لا يشترط في الدائن إلا أن يكون له حق موجود : 

الشرط  الوحيد في الدائن هو أن يكون له حق موجود ، وهذا هو أدني المراتب في الدائن، فلو كان حقه احتمالياً كحث الوارث قبل موت المورق ، أو كان حقه غير خال من النزاع، فإن دائنيته لا تكون محققة ومن ثم لا يستطيع استعمال حقوق مدينه إلا إذا انقلب حقه المحتمل إلي حق موجود، أو أصبح حقه المتنازع فيه خالياً من النزاع.

ويلاحظ أن حق الدائن إذا كان مقروناً بأجل أو معلقاً علي شرط - سواء كان الأجل أو الشرط فاسخاً أو واقفاً - فإنه يكون مع ذلك موجوداً ، فيجوز للدائن استعمال حقوق مدينة أما الحق المقرون بالأجل فظاهر ، لأن الحق يكون موجوداً بالرغم من قيام الأجل ، والأجل إنما ينصب علي استحقاق الأداء دون وجود الحق ذاته ، وأما الحق المعلق علي شرط، ولو كان الشرط واقفاً ، فإنه ليس بالحق الإحتمالي ، بل هو حق له وجود قانوني يعتد به .

فلا يشترط في حق الدائن أن يكون قابلاً للتنفيذ أو مستحق الأداء أو معلم المقدار.

وأي دائن حقه موجود يستطيع استعمال حقوق مدينه :

لا فرق في ذلك بين دائن عادي أو دائن مرتهن أو دائن له حق امتياز.

ولا فرق كذلك بين دائن حقه نقد ودائن حقه عين ودائن حقه عمل أو امتناع عن عمل، فالكل سواء في استعمال حقوق المدين .

ولا يشترط أن يكون حق الدائن سابق علي حق المدين : وليس من الضروري أن يكون حق الدائن سابقاً علي حق المدين الذي يستعمله الدائن ، وذلك بخلاف الدعوى البوليصية حيث تشترط أسبقية حق الدائن علي تصرف المدين المطعون فيه .

كذلك للدائن أن يطعن باسم المدين بالبطلان أو بالفسخ أو بنحو ذلك في عقود صدرت من المدين ، حتى لو كانت هذه العقود قد صدرت قبل ثبوت حق الدائن  .

وينبني علي ما تقدم أنه لا يشترط أن يكون الحق الدائن تاريخ ثابت ، فسواء تقدم هذا التاريخ أو تأخر، فإن هذا لا يمنعه من استعمال حقوق مدينه.

ولا يشترط ألا يكون للدائن طريق آخر سوى الدعوى غير المباشرة : وليست الدعوى غير المباشرة دعوى احتياطية لا يجوز للدائن أن يلجأ إليها إلا إذا لم يكن أمامه طريق آخر، بل يصح أن يكون للدائن طرق شتى، فيعدل عنها إلى الدعوى غير المباشرة .

قد يكون للدائن دعوى مباشرة يستطيع أن يستغني بها عن الدعوى غير المباشرة ، كالمشتري من المشتري يستطيع أن يرفع دعوى ضمان مباشرة علي البائع بإعتبار أن هذه الدعوى انتقلت إليه من سلفه من الشيء المبيع ، ولكن هذا لا يمنعه من رفع دعوى الضمان علي البائع بإسم المشتري مدينة.

ولا يشترط أيضاً فى رفع الدعوى غير المباشرة أن يقوم الدائن بإجراءات كان على المدين أن يقوم بها لو باشر الدعوى بنفسه، كما إذا كان المدين قاصراً ووجب عليه أخذ إذن من المحكمة الحسبية أو الحصول على إجازة الولي أو الوصي، فما دام الدائن كامل الأهلية ، فإنه يستطيع أن يرفع الدعوى دون القيام بشئ من هذه الإجراءات ، ولكن لما كان لابد من إدخال المدين فى الدعوى كما سنرى ، فإنه يجب اتخاذ هذه الإجراءات عند إدخاله .

ولا يشترط أن يحصل الدائن على أذن من القضاء بحلول محل المدين : كذلك لا يشترط أن يحصل الدائن من القضاء على إذن بحلوله محل المدين ، ذلك أن نيابته عن المدين إنما يستمدها من القانون.

الأصل فى استعمال الدائن لحقوق مدينة هو أن يكون له فى ذلك مصلحة مشروعة عاجلة.

ولا توجد مصلحة مشروعة عاجلة للدائن إلا إذا توافر فى المدين شرطان :

(1) ألا يكون عنده أموال كافية لسداد حق الدائن إذا فات عليه الحق الذى يريد الدائن استعماله، أى أن يكون فوات هذا الحق على المدين سببًا في إعساره أو فى زيادة إعساره .

(2) أن يكون مقصراً فى عدم استعمال حقه بنفسه .

يضاف إلى هذين الشرطين شرط ثالث بصريح النص ، هو إدخال المدين كخصماً في الدعوى.

فوات الحق على المدين يكون سببًا فى إعساره أو فى زيادة إعساره : ذلك أنه لو كان عند المدين مال آخر يستوفى منه الدائن حقه ، لما جاز لهذا الدائن أن يستعمل حقاً للمدين مال آخر يستوفى منه الدائن حقه، لما جاز لهذا الدائن أن يستعمل حقاً للمدين لا مصلحة فى استعماله ، ما دام يستطيع استيفاء حقه من غير هذا الطريق.

أن عبء الإثبات يقع على الدائن لا على المدين .

تقصير المدين فى عدم استعماله حقه بنفسه : 

ولا يكفى أن يكون عدم استعمال المدين لحقه سبباً فى اعساره أو زيادة إعساره ، بل يجب أيضاً أن يكون المدين مقصراً فى عدم استعمال حقه بنفسه، أما إذا نشط وأراد أن يباشر بنفسه استعمال حقه ، حتى بعد أن يكون الدائن قد باشر استعمال الحق بالنيابة عنه، فإنه يستطيع أن يفعل ، ويجب فى هذه الحالة على الدائن أن يمتنع عن المضى فى الإجراءات التى بدأها ، وأن يترك إتمامها للمدين.

وعبء إثبات تقصير المدين فى استعمال حقه يقع على الدائن.

إدخال المدين خصماً في الدعوى ـ عدم ضرورة إعذاره.

على وجوب إدخال المدين خصمًا في الدعوى، فلا يجوز إذن للدائن أن يرفع الدعوى غير المباشرة دون أن يدخل المدين خصماً ثالثاً، فإذا لم يدخله جاز للخصم أن يدفع بعدم قبول الدعوى.

نصت الفقرة الأولى من المادة 235 على أن للدائن أن يستعمل بإسم مدينه " جميع حقوق هذا المدين ، إلا ما كان منها متصلاً بشخصه خاصة أو غير قابل للحجز "، ويستخلص من ذلك أن القاعدة هى أن أى حق للمدين يجوز أن يستعمله، ويستثنى من ذلك : (أولاً) أن يكون للمدين مجرد رخصة، فلا يجوز للدائن أن يستعملها باسم المدين، (ثانياً) ألا يكون الحق للمدين نفسه، بل هو حق يباشره عن غيره، فلا يجوز للدائن أن يستعمل هذا الحق ، إذ هو ليس حقًا للمدين . (ثالثاً) أن  يكون الحق للمدين ، ولكنه متصل بشخصيته خاصة . (رابعاً) أن يكون الحق غير قابل للحجز عليه . (خامساً) أن يكون الحق مثقلاً بحيث لا تكون هناك فائدة للدائن فى استعماله.

يجوز للدائن استعمال أى حق للمدين :

يجوز للدائن ، كقاعدة عامة ، أن يستعمل أى حق للمدين ، لا فرق بين حق وحق .

فقد يكون هذا الحق حقاً شخصياً، محله نقد أو عين أو عمل أو امتناع عن عمل .

وقد يكون حق المدين حقاً عينياً يستعمله الدائن بإسمه ، كحق ملكية أو حق إنتفاع أو حق ارتفاق أو حق رهن .

ويغلب أن يأخذ الحق ـ شخصياً كان أو عينياً ـ صورة الدعوى يرفعها الدائن على من عليه الحق للمدين ، كدعوى الدين أو دعوى الاستحقاق.

على أنه يجوز أن يستعمل الدائن باسم مدينه مجرد إجراءات ، دون أن يرفع دعوى أمام القضاء ، وهذه الإجراءات إما أن تكون تصرفات قانونية أو إجراءات مادية ، مثل التصرفات القانونية أن يقبل الدائن وصية عن المدين ، أو يسترد شيئاً للمدين حق استرداده ، أو يقبل اشتراطاً لمصلحة المدين.

 ومثل الإجراءات المادية أن يقيد رهناً لمصلحة المدين، أو يجدد قيد الرهن ، أو يسجل عقداً للمدين حتى تنتقل إليه الملكية ، أو يقطع تقادماً سرى ضد المدين ، أو يطلب بإسم المدين وضع أختام أو كتابة محاضر جرد .

لا يجوز للدائن أن يستعمل ما للمدين من رخصة : ليس للدائن أن يتدخل في شؤون مدينه إلى حد أن يقبل عنه صفقة لا يريدها هو، حتى لو كانت هذه الصفقة رابحة ومن شأنها أن تزيد فى ضمان الدائن، ولا أن يلغى بإسم مدينه عقد إيجار بدعوى أن الأجرة باهظة ومن شأنها أن تنتقص من ضمان الدائن، " فحق " قبول الإيجاب ، " وحق " إلغاء عقد الإيجار ، " وحق " إدارة المدين لأمواله حسبما يرى حتى لو كانت هذه الإدارة سيئة، ليست حقوقاً يجوز للدائن أن يستعملها باسم مدينه، بل هى مجرد رخص لا شأن للدائن فى استعمالها. 

أما التمسك بالتقادم ، فالرأى الراجح أنه رخصة لا حق ، وأن التقادم لا يتم إلا بالتمسك به ، وكان مقتضى هذا التكييف أن الدائن لا يستطيع استعمال هذه الرخصة نيابة عن مدينه ، ولكن الفقرة الأولى من المادة 387 مدنى نصت استثناء على جواز تمسك الدائن بالتقادم المسقط نيابة عن مدينه إذ تقول : " لا يجوز للمحكمة أن تقضى بالتقادم من تلقاء نفسها ، بل يجب أن يكون ذلك بناء على طلب المدين أو بناءً على طلب دائنيه أو أى شخص له مصلحة فيه ولو لم يتمسك به المدين" .

ولا يجوز للدائن أن يستعمل حقًا يباشرة المدين عن غيره :

ثم إن الحق الذى يستعمله الدائن باسم المدين يجب أن يكون حق المدين نفسه ، لاحقاً يباشره المدين عن غيره، فلا يجوز للدائن، إذا كان مدينه ولياً للقاصر، أن يرفع دعوى القاصر بإسم مدينه، لأن هذه الدعاوى إنما يباشرها المدين عن القاصر بصفته ولياً له .

ولا يجوز للدائن أن  يستعمل حقاً متصلاً ـ بشخص المدين خاصة، وهذا ما نصت عليه صراحة الفقرة الأولى من المادة 235 كما رأينا، ذلك أن الدعوى غير المباشرة إنما تستند، كما قدمنا، إلى ما للدائن من حق الضمان العام على جميع أموال مدينه، فالحق الذي يستطيع الدائن أن يستعمله يجب إذن أن يدخل ضمن الحقوق التى تعتبر ضامنة لحق الدائن .

ويترتب على ذلك أن الحقوق غير المالية المتعلقة بالأحوال الشخصية، وهى حقوق متصلة بشخص المدين خاصة ولا تدخل فى الضمان العام للدائنين، لا يجوز للدائن استعمالها، فلا يجوز استعمال حق الطلاق، حتى لو كان استعمال هذا الحق من شأنه أن يخفف عبئاً مالياً عن المدين كانقطاع دين النفقة . 

ويترتب على ذلك أيضًا أن الحقوق المالية غير المتعلقة بالأحوال الشخصية، إذا كانت متصلة بشخص المدين، لا يجوز للدائن استعمالها، ويعتبر الحق المالى متصلاً بشخص المدين إذا قام فى أساسه على اعتبارات أدبية ، وذلك كحق الواهب فى الرجوع فى الهبة، وحق المصاب فى التعويض عما أصابه من الضرر الأدبى، وحق المؤلف فى نشر مؤلفه أو إعادة نشره.

ولا يجوز للدائن أن ـ يستعمل حقًا للمدين غير قابل للحجز :

ولما كانت الدعوى غير المباشرة تستند إلى الضمان العام للدائنين كما تقدم القول ، فحقوق المدين غير القابلة للحجز ـ وهى لا تدخل فى هذا الضمان ـ لا يجوز للدائن استعمالها، إذ لا يستطيع التنفيذ عليها ، فتصبح الدعوى غير المباشرة دون جدوى، وجميع الحقوق التي يقضي القانون بعدم جواز الحجز عليها ، سواء كانت غير قابلة للتنازل عنها كحق السكنى وحق الاستعمال ، أو كانت قابلة للتنازل كمرتبات الموظفين ومعاشاتهم وديون النفقة والملكية الزراعية الصغيرة التى لا تزيد على خمسة فدادين، كل هذه الحقوق لا يجوز للدائن استعمالها لانعدام المصلحة .

ولا يجوز للدائن أن يستعمل حقاً للمدين مثقلاً إلى حد الاستغراق :

وقد يكون الحق غير متصل بشخص المدين وقابلاً للحجز عليه ، ولكنه حق مثقل برهن أو نحوه بما يجعل استعماله غير ذي فائدة للدائن، فعند ذلك لا تكون هناك مصلحة للدائن في استعمال هذا الحق .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/  الثاني المجلد : الثاني ، الصفحة : 1233)

الدعوى غير المباشرة

الدعوى غير المباشرة، هي الدعوى التي يرفعها الدائن على مدين مدينه مطالباً بحقوق مدينه، ويرفعها الشخص بوصفه دائناً للمدين ويختصم فيها المدين ومدین المدين طالباً الحكم فيها لصالح المدین .

شروط قبول الدعوى غير المباشرة :

أولاً : أن يكون حق الدائن موجودة خال من النزاع، فلا يكفي أن يكون إحتمالياً كحق الوارث في أموال مورثه ، وإذا أثير نزاع حول حق الدائن فللمحكمة التي تنظر الدعوى غير المباشرة أن تفصل في ذلك لتقبل الدعوى إن تبين لها أن الحق خال من النزاع ، ويعتبر الحق موجودة سواء كان معلقاً على شرط أو مضافاً لأجل وسواء كان الشرط أو الأجل واقفاً أو فاسخاً ، ولا يشترط أن يكون الحق مستحق الأداء أو ثابت بسند تنفيذي أو معلوم المقدار فللمضرور في عمل غير مشروع إستعمال الدعوى غير المباشرة ولو أن حقه غير معلوم المقدار ، كذلك لا يشترط أن يكون حق الدائن سابقاً على حق المدين موضوع الدعوى غير المباشرة ومن ثم لا يجب أن يكون للحق تاریخ ثابت، كما أن للدائن اللجوء للدعوى غير المباشرة لطلب فسخ أو بطلان العقود التي يبرمها مدينه، ولا يحول دون استعمال الدعوى غير المباشرة أن يكون للدائن دعوى مباشرة إذ أن الخيار له كما في دعوى المشتري بالرجوع على البائع للبائع له بدعوی مباشرة كما له الرجوع عليه بدعوى غير مباشرة بالضمان، كذلك رجوع المؤجر على المتنازل له عن الايجار وفقاً للمادة 596 مدنی ورجوع المحال له على المحال عليه .

وان كان المدين قاصرة أو غير كامل الأهلية، فللدائن رفع الدعوى غير المباشرة بإسمه دون استئذان محكمة الأحوال الشخصية فنيابته عنه نيابة قانونية من نوع خاص، ولكن على قلم كتاب المحكمة المدنية إخطار نيابة الأحوال الشخصية بوجود قاصر ويترتب على مخالفة ذلك بطلان الحكم وهذا البطلان مقرر لمصلحة القاصر «أنظر 89 و 92 مرافعات ونقض 1967/2/28 بالمادة 111 مدنی، ویری السنهورى ضرورة استئذان محكمة الأحوال الشخصية إذ يجب إدخال المدين خصماً في الدعوى.

وسواء كان الدائن عادياً أو صاحب تأمين خاص ، فله استعمال الدعوى غير المباشرة حتى يتمكن من إدخال حق مدينه في الضمان العام حتى لو كان التأمين الخاص به يكفى لوفاء حقه، وقد يكون حق الدائن نقداً أو عيناً أو بإلزام المدين بعمل أو بالامتناع عن عمل، وأياً كان مصدر هذا الحق.

ثانياً : أساس الدعوى غير المباشرة، هو مراعاة مصالح الدائن القانونية العاجلة ويلزم لذلك أن يكون المدين قد قعد عن المطالبة بحقه مما يسبب إعساره أو يزيد في إعساره القائم، والمراد هو الإعسار الفعلي وليس الإعسار القانوني الذي يتطلب حكماً بشهرة ، ويتعين على الدائن إثبات هذا الإعسار عندما يرفع الدعوى غير المباشرة ويكفي أن يثبت أن الحق موضوع الدعوى إذا سقط يؤدي إلى إعسار المدين أو زيادة إعساره، فللدائن قطع التقادم ضد حائز عقار للمدين والمطالبة باستحقاق مدينه لهذا العقار ، وإذا تقدم المدين أثناء نظر الدعوى غير المباشرة بأوجه دفاع ضد الخصم كان له ذلك ويبقى الدائن في الدعوى مراقباً سيرها حتى يحول دون تواطؤ المدين مع الخصم (م 134)، أما إذا تعجل الدائن ورفع الدعوى بينما أن المدين كان أمامه المتسع من الوقت دون خشية على حقه ، فإن الدعوى تكون غير مقبولة .

ويجب على الدائن إدخال المدين خصماً في الدعوى وإلا جاز للخصم أن يدفع بعدم قبولها وقد يتدخل المدين من تلقاء نفسه وقد يدخله الخصم وقد تدخله المحكمة، حتی تستقيم الدعوى ويكون الحكم سارياً في حقه كما يسرى في حق باقي الدائنين دون اختصامهم إذ ينوب المدين منهم .

ثالثاً : يجب ألا يكون الحق موضوع الدعوى متصلاً بشخص المدين، فالحقوق المتولدة عن مسائل الأحوال الشخصية من طلاق ونسب ونفقة لصيقة بشخص الدين فليس لدائنه المطالبة بها عن طريق الدعوى غير المباشرة ، فليس له إثبات نسب يثری مدينه أو المطالبة له بنفقة.

وأن رجع الحق المالي إلى اعتبارات أدية كان متصلاً بشخص المدين فلا يجوز الدائنه المطالبة به، فالرجوع في الهبة غالبا ما يكون متصلاً بشخص الواهب، وأيضاً التعويض عن الأضرار الأدبية عندما لا يرغب المدين في المطالبة به، أما إن رغب في ذلك بتفاوضه مع المسئول على تقديره، كان للدائن المطالبة به إذ يصبح غير متصل بشخص المدين ويتساوى مع الضرر المادي.

وإن كان الميراث من مسائل الأحوال الشخصية، فان المطالبة به ليست كذلك فيجوز لدائن الوارث المطالبة بمیراث مدينه باعتباره حقا ماليا غير متصل بشخصه، ذلك أن كل حق مالي للمدين سواء كان عينياً أو شخصياً يجوز للدائن المطالبة به طالما أنه غير متصلاً بشخصية خاصة .

رابعاً : أن تكون للدائن مصلحة من استعمال الدعوى غير المباشرة، بأن يكون الحق موضوع الدعوى قابلاً للحجز، ذلك أن الحق الذي لا يكون كذلك، لا يجوز التنفيذ عليه حتى لو قضى في الدعوى بطلبات الدائن.

وأيضاً تنتفي مصلحة الدائن اذا كان الحق مثقلا بالديون المتقدمة على دينه الى حد الاستغراق ، فليس للدائن مثلاً أن يقطع تقادم بالنسبة لعين إذا كانت مرهونة لآخر، ويكون حينئذ للمدين والحائز الدفع بعدم قبول الدعوى لانتفاء المصلحة.

خامساً : الرخصة ليست حقاً، فلا يجوز للدائن استعمالها عن طريق الدعوى غير المباشرة، فليس له أن يقبل إيجاباً موجهاً للمدين أو ينهي عقداً من عقود المدين.

أثر توافر شروط الدعوى غير المباشرة :

متى توافرت الشروط اللازمة لاستعمال الدعوى غير المباشرة، كان للدائن أن يطالب بكل حق من حقوق مدینه ، سواء كانت شخصية محلها نقوداً أو عيناً أو عملاً أو امتناع عن عمل، أو كانت عينية كحق ملكية أو حق انتفاع أو ارتفاق أو رهن ، فللدائن المطالبة بضمان الاستحقاق وضمان العيب ، والرجوع على البائع بما وفاه المدين عنه من دین مضمون برهن على العقار، والمطالبة بثمن المبيع المستحق لمدينه، والرجوع على المتسبب في الإضرار بمال مدينه، ومطالبة وصى مدينه بكشف حساب عند انتهاء الوصاية، وفي الطعن ببطلان إتفاق بتعديل شركة أو تعديل نظامها متى كان مدينه شريكاً فيها، والطعن بفسخ أو بطلان عقد صادر من مدينه، والمطالبة بقسمة المال الشائع والمطالبة بريع هذا المال.

الأثر المترتب على الحكم في الدعوى :

نحيل في ذلك إلى ما أوضحناه بالمادة التالية.

التسجيل بإسم مستعار :

قد يلجأ المدين ، غشاً للإضرار بدائنيه، إلى تسخير شخص، قد يكون زوجه أو أولاده ، إلى شراء عقار وتسجيله بإسم المسخر - الزوجة أو الأولاد - حتى يخرج هذا العقار عن الضمان العام المقرر لدائنيه، ففي هذه الحالة نكون بصدد عقدين ، أولهما عقد تسخير وهو عقد وكالة، سخر المدين بموجبه زوجه أو اولاده أو غيرهم في شراء العقار وتسجيله بإسمهم ، وثانيهما عقد بيع أبرمه الوكيل المسخر مع البائع.

ويترتب على ذلك ، أن أثر التصرف الذي أبرمه المسخر بإسمه ينصرف الى الأصيل وهو المدين ، وذلك في العلاقة فيما بينهما دون حاجة الى صدور تصرف جديد من المسخر إلى الأصيل ، فان لم يقر المسخر بذلك ، كان للأصيل إقامة دعوى ضده باستحقاقه للعقار استناداً إلى عقد الوكالة المبرم بينهما و انصراف أثر العقد إليه على التفصيل الذي أوضحناه بالمادة 713 ، ويخضع الموكل في إثبات الوكالة للقواعد العامة المقررة في الإثبات، ويكون لدائني الموكل المطالبة بهذا الحق عن طريق الدعوى غير المباشرة ويخضعون في الإثبات لما يخضع له مدينهم.

فان انتفى التسخير بانتفاء الوكالة ما بين المدين و زوجته أو أولاده ، كما لو وهب الأول للآخيرين أموالاً مكنتهم من شراء عقار وتسجيله بإسمهم ، وكان هذا التبرع منجزاً ليس للواهب الرجوع فيه ، مما يحول دونه ورفع دعوى الرجوع ، فإن دائنيه لا يحق لهم أيضاً اللجوء إلى الدعوى غير المباشرة مطالبين بالرجوع في الهبة لأنهم يستمدون حقهم في ذلك من مدينهم وهذا لا يجوز له رفع دعوى مباشرة بالرجوع وحتى إذا كان له حق الرجوع، فهو حق لصيق بشخصه فلا يجوز لدائنيه استعماله متى رجع لاعتبارات أدبية ولا يكون أمام الدائنين الا الطعن على تصرف مدینهم بالدعوى البوليصية إذا توافرت شروطها، ولا يعتبر التصرف هنا صورياً : انظر بند شروط الصورية بالمادة 244.

وعندما ينجح الدائن في الدعوى غير المباشرة أو في الدعوى البوليصية ، فان المحل الذي كان المدين قد تصرف فيه يعود الى الضمان العام للدائنين ، فيكون لهم حق التنفيذ عليه.

فإن كان من تلقى الحق من المدين قد تصرف فيه للغير وكان وارداً على منقول انتقلت حيازته بموجب هذا التصرف الى الغير سرت قاعدة الحيازة في  المنقول سند الحائز ، أما إن كان واردة على عقار وسجله من تلقى الحق ، سرت أحكام الفقرة الثالثة من المادة 238 على نحو ما أوضحناه بصددها في حالة الطعن على تصرف الدين بالدعوى البوليصية ، أما إن رجع الدائن بالدعوى غیر المباشرة في حالة توافر التسخير وكان المسخر سجل التصرف الصادر له من الغير ثم تصرف فيه بدوره إلى آخر وثم تسجيل التصرف الأخير ، ترتب على ذلك انتقال الملكية الى من تصرف له المستخر ، كذلك تصح إجراءات نزع الملكية التي يتخذها دائنو المسخر ، ولا يكون للمدين حينئذ إلا الرجوع على المسخر بالتعويض ويتنقل هذا الحق إلى دائنيه فيجوز لهم استعماله عن طريق الدعوى غير المباشرة ، ولكن إذا تمكن المدين أو دائنوه في حالة رجوعهم بالدعوى غير المباشرة من إثبات أن المسخر كان متواطئاً مع من تصرف لهم ، أدى ذلك إلى بطلان هذا التصرف إستناداً إلى قاعدة أن الغش يبطل التصرفات.

الإثبات في الدعوى غير المباشرة : 

المدين يخضع في إثبات الحق موضوع الدعوى للقواعد العامة المقررة في الإثبات، فلا يجوز له الإثبات فيما جاوز نصاب البينة إلا بالكتابة أو ما يقوم مقامها بالنسبة للتصرفات القانونية، أما الوقائع المادية كالحق الناشئ عن العمل غير المشروع، فيجوز للمدين اثباتها بكافة الطرق المقررة قانوناً.

ويخضع الدائن في إثبات الحق موضوع الدعوى غير المباشرة لكافة القواعد التي كان يخضع لها المدين، ما لم يكن هناك غش فيكون للدائن الإثبات بكافة الطرق.

الطعن في الأحكام :

لما كان المدين يمثل دائنه العادي في الدعاوى التي ترفع عليه ، فان الدائن يحاج بالأحكام التي تصدر ضد مدينه ، أما الدائن صاحب التأمين الخاص فلا يمثله المدين في الخصومات .

فان تدخل الأخير في الدعوى أو أدخل فيها ، كان له الطعن في الحكم بكافة طرق الطعن المقررة قانوناً ، أما أن لم يكن قد مثل في الدعوى كان له الطعن في الحكم بالتماس إعادة النظر ، وذلك على التفصيل الذي أوضحناه بالمادة 237 فيما يلي بند «أثر صدور حكم ضد المدين». 

وراجع نقض 31/12/1964 فيما يلي الحجز :

 للدائن استعمال حق مدينه في توقيع حجز بإسم المدين على مدين المدين تحت يد شخص رابع يكون مديناً للأخير ، على خلاف في الرأي إذ يرى حامد فهمی أن حجز ما للمدين لدى الغير لا يكون إلا بين ثلاثة أطراف. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : الرابع   الصفحة : 409)

الدعوى غير المباشرة هي دعوى يرفعها الدائن بإسم مدينه بالنيابة عنه ضد مدين مدينه، فهي لا تفترض وجود علاقة مباشرة بين الدائن رافعها وبين مدین مدينه، ولكنه يقاضيه بإسم ذلك المدين ، وتؤدي الدعوى غير المباشرة إلى دخول الحق الذي يطالب به الدائن مدين مدينه في ذمة ذلك المدين ، وبالتالي في الضمان العام للدائنين.

فالدعوى غير المباشرة هي إذن وسيلة وضعت في يد الدائن ليحمي بها حقه في الضمان العام من أن ينتقص نتيجة قعود المدين عن استعمال بعض حقوقه أو المطالبة بها ، فهي تهدف إلى حماية الدائن من تقصير المدين ، عن طريق تمكين الدائن من أن يباشر بنفسه حقوق المدين ودعاواه نيابة عنه .

فمثلاً إذا كان للمدين حق في مطالبة الغير بتعويض عن ضرر أصابه وأهمل في هذه المطالبة، استطاع أحد دائنيه أن يقاضى - بإسمه - هذا الغير المسئول مطالباً إياه بالتعويض ، ذلك التعويض الذي يدخل - عند الحكم به - في ذمة المدين.

ومثل ذلك أيضاً مدين نقص نصيبه في تركة بسبب وجود وصية باطلة ولكنه لم يتمسك ببطلانها، يستطيع أحد دائنيه أن يرفع دعوى على الموصى إليه ببطلان الوصية.

طبيعة الدعوى غير المباشرة :

قد يبدو لأول وهلة من القول بأن الدعوى غير المباشرة تهدف إلى المحافظة على الضمان العام أو أنها تعد طريقاً أو إجراء تحفظياً لكن في الحقيقة أن هذه الدعوى لا تقتصر على مجرد التحفظ على ذمة المدين بالحالة التي هي عليها ، بل تهدف إلى المحافظة على الضمان العام كما يجب أن يكون لو أن المدين استعمل حقه بنفسه، ولذلك فإنها ترمي إلى استعمال حق أو دعوى قصر المدين في استعماله بما قد يؤدي إلى إضافة مال جديد إلى أموال المدين .

كما أن هذه الدعوى لا تعتبر من الطرق التنفيذية لأنها لا تؤدى إلى استيفاء الدائن لحقه مباشرة، وإنما تعمل على المحافظة على حقوق المدين من الإهمال تمهيداً للتنفيذ عليها بوسائل التنفيذ المعدة لذلك .

ولذلك فإن الدعوى غير المباشرة تعد طريقاً وسطاً بين الطرق التحفظية والطرق التنفيذية، فهي أقوى من الطرق التحفظية إذ هي تمهيد للتنفيذ ، وهي أضعف من الطرق التنفيذية إذ أن التنفيذ يعقبها دون أن تستغرقه ، وهذه الطبيعة تعكس تماماً على شروط هذه الدعوى وآثارها كما سنرى.

من يجوز له استعمال الدعوى غير المباشرة ؟

تنص الفقرة الأولى من المادة 235 على أن : "لكل دائن ولو لم يكن حقه مستحق الأداء أن يستعمل باسم مدينه جميع حقوق هذا المدين..." .

ويبين من ذلك أن استعمال حق الدعوى غير المباشرة يثبت لكل دائن، والدائن هو من يكون له حق دائنيه قبل شخص آخر أما من يكون صاحب حق عينى ولو كان محل حقه شيئا مملوكا لغيره فإن حقه ينصب مباشرة على هذا الشئ ويخوله ميزتي التقدم والتتبع فيما يتعلق بهذا الشيء ، الأمر الذي لا يجعله يتأثر بالتغيرات التي تطرأ على سائر أموال المالك المذكور ، فلا يشترك في حق الضمان العام ولا يكون له بالتالى استعمال حقوق ذلك المالك التي تكون له قبل مدينيه ، اللهم إلا إذا كان هذا الحق العيني حقاً تبعياً، أي حقاً عينياً يقوم ل ضمان حق دائنيه مقرر لصاحبه ، كما هو حق الدائن المرتهن مثلاً ، فإن صاحب الحق في هذه الحالة يجمع بين الحق العيني وحق الدائنيه ، ويكون له بمقتضى هذا الحق الأخير صفة الدائن ، فيشترك في حق الضمان العام ويمكن أن يتأثر من إهمال مدينه إذا لم يف المال المرهون بجميع حقه، فلذلك يكون له حق استعمال الدعوى غير المباشرة أيضاً.

ويستوي في ذلك أن يكون حق الدائن ناشئاً عن عقد أو من فعل ضار أو من فضالة أو من دفع مالاً يجب أو من افتقار وإثراء دون سبب، أو من نص القانون، كما هو الشأن في حق النفقة.

كما يستوي أن يكون حق الدائن محله إعطاء شئ نقوداً كان ذلك الشئ أو غير نقود، أو أن يكون محله عملاً أو امتناعاً عن عمل ، وذلك لما تقدم من أن أموال المدين ضامنة وفاءً بجميع ديونه أياً كان محلها من جهة ولأن حق الدائن في جميع هذه الفروض يمكن أن يتحول إلى حق في تعويض أي في مبلغ من النقود من جهة أخرى .

إذا كان الدين احتمالياً كحق الوارث قبل موت المورث ، أو كان الحق غير خال من النزاع فإن دائنية الدائن لا تكون محققة ، ومن ثم لا يستطيع استعمال حقوق مدينه إلا إذا انقلب حقه المحتمل إلى حق موجود أو أصبح حقه المتنازع خالياً من النزاع .

ولا يشترط أن يكون حق الدائن ثابتاً في سند تنفيذي ، لأن الدعوى غير المباشرة وإن كانت تمهد للتنفيذ على أموال المدين إلا أنها ليست بذاتها إجراء من إجراءات التنفيذ.

لا يشترط أن يكون حق الدائن سابقاً على حق المدين، فيجوز أن يكون تالياً له ، لأن أموال المدين ضامنة جميع حقوق دائنيه بقطع النظر عن تاريخ نشوئها.

وينبي على ذلك أنه لا يشترط أن يكون لحق الدائن تاریخ ثابت، فسواء تقدم هذا التاريخ أو تأخر، فإن هذا لا يمنعه من استعمال حقوقه .

لا يشترط أن يكون حق الدائن منجزاً (حال الأداء) أو مقترناً بشرط فاسخاً أو معلقاً على شرط واقف أو موصوفاً بأي وصف آخر، ذلك أن الحق المقترن بشرط فاسخ هو مستحق الأداء وإن كان مهدداً بالزوال فيكون مثل الحق المنجز واجب الحماية ويكون صاحبه مستحق الوقاية.

ومع أن الحق المعلق على شرط واقف أضعف من الحق المعلق على أجل الأن وجود الأخير محقق في حين أن وجود الأول متوقف على تحقق الشرط ، وقد لا يتحقق، فقد رجح في شأنه أيضاً القول بأنه يخول صاحبه استعمال حقوق مدينه ، وذلك استناداً إلى نص المادة 1180 فرنسي على أن للدائن تحت شرط أن يتخذ قبل تحقق الشرط جميع الإجراءات التي تؤدي إلى المحافظة على حقه ، ويمكن القول بذلك أيضاً في التقنين المدني المصري استناداً إلى ما تنص عليه المادة 268 من أنه يجوز للدائن في الالتزام المعلق على شرط واقف أن يتخذ من الإجراءات ما يحافظ به على حقه .

لا يشترط أن يكون حق الدائن معين المقدار، فيجوز مثلاً لصاحب الحق في التعويض عن فعل ضار أن يستعمل حقوق مدينه من قبل أن يستصدر حكماً بتقدير مبلغ التعويض تقديراً نهائياً، وقد نصت المادة 235 صراحة على أنه لا يشترط في الدين أن يكون معلوم المقدار.

أخرج النص طائفة من الحقوق من مجال استعمال الدعوى غير المباشرة، وقد عبر عنها الشارع في الفقرة الأولى من النص بأنها ما كان متصلاً بشخصه خاصة أو غير قابل للحجز".

وهكذا يخرج من دائرة الدعوى غير المباشرة طائفتان من الحقوق :

1 - الحقوق المتصلة بشخص المدين خاصة.

2 - الحقوق غير القابلة للحجز.

3 - ويضاف إلى ذلك أيضا أن استعمال الدعوى غير المباشرة مقصور على الحقوق دون الرخص.

ونعرض لذلك بالتفصيل فيما يلي .

أولاً : الحقوق المتصلة بشخص المدين خاصة :

المقصود بهذه الحقوق، هي التي تقوم في أساسها على اعتبارات أدبية منوط تقديرها بالمدين وحده ، ويدخل في هذا حق الواهب في الرجوع في الهبة بسبب جحود الموهوب إليه ، ذلك أن الرجوع إنما ينبني على اعتبارات خاصة يستقل الواهب وحده بتقريرها.

ومن ذلك أيضاً حق المدين في المطالبة بالتعويض عن الضرر الأدبي کدعواه بالتعويض عن الألم الذي يصيبه السبب فقد أحد أولاده في حادث أو بالتعويض عن الضرر الأدبي الذي يصيبه من سب أو قذف ، وذلك ما لم يتحدد التعويض عن الضرر الأدبي بمقتضى اتفاق أو يطالب به المدين المسضرور فعندئذ يزول عن الحق في التعويض عن الضرر الأدبي الاعتبارات الشخصية البحتة .

وكذلك الحق في طلب تعويض عن إصابة المدين في جسمه ، وكذلك حق المدين في الطلاق أو رفع دعوى نسب كأبوة أو بنوة ، مهما كانت النتائج التي تترتب على أي منها .

أما الحق في إبطال العقد الذي أبرمة المدين أثناء نقص أهليته ، والحق في طلب إسقاط النفقة المفروضة فلا يعتبران متصلين بشخص المدين وبالتالى يجوز للدائن استعماله من طريق الدعوى غير المباشرة .

ويلاحظ أن الحقوق المنوط بالمدين استعمالها بالنيابة عن غيره كحقوق ولده القاصر و حقوق موكله وحقوق الغير التي تكون موضوعة تحت حراسته لا تعتبر من حقوقه ولا شأن لدائنيه بها فلا يجوز لهم استعمالها من طريق الدعوى غير المباشرة.

ثانياً : الحقوق غير القابلة للحجز:

الحقوق غير القابلة للحجز لا يجوز للدائن استعمالها بإسم مدينة أو المطالبة بها بالنيابة عنه لإنعدام مصلحته في ذلك ، إذ أن حق الدعوى غير المباشرة إنما تقرر للدائن وقاية له من خطأ إهمال المدين في استعمال حقوقه ، فإذا كان حق المدين غير قابل للحجز عليه ، فإن استقراره في ذمة المدين لن يفيد الدائن شيئاً ، فلا محل لتخويل الدائن حق المطالبة به من طريق الدعوى غير المباشرة، فلا يجوز للدائن مثلا أن يرفع دعوى نفقة بإسم مدينه ولا دعوى استحقاق قطعة أرض زراعية إذا كان مجموع ما يملكه مدينه بما في ذلك هذه القطعة لا يجاوز خمسة أفدنة (القانون رقم 513 لسنة 1953).

ويعتبر غير قابل للحجز الحق الذي يكون غير قابل للنزول كحق الإستعمال وحق السكنى حيث نصت المادة 997 مدني على أنه لا يجوز النزول عنها للغير إلا بناءً على شرط صريح أو مبرر قوى، فما لم يوجد هذا الشرط الصريح أو المبرر القوي لا يجوز لدائن صاحب حق الإستعمال أو حق السكنى أن يلجأ إلى طريق الدعوى غير المباشرة فيما يتعلق بهذا الحق.

ثالثاً : الرخص المقررة للمدين :

لا يجوز أن يكون من شأن الدعوى غير المباشرة أن تسمح للدائن بالتدخل في شؤون مدينه إلى درجة تسليمه كل حرية في التقدير وفي تصريف شئونه ، ولا ينبغي أن يؤدي نظام الدعوى غير المباشرة إلى إخضاع المدين لنوع من الوصاية من جانب دائنيه ، ولذلك يقال عادة أن الدائن لا يستطيع أن يستعمل رخصة للمدين، ويراد بالرخصة الحق الذي يتوقف نشوؤه على إعلان إرادة من جانب الشخص ، فمثلاً لا يجوز للدائن أن يقبل هبة نيابة عن المدين ، ولا أن يقبل شراء صفقة معروضة عليه، وكذلك ليس له أن يطلب الشفعة بإسمه ، ولا أن يستعمل حق المدين بوصفه شريكاً على الشيوع في استرداد الحصة الشائعة التي باعها شريكه إلى أجنبي.

وكذلك لا يجوز للدائن أن يحل محل المدين في إدارة أمواله بحجة أن المدين سئ الإدارة، وليس له أن يحل محله في استعماله أمواله واستغلالها، كأن يقوم مثلاً بزراعة أراضيه بحجة أن المدين لا يحسن زراعتها.

ولكن إذا أصبحت الرخصة حقاً، كان للدائن أن يستعمل هذا الحق بإسم مدينه ، ما دام أنه قد استوفى الشروط اللازمة ، ولو كان ثبوت هذا الحق نهائياً في ذمة المدين متوقفاً على إرادته ومشيئته، وهذا ما يسميه البعض بالخيارات ، فالخيارات مشيئة تستند إلى حقوق سبق اكتسابها، ولكن صاحبها مخير بين أن يقبلها فيستقر له الحق نهائياً أو يردها فيزول الحق عنه.

وفي هذا تفترق الخيارات عن الرخص، فالخيار يفترض أن هناك حقاً نشأ ، وإنما يتعلق الخيار بإستعمال الحق لا بإنشائه كما هو الحال في الرخص حيث يتوقف نشوء الحق ذاته على إرادة الشخص، والمثال النموذجي الخيارات هو خيار الموصى إليه في قبول الوصية أوردها ، فحق الموصى إليه ينشأ بمجرد موت الموصي مصراً على الوصية ، ولكن القانون يعطيه مع ذلك خيار السرد ، فيستطيع أن يقبل الوصية فيثبت الحق نهائياً في ذمته أو أن يردها ومن ذلك أيضاً خيار المنتفع في الاشتراط لمصلحة الغير في قبول المنفعة التي وجهت إليه بالاشتراط أوردها فالقبول هنا لا ينشئ حقاً جديداً ، ولكنه تثبيت الحق الذي سبق اكتسابه، ولذلك يجوز للدائن في الحالين القبول عن المدين ، ما لم يكن الأمر متعلقاً باعتبارات أدبية خاصة يستقل المدين بتقديرها ، فيكون القبول عندئذ من الحقوق المتصلة بشخصه خاصة.

هذا ولم يعتبر المشرع التمسك بالتقادم من قبيل الرخص بل اعتبره من قبيل الخيارات التي يجوز استعمالها بواسطة الدائنين أو أي شخص ذي مصلحة، ولو لم يتمسك به المدين (مادتان 387/1 ، 973 مدني ) .

شروط استعمال الدعوى غير المباشرة التي ترجع إلى المدين :

لا يجوز للدائن أن يستعمل حقاً للمدين إلا إذا كانت له مصلحة في ذلك، إذ ليس من المعقول أن يتدخل الدائن في شؤون مدينه بدون مقتض ، وقد أوجبت الفقرة الثانية من المادة 235 مدني أن يتوافر شرطان في المدين تتحقق بتوافرهما مصلحة للدائن فنصت على أن : "لا يكون استعمال الدائن لحقوق مدينه مقبولاً إلا إذا أثبت أن المدين لم يستعمل هذه الحقوق وأن عدم استعماله لها من شأنه أن يسبب إعساره أو أن يزيد في هذا الإعسار"، وتضيف الفقرة المذكورة إلى هذين الشرطين شرطاً شكلياً في حالة ما إذا كان استعمال الدائن لحق مدينه قد اتخذ صورة دعوى رفعها الدائن بإسم المدين، فتنص على أنه يجب إدخال المدين خصماً في الدعوى.

 وعلى هذه تخلص هذه الشروط فيما يلي :

1 - سكوت المدين عن استعمال حقه.

2 - إعسار المدينه.

3 - أن يكون إستعمال الدائن حق مدينه بإسم المدين.

4 - إدخال المدين خصماً في الدعوى .(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : الثالث ، الصفحة : 585)