوقائع والظروف التي تدل على توافر القصد الجنائي.

العقوبة:

جعل المشرع العقوبة الأصلية لجريمة الاختلاس هي السجن المشدد المادة 1/ 112 ع)، وقرر بالإضافة إليها وجوب توقيع عقوبتين تكميليتين هما عزل الموظف العام أو زوال صفته، والغرامة النسبية، فضلاً عن وجوب الحكم بالرد وهو جزاء مدنی (م 118 ع).

والعزل قد يكون مؤبدا وذلك إذا حكم على الموظف بعقوبة جناية (م 25ع)، كما إذا حكم عليه بالعقوبة المقررة في نص المادة 112 وهی السجن المشدد، أو إذا اقتضت أحوال الجريمة رأفة القضاء فبدلت هذه العقوبة بعقوبة السجن وفقاً للمادة 17 من قانون العقوبات، أما إذا هبطت المحكمة، إعمالاً للمادة 17، بعقوبة السجن المشدد إلى عقوبة الحبس الذي لا ينقص عن ستة أشهر فإن العزل يكون لمدة مؤقتة لا تقل عن ضعف مدة الحبس المحكوم بها عليه (م 27 ع).

أما زوال الصفة فيوقع على الأشخاص الذين لا يعتبرون موظفين عموميين في المعنى الدقيق، ومع ذلك أدخلهم المشرع في نطاق الفئات التي أدرجها في عداد الموظفين العامين في حكم الباب الرابع من الكتاب الثاني من قانون (العقوبات وفقاً للمادة 119 مکرراً ع) من ذلك رؤساء وأعضاء المجالس والوحدات والتنظيمات الشعبية وغيرها ممن لهم صفة نيابية عامة سواء كانوا منتخبين أو معينين، والمفوضون من إحدى السلطات العامة في القيام بعمل معين.

وفيما يتعلق بالغرامة، فقد حددها المشرع في (المادة 118 ع) بأن تكون مساوية لقيمة ما اختلسه الموظف بشرط ألا تقل عن خمسمائة جنيه، وهي غرامة نسبية، فلا تتعدد بتعدد المتهمين وإنما يكون المتهمون متضامنين في الإلتزام بها ما لم يقض الحكم بإلزام كل منهم بنصيب معين منها (م 44 ع) .

أما الرد فهو ليس عقوبة، وإنما جزاء مدنی، فهو تعويض للمجني عليه أوجب المشرع على المحكمة الجنائية الحكم به من تلقاء نفسها تيسيراً للإجراءات، وذلك خلافاً للقاعدة العامة التي تفرض المطالبة بالتعويض الإمكان الحكم به، ولذلك فإنها لا تحكم به إذا كان الشيء المختلس قد تم ضبطه، أو كان الجاني قد قام برده وإذا تعدد الجناة وجب الحكم عليهم بالرد على سبيل التضامن (م 169 من القانون المدنى).

الظروف المشددة

نصت المادة 112 من قانون العقوبات على ثلاثة ظروف يترتب على توافر أي منها تشديد العقوبة الأصلية إلى السجن المؤبد، مع بقاء العقوبات التكميلية والرد دون تغيير إذا كان الجاني من مامورى التحصيل أو المندوبين له أو الأمناء على الودائع أو الصيارفة، وسلم إليه المال بهذه الصفة .

مأمور التحميل: يقصد بمأمور التحصيل كل موظف مختص تحصيل أموال لحساب الدولة، مثال ذلك الموظف المختص بتحصيل رسوم الزواج، وليس بشرط أن يكون مصدر هذا الاختصاص هو القانون، وإنما قد يكون مصدره اللائحة أو الأمر الكتابي أو الشفهى الصادر من الرئيس، بل إنه يكفي عند توزيع الأعمال في المصلحة الحكومية أن يقوم الموظف بعملية التحصيل إذ أن في قيامه بذلك وتسلمه دفاتر قسائم التحصيل ما يكسبه هذه الصفة، ما دام لم يدع بأنه أقحم نفسه على العمل وأنه قام به متطفلاً أو متفضلاً أو فضولياً، سواء بتهاون من رؤسائه أو زملائه أو بإعفاء منهم.

المندوب للتحصيل: هو موظف ليس مختصاً أصلاً بتحصيل الأموال الحساب الدولة، وإنما يوكل إليه ذلك عادة أو عرضاً باعتباره نائباً عن مأمور التحصیل مثال ذلك مساعد الصراف، وكاتب الإدارة بالمركز، وكاتب السجن، وكاتب الجلسة بمحكمة الجنح بالنسبة لتحصيل الغرامات ورسوم القضايا .

الأمين على الودائع: يقصد به الموظف الذي يختص بحفظ وصيانة الأموال المملوكة للدولة أو للأفراد، أي الموظف المؤتمن بحكم وظيفته على مال معین، سواء أكان هذا هو اختصاصه الوحيد أو كان واحداً من عدة اختصاصات له، وسواء كان يتولى هذا العمل بصورة أصلية أو بصورة تبعية عارضة  مثال ذلك وكيل مكتب البريد فيما يتعلق بالأموال التي تودع في صندوق التوفير، وأمين المكتبة الحكومية، أو أمين شونة بنك التسليف الزراعي بإعتباره مكلفاً بإستلام ما يرد للشونة من محصولات وإبقائها في عهدته إلى أن يتم طلبها والتصرف فيها، وأمين المخازن بالمصانع التابعة للحكومة.

الصراف: هو الموظف الذي يختص يتسلم نقود وحفظها ثم إنفاقها في الأوجه المحددة قانوناً مثال ذلك الموظف المختص بصرف المرتبات أو المعاشات في مصلحة حكومية.

- (ب) إذا ارتبطت جريمة الاختلاس بجريمة تزوير أو إستعمال محررمزور ارتباطاً لا يقبل التجزئة :

- (ج) إذا ارتكبت الجريمة فى زمن حرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد -الاقتصادي أو بمصلحة قومية لها

(شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، الدكتورة/ فوزية عبد الستار، الطبعة الرابعة 2017 دار النهضة العربية،  الصفحة: 119)

أركان الجريمة :

المادة 112 من قانون العقوبات تتناول جناية اختلاس الموظف للأشياء المسلمة إليه أو التي يحوزها بمقتضى وظيفته وهي صورة خاصة من خيانة الأمانة (المادة 341) يميزها أنها لا تقع إلا من موظف عام أومن في حكمه على أموال في عهدته بحكم وظيفته وقد جعل المشرع منها جناية لأنها تنطوي على خيانة الأمانة بالمعنى العام وعلى الإخلال بمقتضيات الوظيفة معاً أما أركان هذه الجريمة فهى ثلاثة الأول توافر صفة الموظف أو من في حكمة بالجاني والثاني وقوع فعل الاختلاس منه على مال مسلم إليه أو متواجد في حيازته بسبب وظيفته والثالث هو القصد الجنائي.

الركن الأول : صفة الموظف العام :

وهذا الركن هو العنصر المفترض إذ بصريح نص المادة 112 عقوبات فإن جناية الاختلاس لا تقع إلا من موظف عام، وقد كانت المادة 119 من قانون العقوبات رقم 69 لسنة 1953 تنص على أنه " يعد موظفون عموميون في تطبيق أحكام هذا الأشخاص المشار إليهم في المادة 111 من هذا القانون" ثم صدر القانون رقم 63 لسنة 1975 فألغى هذه المادة وأضاف مادة جديدة تحت رقم 119 مكرراً عرفت المقصود بالموظف العام في حكم الباب الرابع من الكتاب الثاني من قانون العقوبات (اختلاس المال العام والعدوان عليه والغدر) أن الشارع حدد مدلول الموظف العام في جرائم اختلاس المال العام في نطاق أوسع من مدلول الموظف العام في نطاق الرشوة المنصوص عليه بالمادة 111 عقوبات ذلك أن الشارع في الاختلاس أطلق حكم النص ليشمل كل موظف أو مستخدم عمومى يختلس - مالاً مما تحت يده متى كان المال المختلس مسلماً إليه بسبب وظيفته.

ويشترط أن تكون صفة الوظيفة قائمة لم تزل عن الجاني وقت ارتكاب الحادث بعزل أو نحوه واستمرار الجاني في مباشرة أعمال وظيفته بالفعل بعد انتهاء عمله لا يدرجه في عداد المكلفين بخدمة عامة ما لم يثبت أنه كلف بالعمل ممن يملك هذا التكليف إذ لايكفي أن يكون الشخص قد ندب نفسه لعمل من الأعمال العامة، ونظراً لأن صفة الجاني شرط مفترض لوقوع الجريمة فيجب على المحكمة أن تستظهر هذه الصفة في حكمها وإلا كان معيباً بالقصور في التسبيب إلا أنه لا يشترط أن يثبت الحكم توافر العلم بها لدى الجاني كما يكون متساهلاً للعقاب اعتباراً بأن الشخص يعرف بالضرورة ما يتصف به من صفات.

الركن الثاني : الركن المادي :

الفعل المادي المكون للجريمة هو اختلاس أموال أو أوراق أم غيرها وجدت في حيازة الموظف أو من في حكمه بسبب وظيفته فعناصر الركن المادي ثلاثة :

1- فعل الاختلاس.

2- محل الاختلاس وكونه أموالاً أو أوراقاً أو غيرها مملوكة للدولة أو لغيرها.

3- كون هذه الأشياء وجدت في حيازة الموظف أو من في حكمه بسبب وظيفته.

1- فعل الاختلاس :

المقصود بفعل الاختلاس عموماً هو تصرف الحائز في الشيء المملوك لغيره منتویاً إضافته إلى ملكه، ويقع الاختلاس تاماً متى وضحت نية المختلس في أنه يتصرف في الشيء الموكل بحفظه تصرف المالك لحرمان صاحبه منه وعلى ذلك يقع الاختلاس بكل فعل أو تصرف يدل على أن الشخص قد غير حيازته من ناقصة إلى تامة واعتبر المال ملكا له. ومتى توافرت الجريمة حق العقاب ولو رد المختلس الشئ أو قيمته لأن الظروف التي قد تعرض بعد وقوع الجريمة لاتنفي قيامها ولا تؤثر في كيانها ويلاحظ أن فعل الاختلاس لا يكون له محل في حق الموظف إذا كان اختفاء الشئ أو عجزه راجعاً إلى قوة قاهرة أو سبب أجنبي لابد له فيه.

وتميل محكمة النقض إلى الأخذ بمبدأ تصور الشروع في جريمة الاختلاس فقضت بأن المشرع أعلن صراحة بإيراد المادة 46 من قانون العقوبات أنه يرى عقاب الشروع في الجريمة بعقوبة غير الجريمة الأصلية ولو شاء أن يلحق بالمحكوم عليه في الجريمة المشروع فيها عقوبة الغرامة النسبية التي يقضي بها في حالة الجريمة التامة لنص على ذلك صراحة في المادة 46 سالفة الذكر، ومن ثم فإن جريمة الشروع في الاختلاس لا تقتضي توقيع عقوبة الغرامة على مرتكبها كما قضت في حكم آخر بأن شرعية العقاب تقضي بأن لا عقوبة بغير نص - ولم تنص المادة 46 من قانون العقوبات التي طبقتها المحكمة على عقوبة الغرامة النسبية التي يحكم بها في حال الجريمة التامة في جرائم الاختلاس والحكمة من ذلك ظاهرة وهي أن تلك الغرامة يمكن تحديدها في الجريمة التامة على أساس ما اختلسه الجاني أو استولى عليه من مال أو منفعة أو ربح وفقاً لنص المادة 118 من قانون العقوبات - أما في حالة الشروع فإن تحديد تلك الغرامة غير ممكن لذاتية الجريمة.

المدة المسقطة للدعوى :

لما كانت هذه الجريمة جريمة وقتية فإنه ينتج عن ذلك أن المدة المسقطة للدعوى منها تبدأ من يوم الاختلاس ولكن تنص المادة 15 من قانون الإجراءات فقرة ثالثة على أن " لا تبدأ المدة المسقطة للدعوى الجنائية في الجرائم المنصوص عليها في الباب الرابع من الكتاب الثاني من قانون العقوبات والتي تقع من موظف عام إلا من تاريخ انتهاء الخدمة أو زوال الصفة ما لم يبدأ التحقيق فيها قبل ذلك" فاستثناء من القاعدة العامة الواردة في المادة 15 من قانون الإجراءات الجنائية لا تبدأ المدة من يوم وقوع الجريمة بل تبدأ من تاريخ انتهاء الوظيفة أو من آخر عمل من أعمال الإتهام أو التحقيق إذا كان ذلك قد بدأ قبل انتهاء الخدمة ومعنى هذا أن الدعوى لاتنقضي ولو مضت مدة التقادم قبل انتهاء الخدمة أو قبل التحقيق ولعل الشارع قد لاحظ في ذلك أن الوظيفة قد تسهل على القائم بها إخفاء الاختلاس مدة قد تستغرق المدة المقررة لإنقضاء الدعوى الجنائية مما يدعو إلى تقرير استثناء من القاعدة العامة في هذا الخصوص رعاية للمصلحة العامة.

2- محل الاختلاس :

محل الاختلاس هو مال أو ورقة أو غير ذلك مما سلم إلى الموظف فهو أي شئ ذو قيمة مالية مملوك لسلطة عامة في الدولة مركزية كانت أو محلية أو مملوك لأحد من الناس فلم يشترط النص أن يكون المال أو الورقة مملوك للدولة.

ويلاحظ أن صيغة عبارة " الأموال أو الأوراق أو غيرها " قد جاءت بألفاظ، عامة دخل في مدلولها ما يمكن تقويمه بالمال وما تكون له قيمة أدبية أو اعتبارية - وبناءً عليه فإن الخطابات التي يسلمها أصحابها إلى طواف البريد بسبب وظيفته هي من الأوراق المشار إليها في المادة 112 لما لها من القيمة الاعتبارية.

3- وجود المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته :

لا تتوافر جناية الاختلاس في كل استيلاء يقع من موظف عمومي على مال تحوزه السلطة العامة حتى ولو كان هذا الموظف أميناً على الودائع، فقد اشترط النص عنصراً هاماً يجب توافره في فعل الإستيلاء کی تتوافر في هذا الفعل جناية الاختلاس هذا العنصر هو أن يكون المال محل الإستيلاء من جانب الموظف قد وجد في حيازة هذا الموظف بسبب وظيفته فيلزم أولاً أن يكون هناك وجود للمال في الحيازة ويلزم ثانياً أن يكون هذا الوجود في الحيازة بسبب الوظيفة وبالنسبة للشرط الأول وهو ضرورة وجود المال في حيازة الجاني فإنه إذا كان الأساس في جريمة الاختلاس هو تملك المال فإنه بطريق اللزوم العقلي لابد أن يكون المال بيد الجاني بسبب سبق تسليمه إليه فإذا انتفى التسليم انتفى تبعاً لهذا الحد أركان الجريمة، وقد يكون تسليم المال مادياً بطريق مناولته من يد إلى يد، وهو الأمر الغالب ولكن قد يتوافر التسليم حكمياً بكل تصرف يفترض فيه وجود المال بين يدي الشخص على سبيل الحيازة المؤقتة ويستكشف هذا من أن المشرع استعمل عبارة وجد في حيازته بدلاً من عبارة "تسلم إليه" وذلك في التعديل الذي تم بموجب القانون رقم 63 لسنة 1975 وقيام الدليل على حصول التسليم حقيقة أو حكماً مسألة يرجع فيها إلى وقائع كل دعوى على حد.

يلاحظ أنه لاقيام للاختلاس أن تسلم الموظف المال على سبيل الحيازة الكاملة كما لو كان جزءاً من مرتبه أو مكافأة إذ يعد تصرفه فيه مشروعاً و لا قيام للاختلاس كذلك أن سلم المال إلى الموظف على سبيل اليد العارضة كما لو كلف الساعي بنقل المال من مكان إلى آخر ولو تباعد المكانان وإنما يسأل عن استيلاء بدون حق على مال للدولة.

وبالنسبة للشرط الثاني فإنه حتى يدخل المال في حيازة الموظف عن طريق يد سلمته هذا المال تعين أن يكون هذا التسليم بسبب الوظيفة والتسليم بسبب الوظيفة معناه أن تقضى القوانين أو اللوائح أو النظم الخاضعة لها والوظيفة بأن يحوز الموظف المال الذي تسلمه وأن يقدم عنه الحساب أمام السلطة العامة أي أن يكون من خصائص الوظيفة ومن أعمالها حيازة الموظف مادياً للمال الذي سلمه إليه، ومن ثم فإن الوجود في الحيازة بسبب الوظيفة يكفي إذن لتوافره بالنسبة لموظف أن يكون من خصائص وظيفته وجود المال في متناول حيازته المادية فلا يلزم أن يكون المال بين يديه هو وإنما يكفي أن يكون من اختصاص وظيفته وصول يديه إلى المال ولاتهم الوسيلة التي تم بها تسليم المال في البداية فقد يكون المال مسلماً إلى الموظف قهراً عن صاحبه بمقتضى سلطة تبرر ذلك كتفتیش المتهم بجريمة مثلاً وقد يكون المال مسلماً إلى الموظف من صاحبة مباشرة أو عن طريق الإدارة التي يعمل بها هذا الموظف وكل ما يلزم هو أن تكون الحيازة المادية للمال من مقتضيات وظيفة الحائز فهذا هو المقصود من وجود المال في الحيازة بسبب الوظيفة.

ويلاحظ أن المشرع استخدام عبارة بسبب وظيفته الحكمة مفهومه هي أنه لم يرد أن يقصر العقاب على الصورة التي يوجد فيها المال بين يدي الموظف لدخوله فقط في اختصاصه الوظيفي المحدد بالقوانين واللوائح، فتنتفي هذه الجريمة إذا لم يكن مختصاً أصلاً بإبقاء المال بين يديه ولكن الشارع قد ابتغى توسعة مقصوده لتشمل الحماية كل مال يصل إلى يد الموظف لتوافر صفة الوظيفة فيه، وأنه ما كان يصل إليه لولا تلك الصفة ولأن هذه الصفة هي التي تعطي الاطمئنان للأفراد بوجود المال بين يديه دون تكليفهم جهد بحيث ما إذا كان الأمر يدخل في اختصاصه الوظيفي ولكن حدث هذا بتكليف من يملكه ولو لم يكن أصلاً في نطاق اختصاصه الوظيفي فإن هذا الشرط يعد متوافراً في الجريمة و بصريح نص المادة 119 مكرراً عقوبات.

أما إذا كان الشئ لم يسلم إلى المختلس أو لم يوجد في حيازته بسبب وظيفته فإنه لايرتكب الجريمة المنصوص عليها في المادة 112 ولكنه يعاقب بالمادة 113 إذا كان المال الذي استولى عليه بغير حق من الأموال العامة بمقتضى نصوص السرقة وخيانة الأمانة إذا كان المال المختلس أو المبدد من الأموال الخصوصية.

الركن الثالث : القصد الجنائي :

يتحقق القصد في الاختلاس بتصرف الجاني في الشي أو ظهوره عليه بمظهر المالك بنية إضاعته على صاحبه نهائياً وبعبارة أخرى فإنه يجب أن يكون عالماً بحقيقة الواقع وهو أن المال ليس ملكاله وأنه تسلمه بمقتضى وظيفته وأن يكون غرضه ضم المال إلى ملكه فإذا كان يجهل بعض عناصر الركن المادي أو إذا كان غرضه مجرد الانتفاع مؤقتا بالمال فإن القصد ينتفى ولا يؤثر في هذه النية رد المتهم ما اختلسه كما وأنه لا عبرة ببواعث الجاني سواء كانت طيبة أو شريرة وإن جاز أن ينظر إليها في ملاءمة العقاب.

عقوبة الجريمة :

كما تنص المادتين 112/ 1 ، 118 عقوبات فإن عقوبة الاختلاس في السجن المشدد والحق الشارع بها عقوبتي العزل أو زوال الصفة و الغرامة النسبية المساوية لقيمة المال المختلس على ألا تقل عن خمسمائة جنيه والحق بها كذلك جزاءً مدنياً هو الرد وذلك على التفصيل التالي:

أولاً: السجن المشدد : والأصل أنها مؤقتة أي من ثلاث سنين إلى خمس عشرة سنة وقد أطلق المشرع هذه العقوبة بين حديها الأدنى والأقصى، ويلاحظ أنه إذا رأت المحكمة تطبيق نص المادة 17 عقوبات فإنه يجوز أن تنزل بالعقوبة إلى السجن أو الحبس الذي لا يجوز أن ينقص عن ستة أشهر.

ثانياً: الغرامة : تقدر الغرامة بقيمة ما اختلسه الجاني على ألا تقل عن خمسمائة جنيه (المادة 118 عقوبات) حتى ولو قل المال المختلس عن هذا الحد.

وتعتبر الغرامة من الغرامات النسبية التي أشارت إليها المادة 44 عقوبات فلا تتعدد بتعدد الجناة وإنما يكون الجناة متضامنين في الإلتزام بها ما لم يخص الحكم كلاً منهم بنصب ما و يتعين الحكم على جميع المساهمين في الاختلاس بهذه الغرامة سواء كانوا فاعلين أو شركاء.

ثالثاً: العزل : العزل هو عقوبة لم يكن توقيعها بحاجة من المشرع إلى نص خاص (م 118 ع) يقررها اكتفاء بالمادة 25 التي تجعل العزل عقوبة تبعية مؤبدة على المحكوم عليه بعقوبة جناية فإذا استخدم القاضى المادة 17 وقضى بالحبس أو المادة 118 ع مكرراً (أ) وقضى بالحبس فلا بد أن يكون العزل مؤقتاً لمدة لا تنقص عن ضعف مدة الحبس كما تقضى المادة 27 من قانون العقوبات.

أما إذا قضى بأحد التدابير المنصوص عليها في المادة 118 مكرراً (أ) فلا تثور المشكلة حيث أن جوهر هذه التدابير هو العزل من الوظيفة، والعزل عقوبة وجوبية يتعين القضاء بها ولو كان الموظف قد سبق فصله من جانب الإدارة ولو أن هذا الفصل يأتي على غير محل.

ويثور البحث عما إذا كان يتعين الحكم بعقوبة العزل على المجند بالجيش إذا ارتكب جناية الاختلاس والراجح هو أن المحكمة يتعين الحكم عليها بهذه العقوبة في هذه الحالة نظراً لعموم النصوص مع ملاحظة أن هذا الحكم لا يخل بسلطة إدارة التجنيد في إعادة تجنيده وفقاً للقانون ويلاحظ أن المادة 118 عقوبات قد نصت على عزل الجاني من وظيفته أو زوال صفته وينصرف زوال الصفة إلى الفئات المنصوص عليها في المادة 119 عقوبات والتي لا تعتبر من الموظفين العموميين بالمعنى الدقيق وإن كانت تعتبر بهذا المعنى في حكم تطبيق الباب الرابع من الكتاب الثاني من قانون العقوبات.

و يتعين أخيراً ملاحظة أن العزل لا يجوز أن يقل عن سنة واحدة في أية حالة من الأحوال وذلك عملاً بالأصل العام المقرر بالمادة 26 عقوبات ولا أن يزيد على ست سنين.

رابعاً : الرد : الرد هو من قبيل التعويض تقضي به المحكمة الجنائية إذا حكمت بإدانة المتهم وقد رأى الشارع من باب الاختصار في الإجراءات أن لا ضرورة لدخول صاحب المال مدعيا بحق مدني بسبب هذا التعويض وأن كلف القاضي بالحكم به من تلقاء نفسه وذلك على خلاف القاعدة العامة التي تقضي بضرورة المطالبة بالتعويض للحكم به، على أن إيجاب الحكم بالرد محله ألا يكون المبلغ المختلس قد حصل رده قبل صدور الحكم بالعقوبة، فإذا كان المتهم قد رد المبلغ المختلس إلى المجنى عليه قبل صدور الحكم فلا محل لإلزامه برده مرة أخرى وإذا تعدد المسئولون عن الجريمة كانوا متضامنين في التزامهم بالرد وفقا للمادة 169 من القانون المدني وفي هذا يتفق الرد مع الغرامة النسبية.

تشديد العقوبة :

نصت المادة 112 من قانون العقوبات في فقرتها الثانية على أنه :

وتكون العقوبة السجن المؤبد في الأحوال الآتية :

(أ) إذا كان الجاني من مأمورى التحصيل أو المندوبين له أو الأمناء على الودائع أو الصيارفة وسلم إليه المال بهذه الصفة.

(ب) إذا ارتبطت جريمة الاختلاس بجريمة تزوير أو استعمال محرر مزور ارتباطا لا يقبل التجزئة.

(ج) إذا ارتكبت الجريمة فى زمن حرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد

الاقتصادي أو بمصلحة قومية.

ومفاد ذلك أن الفقرة الثانية من المادة 112عقوبات قد شددت العقوبة الأصلية فجعلتها السجن المؤبد في الأحوال الآتية :

أولاً : إذا كان الجاني من مأمورى التحصيل أو المندوبين له أو الأمناء

على الودائع أو الصيارف وسلم إليه المال بهذه الصفة.

1- مأمور التحصيل :

يراد بمأمور التحصيل كل شخص مكلف بتحصيل أموال أميرية أو غيرها بمقتضى القوانين أو اللوائح أو الأوامر أو بحسب توزيع الأعمال مثل الصراف الذي يقوم بتحصيل ضريبة الأطيان والكاتب الذي يحصل عوائد الأملاك والمأذون الذي يحصل رسوم عقد الزواج ومحصل المجلس البلدي الذي يقوم بجباية الرسوم المقررة، ومأمور التحصيل يصدق عليه هذا الوصف سواء بأمر كتابي أم بأمر شفوی عهد إليه بمهمة التحصيل، وكذلك فإن صفة مأمور التحصيل تتحقق متى كان تسليم المال للموظف حاصلاً بمقتضى وظيفته لتوريده لحساب الحكومة ولو كان في إجازة مرضية.

2- مندوب التحصيل :

أما مندوب التحصيل فيراد به مساعد مأمور التحصيل نيابة عنه فمساعد الصراف يسري عليه حكم المادة 112 وكذلك كاتب السجن أو الإدارة بالمركز الذي يباشر بحكم وظيفته تحصيل الغرامات وغيرها من المبالغ التي تدفع على ذمة القضايا لتوريدها إلى خزانة المحكمة أو المركز ولكن إذا كان الثابت أن المتهم لم يكن إلا موظفاً كتابياً بحسابات الحكمدارية ولم يكن بمقتضى عمله صرافاً أو مساعداً أو منتدباً للصرف مستمداً هذه الصفة من القوانين أو اللوائح أو منوطاً به رسمياً من رئيس أو أي جهة حكومية مختصة بل كان الثابت أنه تدخل في عمل صيارف الخزانة و أقحم نفسه فيما هو خارج عن نطاق أعمال وظيفته تهاونا من هؤلاء الصيارف أو تغاضياً منهم عنه فإنه لا يمكن أن تضفي عليه صفة الصراف أو مساعده مهما استطال به الزمن وهو موغل في هذه الفوضى، وأذن فالمادة المنطبقة على فعله هي المادة 113 من قانون العقوبات التي تعاقب كل موظف استولى بغير حق على مال للدولة أو لإحدى الهيئات العامة أو سهل ذلك لغيره ولا تطبق المادة 112 التي يتطلب القانون لتطبيقها أن تكون الأشياء المختلسة قد أودعت في عهدة الموظف المختلس أو سلمته بسبب وظيفته.

3- التأمين على الودائع :

في مفهوم النص هو كل موظف يختص بالمحافظة على أموال الدولة أو للأفراد وجدت في حيازته بسبب وظيفته لتبقى تحت تصرف أصحاب الحق فيها.

4- الصيارفة :

يراد بالصيارفة كل من يكلف بمقتضى وظيفته بإستلام نقود أو أشياء أخرى لحفظها وإنفاقها أو توزيعها في الوحدة المقررة لها وأهم مثال له الموظف الذي تسلم إليه نقود لكلى يعطيها لأصحاب الحق في المرتبات أو المعاشات أو التعويضات .

ويلزم بالنسبة لهؤلاء جميعاً أن يكونوا أولاً موظفين عموميين فإذا أناب صراف أبنه لتحصيل الضرائب المقررة على الأطيان من ممولى القرية فلا يتوافر الظرف المشدد بل لاتقوم جريمة الاختلاس على الإطلاق لكنه لا يلزم التحقيق تلك الصفات أن يكون الموظف مختصاً بهذا العمل وحده بل يكفي أن تكون تلك الصفة من مقتضيات وظيفته كما يكفي لتوافر تلك الصفة مجرد الأمر الشفهي أو محضر توزيع العمل في المصلحة لكن يلزم أن يكون المال قد سلم إلى الموظف بصفته أميناً ومأموراً أو مندوباً أو صرافاً .

ثانياً : إذا ارتبطت جريمة الاختلاس بجريمة تزوير أو إستعمال محرر مزور ارتباطاً لا يقبل التجزئة :

يعنى الشارع بذلك وحدة الغرض في جريمتي الاختلاس والتزوير واستعمال المحرر المزور وارتباطهما ارتباطاً لا يقبل التجزئة في المدلول الذي تعنيه المادة 32 من قانون العقوبات (الفقرة الثانية) وأهم تطبيق لهذا الظرف أن يرتكب الموظف العام التزوير أو الاستعمال إخفاء للاختلاس إذ غالباً ما يرتبط الاختلاس بجريمة تزوير في الأوراق أو استعمال محرر مزور ارتباطاً لايقبل التجزئة، وهو ما يستوجب تطبيق المادة 32/ 2  من قانون العقوبات بأعمال العقوبة المقررة لأشد الجريمتين و عمومية عبارة الورقة المزورة تنصرف إلى الورقة الرسمية أو الورقة العرفية ومؤدي هذا أن أعمال الأحكام العامة في قانون العقوبات يجعل أقصى العقوبات هو الأشغال المؤقتة بإعتبارها العقوبة الأشد في جريمتي الاختلاس والتزوير أو الاستعمال وهو ما دعا المشرع إلى رفع العقاب المقرر في صورة الإرتباط المشار إليها بأن جعله الأشغال الشاقة المؤقتة باعتبارها العقوبة الأشد في جريمتي الاختلاس والتزوير أو الإستعمال وهو ما دعا المشرع إلى رفع العقاب المقرر في صورة الإرتباط المشار إليها بأن جعله الأشغال الشاقة المؤبدة نظراً لما رآه من خطورة النشاط الإجرامي فيها .

ثالثاً : إذا ارتكبت الجريمة فى زمن حرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد الاقتصادي أو بمصلحة قومية لها :

ويقتضي توافر هذا الشرط المشدد تحقيق شرطين معاً هما :

(1) زمن الحرب.

(2) أن يترتب على الجريمة إضرار بمركز البلاد الاقتصادي أو بمصلحة قومية لها - أما عن زمن الحرب فينصرف إلى زمن الحرب بمعناها الفعلي أو القانوني وقد أضاف قانون العقوبات بما له من ذاتية خاصة إلى معنى الحرب حالتين طبقاً للمادة 85 عقوبات هما الخطر الوشيك بوقوع الحرب متى انتهى فعلاً بوقوعه و حالة قطع العلاقات السياسية.

ومن قبيل الإضرار بمركز البلاد الاقتصادى أن تكون الأموال الأميرية المختلسة على ضخامة كبيرة وأن يكون فقدانها قد أحدث خللا في ميزانية الدولة لا يستهان به ومن قبيل الإضرار بمصلحة قومية للدولة أن يكون المال المختلس نقد أجنبياً تعذر على الدولة بفقدانه أن تفي بالتزامه قبل دولة أخرى وهي أن تسدد في ميعاد السداد ثمن واردات جاءتها من هذه الأخيرة وكان من شأن التواني عن سداد هذا الثمن في الميعاد أن أنذرت الدولة الأجنبية مصر بعدم التعامل معها من جديد . (موسوعة هرجة الجنائية، التعليق على قانون العقوبات، المستشار/ مصطفى مجدي هرجة، (دار محمود) المجلد الثاني، الصفحة : 316)

والجريمة المنصوص عليها بالمادة (112) من قانون العقوبات والتي نحن بصددها تعني قيام موظف عام بتغيير نية حيازته لما يحوزه بسبب وظيفته ، فبدلا من حيازته حيازة ناقصة لحساب صاحبه فإن يحوزه حيازة كاملة لحسابه كما لو كان مالاً خاصاً له.

أركان الجريمة:

تقوم الجريمة على أركان ثلاثة: ركن شرعي يتضمن عنصراً مفترضاً، ورکن مادي يتمثل في اختلاس مال يحوزه الموظف بسبب وظيفته، وركن معنوي يقوم على القصد الجنائي.

العنصر المفترض :

هذه الجريمة من جرائم ذوى الصفة ، فيتعين أن يكون الجاني موظفاً عاماً كما حددته المادة (119) مكرراً، ويجب أن تتوافر صفة الموظف العام وقت ارتكاب الجريمة ، فإذا نازع في توافرها بأن ذكر المتهم بأنه فصل من وظيفته قبل إرتكابها، تعين على المحكمة استجلاء حقيقة الأمر وإلا كان حكمها معيبة، حيث أن هذه الصفة عنصراً في الجريمة لا تقوم إلا به.

الركن المادي:

يتكون هذا الركن من العناصر الآتية : فعل الاختلاس، المال محل الاختلاس، وجود المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته.

فعل الاختلاس: يتحقق فعل الاختلاس بمجرد تغيير نية حيازة المال من حيازة ناقصة إلى حيازة كاملة وكل فعل أو تصرف يقوم به الحائز في الشئ المحمول الغيره منتوياً إضافته إلى ملكه يتوافر به الاختلاس، وثبوت التغيير الطارئ على نية الحيازة تقوم به جريمة الاختلاس كاملة وإن لم يتم التصرف فعلاً، وعلى ذلك فلا يتصور الشروع في هذه الجريمة، فإن كان المتهم وهو أمين مخزن بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي قد نقل الأسمدة التي كانت في عهدته إلى سيارة توطئة لنقلها فإن جريمة الاختلاس تكون قد تمت بذلك وإن كان التصرف في الأسمدة لم يتم.

ويثبت الاختلاس بكل فعل يكشف عن تغيير نية الحيازة ، فيصح للمحكمة أن تقتنع بقيامه من عجز الموظف عن تسليم المال عند مطالبته بذلك.

ولا يشترط لتوافر الاختلاس أن يحقق الجاني مصلحة مالية له أو أن يصيب صاحب المال ضرر فعلي ، فإذا كان الجاني قد اختلس مبلغا من المال الذي سلم إليه لتغطية نقص في عهدته تعيين معاقبته بالمادة التي نحن بصددها، ولا تنتفي الجريمة برد الموظف الشئ المختلس بعد أن تصرف فيه تصرف المالك، فكل ما يعرض بعد توافر كافة عناصر الجريمة لا يؤثر في قيامها وقد يكون لذلك أثره في العقوبة التي يحكم بها في حدود سلطة المحكمة التقديرية.

وبداهة لا يتوافر الاختلاس إذا كان عجز الموظف عن رد المال الذي يحوزه راجعاً إلى قوة قاهرة أو حادث فجائي كالحريق أو السرقة أو الضياع.

ولا يقبل من المتهم دفع تهمة الاختلاس بالمقاصة بين النقود التي استولى عليها وبين دين له في ذمة الدولة، إذ يتعين عليه اللجوء إلى الوسائل القانونية لإستيفاء دينه، كما لا يقبل منه الاحتجاج بأن التأمين الذي أودعه عند تعيينه يعادل أو يزيد على قيمة المال المختلس.

ويثبت الاختلاس بأية طريفة تكون منها المحكمة عقيدتها، فلا يشترط لإثباته طريقة خاصة غير طرق الإثبات العامة.

المال محل الاختلاس :

كل شئ يصلح لكي يكون محلاً لحق من الحقوق يعد محلاً للاختلاس فبعد أن نصت المادة التي نحن بصددها على أن محل الاختلاس قد يكون أموالاً أو أوراقا، أضافت أو غيرها، مما يدل على أن هذا البيان إنما ورد على سبيل المثال.

ويستوي أن يكون للمال المختلس قيمة كبيرة أو قليلة، على أنه لا يعتبر اختلاساً ما جرى عليه العرف من استهلاك الموظفين لأغراض خاصة بعض أوراق الكتابة الموضوعة تحت تصرفهم للأعمال المصلحية مثلاً .

ولا يشترط أن يكون للشئ المختلس قيمة مادية فيكفي أن تكون قيمة أدبية، وأكدت محكمة النقض هذا النظر.

ولا يتطلب القانون أن يكون المال محل الاختلاس مالاً عاماً بالمعنى الذي حددته المادة (119) عقوبات، فقد يكون مالاً خاصاً حازه الموظف بسبب وظيفته، ذلك أن محل الحماية هو المال العام فقط، بل حماية الثقة والأمانة في الموظف العام حتى لا يستغل المال الذي يحوزه بسبب وظيفته في غير الأغراض المخصصة له، أياً كان صاحب المال.

ولا يعيب الحكم عدم التحدث استقلالاً عن ملكية المال محل الاختلاس، وما إذا كان مالاً عاماً أو خاصاً ، فيكفي أن يثبت أن المال في حوزة الموظف بسبب وظيفته.

وجود المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته :  

كانت المادة (112) قبل تعديلها بالقانون رقم 63 لسنة 1975 تشترط أن يكون المال قد سلم للموظف بسبب وظيفته، غير أنه بموجب التعديل رؤى الإكتفاء بأن يكون المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته ضماناً لقيام الجريمة في حق الموظف الذي يأخذ المال دون إرادة صاحبه طالما كان ذلك أداء الأعمال وظيفته کرجل الشرطة الذي يضبط شيئاً أثناء تفتيش منزل متهم فيأخذه لنفسه، فإنه يسأل عن جريمة اختلاس.

وفي الواقع فإن هذا التعديل ليس تقنيناً لما كان يأخذ به الفقه والقضاء، فقد كانا مستقرين على عدم تطلب حدوث تسليم للمال، اكتفاء بوجود المال بين يدي الموظف بسبب الوظيفة.

على أنه يتعين أن تكون حيازة المال بسبب الوظيفة، ويعني لك أن تقضى القوانين أو اللوائح أو النظم الخاضعة لها الوظيفة أو ما جرى عليه العمل أو أوامر الرؤساء المختصين الكتابية أو الشفوية بأن يحوز الموظف المال، ولا ينفي كون الحيازة بسبب الوظيفة أن المتهم لم يدخله في خزانة الدولة بعد تحصيله أو لم يودعه في الشونة المخصصة لتخزينه، أو كانت حيازة المال بغير إيصال أو بمقتضى إيصال عرفي أو أنه لم يثبته في دفاتره الرسمية.

وإذا لم يكن المال في حوزة الموظف بسبب وظيفته، فلا يكفي لتحقيق الاختلاس أن تكون وظيفته قد يسرت له حيازته، ويعني ذلك أنه يشترط أن يكون المال قد دخل في حيازة الموظف بسبب الوظيفة لا بمناسبتها، ومن أمثلة تسليم المال بمناسبة الوظيفة أن يستأمن أحد المجوزين في قسم الشرطة جنديا يعمل به فيسلمه ما معه من المال إلى حين إطلاق سراحه.

ووجود المال في حيازة الموظف بسبب الوظيفة عنصر في الجريمة يتعين على المحكمة إستظهاره وإلا كان حكمها معيباً .

القصد الجنائي: يتحقق القصد في الاختلاس بتصرف الجاني في الشئ أو ظهوره عليه بمظهر المالك بنية إضاعته على صاحبه نهائياً، وبعبارة أخرى فإنه يجب أن يكون عالماً بحقيقة الواقع وهو أن المال ليس ملكاً له وأنه تسلمه بمقتضی وظيفته، وأن يكون غرضه ضم المال إلى ملكه.

فإذا كان يجهل بعض عناصر الركن المادي أو إذا كان غرضه مجرد الإنتفاع مؤقتاً بالمال، فإن القصد ينتفى.

ولا يؤثر في هذه النية إذا توفرت رد المتهم مقابل ما اختلسه ولا عبرة بالبواعث التي حدت بالجاني إلى الاختلاس فقد تكون طيبة وقد تكون شريرة ولكنها لا تؤثر في وجود الجريمة، وإن جاز أن ينظر إليها في ملاءمة العقاب.

العقوبة :

يعاقب على الاختلاس إذا لم يتوافر أحد الظروف المشددة المنصوص عليها في المادة التي نحن بصددها بعقوبة أصلية هي السجن المشدد.

ويتعين الحكم بالجزاءات التكميلية الوجوبية وفقاً لما تقرره المادة (118) عقوبات وهى الغرامة النسبية المساوية لقيمة المال المختلس على ألا تقل عن خمسمائة جنية والعزل أو زوال الصفة كما يتعين على المحكمة أن تأمر برد المال المختلس (المادة 118 عقوبات) ويجوز للمحكمة فضلاً عن ذلك أن تحكم بكل أو بعض التدابير التي عددتها المادة (118 مكرراً عقوبات كما يجوز لها إذا كان المال المختلس لا يتجاوز قيمته خمسمائة جنيه ورأت أن ظروف الجريمة وملابساتها تستدعي تخفيف العقوبة أن تحكم على الجاني بالحبس أو بواحد أو أكثر من هذه التدابير، وإذا استعملت المحكمة سلطتها في التخفيف فإن أثر ذلك ينصرف إلى العقوبة الأصلية فقط ، إذ يتعين عليها أن تقضى بالمصادرة والرد إن كان لها محل وبغرامة مساوية لقيمة ما تم اختلاسه (المادة 118 مكرراً "أ").

ويعفى الشريك غير المحرض من العقاب إذا بادر بالإبلاغ عن الجريمة بشرط أن يؤدي ذلك إلى رد المال المختلس.

عقوبة الاختلاس إذا توافر ظرف مشدد :

نصت المادة التي نحن بصددها على تشديد العقوبة الأصلية للاختلاس، فجعلتها السجن المؤبد في الحالات الآتية :

1) إذا كان الجاني من مأمورى التحصيل أو المندوبين له أو الأمناء على الودائع أو الصيارفة وسلم إليه المال بهذه الصفة.

2) إذا ارتبطت جريمة الاختلاس بجريمة تزوير أو إستعمال محرر مزور إرتباطا لا يقبل التجزئة.

3) إذا ارتكبت الجريمة في زمن الحرب وترتبت عليها أضرار بمركز البلاد الاقتصادي أو بمصلحة قومية لها.

1- إرتباط التشديد بصفة خاصة في الموظف :

يتحقق هذا الشرط بتوافر شرطين، أن يكون الجاني أحد الموظفين الذين عددهم النص، وأن يكون المال قد سلم إليه بهذه الصفة، والمراد بمأمور التحصيل هو كل شخص يكلف بصفة أصلية بتحصيل أموال وتوريدها لحساب الدولة، مثل الصراف الذي يحصل ضريبة الأطيان الزراعية والمأذون الذي يحصل رسوم عقد الزواج.

ومندوب التحصيل هو من يقوم بالتحصيل بصفة تبعية مثل مساعد الصراف، وكاتب السجن وكاتب الإدارة بالمركز بالنسبة لتحصيل الغرامات المحكوم بها وتوريدها إلى خزانة المحكمة أو المركز.

والأمين على الودائع هو الشخص الذي يؤتمن بموجب وظيفته على المال، كوكيل البريد ومخزنجي السكة الحديد وأمين المكتبة وأمين شون بنك التسليف.

ويقصد بالصراف الشخص الذي يكلف بمقتضى وظيفته بإستلام النقود وحسابها وصرفها في الوجوه المقررة.

2- ارتباط جريمة الاختلاس بجريمة تزوير أو استعمال محررمزور :

كثير ما يلجأ الموظف إلى تزوير محرر أو إستعماله لإخفاء الاختلاس وكان من المتعين وفقاً للمادة 32/ 2 عقوبات التي تقرر أنه في حالة وقوع عدة جرائم لغرض واحد وتكون مرتبطة ارتباطاً لا يقبل التجزئة فإن الجاني يعاقب بعقوبة الجريمة الأشد وهي هنا جريمة الاختلاس.

لكن المشرع استبعد حكم هذه المادة كمظهر من مظاهر التشدد حيال الجاني في هذه الحالة ففرض عليه عقوبة السجن المؤبد بدلاً من السجن المشدد.

3- إذا ارتكبت الجريمة فى زمن حرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد :

ويتعين لتطبيق هذا الظرف المشدد توافر شرطين أولهما أن تقع الجريمة في زمن الحرب، والشرط الثاني يترتب على جريمة الاختلاس الإضرار بمركز البلاد الاقتصادي أو بمصلحة قومية لها. (الموسوعة الجنائية الحديثة في شرح قانون العقوبات، المستشار/ إيهاب عبد المطلب، الطبعة العاشرة 2016 المجلد الثاني،  الصفحة : 400)