تنويه هام

 هذه المادة مضافة بموجب المادة الأولى من القانون رقم 164 لسنة 2019 المنشور في الجريدة الرسمية في تاريخ 12/12/2019 العدد 50 (تابع) وكان النص السابق قد قضي بعدم دستوريته في تاريخ 2018/10/13 حيث حكمت المحكمة الدستورية العليا في الطعن رقم 17 لسنة 28 قضائية دستورية، بعدم دستورية القانون رقم 34 لسنة 1984 الصادر بتعديل بعض مواد قانون العقوبات والذي تضمن في طياته إضافة مادتين جديدتين إلى قانون العقوبات برقمي: 115 مكرراً و372 مكرراً وتم نشر الحكم في الجريدة الرسمية في تاريخ 22 أكتوبر 2018، العدد رقم 42 مكرر) وقد كان النص السابق للمادة 115 مكرر يجري على أن: 

كل موظف عام تعدى على أرض زراعية أو أرض فضاء أو مبان مملوكة لوقف خيري أو لإحدى الجهات المبينة فى المادة 119 وذلك بزراعتها أو غرسها أو إقامة إنشاءات بها أو شغلها أو إنتفع بها بأية صورة أو سهل ذلك لغيره بأية طريقة يعاقب بالسجن متى كان ذلك العقار يتبع الجهة التي يعمل بها أو جهة يتصل بها بحكم عمله، وتكون العقوبة السجن المؤبد أو المشدد إذا إرتبطت الجريمة بجريمة تزوير أو إستعمال محرر مزور ارتباطا لا يقبل التجزئة.

ويحكم على الجاني فى جميع الأحوال بالعزل من وظيفته أو زوال صفته وبرد العقار المغتصب بما يكون عليه من مبان أو غراس أو برده مع إزالة ما عليه من تلك الأشياء على نفقته وبغرامة مساوية لقيمة ما عاد عليه من منفعة على ألا تقل عن خمسمائة جنيه.

 مركز الراية للدراسات القانونية.

1- لما كان القانون لم يستلزم للجريمة المنصوص عليها فى المادة 115 مكرراً من قانون العقوبات التى دين الطاعن بها قصداً خاصاً وكان الحكم قد أثبت أخذاً بأقوال شاهدى الاثبات وإعتراف الطاعن أنه وهو من العاملين بإحدى شركات القطاع العام تعدى على أرض فضاء مملوكة لها بغير سند وهو ما يكفى فى إثبات توافر عناصر الجريمة التى دان الطاعن بها ومن ثم فإن ما يثيره بشأن قصور الحكم فى إستظهار الركنين المادى والمعنوى لديه يكون فى غير محله .

( الطعن رقم 21073 لسنة 63 ق - جلسة 1995/11/22 - س 46 ص 1248 ق 187 )

2- لما كان الأصل المقرر بمقتضى المادة الأولى من قانون الإجراءات الجنائية أن النيابة العامة تختص دون غيرها برفع الدعوى الجنائية ومباشرتها طبقاً للقانون وأن إختصاصها فى هذا الشأن مطلق لا يرد على القيد إلا إستثناء بنص من الشارع ، وكانت النيابة العامة قد أقامت الدعوى ضد الطاعن عن جريمة التعدى على أرض فضاء مملوكة للشركة التى يعمل بها بإقامة إنشاءات عليها المؤثمة بالمادة 115 مكرراً من قانون العقوبات التى خلت من أى قيد على حريتها فى رفع الدعوى الجنائية عن الأفعال المبينة بها ، ومن ثم فإن منعى الطاعن فى هذا الصدد يكون على غير سند . ولا على الحكم إن هو إلتفت عن دفاعه فى هذا الصدد على فرض إثارته لأنه دفاع قانونى ظاهر البطلان بعيد عن محجة الصواب .

( الطعن رقم 21073 لسنة 63 ق - جلسة 1995/11/22 - س 46 ص 1248 ق 187 )

3- لما كانت الدعوى الجنائية أقيمت على المطعون ضده بوصف أنه بصفته موظفا عاما ملاحظ مناورة بالهيئة القومية ....... " تعدى على أرض فضاء مملوكة للجهة سالفة الذكر بأن أقام بها انشاءات وشغلها على النحو المبين بالأوراق . ومحكمة الجنايات قضت بحكمها المطعون فيه بمعاقبة المطعون ضده بالحبس مع الشغل لمدة ستة أشهر وتغريمه خمسمائة جنية و بعزله من وظيفته ، وبرد العقار المغتصب وبوقف تنفيذ عقوبتى الحبس والغرامة . لما كان ذلك وكانت المادة 27 من قانون العقوبات توجب توقيت عقوبة العزل بمدة لا تنقص عن ضعف مدة الحبس المحكوم بها إذا عومل المتهم بالرأفة وحكم عليه بالحبس بدلا من الأشغال الشاقة المنصوص عليها فى المادة 115 - المنطبق على واقعة الدعوى ، وكان الثابت أن الحكم المطعون فيه عامل المحكوم عليه بالرأفة وحكم عليه بالحبس فقد كان من المتعين عليه أن يؤقت عقوبة العزل المقضى بها أما وأنه قضى على خلاف ذلك بعدم توقيتها فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون . لما كان ذلك و كان العيب الذى شاب الحكم قد إقتصر على مخالفة القانون ، فإنه يتعين إعمالا لنص المادة 39 من القانون رقم 57 لسنة 1959 - فى شأن حالات و إجراءات الطعن أمام محكمة النقض - القضاء بتصحيحه بتوقيت عقوبة العزل بجعلها لمدة سنة .

( الطعن رقم 12477 لسنة 59 ق - جلسة 1989/12/12- س 40 ص 1192 ق 191 )

4- لما كانت جريمة إقامة بناء على جسر النيل وجريمة التعدي على أملاك الدولة بالبناء عليها يجمعها فعل مادي واحد وهو إقامة البناء سواء تم على أرض مملوكة للدولة أو أقيم بدون ترخيص، ومن ثم فإن الواقعة المادية التي تتمثل فى إقامة البناء هي عنصر مشترك بين كافة الأوصاف القانونية التي يمكن أن تعطى لها، والتي تتباين صورها بتنوع وجه المخالفة للقانون، ولكنها كلها نتائج ناشئة عن فعل البناء الذي تم مخالفاً له. لما كان ذلك، فقد كان يتعين على المحكمة التزاما بما يجب عليها من تمحيص الواقعة بكافة كيوفها وأوصافها أن تضفي عليها الوصف القانوني الصحيح وهو - أيضا - التعدي على أرض مملوكة للدولة بإقامة بناء عليها. أما وأنها لم تفعل فإنها تكون قد أخطأت فى تطبيق القانون.

( الطعن رقم 2437 لسنة 64 ق - جلسة 2000/01/16 - س 51 ص 55 ق 7 )

5- إن قضاء الدائرة المدنية لهذه المحكمة - محكمة النقض - قد جرى قبل العمل بالقانون رقم 147 لسنة 1957 - الذي أضاف للمادة 970 من القانون المدني حكما جديدا يقضى بعدم جواز تملك الأموال الخاصة المملوكة للدولة أو كسب أي حق عيني عليها بالتقادم على أنه يشترط لجواز تملك الأموال العامة بالتقادم أن يثبت أولا انتهاء تخصيصها للمنفعة العامة, إذ من تاريخ هذا الانتهاء فقط تدخل فى عداد الأموال الخاصة فتأخذ حكمها, ثم يثبت وضع اليد عليها بعد ذلك المدة الطويلة المكسبة للملكية بشرائطها القانونية. لما كان ذلك, وكان البين من الإطلاع على المفردات - التي أمرت المحكمة بضمها تحقيقا لوجه الطعن - أن الخبير المنتدب فى الدعوى أثبت فى البند ثانيا من تقريره أن الأرض مثار الإتهام واردة بدفتر مساحة الزمام الحديث لسنة 1933 على أنها جرن أهالي, وكان الحكم المطعون فيه قد قضى ببراءة المطعون ضده ورفض الدعوى المدنية استنادا إلى ما جاء بذلك التقرير من أن المطعون ضده يضع يده على هذه الأرض من خمسة عشر عاما سابقة على 12 من أغسطس سنة 1986 وأن وضع يده هذا امتداد لوضع يد والده منذ عام 1939, دون أن يستظهر ما إذا كانت الأرض موضوع الدعوى قد انتهي تخصيصها للمنفعة العامة كجرن عام وتاريخ هذا الأنتها وما إذا كان وضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية بشرائطه القانونية قد اكتملت مدته للمطعون ضده قبل نفاذ القانون رقم 147 لسنة 1957 المشار إليه, فإن ذلك ينبئ عن أن المحكمة لم تمحص الدعوى ولم تحط بظروفها عن بصر وبصيرة, ويصم حكمها بالقصور الذي له الصدارة على وجوه الطعن المتعلقة بمخالفة القانون, مما يعجز محكمة النقض عن إعمال رقابتها على القانون تطبيقا صحيحاً على واقعة الدعوى كما صار إثباتها فى الحكم وعن أن تقول كلمتها فى شأن ما يثيره الطاعن بوجه الطعن. لما كان ما تقدم, فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه - فيما قضي به فى الدعوى المدنية - والإعادة .

( الطعن رقم 8587 لسنة 60 ق - جلسة 1999/05/02 - س 50 ص 259 ق 62 )

6- لا يشترط قانوناً لتوافر الجريمة التي دين الطاعن بها (جريمة التعدي على مبان مملوكة لإحدى الجهات المبينة بالمادة 119عقوبات ) أن يتم الدخول إلى العقار بواسطة الكسر ولكن يكفي أن يشغله أو ينتفع به الموظف العام بأية صورة ولما كان الحكم المطعون فيه قد أثبت أخذاً من أقوال الشهود التي اطمأن إليها ومن كتاب شركة الحديد والصلب أن الطاعن وهو من العاملين بالشركة المذكورة وهي إحدى شركات القطاع العام تعدى على عقار مملوك لها بغير سند وكان ما أورده الحكم كافياً وسائغاً فى إثبات توافر عناصر الجريمة التي دان الطاعن بها ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن بشأن قصور الحكم فى استظهار أن التعدي على العقار بواسطة الكسر يكون فى غير محله .

( الطعن رقم 5905 لسنة 56 ق - جلسة 1987/01/11 - س 38 ع 1 ص 73 ق 7 )

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت الثالث عشر من أكتوبر سنة 2018م، الموافق الرابع من صفر سنة 1440 هـ.

برئاسة السيد المستشار الدكتور / حنفى على جبالى             رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين: محمد خيرى طه النجار والدكتور عادل عمر شريف وبولــــــس فهمــــــــى إسكندر ومحمــــــــــود محمــــــد غنــــــيم وحاتــــــم حمــــــد بجاتــــــــــو والدكتور محمد عماد النجار                         نواب رئيس المحكمة

وحضور السيد المستشار الدكتور/ عماد طارق البشرى       رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / محمـد ناجى عبد السميع                            أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

 فى الدعوى المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 17 لسنة 28 قضائية " دستورية ".

المقامة من منال محمد العراقى

                   ضــــــد

1- رئيس الجمهوريـــــــــــــــــــة

2- رئيس مجلس الـوزراء

3- وزير العـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــدل

الإجراءات

بتاريخ الثالث عشر من فبراير سنة 2006، أودعت المدعية صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة الدستورية العليا طالبة الحكم بعدم دستورية نص الفقرة الأولى من المادة (372 مكررًا) من قانون العقوبات.

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة، طلبت فيها الحكم برفض الدعوى.

وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريرًا برأيها.

ونُظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم.

المحكمــــة

 بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.

 حيث إن الوقائع تتحصل – على ما يتبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق – فى أن النيابة العامة كانت قد قدمت المدعية إلى المحاكمة الجنائية فى الدعوى رقم 4587 لسنة 2005 جنح قسم منشأة ناصر، متهمة إياها بأنها فى يوم 7/3/2005 بدائرة قسم منشأة ناصر: أقامت أعمال بناء بدون ترخيص على أرض مملوكة للدولة؛ وطلبت عقابها بالمادتين (119، 372/1-2) من قانون العقوبات، وبجلسة 2/7/2005، قضت محكمة جنح منشأة ناصر الجزئية غيابيًّا بمعاقبة المدعية بالحبس لمدة سنة، فعارضت المدعية هذا الحكم، وبجلسة 24/12/2005، قدمت المدعية مذكرة دفعت فيها بعدم دستورية نص المادة (372 مكررًا) من قانون العقوبات، وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية الدفع، وصرحت للمدعية برفع الدعوى الدستورية، أقامت الدعوى المعروضة.

 وحيث إن المادة (372 مكررًا) من قانون العقوبات المضافة بالقانون رقم 34 لسنة 1984 بتعديل بعض أحكام قانون العقوبات تنص على أن: " كل من تعدى على أرض زراعية أو أرض فضاء أو مبان مملوكة للدولة أو لأحد الأشخاص الاعتبارية العامة أو لوقف خيرى أو لإحدى شركات القطاع العام أو لأية جهة أخرى ينص القانون على اعتبار أموالها من الأموال العامة وذلك بزراعتها أو غرسها أو إقامة إنشاءات عليها أو شغلها أو الانتفاع بها بأية صورة يعاقب بالحبس وبغرامة لا تجاوز ألفين من الجنيهات أو بإحدى هاتين العقوبتين ويحكم على الجانى بـــــــــرد العقـــــــــار المغتصب بما يكـــــــون عليه من مبانى أو غراس أو برده مع إزالة ما عليه من تلك الأشياء على نفقته فضلاً عن دفع قيمة ما عاد عليه من منفعة.

 فإذا وقعت الجريمة بالتحايل أو نتيجة تقديم إقرارات أو الإدلاء ببيانات غير صحيحة مع العلم بذلك تكون العقوبة الحبس مدة لا تقل عن سنة ولا تزيد على خمس سنين وغرامة لا تقل عن ألف جنيه ولا تزيد على خمسة آلاف جنيه أو بإحدى هاتين العقوبتين.

 وتضاعف العقوبة المنصوص عليها فى الفقرتين السابقتين فى حالة العود".

 وحيث إن المدعية تنعى على النص المطعون فيه غموضه وإبهامه، وإخلاله بمبدأ المساواة، وإهداره للحق فى السكن، وذلك بالمخالفة لنصوص المواد (25، 40، 65، 66، 187) من دستور سنة 1971.

 وحيث إن قضاء المحكمة الدستورية العليا قد جرى على أن المصلحة الشخصية المباشرة - وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية - مناطها أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة فى الدعوى الموضوعية، وذلك بأن يكون الحكم الصادر فى المسألة الدستورية لازمًا للفصل فى الطلبات الموضوعية المرتبطة بها، والمطروحة أمام محكمة الموضوع.

وحيث كان ذلك، وكانت المدعية قــــــد قُدمــــت للمحاكمــــة الجنائيــــــة، بوصف تعديها بالبناء على أرض مملوكة للدولة بإقامة منشآت عليها، وكان ذلك الفعل من بين صور التجريم المنصـــــــوص عليها فى الفقــــــرة الأولــــــى مــــــن المادة (372 مكررًا) من قانون العقوبات المضافـــــة بالقانون رقـــــــم 34 لسنة 1984، ومن ثم فإن الفصل فى دستورية الفقرة الأولى من النص المطعون فيه، يرتب انعكاسًا أكيدًا ومباشرًا على الدعوى الموضوعية، وقضاء محكمة الموضوع فيها، وتتوافر للمدعية - من ثم - المصلحة الشخصية المباشرة فى الطعن عليه.

وحيث إن الأصل فى الرقابة التى تباشرها هذه المحكمة على دستورية النصوص التشريعية أنها رقابة شاملة تتناول كافة المطاعن الموجهة إليها أيًّا كانت طبيعتها، وأنها بالتالى لا تقتصـــــر على العيوب الموضوعية التى تقــــــــوم على مخالفة نص تشريعى للمضمون الموضوعى لقاعــــــــدة واردة فى الدستور، وإنما تمتد هذه الرقابة إلى المطاعن الشكلية التى تقوم فى مبناها على مخالفة نص تشريعى للأوضاع الإجرائية التى تطلبها الدستور، سواء فى ذلك ما كان منها متصلاً باقتراح النصوص التشريعية، أو إقرارها، أو إصدارها.

 وحيث إنه من المقرر - وعلى ما اطرد عليه قضاء هذه المحكمة - أن التحقق من استيفاء النصوص القانونية لأوضاعها الشكلية يُعَدُّ أمرًا سابقًا بالضرورة على الخوض فى عيوبها الموضوعية، ذلك أن الأوضاع الشكلية للنصوص القانونية هى من مقوماتها، لا تقوم إلا بها ولا يكتمل بنيانها أصلاً فى غيابها، وبالتالى تفقد بتخلفها وجودها كقاعدة قانونية تتوافر لها خاصية الإلـــــزام، ولا كذلك عيوبها الموضوعية، إذ يفترض بحثها أن تكون هذه النصوص مستوفية لأوضاعها الشكلية، ذلـــــــــك أن المطاعـــــــن الشكلية - وبالنظـــــر إلى طبيعتهــــــــا - لا يتصور أن يكون تحريها وقوفًا على حقيقتها، تاليًا للنظر فى المطاعن الموضوعية، ولكنها تتقدمها، ويتعين على المحكمة الدستورية العليــــا أن تتقصاها - من تلقاء نفسها - بلوغًا لغاية الأمر فيها، ولو كان نطاق الطعن المعروض عليها مختصرًا فى المطاعن الموضوعية دون سواها، منصرفًا إليها وحدها.

وحيث إن من المقرر كذلك أن كل قاعدة قانونية لا تكتمل فى شأنها الأوضاع الشكلية التى تطلبها الدستور فيها، كتلك المتعلقة باقتراحها وإقرارها وإصدارها وشروط نفاذها، إنما تفقد مقوماتها باعتبارها كذلك، فلا يستقيم بنيانها، وكان تطبيقها فى شأن المشمولين بحكمهــــــــا - مع افتقارهــــــــا لقوالبهـــــا الشكلية - لا يلتئم ومفهوم الدولة القانونية التى لا يتصور وجودها ولا مشروعية مباشرتها لسلطاتها، بعيدًا عن خضوعها للقانون وسموه عليها باعتباره قيدًا على كل تصرفاتها وأعمالها.

 وحيث إن من المقرر فى قضاء المحكمة الدستورية العليا أن الأوضاع الشكلية للنصوص التشريعية المتصلة باقتراحها أو إقرارها أو إصدارها، إنما تتحدد على ضوء ما قررته فى شأنها أحكام الدستور المعمول به حين صدورها.

متى كان ما تقدم، وكان النص المطعون فيه قد أضيف إلى قانون العقوبات، بالقانون رقم 34 لسنة 1984 بتعديل بعض أحكام قانون العقوبات، الصادر فى ظل العمل بأحكام دستور سنة 1971، فإن هذه المحكمة تباشر رقابتها الدستورية على استيفاء النص المطعون فيه لأوضاعه الشكلية طبقًا لأحكام ذلك الدستور.

وحيث إن نص المادة (195) من دستور سنة 1971 - المضاف طبقًا لنتيجة الاستفتاء الذى جرى بتاريخ 26/6/1980، قبل تعديله وفق نتيجة الاستفتاء الحاصل فى 26/3/2007 - قد جرى على أن "يؤخذ رأى مجلس الشورى فيما يلى : 1- .......2- مشروعات القوانين المكملة للدستور 3-...... 4-...... 5- ........6-............

ويبلغ المجلس رأيه فى هذه الأمور إلى رئيس الجمهورية ومجلس الشعب". ومؤدى ذلك - وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة - أن عرض مشروعات هذه القوانين على مجلس الشورى لقول كلمته فيها لا يكون إلا وجوبيًّا، فلا فكاك منه ولا محيص عنه، ولا يسوغ التفريط فيه أو إغفاله، وإلا تقوض بنيان القانون برمته من أساسه، فإذا تحققت المحكمة من تخلف هذا الإجراء، تعيّن إسقاط القانون المشوب بذلك العــــــــوار الشكلى بكامل النصــــــــوص التى تضمنهـــــــــا، ولبــــــــــات لغوًا - بعدئذ - التعرض لبحث اتفاق بعضهــــــــــا مع الأحكام الموضوعيــــــــــــــة للدستور، أو منافاتها لها.

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن ثمة شرطين يتعين اجتماعهما معًا لاعتبار مشروع قانون معين مكملاً للدستور (أولهما) أن يكون الدستور ابتداء قد نص صراحة فى مسألة بعينها على أن يكون تنظيمها بقانــــــون، أو وفقًا للقانون، أو فى الحدود التى بينها القانون، أو طبقًا للأوضاع التى يقررها، فإن هو فعل دل ذلك على أن هذا التنظيم بلغ فى تقديره درجة من الأهمية والثقل لا يجوز معها أن يُعهد به إلى أداة أدنى. (ثانيهما) أن يكون هذا التنظيم متصلاً بقاعدة كلية مما جرت الوثائق الدستورية على احتوائها وإدراجها تحت نصوصها، وتلك هى القواعد الدستورية بطبيعتها التى لا تخلو منها فى الأعم أية وثيقة دستورية، والتى يتعين كى يكون التنظيم التشريعى مكملاً لها أن يكون محددًا مضمونها، مفصلاً حكمها، مبينًا حدودها، بما مؤداه أن الشرط الأول وإن كان لازمًا كأمر مبدئى يتعين التحقق من توافره قبل الفصل فى أى نزاع حول ما إذا كان مشروع القانون المعروض يُعَدُّ مكملاً للدستور أو لا يُعد مكملاً له، إلا أنه ليس الشرط الوحيد، بل يتعين لاعتبار المشروع كذلك أن يقوم الشرطان معًا متضافرين استبعادًا لكل مشروع قانون لا تربطه أيــــــة صلة بالقواعــــــــد الدستوريـــــــة الأصلية، بل يكون غريبًا عنها مقحمًا عليها. واجتماع هذين الشرطين مؤداه أن معيار تحديد القوانين المكملة للدستور، والتى يتعين أن يؤخذ فيها رأى مجلس الشورى قبل تقديمها إلى السلطة التشريعية لا يجوز أن يكون شكليًا صرفًا، ولا موضوعيًا بحتًا، بل قوامه مزاوجة    بين ملامح شكلية، وما ينبغى أن يتصل بها من العناصر الموضوعية، على النحو المتقدم بيانه.

 وحيث إن المواثيق الدولية قد اهتمت بالنص على قواعد شرعية النصوص العقابية، ومن ذلك ما نصت عليه المادة (11) من الإعلان العالمى لحقوق الإنسان الذى تمت الموافقة عليه وإعلانه بقرار الجمعية العامـــــة للأمم المتحـــــــدة فى 10/12/1948، من أن "1- كل شخص متهم بجريمة يعتبر بريئًا إلى أن يثبت ارتكابه لها قانونًا فى محاكمة علنية تكون قد وفرت له فيها جميع الضمانات اللازمة للدفاع عن نفسه. 2- لا يــــــدان أى شخص بجريمــــــــــة بسبب أى عمـــــــل أو امتناع عن عمــــــل لم يكـــــــن فى حينه يشكل جرمًا بمقتضى القانــــــــون الوطنى أو الدولى، كما لا توقع عليه أى عقوبة أشد من تلك التى كانت سارية فى الوقت الذى ارتكب فيه الفعل الجرمى".

وحيث إن البين من استقراء الدساتير المصرية المتعاقبة أنها حرصت على النص على أن الجريمة لا ينشؤها إلا نص قانونى، فلا يجوز افتراض وجودها، ولا تعيين أركانها بما يجهل بها، وقد صار أصلاً فى تلك الدساتير، أَلاَّ جريمة بغير قانون أو فى حدوده، ويتصل بهذا الأصل أَلاَّ عقاب بغير جريمة، ولا جريمــــــة بغير عقوبــــــة، ولا رجعية للقوانين الجنائية، ولا عقوبة بغير حكم قضائى. وعلى هدى ما تقدم نصت المادة (6) من دستور سنة 1923 على أنه "لا جريمة ولا عقوبة إلا بناء على قانون، ولا عقاب إلا على الأفعال اللاحقة لصدور القانون الذى ينص عليها"، وقـــد سايرتهـــــــــــا فى المبنى والمعنى نصوص المــــــواد (6) مـــــن دستـــــــور سنة 1930، و(32) من دستور سنة 1956، و(8) من دستور سنة 1958، و(25) من دستور 1964، كما اعتنق حكمها وأضاف إليها نص المادة (66) من دستور 1971 الذى جـــرى على أن "العقوبة شخصيـــــة، ولا جريمــــة ولا عقوبــــــــــة إلا بناء على قانون، ولا توقع عقوبة إلا بحكم قضائى، ولا عقاب إلا على الأفعال اللاحقة لتاريخ نفاذ القانون"، وقد تابع نص المادة (76) من دستور سنة 2012، ونص المادة (95) من دستور سنة 2014 النهج الذى سار عليه دستور سنة 1971 فيما سلف بيانه.

وحيث إنه متى كان ما تقدم، وكان نص القانون المطعون فيه قـــــــد انصرف حكمه إلى إنشاء الجريمة التى انطوى عليها - محددًا أركانها والعقوبة المقررة لها - ومن ثم فإن النص المطعون فيه يكون مرتبطًا بالعديد من الحقوق والحريات المنصوص عليها فى الدستور، أخصها الحرية الشخصية ومبدأ شرعية الجرائم والعقوبات، فضلاً عن تنظيم النص المذكور ضوابط توقيع العقوبات الأصلية منها والتبعية، وهو أمر وثيق الصلة بولاية القضاء والحق فى التقاضى، والتى تدخل جميعها ضمن المسائل التى تتصف بالطبيعة الدستورية الخالصة والتى حرصت الدساتير المصرية المتعاقبة على تفويض القانون فى تنظيمها، وهو ما تناوله دستور سنة 1971 فى المواد (66 و67 و68 و165 و167)، التى تقابلها نصوص المواد (94 و95 و96 و97 و168) من دستور سنة 2014، ومن ثَمَّ فإنه يكون قد توافر فى القانون المطعون فيه العنصران اللازمان لاعتباره من القوانين المكملة للدستور، وإذ كان البين من كتاب أمين عام مجلس النواب رقم 823 بتاريخ 3/2/2018، المرفق بالأوراق، أن القانون رقم 34 لسنة 1984 بتعديل بعض أحكام قانون العقوبات - الذى أضاف النص المطعون فيه - لم يتم عرضه على مجلس الشورى لأخذ الرأى فيه، فإنه يكون مشوبًا بمخالفة نص المادة (195) من دستور سنة 1971.

وحيث إنه لما كان ما تقدم، وكان العيب الدستورى المشار إليه قد شمل القانون رقم 34 لسنة 1984 الذى نص فى مادته الأولى على أن "تضاف إلى قانون العقوبات مادتان جديدتان برقمى (115 مكررًا، 372 مكررًا)"، ونشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية بالعدد 13 (مكرر) فى 31 مارس سنة 1984، وبدأ العمل به من اليوم التالى لتاريخ نشره، فإن القضاء بعدم دستورية هذا القانون برمته يكون متعينًا، وذلك دون حاجة إلى الخوض فيما قد يتصل ببعض نصوصه من عوار دستورى موضوعى.

فلهـذه الأسبـاب

 حكمت المحكمة بعدم دستورية القانون رقم 34 لسنة 1984 بتعديل بعض أحكام قانون العقوبات، وألزمت الحكومة المصروفات، ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة.

( الدعوى  رقم 17 لسنة 28 ق - دستورية - جلسة 14 / 10 / 2018  ) 

(الطعن رقم 1078 لسنة 53 جلسة 1983/05/30 س 34 ص 700 ق 141)

2- انتحال الوظيفة دون القيام بعمل من أعمالها لا يعتبر تداخلاً فيها إلا إذا اقترن بعمل يعد افتئاتاً عليها وهو يتحقق بالاحتيال والمظاهر الخارجية التى يكون من شأنها تدعيم الاعتقاد فى صفة الجاني وكونه صاحب الوظيفة التى انتحلها ولو لم يقم بعمل من أعمالها . وكان من المقرر كذلك أن عناصر الركن المادى لجريمة الاتجار بالنفوذ المنصوص عليها فى المادة 106 مكرراً من قانون العقوبات هى التذرع بالنفوذ الحقيقى أو المزعوم الذى يمثل السند الذى يعتمد عليه الجاني فى أخذه أو قبوله أو طلبه الوعد أو العطية إذ يفعل ذلك نظير وعده لصاحب الحاجة فى أنه يستعمل ذلك النفوذ . كما أن المقصود بلفظ النفوذ هو ما يعبر عن كل إمكانية لها التأثير لدى السلطة العامة مما يجعلها تستجيب لما هو مطلوب سواء أكان مرجعها مكانة رئاسية أم اجتماعية أم سياسية وهو أمر يرجع إلى وقائع كل دعوى حسبما يقدره قاضى الموضوع . وأن تكون الغاية من هذا التذرع الحصول أو محاولة الحصول من السلطة العامة أو أية جهة خاضعة لإشرافها على مزية أياً كانت شريطة أن تكون المزية المستهدفة ممكنة التحقيق ، فإن كانت غير ممكنة عدت الواقعة نصباً متى توافرت أركانها . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد دان الطاعن بجريمة التداخل فى وظيفة عمومية لمجرد انتحاله صفة رئيس نيابة دون أن يستظهر الأعمال الإيجابية التى صدرت من الطاعن والتى تعتبر افتئاتاً على الوظيفة أو يبين ما أتاه الطاعن من احتيال ومظاهر خارجية من شأنها تدعيم الاعتقاد فى صفته وكونه صاحب الوظيفة التى انتحلها ولم يستظهر كذلك عنصرى التذرع بالنفوذ والسبب لجريمة الاتجار بالنفوذ فإنه يكون مشوباً بالقصور الذى يعجز محكمة النقض عن إعمال رقابتها على تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على الواقعة كما صار إثباتها فى الحكم. (الطعن رقم 30615 لسنة 72 جلسة 2003/07/21 س 54 ص 796 ق 105)

3- استهدف الشارع بما نص عليه فى المادة 106 مكرراً من قانون العقوبات التوسع فى مدلول الرشوة حتى تشمل حالة استعمال النفوذ الحقيقي أو المزعوم للحصول أو محاولة الحصول فى مقابلها على مزية ما من أية سلطة عامة، وبذلك تتحقق المساءلة حتى ولو كان النفوذ مزعوماً. والزعم هنا هو مطلق القول دون اشتراط اقترانه بعناصر أخرى أو وسائل احتيالية، فإن كان الجاني موظفاً عمومياً وجب توقيع عقوبة الجناية المنصوص عليها فى المادة 104 من قانون العقوبات وإلا وقعت عقوبة الجنحة المنصوص عليها فى عجز المادة 106 مكرراً عقوبات. وذلك على اعتبار أن الوظيفة العامة ليست ركناً فى الجريمة وإنما ظرف مشدد للعقوبة.

(الطعن رقم 59 لسنة 38 جلسة 1968/02/19 س 19 ع 1 ص 238 ق 43)

4- متى كانت الجريمة التي رفعت بها الدعوى على المتهم وجرت المحاكمة على أساسها هي الجريمة المعاقب عليها بالمادة 106 مكرراً من قانون العقوبات، والخاصة باستغلال النفوذ وهي تختلف فى أركانها وعناصرها القانونية عن جريمة الرشوة - القائمة على الاتجار بالوظيفة - التي دانته المحكمة بها بمقتضى المادتين 103، 103 مكرراً من قانون العقوبات، وكان التغيير الذي أجرته المحكمة فى التهمة على النحو المتقدم ليس مجرد تغيير فى وصف الأفعال المسندة إلى المتهم فى أمر الإحالة مما تملك محكمة الجنايات إجراءه فى حكمها إسباغاً للوصف القانوني الصحيح لتلك الأفعال، وإنما هو فى حقيقته تعديل فى التهمة ذاتها يتضمن إسناد عنصر جديد إلى الواقعة التي وردت فى أمر الإحالة هو الاتجار بالوظيفة على النحو الوارد فى المادتين 103، 103 مكرراً من قانون العقوبات، وهو تغيير لا تملك المحكمة إجراءه إلا فى أثناء المحاكمة وقبل الحكم فى الدعوى ويشترط تنبيه المتهم إليه ومنحه أجلاً لتحضير دفاعه بناء على التعديل الجديد إذا طلب ذلك عملاً بالمادة 308 من قانون الإجراءات الجنائية.

(الطعن رقم 1606 لسنة 38 جلسة 1968/10/07 س 19 ع 3 ص 807 ق 158)

5- لا جدوى مما يثيره الطاعن من خلو التحقيقات من أى دليل على أنه زعم أن له إختصاصا بالعمل الذى طلب الرشوة من أجله ، ذلك بأن ما أورده الحكم بيانا لواقعة الدعوى تتوافر به عناصر الجريمة المنصوص عليها فى المادة 106 مكرراً من قانون العقوبات ، و لئن أخطأ الحكم فى تطبيقه المادتين 103 ، 103 مكرراً من قانون العقوبات على واقعة الدعوى ، إلا أن العقوبة التى قضى بها تدخل فى نطاق العقوبة المقررة للجريمة المنصوص عليها فى المادة 106 مكرراً ومن ثم فلا مصلحة للطاعن فيما يثيره فى هذا الشأن .

(الطعن رقم 1704 لسنة 39 جلسة 1971/11/01 س 21 ع 1 ص 49 ق 11)

6- إستهدف الشارع بما نص عليه فى المادة 106 مكرراً من قانون العقوبات ، و على ما جرى به قضاء محكمة النقض ، التوسع فى مدلول الرشوة حتى تشمل حالة إستعمال النفوذ الحقيقى أو المزعزم للحصول أو محاولة الحصول فى مقابلها على مزية ما من أية سلطة عامة ، و بذلك تتحقق المساءلة حتى و لو كان النفوذ مزعوماً ، و الزعم هنا هو مطلق القول دون إشتراط إقترانه بعناصر أخرى أو وسائل إحتيالية ، فإن كان موظفاً عمومياً وجب توقيع عقوبة الجناية المنصوص عليها فى المادة 104 من قانون العقوبات ، و إلا وقعت عقوبة الجنحة المنصوص عليها فى عجز المادة 106 مكرراً من القانون المذكور ، و إذ كان ما تقدم و كان الحكم المطعون فيه قد إلتزم هذا النظر فإنه يكون قد طبق القانون تطبيقاً صحيحاً .

(الطعن رقم 1131 لسنة 40 جلسة 1970/10/26 س 21 ع 3 ص 1020 ق 244)

7- إن الشارع قد إستهدف بما نص عليه فى المادة 106 مكرراً من قانون العقوبات التوسع فى مدلول الرشوة حتى تشمل حالة إستعمال النفوذ الحقيقى أو المزعوم للحصول أو محاولة الحصول فى مقابلها على مزية ما من أيه سلطة عامة - و بذلك تتحقق المساءلة حتى و لو كان النفوذ مزعوماً . و الزعم هنا هو مطلق القول دون إشتراط إقترانه بعناصر أخرى أو وسائل إحتيالية . فإن كان الجاني موظفاً عمومياً وجب توقيع عقوبة الجناية المنصوص عليها فى المادة 104 من قانون العقوبات و إلا وقعت عقوبة الجنحة المنصوص عليها فى عجز المادة 106 مكرراً عقوبات ، و ذلك على إعتبار أن الوظيفة العامة ليست ركناً فى الجريمة و إنما ظرف مشدد للعقوبة .

(الطعن رقم 209 لسنة 58 جلسة 1988/12/06 س 39 ع 1 ص 1227 ق 190)

8- عناصر الركن المادى للواقعة المنصوص عليها فى المادة 106 مكرراً من قانون العقوبات الخاصة بإستعمال نفوذ حقيقى أو مزعوم للحصول أو محاولة الحصول على حكم أو قرار ، هو التذرع بالنفوذ الحقيقى أو المزعوم الذى يمثل السند الذى يعتمد عليه الجاني فى أخذه أو قبوله أو طلبه الوعد أو العطية فهو يفعل ذلك نظير وعده لصاحب الحاجة فى أن يستعمل ذلك النفوذ . كما أن المقصود بلفظ النفوذ هو ما يعبر عن كل إمكانية لها التأثير لدى السلطة العامة مما يجعلها تستجب لما هو مطلوب سواء أكان مرجعها مكانه رياسية أو إجتماعية أو سياسية و هو أمر يرجع إلى وقائع كل دعوى حسبما يقدره قاضى الموضوع.

(الطعن رقم 3286 لسنة 54 جلسة 1985/11/21 س 36 ص 1035 ق 189)