مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الثاني ، الصفحة : 598
مذكرة المشروع التمهيدي :
لم يغب عن المشروع ما للفوائد المركبة من بالغ الأثر في زيادة أعباء المدين، ولا سيما بعد أن عمدت بعض التقنيات الحديثة إلى تحريمها ( أنظر مثلاً المادة 105 فقرة 3 من تقنين الالتزامات السويسري، والمادتين 248، 249 من التقنين الألماني) بيد أنه رأى إباحتها بشروط ثلاثة : فاشترط أن تكون واجية الأداء، وأن تكون مستحقة عن سنة على الأقل، وأن يتم الاتفاق على التجميد، أو يطالب الدائن به قضائياً، بعد أن يصبح ما يراد تجميده منها مستحق الأداء(قارن المادة 126/186 من التقنين المصري، ويظهر أنها تبيح الاتفاق على التجميد قبل حلول الفائدة، وقد جرى القضاءان المصري والفرنسي على ذلك، خلافاً لرأي الفقه في فرنسا)، ولا يشترط في هذا الصدد حلول أجل الوفاء برأس المال المنتج لتلك الفوائد .
ويلاحظ أن ما يستحق من الالتزامات في مواعيد دورية، الأجرة، والإيرادات الدائمة، أو المرتبة مدى الحياة، لا يعتبر من قبيل الفوائد بمعناها الفني الدقيق، فيجوز تجميد الأجر والإيرادات وما إليها، دون حاجة إلى توافر الشروط الثلاثة التي تقدم ذكرها، ذلك أن هذه الالتزامات لا تفترق عن سائر ضروب الالتزام بأداء مبلغ من النقود، فهي تنتج ما يستحق عنها من الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية، أو من التاريخ المتفق عليه، ولو وقع الاتفاق قبل أن تصبح بذاتها واجبة الأداء، ولا يشترط فوق هذا أن يحل أجل الوفاء بها، أو أن تكون مستحقة عن سنة على الأقل، وكذلك يكون الحكم في رد المرات والفوائد التي يتولى الغير أداءها للدائن وفاء الدين المدين ( أنظر المادة 1155 من التقنين الفرنسي، والمادة 104 من المشروع الفرنسي الإيطالي ) .
ويلاحظ أخيراً أن عرف التجارة قد يقضي بالخروج على النصوص الخاصة بتجميد الفوائد، و من ذلك مثلاً إجازة تجميد ما يستحق منها عن مدة تقل عن سنة في الحساب الجاري، دون حاجة إلى اتفاق أو مطالبة قضائية، ويراعى أن الحساب الجاري خرج من نطاق تطبيق القواعد الخاصة بالفوائد، وأصبح العرف محكماً فيه فقد تقدم أنه استثنى من تلك القواعد فيما يتعلق بيده سريان فوائد التأخير، وفيها يتعلق بتجميد الفوائد، وقد استثنى منها كذلك فيما يتعلق بسعر الفائدة القانونية، فلا تحتم أن يكون هذا السعر 5 % بل يجوز أن يختلف تبعاً لتفاوت الأسعار الجارية في الأسواق .
1- لئن كانت العلاقة بين البنوك وعملائها تخضع بحسب الأصل لمبدأ سلطان الإرادة ، فإن قرارات البنك المركزى المشار إليها لا تعتبر على إطلاقها من قبيل القواعد القانونية المتعلقة بالنظام العام ، ولا يترتب البطلان على مخالفتها فيما تعقده البنوك مع عملائها من عقود مصرفية إلا إذا جاوز سعر الفائدة المتفق عليه الحد الأقصى الذى تحدده تلك القرارات إذ يجرى عليها فى هذه الحالة الحكم المقرر لتجاوز الحد الأقصى للفوائد المنصوص عليه فى المادة 227 من القانون المدنى .
(الطعن رقم 879 لسنة 68 جلسة 2000/06/06 س 51 ع 2 ص 769 ق 144)
2- أن المشرع أجاز فى الفقرة (د ) من المادة السابعة من القانون رقم 120 لسنة 1975 بشأن البنك المركزى والجهاز المصرفى قبل تعديلها بالقانون رقم 37 لسنة 1992 وبعد هذا التعديل لمجلس إدارة البنك تحديد أسعار الخصم وأسعار الفائدة الدائنة والمدينة على العمليات المصرفية حسب طبيعة هذه العمليات وأجالها ومقدار الحاجة إليها وفقاً لسياسة النقد والإئتمان دون التقيد بالحدود المنصوص عليها فى أى تشريع أخر , وهو ما يدل على اتجاه قصد المشرع إلى استثناء العمليات المصرفية من قيد الحد الأقصى للفائدة الاتفاقية المنصوص عليها فى المادة 227 من القانون المدنى وفقاً لما حدده الهيكل المنظم لسعر الفائدة الصادر من مجلس إدارة البنك المركزى والمعمول به اعتباراً من 15 مايو 1989 على الودائع والقروض والسلفيات والخصم للعملاء .
(الطعن رقم 3321 لسنة 59 جلسة 1996/11/07 س 47 ع 2 ص 1261 ق 229)
3- النص فى المادة 232 من التقنين المدنى على أنه " لا يجوز تقاضى فوائد على متجمد الفوائد ...... وذلك دون إخلال بالقواعد والعادات التجارية " والنص فى المادة 233 منه على أنه " الفوائد التجارية التى تسرى على الحساب الجارى يختلف سعرها القانونى بإختلاف الجهات ، ويتبع فى طريقة حساب الفوائد المركبة فى الحساب الجارى ما يقضى به العرف التجارى . ومفاد هذين النصين أن الشارع قد حرم الفوائد المركبة وإستثنى من ذلك ما تقضى به القواعد والعادات التجارية .
(الطعن رقم 739 لسنة 48 جلسة 1981/03/30 س 32 ع 1 ص 985 ق 182)
4- جرى العرف بتجميد الفوائد فى الحساب الجارى أما بعد إقفال الحساب يصبح الرصيد ديناً عادياً يخضع للقواعد العامة ولا يسرى عليه هذا العرف ولا يجوز الإتفاق على تقاضى فوائد مركبة عن هذا الدين لأن تحديد الحد الأقصى للفوائد من النظام العام فلا يصح الإتفاق على مخالفته .
(الطعن رقم 739 لسنة 48 جلسة 1981/03/30 س 32 ع 1 ص 985 ق 182)
5- إن ما نص عليه فى البند الثالث عن عقد الوكالة - الصادر من الطاعنة للمحامى - من أنه " لا يجوز للطاعنة عزل مورث المطعون ضدهم من عمله طالما كان يقوم به طبقاً للأصول القانونية فإذا عزلته قبل إنتهاء العمل دون سبب يدعو لذلك التزمت بتعويض إتفاقى لا يقبل المجادلة مقداره 5000 ج يستحق دون تنبيه أو إنذار أو حكم قضائى " هو إتفاق صحيح فى القانون ولامخالفة فيه للنظام العام لأن الوكالة بأجر وهو صريح فى أنه شرط جزائى حدد مقدماً قيمة التعويض بالنص عليه فى العقد طبقاً لما تقضى به المادة 223 من القانون المدنى .
(الطعن رقم 540 لسنة 42 جلسة 1975/12/31 س 26 ص 1757 ق 328)
6- العادات التجارية تعتبر من مسائل الواقع التى يستقل بها قاضى الموضوع بأمر التثبت من قيامها و تفسيرها كما أن تحرى العرف فى ذاته والتثبت من قيامه من أمور الموضوع أيضا التى لا تخضع لرقابة محكمة النقض إلا حيث يحيد قاضى الموضوع عن تطبيق عرف ثبت لديه وجوده وهذا يقتضى التمسك به أمام محكمة الموضوع حتى يمكنها التثبت من أمر قيامه فإذا كان الطاعن لم يقدم إلى محكمة النقض ما يدل على سبق تمسكه بقيام عرف أوعادة تجارية بتجميد الفوائد بعد إقفال الحساب الجارى فإنه لا يجوز له التحدى بذلك لأول مرة أمام محكمة النقض .
(الطعن رقم 32 لسنة 30 جلسة 1964/12/03 س 15 ع 3 ص 1120 ق 163
7- إذا كانت الفوائد قد أدمجت فى رأس المال و تم تجميدها باتفاق الطرفين فأصبحت بذلك هى و رأس المال كلا غير منقسم فقدت بذلك صفة الدورية والتجدد اللتين يقوم على أساسهما التقادم الخمسى ، فانها لا تخضع لهذا النوع من التقادم ولا تتقادم إلا بانقضاء خمس عشرة سنة .
(الطعن رقم 24 لسنة 30 جلسة 1964/12/03 س 15 ع 3 ص 1106 ق 162)
الحساب الجاري :
وتقضي المادة 233 مدني، كما رأينا، باستثناء الحساب الجاري من بعض القواعد التي تقررت في نظام الفوائد، وهناك قواعد أخرى استثنى منها الحساب الجاري، وقد مر ذكرها، فنحصر تلك الاستثناءات وهذه فيما يأتي :
أولاً - من ناحية المطالبة القضائية : لا يشترط في سريان الفوائد التأخيرية بالنسبة إلي الحساب الجاري المطالبة القضائية، بل ولا الإعذار، فمجرد الخصم والإضافة في الحساب الجاري يجعل الفوائد التأخيرية تسري دون حاجة إلي أي إجراء آخر، وقد تقدم ذكر ذلك .
ثانياً - من ناحية السعر القانوني التجاري : وهذا ما تقضي به المادة 233 مدني ،فالسعر القانوني التجاري للفوائد التأخيرية هو، كما قدمنا %5 ولكن في الحساب الجاري يختلف هذا السعر، وفقاً للعرف التجاري، بحسب اختلاف الجهات ،فيقضي بسعر الجهة، ولو زاد أو نقص عن%5 والحساب الجاري لا يستثني في هذه الناحية إلا في السعر القانوني التجاري ،فلا يستثني في السعر القانوني المدني وهو %5 ، بل ينطبق هذا السعر عليه ،كذلك لا يستثني في السعر الاتفاقي ، فيبقي الحد الأقصي لهذا السعر ، حتى بالنسبة إلي الحساب الجاري ، هو%7 .
ثالثاً - من ناحية تجمد الفوائد وتقاضي فوائد علي المتجمد منها : وهنا أيضاً يستثني الحساب الجاري ، كما تقضي بذلك المادة 233 مدني، فقد رأينا أن الفوائد المركبة محرمة، ولكن القانون استثنى الحساب الجاري من هذا التحريم ويتبع في طريقة حساب الفوائد المركبة في الحساب الجاري ما يقضي به العرف التجاري .
رابعاً - من ناحية عدم جواز زيادة مجموع الفوائد علي رأس المال : وقد بينا فيما تقدم أن الحساب الجاري يستثني من هذا الحظر، لأن هذا هو ما تقضي به القواعد والعادات التجارية.(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الثاني المجلد/ الثاني الصفحة/ 1216)
تنص المادة على أن الفوائد التجارية التي تسري على الحساب الجاري يختلف سعرها القانوني باختلاف الجهات، فالحساب الجاري يستثنى من بعض القواعد المقررة في نظام الفوائد، فلا يتقيد بالسعر القانوني التجاري وهو 5% بل يختلف وفقاً لاختلاف الجهات تبعاً للعرف التجاري، فيقضي بسعر الجهة ولو زاد أو نقص عن 5% والاستثناء قاصر على السعر القانوني التجاري، فلا يستثني السعر القانوني المدني وهو 4%، كذلك لا يستثني السعر الاتفاقي فيبقى الحد الأقصى لهذا السعر، حتى بالنسبة إلى الحساب الجاري، وهو 7%.
كما أنه لا يشترط لسريان الفوائد أن تكون هناك مطالبة قضائية أو إعذار فيكفي مجرد الخصم والإضافة في الحساب الجاري لسريان الفوائد التأخيرية ويجوز فيه تقاضي فوائد على متجمد الفوائد كما يجوز أن يزيد فيه مجموع الفوائد على رأس المال والمفروض في الحالة الأخيرة أن يكون الدائن قد قطع التقادم فيما يتعلق بالفوائد حتى لا تسقط بخمس سنوات أو أخذ ما استحق منها .
وتنص المادة 366/1 من قانون التجارة الجديد على أن : "
لا تنتج المدفوعات في الحساب الجاري عائداً إلا إذا اتفق على غير ذلك ويحسب العائد وفقاً للسعر الذي يتعامل به البنك المركزى وقت استحقاقه ما لم يتفق على مقابل أقل".
فالنص يجعل حساب العائد على الحساب الجاري وفقاً للسعر الذي يتعامل به البنك المركزى وقت استحقاقه ما لم يتفق على مقابل ذلك.
ويحدد البنك المركزى أسعار العائد طبقاً للمادة (14) من القانون رقم 88 لسنة 2003 (بإصدار قانون البنك المركزي والجهاز المصرفي والنقد)، ومن ثم فإن السعر الذي يحدده البنك المركزي يلزم أطراف الحساب جميعاً، وقد يزيد هذا السعر على العائد الذي يقضي به التقنين المدني، وحصول البنك على العائد لا يمنعه من تقاضي العمولة المتفق عليها نظير فتح الحساب مع العميل.
وتنص المادة 14/أ من القانون رقم 88 لسنة 2003 على أن:"مجلس إدارة البنك المركزي هو السلطة المختصة بتحقيق أهداف البنك ووضع السياسات النقدية والائتمانية والمصرفية وتنفيذها وله في سبيل ذلك جميع الصلاحيات وعلى الأخص ما يأتي : (أ) تحديد أدوات ووسائل السياسة النقدية التي يمكن اتباعها وإجراءات تنفيذها وتحديد أسعار الائتمان والخصم ومعدلات العائد عن العمليات المصرفية التي يجريها البنك المركزي، حسب طبيعة هذه العمليات وآجالها، وذلك دون التقيد بالحدود المنصوص عليها في أي قانون آخر، وتحديد القواعد التي تتبع في تقييم الأصول التي تقابل أوراق النقد المصرى" . (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثالث الصفحة/ 575)
يستثنى الحساب الجاري من بعض القواعد المقررة في نظام الفوائد فلا يتقيد بالسعر القانوني التجاري وهو 5% في المائة بل يختلف وفقاً لإختلاف الجهات تبعة للعرف التجاري كما أنه لا يشترط لسريان الفوائد أن تكون هناك مطالبة قضائية أو إعذار فيكفي مجرد الخصم والإضافة في الحساب الجاري لسريان الفوائد التأخيرية ويجوز فيه تقاضي فوائد على متجمد الفوائد كما يجوز أن يزيد فيه مجموع الفوائد على رأس المال والمفروض في الحالة الأخيرة أن يكون الدائن قد قطع التقادم فيما يتعلق بالفوائد حتى لا تسقط بخمس سنوات أو أخذ ما استحق منها.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع الصفحة/ 402)
النص في القانون رقم 120 سنة 1970 على استثناء العمليات المصرفية من قيد الحد الأقصى للفائدة الاتفاقية المنصوص عليه في المادة 227 مدني في حدود معينة :
أجاز الشارع في المادة 7 فقرة ( د ) من القانون رقم 120 لسنة 1975 بشأن البنك المركزي المصري والجهاز المصرفي لمجلس إدارة ذلك البنك « تحديد أسعار الخصم وأسعار الفائدة الدائنة والمدينة على العمليات المصرفية حسب طبيعة هذه العمليات وآجالها ومقدار الحاجة إليها وفقاً لسياسة النقد والائتمان دون التقيد بالحدود المنصوص عليها في أي تشريع آخر»، وهو ما يدل على اتجاه حد الشارع إلى استثناء العمليات المصرفية من قيد الحد الأقصى للفائدة الاتفاقية المنصوص عليها في المادة 227 مدني ، ولكنه لم يشأ مسايرة بعض التشريعات الأجنبية فيما ذهبت إليه من إلغاء هذا القيد كلياً، فرخص لمجلس إدارة البنك المركزي في تحديد أسعار الفوائد التي يجوز للبنوك أن تتعاقد في حدودها بالنسبة لكل نوع من هذه العمليات، وذلك وفقاً لضوابط تتصف بالمرونة وتتمشي مع سياسة النقد والائتمان التي تقرها الدولة في مواجهة الظروف الاقتصادية المتغيرة.
وقضت محكمة النقض بتاریخ 27 يونیه 1983 بأنه وإن كان الترخيص المشار إليه قد حدد المجلس ادارة البنك المركزي في إطار المادتين الأولى والسابعة من ق رقم 120 لسنة 1975 اللتين تمنحان للبنك المركزى سلطة تنظيم السياسة النقدية والائتمانية والمصرفية، والإشراف على تنفيذها وفقاً للخطة العامة للتنمية الاقتصادية والاجتماعية طبقاً للسياسة العامة للدولة، إلا أن ذلك لا يعني أن القرارات التي يصدرها مجلس إدارة البنك المركزى استناداً إلى الفقرة د من المادة السابعة المشار إليها، وتتضمن رفعاً لسعر الفائدة الذي يجوز للبنوك التعاقد عليها في عملياتها المصرفية تعتبر من قبيل القواعد المتعلقة بالنظام العام التي تسري بأثر مباشر على ما يستحق في ظلها من فوائد العقود السابقة على العمل بها، ذلك أن الأصل في استحقاق الفوائد الاتفاقية هو اتفاق الدائن مع المدين، فإذا اتفق الطرفان على سعر معين فلا يجوز للدائن أن يستقل برفعه، ويبين من النص المشار إليه أن الشارع التزم هذا الأصل، إذ تدل صياغته على أن الشارع قصد سريان الأسعار الجديدة على العقود التي تبرمها البنوك بعد العمل بهذه الأسعار، مما مؤداه أن تظل العقود المسابقة محكومة بالأسعار المتفق عليها فيها وخاضعة للقوانين التي نشأت في ظلها وهو ما التزمت به القرارات الصادرة من مجلس ادارة البنك المركزي في هذا الشأن حيث نصت القاعدة الثامنة من القواعد العامة التي تصدرت كتاب البنك المركزي المصادر في أول يولیه 1979 بأسعار الخدمات المصرفية الموحدة على أن « تسري هذه الأسعار على العقود والعمليات التي أبرمت في خللها، أما بالنسبة للعمليات القائمة التي أبرمت قبل صدورها، فإن العبرة بما تم عليه التعاقد ، أي أن العقود تخلل محكومة بالأسعار التي كانت سارية وقت التعاقد، كما تضمنت قرارات البنك المركزي الأخرى التي استندت الى الفقرة د المشار إليها بنداً يقضي بسريان الأسعار الواردة بها على العقود الجديدة والعقود المجددة والعقود القائمة في حالة سماحها بذلك، وهو ما يؤكد أن قصد الشارع لم ينصرف إلى سریان الأسعار المرتفعة الجديدة تلقائياً على ما يستحق في خللها من فوائد العقود السابقة على العمل بها ولما كان ذلك وكانت العلاقة بين البنوك وعملائها تخضع بحسب الأمل لمبدأ سلطان الإرادة، فإن قرارات البنك المركزي المشار إليها لا تعتبر على اطلاقها من قبيل القواعد القانونية المتعلقة بالنظام العام، ولا يترتب البطلان على مخالفتها فيما تعقده البنوك مع عملائها من عقود مصرفية، إلا إذا جاوز سعر الفائدة المتفق عليها بها الحد الأقصى الذي تحدده تلك القرارات إذ يجري عليها في هذه الحالة ذات الحكم المقرر بالنسبة لتجاوز الحد الأقصى للفوائد المنصوص عليه في المادة 227 مدني، اعتباراً بأن الحد الأقصى المقرر للفائدة التي يجوز الاتفاق عليها قانوناً هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - مما يتصل بقواعد النظام العام
ومؤدى ما تقدم أن العقود السابقة على العمل بالقانون رقم 120 السنة 1975 تبقى بعد نفاذه محكومة بما تضمنته نصوصها وخاضعة للقانون الذي نشأت في ظله ما لم يتفق أطرافها على تعديل سعر الفائدة طبقاً للقرارات الجديدة ولا يغير من ذلك أن يكون متفقاً بهذه العقود على تخويل البنك الدائن رخصة رفع السعر المتفق عليه فيها دون حاجة إلى موافقة مجددة من المدينين، لأن هذا الاتفاق يكون قد انعقد مقیداً بالحد الأقصى الفائدة الذي كان معمولاً به وقت العقد، فلا يستطيع البنك الدائن أن يرفع بإرادته المنفردة سعر الفائدة في ظل القرارات الجديدة إلى ما يجاوز هذا الحد(191).(الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ السادس الصفحة/ 212)
تنص المادة 233 في صدرها على أن « الفوائد التجارية التي تسري على الحساب الجاري يختلف سعرها القانوني باختلاف الجهات »
ومؤدى ذاك أن فوائد التأخير القانونية في المسائل التجارية التي تستحق عن مبالغ مدرجة في حساب جار لا يسري عليها التحديد المنصوص عليه في المادة 226 بسعر 5 % وإنما يسري عليها السعر الذي جری به العرف المحلي في كل جهة على حدة سواء كان هذا السعر أكثر أو أقل من 5%، والغالب أن لا يقل عن ذلك فيكون سريان العرف سبباً في زيادة الفائدة القانونية لا في نقصها (229) و إما إذا كانت الفوائد اتفاقية، فتخضع للحد الأقصى للفوائد الاتفاقية و هو 7%، ومتى أقفل الحساب الجاري صار رصيد المدين ديناً تستحق عليه الفوائد المنصوص عليها قانوناً من وقت إقفاله (230).
والغالب في الفقه أن هذا النص يعتبر استثناءً تشريعياً يجيز تغليب العرف على التشريع، فيتعين تفسيره بدقة و القول بأنه لا ينطبق على الفوائد المدنية ولو كانت عن مبالغ واردة في حساب جار بل يسري على هذه الفوائد سعر ال 4% المنصوص عنه في المادة 226 دون الوقوف عند أي عرف يغاير ذلك (231).
غير أننا نرى أن العرف يصح أن يخالف التشريع المقرر، لأن هذا النوع من التشريع لا يتضمن إرادة المشرع العليا التي يمليها على الناس ويأخذهم بحكمها، بل يتضمن ما افترض المشرع أنه يعبر عن إرادة المتعاقدين، فإذا قام عرف يخالف هذه الإرادة المفترضة كان العرف أصدق تعبيراً عن الإرادة الحقيقية وأولی بالاتباع من التشريع المقرر (232)، لذلك لا نعتبر نص المادة 233 المذكور فيما تقدم استثناءً تشريعياً كما يذهب إليه الرأي الغالب، بل نعتبره تطبيقاً الفكرة التي نقول بها، وبالتالي لا يكون هذا النص مانعاً من اتباع العرف فيما يتعلق بسعر الفائدة القانونية، سواء كانت الديون مدنية أو تجارية، وسواء كانت مدرجة في حساب جار أو لم تكن (233) .
تردد المشرع عند وضع التقنين المدني الحالي بين إجازة الفوائد المركبة مع تقييدها بمثل القيود التي نص عليها القانون الفرنسي وما جرى به العمل في ظل التقنين الملغي، وبين تحريمها تحريماً باتاً أسوة بما فعلت بعض الشرائع الحديثة، وانتهى الأمر بأن رجحت كفة التحريم في لجنة القانون المدني بمجلس الشيوخ، فقررت اللجنة حذف النص الذي كان مقترحاً في المشروع واستبدلت به النص الذي استقر في المادة 232 مدني، وهو يقرر أنه «لا يجوز تقاضي فوائد على متجمد الفوائد(249) .. وذلك .. دون إخلال بالقواعد والعادات التجارية ».
وبناء على ذلك صارت القاعدة في القانون المصري الحالي تحریم الفوائد المركبة، وتعتبر هذه القاعدة متعلقة بالنظام العام فلا يجوز من تاريخ العمل بهذا التقنين الاتفاق على أن تسري فوائد على متجمد الفوائد، بل يمتنع ابتداء من ذلك التاريخ تجميد الفوائد وإضافتها إلى الأصل ولو كان ذلك بناء على اتفاق أبرم في ظل القانون القديم، وذلك لأن المادة 232 نصت على أن لا يجوز تقاضي فوائد ... ولم تكتف بأن تقول كما فعلت المادة 227 أنه لا يجوز الاتفاق على فوائد) وإذا لم يكن التجميد متفقاً عليه ولكن حصلت المطالبة القضائية به قبل صدور التقنين الحالي تعين الحكم بتجميد ما كان يجوز تجميده من الفوائد حتى صدور هذا القانون ولو لم يصدر الحكم إلا بعد ذلك لأن العبرة بتاريخ المطالبة القضائية لا بتاريخ الحكم (200)، وسرى التحريم على فوائد المدة التالية لبدء العمل بالتقنين المذكور أي المدة من 15 أكتوبر 1949 فصاعداً .
وقد أورد المشرع على هذه القاعدة استثناء واحداً نص عليه في نهاية المادة 232 ذاتها، حيث أجاز تقاضي فوائد على متجمد الفوائد إذا وجدت قواعد أو عادات تجارية تسمح بذلك ، وأهم تطبيق لهذا الاستثناء هو العرف التجاري الذي جرى في مصر بتجميد الفوائد في الحساب الجاري، فقد جرت عادة المضاف بوجه خاص على إضافة الفوائد في نهاية كل شهر إلى الرصيد المدين في الحساب الجاري ، وكان ذلك معتبراً في ظل التقنين المدني استثناء من قاعدة تحريم إضافة الفوائد الى الأصل لأقل من سنة، وقد أقر المشرع في التقنين الحالي هذا الاستثناء بالرغم من توسعه في مبدأ التحریم(201).
على أنه يلاحظ أن هذا التحريم لا يسري إلا بالنسبة إلى فوائد الديون التي يكون محلها مبلغاً من النقود، فلا يسري على ما عدا الفوائد من استحقاقات دورية كالأجرة والإيرادات المرتبة مدى الحياة والاستحقاق في الوقف، إذ ان هذه الاستحقاقات ليست - رغم صفتها الدورية – فوائد مبالغ من النقود، فيكون حكمها حكم الديون الأصلية لا حكم الفوائد، فإذا تأخر المدين بها في وفائها : جازت مطالبته بفوائد تأخير عنها، وقد كان المشروع التمهيدي للتقنين الجديد ينص في المادة 310 فقرة ثانية منه على أن الاستحقاقات الدورية غير الفوائد تعتبر رؤوس أموال من حيث استحقاق الفوائد عنها، غير أن الأمر انتهى بحذف هذا النص لظهور حكمه وعدم الحاجة إليه.(الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ السادس الصفحة/ 237)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثاني، الصفحة / 39
وهي تأْجيل الدّيْن الْحالّ في مقابل زيادةٍ:
85 - وهذه الصّورة تدْخل في باب الرّبا «إذ الرّبا الْمحرّم شرْعًا شيْئان: ربا النّساء، وربا التّفاضل. وغالب ما كانت الْعرب تفْعله، منْ قوْلها للْغريم: أتقْضي أمْ ترْبي؟ فكان الْغريم يزيد في الْمال، ويصْبر الطّالب عليْه، وهذا كلّه محرّمٌ باتّفاق
الأْمّة». قال الْجصّاص: «معْلومٌ أنّ ربا الْجاهليّة إنّما كان قرْضًا مؤجّلاً بزيادةٍ مشْروطةٍ، فكانت الزّيادة بدلاً من الأْجل، فأبْطله اللّه تعالى وحرّمه، وقال: وإنْ تبْتمْ فلكمْ رءوس أمْوالكمْ وقال تعالى: وذروا ما بقي من الرّبا حظر أنْ يؤْخذ للأْجل عوضٌ، ولا خلاف أنّه لوْ كان عليْه ألْف درْهمٍ حالّةً، فقال له: أجّلْني وأزيدك فيها مائة درْهمٍ، لا يجوز؛ لأنّ الْمائة عوضٌ من الأْجل».
الصّورة الرّابعة:
وهي تعْجيل الدّيْن الْمؤجّل في مقابل التّنازل عنْ بعْضه «ضعْ وتعجّلْ».
86 - يرى جمْهور الْفقهاء أنّه إذا كان لرجلٍ على آخر ديْنٌ مؤجّلٌ، فقال الْمدين لغريمه: ضعْ عنّي بعْضه وأعجّل لك بقيّته، فإنّ ذلك لا يجوز عنْد الْحنفيّة والْمالكيّة والشّافعيّة والْحنابلة. وكرهه زيْد بْن ثابتٍ، وابْن عمر، والْمقْداد، وسعيد بْن الْمسيّب، وسالمٌ، والْحسن، وحمّادٌ، والْحكم، والثّوْريّ، وهشيْمٌ، وابْن عليّة، وإسْحاق فقدْ روي أنّ رجلاً سأل ابْن عمر فنهاه عنْ ذلك. ثمّ سأله، فقال: إنّ هذا يريد أنْ أطْعمه الرّبا.
وروي عنْ زيْد بْن ثابتٍ أيْضًا النّهْي عنْ ذلك وروي أنّ الْمقْداد قال لرجليْن فعلا ذلك: كلاكما قدْ أذن بحرْبٍ من اللّه ورسوله.
واسْتدلّ جمْهور الْفقهاء على بطْلان ذلك بشيْئيْن:
أحدهما: تسْمية ابْن عمر إيّاه ربا، ومثْل ذلك لا يقال بالرّأْي وأسْماء الشّرْع توْقيفٌ. والثّاني: أنّه معْلومٌ أنّ ربا الْجاهليّة إنّما كان قرْضًا مؤجّلاً بزيادةٍ مشْروطةٍ، فكانت الزّيادة بدلاً من الأْجل، فأبْطله اللّه تعالى، وحرّمه، وقال: وإنْ تبْتمْ فلكمْ رءوس أمْوالكمْ وقال تعالى: وذروا ما بقي من الرّبا حظر أنْ يؤْخذ للأْجل عوضٌ. فإذا كانتْ عليْه ألْف درْهمٍ مؤجّلةٌ، فوضع عنْه على أنْ يعجّله، فإنّما جعل الْحطّ مقابل الأْجل، فكان هذا هو معْنى الرّبا الّذي نصّ اللّه تعالى على تحْريمه. ولا خلاف أنّه لوْ كان عليْه ألْف درْهمٍ حالّةٌ، فقال له: أجّلْني وأزيدك فيها مائة درْهمٍ، لا يجوز؛ لأنّ الْمائة عوضٌ من الأْجل، كذلك الْحطّ في معْنى الزّيادة، إذْ جعله عوضًا من الأْجل، وهذا هو الأْصْل في امْتناع جواز أخْذ الأْبْدال عن الآْجال فحرْمة ربا النّساء ليْستْ إلاّ لشبْهة مبادلة الْمال بالأْجل وإذا كانتْ شبْهة الرّبا موجبةً للْحرْمة فحقيقته أوْلى بذلك وأيْضًا فإنّه لا يمْكن حمْل هذا على إسْقاط الدّائن لبعْض حقّه؛ لأنّ الْمعجّل لمْ يكنْ مسْتحقًّا بالْعقْد، حتّى يكون اسْتيفاؤه اسْتيفاءً لبعْض حقّه، والْمعجّل خيْرٌ من الْمؤجّل لا محالة، فيكون فيما لوْ كانتْ له عليْه ألْفٌ مؤجّلةٌ فصالحه على خمْسمائةٍ حالّةٍ خمْسمائةٍ في مقابل مثْله من الدّيْن، وصفة التّعْجيل في مقابلة الْباقي - وهو الْخمْسمائة - وذلك اعْتياضٌ عن الأْجل، وهو حرامٌ.
وأيْضًا لأنّ الأْجل صفةٌ، كالْجوْدة، والاعْتياض عن الْجوْدة لا يجوز، فكذا عن الأْجل.
ويقول ابْن قدامة إنّه بيْع الْحلول، فلمْ يجزْ، كما لوْ زاده الّذي له الدّيْن، فقال له: أعْطيك عشرة دراهم وتعجّلْ لي الْمائة الّتي عليْك، ويقول صاحب الْكفاية: والأْصْل فيه أنّ الإْحْسان متى وجد من الطّرفيْن يكون محْمولاً على الْمعاوضة - كهذه الْمسْألة - فإنّ الدّائن أسْقط منْ حقّه خمْسمائةٍ، والْمدْيون أسْقط حقّه في الأْجل في الْخمْسمائة الْباقية، فيكون معاوضةً بخلاف ما إذا صالح منْ ألْفٍ على خمْسمائةٍ، فإنّه يكون محْمولاً على إسْقاط بعْض الْحقّ، دون الْمعاوضة؛ لأنّ الإْحْسان لمْ يوجدْ إلاّ منْ طرف ربّ الدّيْن.
وروي عن ابْن عبّاسٍ أنّه لمْ ير بأْسًا بهذا «ضعْ عنّي وتعجّلْ»، وروي ذلك عن النّخعيّ، وأبي ثوْرٍ؛ لأنّه آخذٌ لبعْض حقّه، تاركٌ لبعْضه، فجاز كما لوْ كان الدّيْن حالًّا، واسْتثْنى منْ ذلك الْحنفيّة والْحنابلة وهو قوْل الْخرقيّ منْ علمائهمْ أنّه يجوز أنْ يصالح الْموْلى مكاتبه على تعْجيل بدل الْكتابة في مقابل الْحطّ منْه، وذلك لأنّ معْنى الإْرْفاق فيما بيْنهما أظْهر منْ معْنى الْمعاوضة، فلا يكون هذا في مقابلة الأْجل ببعْض الْمال، ولكنْ إرْفاقٌ من الْموْلى بحطّ بعْض الْمال، ومساهلةٌ من الْمكاتب فيما بقي قبْل حلول الأْجل ليتوصّل إلى شرف الْحرّيّة؛ ولأنّ الْمعاملة هنا هي معاملة الْمكاتب مع سيّده، وهو يبيع بعْض ماله ببعْضٍ، فدخلت الْمسامحة فيه، بخلاف غيْره.
________________________________________________________________
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
( مادة 235)
١- يقع باطلاً كل اتفاق على تقاضی فوائد مقابل الانتفاع بمبلغ من النقود أو التاخير في الوفاء به ،
۲. وتعتبر فائدة مستمرة كل عمولة أو منفعة أياً كان نوعها اشترطها الدائن . اذا ما ثبت أن هذه العمولة أو المنفعة لا تقابلها خدمة حقيقية كان الدائن قام بأدائها ولا نفقة مشروعة.
هذه المادة مستحدثة :
وقد اريد بها النص صراحة على تحريم الربا نزولاً على حكم الشريعة الاسلامية ، حيث جاء في الآية الكريمة : وأحل الله البيع وحرم الربا . ووصلت الشريعة في تحريم الربا الى حد تهديد من يتعامل به بحرب من الله ورسوله , حيث جاء في الآية الكريمة : « فاذنوا بحرب من الله ورسوله )
وكان في الوسع اغفال هذه المادة التقاء بالحكم العام الذي جاء في المادة 3 من المشروع، حيث تنص على أنه و تعتبر من النظام العام أحكام الشريعة الإسلامية القطعية . ومن ثم يقع باطلاً كل نص أو اتفاق يخالف هذه الاحكام، ولكن رؤی آن من اللازم التعرض صراحة لهذا الموضوع نظراً إلى خطورته . فيكون باطلاً كل اتفاق على تقاضى فواند ، سواء كان ذلك في مقابل الانتفاع بمبلغ من النقود او في مقابل التأخير في الوفاء به ، وسواء كانت الفائدة ظاهرة أو مستترة على نحو ما جاء في النص ، وذلك للحيلولة دون أي تحايل في هذا الخصوص .
والمادة المقترحة تطابق المادة 305 من التقنين الكويتي مع اختلاف لفظي بسيط.
( مادة 236)
اذا كان محل الالتزام دفع مبلغ من النقود ، وتأخر الدين في الوفاء به ، جاز للدائن أن يطالب بتعويض الضرر الذي لحقه بسبب هذا التأخير .
هذه المادة مستحدثة -
وقد روعي فيها أن الدائن قد يضار اذا تأخر مدينه عن الوفاء بمبلغ من النقود رغم حلول أجل هذا الوفاء . وفي هذه الحالة يحق للدائن أن يطالب بتعويض الضرر الذي يصيبه من جراء هذا التأخير . وذلك حماية للثقة التي يجب أن تسود التعامل . وأن الشريعة الإسلامية لا تابي التعويض عن الضرر الذي يلحق الدائن في هذه الحالة.
والسادة المقترحة تقابل المادة 306 من التقنين الكويتي التي تنص على أنه اذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود ، ولم يقم المدين بالوفاء به بعد اعذاره ، مع قدرته على الوفاء واثبت الدائن أنه قد لحقة بسبب ذلك ضرر غير مألوف ، جاز للمحكمة أن تحكم على المدين بتعويض تراعي فيه مقتضيات العدالة .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
مشروع تقنين الشريعة الإسلامية على مذهب الإمام أحمد بن حنبل رضي الله عنه إعداد اللجنة التحضيرية لتقنين الشريعة الإسلامية بإشراف مجمع البحوث الإسلامية الطبعة التمهيدية 1392 هــ - 1972 م
مادة (۱۰۷) :
الربا حرام ويبطل به البيع .
ایضاح الربا : لغة الزيادة وشرعا تفاضل في بيع المكيلات بجنسها والموزونات بجنسها ، و نساء في بيع المكيلات بالمكيلات والموزونات بالموزونات ولو من غير جنسها .
وهو محرم إجماعا لقوله تعالى : (وأحل الله البيع وحرم الربا). كما أنه من الكبائر لعده صلى الله عليه وسلم في السبع الموبقات في الحديث المتفق عليه .
ويحرم الربا بين المسلمين ، وبين المسلم والحربي ، في دار الإسلام ودار الحرب ، ولو لم يكن بينهما أمان ، لعموم قوله تعالى : ( وحرم الربا ، وغيره من الأدلة ، إلا بين السيد و رقيقه ولو مدبرا أو مكاتبا ، أو أم ولد لأن المال للسيد.
مادة (۱۰۸) يكون الربا في كل مكيل أو موزون ، إلا الماء وما أخرجته الصناعة عن الوزن عدا الذهب والفضة .
إيضاح
لا يجرى الربا إلا في المكيل أو الموزون ، وأما ما عداها كالمعدود أو المزروع فلا ربا فيه ، لما روى عبادة بن الصامت أن النبي- - قال:
والذهب بالذهب والفضة بالفضة والبر بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح مثل بمثل يدا بيد فاذا اختلفت هذه الأشياء فبيعوا كيف شئتم يدا بيد » رواه أحمد ومسلم . وعن أبي سعيد مرفوعا نحوه متفق عليه .
وقد اختلف في العلة التي من أجلها حرم الربا في هذه الأصناف السنة ، والأشهر عن أمامنا و مختار عامة الأصحاب أن علة الربا في النقدين كونهما موزونی جنس ، وفي الأعيان الباقية كونها مكيلات جنس ، فيجري الربا في كل مکيل او موزون بيع بجنسه ولو كان المكبل أو الموزون يسيرة لا يتأتی کیله كثمرة نمرة ، أو نمرة نمرتين لعدم العلم بتساويهما في الكيل ، وكذا إذا كان الموزون يسيرة لا يتأتى وزنه كما دون الأرزة من الذهب والفضة ، وسواء كان المكيل أو الموزون مطعومة أو لا ، كالبر والشعير والحديد ونحو ذلك مما يكال أو بوزن .
أما غير المكيل والموزون كثياب بحيوان ونحوها فيجوز التفاضل فيهما والنساء ، سواء بيع كل منهما بجنسه أو غير جنسه : « لأمر النبي صلى الله عليه وسلم عبد الله بن عمر أن يأخذ على قلائص الصدقة فكان يأخذ البعير بالبعيرين أي إلى إبل الصدقة ) رواه أحمد والدارقطني وصححه. وإذا جاز في الجنس الواحد ، ففي الجنسين أولى .
ويستثنى من المكيلات والموزونات شيئان لا يجرى فيهما الربا مع تحقق علته .
الأول : الماء ، لعدم تموله عادة لإباحته في الأصل .
الثاني : ما أخرجته الصناعة عن الوزن كمصنوعات الحديد والرصاص ونحوها ، كالإبر والسكاكين والثياب والأكسية من حرير وقطن وغيرها كصوف وشعر ووبر فيجوز بيع سكين بسکينتين ، وإبرة بابرتين ، لأنها ليست بمكيل ولا موزون وإن كان أصلها مكيلا أو موزونا .
وفي رواية عن الإمام أنه لا يجوز بيع سكينة بسكينتين ..
هذا : إذا كان المصنوع الذي أخرجته الصناعة عن أصل الوزن من غير الذهب والفضة ، فإن كان منهما حرم الربا مطلقا ، لما روی الأثرم عن عطاء من يسار أن معاوية : « باع سقاية من ذهب أو ورق أكثر من وزنها ، فقال أبو الدرداء : دمعت رسول الله ينتهي عن مثل هذا إلا مثلا بمثل .
وجوز الشيخ بيع مصنوع مباح الاستعمال كخاتم ونحوه من ذهب أو فضة بيع بجنسه بقيمته حالا ، جعلا للزائد ، عن الوزن في مقابلة الصنعة ، فهو كالأجرة ، وكذا يجوز بيع خاتم بجنسه بقيمته نساء ، ما لم يقصد كونها ثمنا له ، فان قصد ذلك لم يجز النساء.
أما إن قال لصائغ اصنع لي خاتما وزنه درهم ، وأعطيك مثل وزنه وأجرتك درهم ، فليس ذلك بيع درهم بدرهمين .
و قال أصحابنا للصائغ أخذ الدرهمين، أحدها في مقابلة فضة الخاتم،
والثاني : أجرة له في نظير عمله .
مادة (۱۰۹)
الربا نوعان :
(1) ربا الفضل : ويكون في بيع المكيل أو الموزون بجنسه مع زيادة أحد العوضين.
(ب) ربا النساء : ويكون في بيع المكيل بالمكيل أو الموزون بالموزون بجنسه أو بغير جنسه مع عدم التقابض إلا إذا كان أحد العوضين نقدا .
إيضاح
الربا نوعان : الأول - ربا الفضل : والفضل الزيادة ، والقصور به شرها زيادة في أحد العوضين المتفقين في المعيار الشرعي والجنس . فاذا بيع مكيل بمكيل من جنسه أو موزون بموزون من جنسه ، حرم التفاضل . لقوله : « الذهب بالذهب والفضة بالفضة ... الخ مثلا بمثل فمن زاد أو استزاد فهو ربا ) رواه مسلم .
النوع الثاني : ربا النساء : والنساء بالمد هو التأخير ، يقال : نسأت الشيء وأنسأته أخرته ، والمراد به شرعا : تأخير القبض في بيع المكيل بالمكيل أو الموزون بالموزون بجنسه أو بغير جنسه ، فمن باع مدبر بمدبر ، أو باع برة بشعير. حرم تأخير القبض .
ويستفاد مماسبق أنه إذا اتفق العوضان في الجنس و المعيار الشرعی فیشرط لصحة البيع المائلة في القدر حتى يخلو البيع من ربا الفضل والقبض قبل التفرق حتى يخلو من ربا النساء.
أما اذا اتفق العوضان في المعيار الشرعي واختلفا في الجنس كبر بشعير أو حریر بنحاس حرم تأخير القبض فقط ، وجاز التفاضل . لقوله عليه الصلاة والسلام: « إذا اختلفت هذه الأصناف فيبيعوا كيف يدا بيد ) فإن تفرق العاقدان قبل القبض بطل البيع . هذا إذا لم يكن أحد العوضين نقدا ، أما إذا كان أحد العوضين نقدا فلا يحرم النساء ولا يبطل العقد بتأخير القبض ، ولو كان الثاني موزونا كبيع حديد أو نحاس بدنانير أو دراهم . قال المبدع : بغير خلاف لأن الشارع أرخص في السر ، والأصل في رأس ماله النقدان فلو حرم النساء فيه لانسد باب السلم في الموزونات غالبا .
ولو كان في صرف فلوس(۱) نافقة (۲) بنقد، جاز النساء ، واختاره الشيخ وغيره كابن عقيل وذكره الشيخ رواية . قال في.الرعاية . إن قلنا هي عرض جاز ، وإلا فلا ، خلافا لما في التنقيح من أنه يشترط الحلول والتقابض في صرف نقد بفلوس نافقة ، والذي قاله في التنقيح قدمه في المبدع وذكر في الأنصاف أنه الصحيح من المذهب وعليه أكثر الأصحاب .
مادة (۱۱۰)
العبرة بالتساوي في القدر دون القيمة.
ایضاح
المعتبر في تماثل الموضين تساويهما في القدر ، کدرهم بدرهم ، أو أردب بأردب ، ولا يضر تفاوت العوضين في القيمة ، بان يكون أحدهما رديئة والأخر جيدة ، جيد الربوی ورديئه وصحيحه ومكسوره وتبره ومضرو به سواء في جواز البيع متماثلا بدا بيد وتحريمه متفاضلا أو مع تأخير القبض ، فلا تعتبر المساواة في القيمة ، فيصح بيع حب جيد بحب خفيف من جنسه أن تساويا کیلا، لما روي عن أبي سعيد قال جاء بلال إلى النبي و بتمر برني فقال له النبي : (من أين هذا يا بلال ؟ قال : كان عندنا تمر رديء فبعت صاعين بصاع ليطعم النبي فقال له النبي لا أوه عين الربا عين الربا لاتفعل إن أردت أن تشتري فبع التمر بيع آخر تم اشتر به .
مادة (۱۱۱) :
الجهل بالتساوي كالعلم بالتفاضل . في الحرمة وإبطال البيع .
ایضاح :
إذا جهل التساوي بين الربويين ، في الكيل أو الوزن، كأن يكون أحد العوضين مسوسا والآخر سلبا أو يكون أحدها رطبة والآخر یا بسا ، أو لحم نزع عظمه با خر لم ينزع عظمه ، أو يباع عنب بزبيب أو لبن بجبن ، أو حنطة مبلولة أو رطبة بيابسة ، أو المقلى بالنيء لم يجز البيع في كل ذلك للجهل بالتساوي بين العوضين والجهل بالتساوي كالعلم بالتفاضل .
ومن هذا بيع الفرع بالأصل كالزبد باللبن ، أو الدقيق بالحب وكذلك يع ما مسته النار ښوعه الذي لم تمسه النار ، کهجين شعير بخبزه لذهاب النار ببعض رطوبة أحدهما فيجهل التساوى بينهما .
ومن هذا أيضا بيع الحب المشتد في سنبله بحب من جنسه ، لأن الحب إذا بيع بجنسه لايعلم مقداره بالكيل والجهل بالتساوي العلم بالتفاضل ، ويسمى هذا البيع بيع المحاقلة وروي عن أنس قوله : « ای النبي عن المحاقلة» رواه البخاري. والنهي يقتضي التحريم والفساد .
أما إذا علم تساوي العوضين کدقیق بر باخر من جنسه استویا
نعومة . وخبز بخبز من جنسه استویا نشافة ورطوبة صح البيع ، ولا حرمة للتساوي والقبض •
مادة (۱۱۲) :
إذا اختلف العوضان في المعيار الشرعي صح البيع مع التفاضل وعدم القبض .
إيضاح
إذا اختلفت علة الربا : كما لو باع مکیلا بموزون جاز التفاضل ، والتفرق قبل القبض ، كأن يكون أحد الموضين مسكين اكبر والآخر موزون كذهب أو فضة ، أو لحم بدقيق أو نحو ذلك ، لأنهما لم يجتمعا في أحد وصفي علة ربا الفضل أشبه الثياب بالحيوان .
مادة (۱۱۳) :
(1) لا يجوز بيع المكيل بجنسه وزنا، ولا بيع الموزون بجنسه کیلا، إلا إذا علم تساويهما في المعيار الشرعي .
(ب) إذا اختلف الجنس ، صح البيع وزنا أو كيلا ، أو جزافا بشرط القبض .
(ج) يجوز بيع صبرة من مكيل بصبرة من جنسه إن علم العاقدان کیلهما وتساويا فيه، أو لم يعامله و تبایعاها مثلا بمثل فكانتا سواء .
ایضاح
(۱) لايجوز أن يباع ما أصله الكيل كالحبوب و المائعات بشيء من جنسه وزنا، ولا أن بياعها أصله الوزن بشيء من جنسه کیلا ، إلا إذا علم تساويهما في معياره الشرعي ، لحديث أبي هريرة مرفوعة ( الذهب الذهب والفضة بالفضة وزنا بوزن مثلا بمثل فمن زاد أو استزاد فهو ربا » رواه مسلم ، وروى أبو داود من حديث عبادة ، مرفوعة « البر بالبر مدين بعدين والملح بالملح مدين بمدين والشعير بالشعير مدين بمدين و العمر بالتمر مدين بمدين فمن زاد أو ازداد فقد أربا ، فاعتبر الشارع المساواة في الموزونات بالوزن وفي المسكيلات بالكيل من خالف ذلك خرج عن جنس المشروع المأمور به ، إذ المساواة المعتبرة فيما يحرم فيه التفاضل ، هي المساواة في معياره الشرعي .
(ب) إذا بيع المكبل بغير جنسه كبر بشعير أو بع الموزون بغير
جنسه ، كحديد بنحاس مثلا جاز بيع بعضه بعض کیلا أو وزنة أو جزافا أو متفاضلا، بشرط القبض لقوله عليه السلام : « فاذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بد».
(حج) إذا یعت صبرة من مسکیل بصبرة أخرى من جنسها وكان المتعاقدان يعلمان کیلوما و تساويهما فيه ، أولا علماه و تبایعاها مثلا بمثل فكيلنا في ان تساويهما في الكيل صح البيع في الصورتين .
أما إذا كان المتعاقدان يجهلان كيلهما ، أو كل أحدهما و يعلمان کیل الأخرى ، فلا يصح للجهل بالتساوي ، وقد سبق أنه مبطل للبيع كالعلم بالتفاضل .
مادة (114) : يجوز بيع الرطب على رؤوس النخل خرصا مثله من التمر كيلا ، بالشروط الآتية :
1- أن يكون الرطب أقل من خمسة أوسق .
۲ - أن يكون المشتري للرطب محتاجا إليه ، وليس معه نقود .
٣- أن يكون البيع حالا مع النقابض .
(1) كشاف القناع ص ۱۲ منتهى الإرادات صور الشرح الكبير ص ۱۰۲
إيضاح الأصل أن بيع الرطب على رؤوس النخل بالتمر لا يصح ، للجهل
بالتساوي ، وقد استثنى من ذلك المرايا التي رخص فيها الرسول ولحاجة الناس . وهي : بيع الرطب في رؤوس النخل خرصا يمثله من التمر کیلا إذا يبس ، لا أقل ولا أكثر ، لأن الشارع أقام الحرص مقام الكيل ولايعدل عنه كما لا يعدل عن الكيل فيما يشرط فيه الكيل ولا يجوز بيعها بخرصها رطبا ولا بزيادة عن خرصها أو أنقص منه الترخيصه عليه الصلاة والسلام في الحديث في العرايا أن تباع بخرصها کیلا . لأن الأصل اعتبار الكيل من الجانبين سقط في أحدهما وأقيم الحرص مقامه الحاجة فيبقى الآخر على مقتضى الأصل . ويشترط لصحة بيع العرايا ماياتي :
1- أن يكون مقدار الرطب أقل من خمسة أوسق : والوسق ستون صاعا .
فإن كانت خمسة أوسق أو أكثر لم يصح البيع . لقول أبي هريرة : أن النبي ية «رخص في العرايا أن تباع بخرصها فيما دون خمسة أوسق أو خمسة أوسق ) متفق عليه . شك داود بن الحسين أحد رواته فلا يجوز في الخمسية لوقوع الشك فيه.
۲- أن يكون المشتري للرطب محتاجا لأكله وليس معه نقود يمكنه الشراء به، لأن ما جاز لحاجة لايجوز عند عدمها ، كالزكاة للمساكين .
٣- أن يكون البيع حالا وأن يتم التقابض بين الطرفين في مجلس يعها ، والقبض في نخل بتخلية البائع بين المشتري و بينه ، والقبض في تمر بكيله .
مادة (115) :
يحرم ويبطل بيع الربوی بجنسه ومع أحدهما أو معهما شيء آخر من غير جنسهما.
ایضاح
محرم ولايصح بيع الربوي بجنسه ، إذا كان مع أحد العوضين ، أو معهما من غير جنسهما ، كمد عجوة ودرهم، بمد عجوة ودرهم أو مد عجوة و درهم بمدين من عجوة أو بدرهمين . وكبيع محلى بالذهب بذهب ، أو محلى بالفضة بفضة . وتسمى هذه الصورة مسألة مد عجوة ودرهم ، لأنها مثلت بنك ، ونص على عدم جواز هالحديث فضالة بن عبيد ( أتى النبي و بقلادة فيها ذهب وخرز ابتاعها رجل بتسعة دنانير أو سبعة دنانير فقال النبي و لا. حتى تميز بينهما قال : فرده حتي ميز بينهما ) رواه أبو داود ، ولمسلم أنه عليه الصلاة والسلام أمر بالذهب الذي في القلادة فنزع وحده ثم قال : الذهب بالذهب وزنا بوزن ، ومأخذ البطلان سد ذريعة الربا ، لأنه قد يتخذ ذريعة على الربا المريخ ، کبيع مائية في كيس بمائتين جيلا المائة الثانية في مقابلة الكيس وقد لا يساوي درهما . أو أن الصفقة إذا اشتملت على شيئين مختلفي القيمة قسط الثمن على قيمتهما ، فهو من باب التوزيع على الجمل وهو يؤدي إما إلى يقين التفاضل ، أو إلى الجهل بالتساوي ، وكلاهما يبطل العقد في باب الربا .
وروي عن الإمام أحمد - أنه يجوز البيع ، بشرط أن يكون المفرد أكثر من الذي معه غير ، أو يكون مع كل واحد منهما من غير جنسه . قال حرب قلت لأحمد : دفعت دينارا كوفية و درهما وأخذت دینارة شامية وزنهما سواء . قال : إلا أن ينقص الدينار فيعطيه بحسابه فضة ، وكذلك روى عن محمد بن أبي حرب الجرجرائي قال أبو داود : سمعت أحمد يسأل عن الدراهم المسيبية بعضها صفر وبعضها فضة بالدراهم فقال لا أقول فيه شيء».
مادة (116) :
(1) إذا كان الربوي غير مقصود في البيع ، ولا يمكن بيعه منفردا اعتبر المعدوم ، فيصح بيع ما حواه بجنس الربوي أو بغيره .
(ب) يصح بيع الربوي بجنسه إذا خلط بما لا يقصد بيعه ، ولا يؤثر في وزنه أو كيله ، أو كان لمصلحته.
إيضاح
(1) إذا كان الربوي لايقصد عادة في البيع ولا يباع منفردة : كذهب مموه به سقف دار اعتبر کالمعدوم ، فيجوز بيع الدار المموه سقفها بالذهب بذهب ، أو بدار مثلها لأن الذهب في السقف غير مقصود ولايقابل بشيء من التمن .
(ب) إذا خلط الر بوی بغيره وكان هذا الغير لايقصد ولا يؤثر في وزن الربوي أو كيله لكونه يسيرة ، الملح فيا يعمل فيه كخبز وجبن و حبات الشعير من الحنطة ولو كان في أحد العوضين دون الآخر صح البيع . لأن ذلك غير مقصود و كرغيف برغيف منه ورطل من جبن برطل من جبن .
وكذلك يصبح البيع إذا كان غير المقصود الذي خلط الربوي به كثيرة إلا أنه لمصلحة الربوی کالماء في خل التمر والزبيب فيجوز بيع هذه الأصناف بمثلها مثلا بمثل يدا بيد ولا أثر لمافيها من الماء ، لأنه غير مقصود في البيع ولمصلحة الربوي المقصود .
أما إن كان غير المقصود كثيرا وليس من مصلحة ما أضيف إليه كاللبن المشوب بالماء إذا بيع بمثله ، لم يجز للعلم بالتفاضل .
مادة (۱۱۷) :
لا يجوز بيع الدين إلا للمدين به ، ويشترط أن يكون الثمن عينا حاضرة .
إيضاح
لايجوز بيع الدين إلا للمدين به ويشترط لصحة ذلك ألا يكون الثمن مؤجلا . بل يجب أن يكون عينة حاضرة لنهيه عليه السلام (عن بيع الكاليء بالكاليء) رواه أبو داود في الغريب وفسره الدين بالدين .
ولبيع الدين بالدين صور كلها باطلة . إلا هذه الصورة التي نصت عليها المادة . ومن الصور الباطلة ، بيع الدين لغير من هو عليه مطلقة ، أي سواء كان الثمن حاضرة أو مؤجلا وذلك لعدم القدرة على التسليم ، ومنها بيع ما في الذمة حالا من هو عليه بثمن مؤجل، ومنها جعل رأس مال المدينة بأن يكون له دین عند آخر فيقول : جعلت مافي ذمتك رأس مال سب على كذا ، ومنها أن يكون لكل واحد من الاثنين دين على صاحبه من غير جنسه ، كالذهب والفضة وتصار فاهما ولم يحضرا شيئا فإنه لا يجوز ، سواء كانا حالين او مؤجلين ، لأنه بيع دین بدین ؛ فلين أحضر أحد الدينين أو كان أحد العوضين دينا ، والآخر أمانة ؛ أو مغصوبا عند صاحبه جاز . ولم يكن بيع دین بدین بل بعين .