الدعوى البوليصية :

يشترط فى الدائن أن يكون حقه مستحق الأداء : حتى يجوز للدائن أن يطعن فى تصرف المدين بالدعوى البوليصة  يجب أن يكون حقه مستحق  الأداء.

وبديهي أنه ما دام يشترط في الدائن ، لرفع الدعوى البوليصة  ، أن يكون حقه مستحق الأداء ، فإن هذا الحق يجب أيضاً أن يكون خالياً من النزاع.

أى دائن حقه مستحق الأداء يستطيع استعمال الدعوى البوليصة : أى دائن حقه خال من النزاع مستحق الأداء يستطيع استعمال الدعوى البوليصية ، لا فرق في ذلك بين دائن شخصى ودائن مرتهن ودائن له حق امتياز.

كذلك يجوز أن يكون حق الدائن غير مقدر ما دام مستحق الأداء ، فيستطيع المضرور فى العمل غير المشروع ، حتى قبل أن يقدر التعويض المستحق له ، أن يستعمل الدعوى البوليصة ويطعن في تصرف صدر من مدينه المسئول عن العمل غير المشروع بقصد " تهريب " ماله حتى لا ينفذ عليه الدائن بالتعويض  المستحق له .

ولا يشترط كذلك أن يكون حق الدائن ثابتاً فى سند قابل للتنفيذ ، فإن الدائن سيحصل على هذا السند عند رفع الدعوى البوليصة .

ولكن يشترط ، خلافاً للدعوى غير المباشرة ، أن يكون حق الدائن سابقاً على التصرف المطعون فيه ، وسيأتى بيان ذلك فيما يلى .

الشروط التى ترجع إلى التصرف المطعون فيه: شروط ثلاثة : يشترط فيما يطعن فيه الدائن من أعمال المدين أن يكون : (1) تصرفاً قانونياً (2) مفقراً (3) تالياً فى الوجود لحق الدائن.

لا طعن فى الأعمال المادية :

يجب أن يكون العمل الصادر عن المدين ، ويطعن فيه الدائن ، تصرفاً قانونياً، فإذا كان عملاً مادياً، لم يتصور الطعن فيه : فلو أن المدين تسبب عمداً أو إهمالاً فى الإضرار بالغير بعمل غير مشروع ، فالتزم بالتعويض ، وجعله هذا الالتزام معسراً ، فلا سبيل للدائن إلى الطعن فى العمل غير المشروع .

إنما يكون الطعن فى تصرف قانونى التزاماته :

ويجب أن يكون التصرف القانونى الصادر من المدين تصرفاً ينقص من حقوقه أو يزيد فى التزاماته ، وهذا هو المعنى المقصود بالتصرف المفقر.

 يشترط في الدعوى البوليصة أن يكون المدين معسراً ليست عنده أموال تكفى لوفاء حق الدائن .

والمدين إما أن يكون غير معسر قبل صدور التصرف المطعون فيه فيجب أن يكون هذا التصرف هو السبب فى إعساره ، وإما أن يكون معسراً قبل صدور التصرف فيجب أن يزيد التصرف فى إعساره.

وإذا كان المدين معسراً من بادئ الأمر ، ثم تصرفاً بعوض كاف حيث لم يكن هذا التصرف سبباً فى زيادة إعساره ، فإن التصرف لا يكون قابلاً للطعن فيه بالدعوى البوليصة .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : الثاني ، المجلد : الثاني ، الصفحة : 1308)

تعريف الدعوى البوليصية :

يرجع إسم الدعوى البوليصة إلى الإمبراطور الروماني (بولص) الذي يقال إنه هو الذي ابتدعها ، ويطلق على هذه الدعوى أيضاً اسم دعوى عدم نفاذ التصرفات، وهي الدعوى التي يقيمها الدائن ضد مدينة المعسر إذا أبرم تصرفاً للإضرار به بطريق الغش والتواطؤ، يطلب فيها عدم نفاذ هذا التصرف في حقه.

ويترتب على الحكم بعدم نفاذ التصرف عدم سريانه بالنسبة لباقي الدائنين.

الهدف من الدعوى البوليصية :

تشترك الدعوى البوليصة مع الدعوى غير المباشرة في الغرض النهائي، وهو المحافظة على الضمان العام ، ولكن في حين أن الدعوى غير المباشرة تقصر على معالجة موقف سلبي للمدين من شأنه أن يضر بدائنيه ، تعالج الدعوى البوليصة موقفاً إيجايباً ، ذلك أن المدين قد لا يقتصر على مجرد عدم استعمال حقوقه، بل قد يتعدى ذلك إلى القيام بتصرفات ضارة بدائنيه ، وإذا كان الأصل أن للمدين حرية التصرف وأن تصرفاته نافذة في حق دائنيه ، فإن هذه القاعدة لا تقبل على إطلاقها إذا ما كانت أحواله المالية مضطربة، فقد يقوم المدين ببيع بعض أمواله، يريد بذلك إبعادها عن منال دائنيه، ويخفى ما يحصل عليه من ثمن، وقد يحابي الغير على حساب دائنيه فيبيع بثمن بخس أو يهب، وقد كفل القانون حماية الدائنين من مثل هذه التصرفات، وذلك عن طريق تخويلهم الحق في الطعن فيها وطلب الحكم بعدم نفاذها.

وقد اصطلح على تسمية دعوى الدائن بعدم نفاذ تصرف مدینه بالدعوى البوليصية ، فالغرض من الدعوى البوليصية هو المحافظة على الضمان العام من تصرفات المدين الضارة بدائنيه ، والأداة التي اصطنعت لتحقيق هذا الهدف هو تقرير عدم نفاذ التصرف الضار في حق الدائنين .

طبيعة الدعوى البوليصية :

استقر الفقه في كل من فرنسا ومصر على أن الدعوى البوليصية تعتبر وسيلة قانونية يلجأ إليها الدائن إذا توافرت شروطها ليحصل على الحكم بعدم تصرف مدینه.

فهذه الدعوى ليست دعوى بطلان، كما أنها ليست دعوى مسئولية ، وإنما هي دعوى مستقلة هدفها المحافظة على الضمان العام للدائنين ووسيلتها في تحقيق هذا الهدف هو عدم نفاذ التصرف في حق الدائنين .

ما يشترط في حق الدائن :

تنص المادة (237) في صدرها على أن: "لكل دائن أصبح حقه مستحق الأداء ... الخ" - ومن ثم فإنه يجب في حق الدائن أن يكون مستحق الأداء ، أي قابلاً للتنفيذ به ولا ينقصه إلا حصوله على السند التنفيذي .

وبناءً على ذلك لا يجوز للدائن رفع الدعوى البوليصة إذا كان حقه متنازعاً فيه أو معلقاً على شرط واقف أو على أجل واقف، لأنه في هذه الحالات لا يكون حقه مستحق الأداء.

ولكن يجوز رفع الدعوى من أي دائن له حق مستحق الأداء ، ولو كان هذا الحق مقترناً بشرط فاسخ أو بأجل فاسخ، ذلك لأن الشرط الفاسخ والأجل الفاسخ لا يمنعان أن الحق مستحق الأداء.

ويلاحظ أن اشتراط كون الدين مستحق الأداء، ومنع الدائن بدين مؤجل من استعمال الدعوى البوليصة قد يبدو متناقضاً مع اشتراط إعسار المدين ، نظراً لما هو معروف من أن الإعسار يترتب عليه سقوط الأجل فيصبح الحق مستحق الأداء.

وتفسير ذلك أن القانون المدني يقرر أن الأجل لا يسقط لمجرد الإعسار الفعلي ، فقد نظم المشرع الإعسار المدني ، واشترط لسقوط الأجل أن يصدر حكم بشهر الإعسار (م 273)، وإصدار حكم بشهر الإعسار هو أمر جوازى للمحكمة (م 249)، كما أن المحكمة رغم الحكم بشهر الإعسار أن تقضي بإبقاء الأجل أو بمده (م 255/2)، وينتج من ذلك أنه قد يتوافر شرط الإعسار الفعلي وهو شرط اللازم لرفع الدعوى البوليصة ولا يسقط أجل دين الدائن ، بل يظل حقه غير مستحق الأداء ، فلا يستطيع رفع الدعوى البوليصية .

الشروط التي تتعلق بالتصرف المطعون فيه :

يتضح من المادة (237) أنه يشترط في التصرف المطعون فيه توافر الشروط الآتية :

الشرط الأول :

وجود تصرف :

يجب أن يرد الطعن بالدعوى البوليصة على تصرف، أي على عمل قانوني ، سواء كان هذا التصرف عقداً كالبيع والهبة أو عملاً قانونياً يتم بإرادة واحدة كالإقرار والإبراء والوصية الخ، وسواء أكان معاوضة أو تبرعاً.

ولا يتصور الطعن بالدعوى البوليصة في غير التصرفات القانونية كالفعل الضار والإثراء بلا سبب ولو توافرت فيها الشروط الأخرى اللازمة الطعن في التصرفات القانونية.

وعدم النفاذ يسري على التصرفات فقط دون الأحكام.

الشرط الثاني :

أن يكون التصرف مفقرا للمدين :

ويتحقق ذلك في حالتين :

الأولى : إذا أنقص التصرف من حقوق المدين، كأن يهب المدين عيناً مملوكة له ، أو أن يبيعها ، أو أن يكون دائناً لآخر فيبرئه من دينه.

ففي المثلين الأولين نقص حق عيني، وفي المثل الأخير نقص حق شخصی.

والثانية : إذا زاد في التزامات المدين، كأن يشترى عيناً فيلتزم بدفع ثمنها، أو يقترض فيلتزم برد ما اقترض، أو أن يتعهد بالإنفاق على شخص لا تلزمه نفقته ،

غير أن التصرفات التي ينزل بها المدين عن فرصته للاغتناء ، سواء أكان الاغتناء عن طريق زيادة حقوقه أم عن طريق نقص التزاماته ، كما إذا عرضت على المدين هبته فرفضها ، لا تعتبر تصرفات مفقرة يجوز الطعن فيها بالدعوى البوليصية، لأن الغرض من الدعوى البوليصية تمكين الدائن من المحافظة على الضمان العام وإعادة الضمان العام للدائنين إلى الوضع الذي كان قد بلغه قبل التصرف الذي يراد الطعن فيه.

وهذا يقتضي أن يكون ذلك التصرف قد أخرج من ذمة المدين المالية مالاً سبق أن وجد فيها أو حملها بدين جديد لم يكن قد لزمها من قبل ، ولا شئ من ذلك كله في حالة النزول عن فرصة للاغتناء.

وكذلك الحال في رفض إنقاص الالتزامات .

الشرط الثالث :

إعسار المدين أو الزيادة في إعساره :

يشترط أن يكون التصرف المطعون فيه قد تسبب في إعسار المدين أو زاد في إعساره.

ذلك أنه لا سبيل لتضرر الدائن اذا كان التصرف لا يؤدي إلى إعسار المدين أو لا يترتب عليه زيادة في إعساره إذا كان معسراً من قبل ، ولو طرأ على المدين بعد ذلك ما يجعله معسراً.

ويلاحظ أن تصرف المدين قد يتسبب في إعساره أو زيادة إعساره رغم كونه معاوضة كبيع أو شراء أو مقايضة، ففي البيع مثلاً قد يكون الثمن بخساً أو يكون المدين قد قبضه وبدده أو أخفاه عن دائنيه ، وفي الشراء قد يكون الثمن الذي أداه المدين أو التزم به أعلى من قيمة الشئ، وفي المقايضة قد تكون قيمة الشئ الذي قدمه المدين أكبر من قيمة الشئ الذي اكتسبه.

ويقصد بالإعسار في خصوص الدعوى البوليصية - كالشأن في الدعوى غير المباشرة - الإعسار الفعلي لا الإعسار القانوني ، أي أنه يكفي أن تزيد ديون المدين على حقوقه المستحقة أو غير المستحقة، دون حاجة إلى استصدار حكم بشهر الإعسار.

ويشترط أن تظل حالة الإعسار قائمة حتى وقت رفع الدعوى، ومعنى ذلك أن المدين إذا أصبح موسراً ، كما لو تلقی میراثاً أو وصية أو عقد صفقة رابحة ، لم يكن للدائن حق في الطعن في التصرف ، ذلك أنه لم تعد له مصلحة في الطعن ، ولا دعوى بلا مصلحة كما هو معروف ويستطيع الدائن عندئذ أن يقتضي حقه من التنفيذ على أي مال آخر من أموال المدين غير المال الذي تصرف فيه.

وقد يكون من المناسب أن تلاحظ هنا أن شرط تسبب التصرف في إعسار المدين أو زيادة إعساره فيه غناء عن اشتراط كون التصرف مفقراً ، ذلك أنه لا يتصور أن يترتب على التصرف إعسار المدين أو زيادة إعساره إلا إذا كان التصرف قد أنقص من حقوق المدين أو زاد في التزاماته، وإنما كان لاشتراط كون التصرف مفقراً استقلاله في ظل التقنين المدني السابق حين كان معنى الإفتقار قاصراً على التصرفات التي تنتقص من الحقوق دون تلك التي تزيد من الإلتزامات.

الشرط الرابع :

أن يكون تصرف المدين ضاراً بالدائن :

اشترطت المادة (237) أن يكون التصرف الذي يجوز الطعن فيه ضرراً بالدائن، وأفصحت عن ماهية الضرر المشار إليه إذ وصفت التصرف المذكور بأنه يجب أن يكون قد ترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة في إعساره.

غير أنه إذا كان الظاهر أن التصرف الذي يسبب إعسار المدين بضرر دائنيه ، فإن الحقيقة أنه ليس كل تصرف بسبب إعسار المدين يكون ضاراً بالدائنين فقد يتصرف المدين تصرفاً يخرج من ملكه أحد أمواله فيسبب إعساره ولكنه لا يضر دائنيه إذا كان ذلك المال مما لا يجوز الحجز أو التنفيذ عليه، كما أن التصرف الذي يعتبر ضاراً ببعض الدائنين قد لا يعتبر ضاراً بغيرهم ، ولو أنهم جميعاً يتأثرون به ، ذلك أن الدائنين السابقة حقوقهم على التصرف الذي يسبب إعسار المدين هم وحدهم الذين لهم أن يتضرروا من ذلك التصرف ، أما الذين نشأت حقوقهم بعد التصرف المذكور وبعد أن ساءت حال المدين المالية فليس لهم أن يتضرروا من ذلك التصرف لأنه لم يزد مركزهم سوءاً عما كان عليه يوم نشوء حقهم.

الشرط الخامس :

أن يكون حق الدائن سابقاً على تصرف المدين المطعون فيه :

يجب فيمن يباشر الدعوى أن يكون حقه سابقاً على تصرف المدين المطعون فيه ، وهذا شرط يقتضيه الوضع في هذه الدعوى، حتى يمكن أن يقال إن هناك ضرراً أصاب الدائن أو غشاً وقع من المدين ، بإعتبار أن الدائن قد عول على وجود الحق الذي تصرف فيه المدين في الضمان.

فإذا كان حق الدائن لاحقاً على التصرف الذي عقده المدين فلا يجوز للدائن أن يباشر هذه الدعوى، إذ لا يتصور أن يكون قد عول على حق لم يكن في ذمة المدين أو يكون المدين قد قصد الإضرار به. 

وإذا كان الأصل هو وجوب أن يكون حق هذا الدائن سابقاً في الوجود على تاريخ التصرف المطعون فيه، فإن العبرة في ذلك هي بتاريخ نشوء حق الدائن لا تاريخ استحقاقه ، فيكفي أن يكون الحق موجوداً قبل التصرف لكي يستطيع الدائن أن يطعن فيه بالدعوى البوليصية عند استحقاق أدائه وعلى ذلك فإذا كان حق الدائن قد نشأ قبل تصرف المدين ولكنه كان مقترناً بأجل واقف جاز للدائن أن يطعن في التصرف بالدعوى البوليصة بمجرد حلول الأجل، ولو لم يحل الأجل إلا في تاريخ لاحق لتاريخ انعقاد التصرف ، وكذلك الحال بالنسبة للإلتزام المعلق على شرط واقف.

على أن تخلف شرط الأسبقية لا يقتضي حتماً عدم وجود ضرر للدائن أو غش من المدين، فقد يتوفر الضرر والغش رغم عدم توافر هذه الأسبقية ، وفي هذه الحالة يجوز للدائن أن يطعن في التصرف السابق على دينه ، ويتحقق ذلك إذا كان المدين قد عقد هذا التصرف بقصد الإضرار بحق هذا الدائن المستقبل ، مثال ذلك أن يبيع المدين أو يهب بعض ماله في وقت يسعى فيه لعقد قرض ويتم القرض بعد إتمام البيع أو الهبة ، حينئذ يجوز للدائن رفع الدعوى البوليصة رغم أن تصرف المدين سابق على نشوء حق الدائن وذلك إذا كان المقصود من التصرف هو إبعاد الشئ المبيع أو الموهوب عن متناول يد الدائن عند نشوء حقه وذلك إذا توافرت الشروط الأخرى.

أما بالنسبة لتصرف المدين، فإن العبرة بتاريخ انعقاده لا بتاريخ شهرة إذا كان من التصرفات الواجبة الشهر، وعلى ذلك إذا كان المدين قد تصرف ببيع عقار له، فإن الدعوى البوليصة لا تقبل إلا إذا كان حق الدائن سابقاً على انعقاد البيع لا تسجيله، ولذلك فإن الدعوى البوليصة لا تقبل إذا كان انعقاد البيع ذاته سابقاً على حق الدائن.

إثبات أسبقية حق الدائن على التصرف المطعون فيه :

إذا كان حق الدائن ناشئاً عن واقعة قانونية ليست تصرفاً، فيجوز إثباته وإثبات تاريخ نشوئه بكافة الطرق ، ومتى ثبت هذا التاريخ أمكن المقارنة بينه وبين التاريخ الثابت للتصرف المطعون فيه والقول بأسبقية حق الدائن على التصرف المذكور أو عدمها.

فإذا كان مصدر حق الدائن تصرفاً قانونياً فإنه يثبت طبقاً للقواعد العامة إلا أنه لا يشترط أن يكون ثابت التاريخ على غير مقتضى المادة 14 من قانون الإثبات.

أما التصرف المطعون فيه ، فلا يشترط أن يكون له تاريخ ثابت خاصة وأن الدائن لا يعتبر من الغير بالنسبة إلى هذا التاريخ .

رفع الدعوى البوليصية :

ترفع الدعوى البوليصة بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى أي بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة (م 63 من قانون المرافعات) إلا أنه لما كانت الدعوى البوليصة يقصد بها عدم نفاذ التصرف الصادر من المدين في حق دائنه ، فإنه يجوز إثارتها كدفع الدعوى التي يرفعها المتصرف إليه بطلب نفاذ هذا التصرف .  (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : الثالث ، الصفحة : 609)

شروط الدعوى البوليصية :

تستند دعوى عدم نفاذ التصرف المعروفة باسم الدعوى البوليصة إلى أن المدين المعسر أبرم تصرفاً للإضرار بدائنه غشاً وتواطؤاً ، ويتضح من ذلك أن شروط هذه الدعوى تتعلق بالمدين وبالدائن وبالتصرف المطعون فيه فضلاً عن الشروط الموضحة بالمادة 238 والتي نحيل إليها إستكمالاً لتلك الشروط :

أولاً : الشروط المتعلقة بالمدين والمتصرف اليه :

فيلزم أن يثبت تواطؤ المدين مع المتصرف إليه ابتغاءً الإضرار بالدائن ، على نحو ما أوضحناه بالمادة 238 .

ثانياً : الشروط المتعلقة بالدائن :

يجب أن يكون حق الدائن محقق الوجود أي مستحق الأداء ، خال من النزاع ويعتبر كذلك الحق المعلق على شرط فاسخ أو المقترن بأجل فاسخ ، اذ في هذه الحالة يعتبر الحق محقق الوجود ولو أنه مهدد بالزوال ، بتحقق الشرط أو بحلول الأجل، وعلى عكس ذلك، فان الحق المعلق على شرط واقف أو المقترن بأجل واقف ، لا يعتبر محقق الوجود فلا يجوز حينئذ اللجوء للدعوي البوليصة إلا عند تحقق الشرط الواقف أو حلول الأجل الواقف.

ويجب أن يكون الحق حقيقياً فإن كان صوریاً كان الدائن بدوره صورياً فلا يحق له أن يطلب الحكم بعدم نفاذ التصرف لانعدام مصلحته.

ولا تعارض بين بقاء الأجل وبين اعسار المدين ذلك أن الإعسار الذي يؤدي إلى سقوط الأجل هو الإعسار القانوني الذي يصدر به حكم من القضاء ، وفقاً لما تنص عليه المادتان 249 و 255 من القانون المدني ، أما الإعسار الذي تستند إليه الدعوى البوليصية إنما هو الإعسار الفعلي بأن يثبت للمحكمة التي تنظر هذه الدعوى أن أموال المدين بعد هذا التصرف لا تكفي بوفاء ديونه وهي عندما تقضي بعدم نفاذ التصرف فإنها لا تنص في حكماً على اعتبار المدين معسراً.

لكن لا يشترط في الحق أن يكون معلوم المقدار أو ثابتاً في سند تنفيذي ، فيكفي أن يكون سند الحق عرفياً ، أو غير ثابت بسند إذا كان أساس المسئولية يرجع إلى العمل غير المشروع ، فالمضرور يحق له رفع الدعوى البوليصية ، حتى لو كان التعويض لم يقدر له بعد إذ يعتبر التعويض حقاً محقق الوجود ويحول المضرور بذلك دون المدين - الذي يتوقع صدور الحكم بإلزامه بالتعويض - وإخراج أمواله من ضمانه العام.

كما يجب أن يكون حق الدائن سابقاً على التصرف على نحو ما أوضحناه بالمادة 238.

ویستوى بعد ذلك ، أن يكون الدائن عادياً أو مرتهناً وأياً ما كان نوع حقه ، نقداً أو عيناً ، أو عملاً أو امتناع عن عمل، ما دام محققاً .

ثالثاً : الشروط المتعلقة بالتصرف :

ترد الدعوى البوليصة على التصرفات القانونية التي من شأنها إنقاص حقوق المدين أو زيادة التزاماته كما إذا باع عيناً بثمن بخس أو اشترى عيناً بثمن باهظ لما يؤدي ذلك إلى إعساره وإنقاص الضمان العام، على نحو تصبح معه أمواله غير كافية للوفاء بالدين، فإن لم يكن ذلك شأن التصرف فلا سبيل للطعن عليه لانتفاء مصلحة الدائن، ويجب أن يكون التصرف تالياً لنشوء حق الدائن والعبرة بوجود الحق باستحقاقه وبوجود التصرف لا بشهرة ، وتحتمل الدائن إثبات أن حقه سابقاً على التصرف ، فان كان تاريخ التصرف قدم غشاً، كان له إثبات ذلك بكافة الطرق.

كما يجب أن يكون الحق محل التصرف الذي يسعى الدائن إلى إعادته للضمان العام لمدينه جائزاً له التنفيذ عليه ، فان كانت العين محل التصرف مرهونة الدائن آخر متقدم على الطاعن في المرتبة أو كان الأخير دائناً عادياً بينما يوجد دائن آخر له حق عيني على العين، فإن الطاعن لا تكون له مصلحة في الدعوى مما يتعين القضاء بعدم قبولها.

ويستوي أن يكون التصرف تبادليا كالبيع والمقايضة والشركة والقسمة والهبة والصلح حتى بعد تصديق المحكمة عليه والوفاء بمقابل والاشتراط لمصلحة الغير، أو كان صادراً من جانب واحد کالإبراء واجازة عقد قابل للإبطال والتنازل عن حق انتفاع أو ارتفاق أو رهن متقدم فإن كان الراهن متأخراً فلا مصلحة للدائن في طلب عدم نفاذ التنازل استناداً الى إحتمال إبطال أو سقوط الرهن المتقدم ، اذ العبرة بالمصلحة هي بوقت رفع الدعوي.

ولما كانت الدعوى البوليصة لا ترد إلا على التصرفات القانونية وفقاً لما تقدم ، فتخرج عن نطاقها، الوقائع المادية مهما ترتب عليها من افتقار المدين ، مثال ذلك التزام الدين بدفع تعويض عن عمله غير المشروع أو عمل المشمول بولايته أو التابع له وكذلك اكتساب الغير لعين مملوكة للمدين بالتقادم بشرط أن يكون ذلك كله بريئاً من الغش والتواطؤ بين المدين والغير، ويكون للدائن التدخل في الدعوى تدخلاً هجومياً لإثبات هذا الغش أو لإثبات انتفاء شروط الحق الذي يدعيه الغير فان صدر الحكم كان له الطعن عليه وفقاً لما يلي.

آثار الدعوى البوليصية :

إذا توافرت شروط الدعوى البوليصة على نحو ما سلف ، فإنها لا تؤدى إلى بطلان تصرف الدين ، وإنما تحول فقط دون نفاذه في حق الدائنين، فيظل التصرف قائماً وصحيحاً فيما بين أطرافه و ينصرف أثره الى خلف كل منهما ، سواء كان خلفاً عاماً أو خاصاً، ومتى قضى بعدم نفاذ التصرف وأصبح الحكم نهائياً، كان للمتصرف إليه أن يرجع على المدين بضمان الاستحقاق أو بطلب الفسخ والتعويض لعدم قيام المدين بتنفيذ التزامه.

ولما كانت الدعوى البوليصية دعوى شخصية الغرض منها عدم نفاذ التصرف التمكين الدائن من استيفاء حقه ، فلا يكون من شأنها تثبيت ملكية الدائن الحق محل التصرف ، ويقتصر الحكم على القدر الذي يكفى للوفاء بهذا الحق، وفي هذه الحالة تسري أحكام الاستحقاق الجزئي (م 240) وأن كان بيد الدائن عقد بيع يتعلق بالعين محل التصرف المطعون عليه ، فليس له المطالبة بالحكم بصحته ونفاذه أن كان التصرف المطعون عليه سابق في التسجيل ، ذلك لأن الغش والتواطؤ لا ينالان من التسجيل ويكون للدائن الرجوع بالتعويض والتنفيذ على العين، انظر بند أثر توافر شروط الدعوى البوليصة فيما يلي.

كيفية التمسك بالدعوى البوليصية :

يجوز التمسك بها عن طريق الدفع في الدعوى التي يطلب فيها نفاذ التصرف، كما يجوز التمسك بها عن طريق الدعوى المبتدأة يرفعها الدائن بطلب عدم نفاذ التصرف.

ويتمسك الدائن بالدعوى البوليصة عن طريق الدفع عندما يتدخل أو يدخل في الدعوى القائمة ما بين المدين والمتصرف إليه، وحينئذ يتعين على القاضي بحث شروط الدعوى البوليصية، فإن توافرت قضى بقبول الدفع وبعدم نفاذ التصرف في حق الدائن وفي الدعوى الأصلية بصحة ونفاذ التصرف فيما بين المتعاقدين ، ولا يتعارض ذلك مع إعتبار التصرف غير نافذ في حق الدائن ، إذ لكل نفاذ نطاقه ويصح أن يكون التصرف نافذاً بالنسبة لشخص وغير نافذ بالنسبة لآخر ، وللمتصرف إليه أن يحتج بالتصرف في مواجهة من نفذ في حقه دون من لم ينفذ في حقه .

نطاق الدعوى البوليصية :

ينحصر نطاق الدعوى البوليصة في التصرفات القانونية، فتخرج عن نطاقها الوقائع المادية على نحو ما تقدم ، فهذه يطعن عليها بالغش بإعتباره مفسداً لكل شئ، كما تخرج الأحكام الصادرة ضد المدين فهذه يطعن الدائن فيها - انظر بند أثر صدور حكم ضد المدين فيما يلي - ثم يثبت توافر شروط الدعوى البوليصة بالنسبة لتصرف المدين موضوع الحكم ومتى تحققت قبل الطعن وقضي بعدم نفاذ التصرف في حق الدائن ويسرى ذلك بالنسبة لكافة الأحكام الصادرة ضد المدين بما في ذلك الحكم الصادر بصحة التصرف ، ولا يستثنى من ذلك إلا الحكم بإلحاق عقد الصلح بمحضر الجلسة متى انصرف إلى التصرف محل الطعن بعدم النفاذ ، فيكون للدائن أن يطعن على التصرف الوارد عليه الصلح بالدعوى البوليصة رغم شمول الحكم عليه ، ذلك أن القاضي عندما يلحق الصلح بمحضر الجلسة إنما يقوم بعمل الموثق والتوثيق لا يطهر التصرفات مما يشوبها من أوجه البطلان أو عدم النفاذ ، يستوي بعد ذلك أن يكون حكم الصلح اقتصر على الحاق الصلح بمحضر الجلسة أو يكون تضمن أسباباً واقعية وقانونية وانتهى إلى إلحاق الصلح على نحو ما تقدم .

الدفع بالصورية يجب أن يسبق الدفع بالدعوى البوليصية :

الصورية المطلقة ، وفقاً لما أوضحناه بالمادة 244 تتعلق بالتصرف ككل ، فتجعله كأن لم يكن ، إذ أنها تكشف عن حقيقته التي تتمثل في أن المتعاقدين تظاهراً بإبرام تصرف، فاستوفيا شرائطه الخارجية إلا أن إرادتهما توقفت عند هذا الحد فقط دون أن تتعدياه إلى ترتيب أي أثر من آثاره ، فكأن التصرف وجد معدوماً .

أما التصرف غير النافذ، فهو تصرف صحيح وغير صوری ، مما مفاده أن ارادة الطرفين انصرفت إلى ترتيب كافة آثاره القانونية وأن الدفع بالدعوى البوليصة في هذا التصرف لا يبطله بل يبقى عليه صحيحاً بين طرفيه ويقتصر أثر الدفع في جعله غير نافذ في حق الدائن .

يترتب على ما تقدم، أن الدائن يجب عليه التزام مفهوم كل من الدافعين، فإن تمسك بعدم نفاذ التصرف أولاً ، فإنه يكون قد أقر بإعتباره حقيقياً مما يحول دونه والعودة إلى الدفع بصوريته ، بحيث أن تمسك بعد ذلك بالصورية كان دفعه غير مقبول .

أما أن تمسك أولا بالصورية، وأخفق في اثباتها، كان له بعد ذلك التمسك بعدم نفاذ التصرف، باعتباره تصرفاً حقيقياً إلا أنه غير نافذ في حقه.

وللدائن أن يجمع بين الدافعين ولو في صحيفة الدعوى أو بمذكرة واحدة وذلك على سبيل الخيرة بينهما، وفي هذه الحالة يجب أن يتمسك أولاً بالصورية ثم ينتقل بعد ذلك ، في حالة عدم ثبوت الصورية، إلى التمسك بعدم النفاذ ، كما يجوز له التمسك أولا بالصورية وحدها ثم يدي بعد ذلك الدفع بعدم النفاذ في أي حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام الاستئناف .

أثر صدور حكم ضد المدين :

نفرق في هذا الصدد بين الدائن العادي والدائن صاحب التأمين الخاص فالأول يكون ممثلاً في شخص الذين في الخصومات التي يرفعها المدين أو التي ترفع عليه ولو لم يكن هذا الدائن ممثلاً فيها بنفسه ، ولذلك يعتبر طرفاً فيها ويكون له الحق في الطعن فيما يصدر ضد مدينة من أحكام بطرق الطعن العادية وغير العادية ولو لم يكن مختصماً في الدعوى إذ ينوب عنه الدين في هذا الإختصام انظر نقض 1964/12/31 بالمادة 235 فيما تقدم، ولذلك فإن الحكم الصادر ضد المدين يحاج به الدائن.

أما الدائن صاحب التأمين الخاص، رهن أو اختصاص أو امتياز ، فإن المدين لا يمثله في الخصومات التي يكون الأخير طرفاً فيها ، لكن قد يضار من الأحكام التي تصدر ضد المدين ، كالحكم الذي يقضي بأن العقار محل التأمين غير مملوك للمدين، ومن ثم يكون التأمين قابلاً للإبطال ويكون الحكم حجة على الدائن صاحب التأمين ولا يكون له جحد هذه الحجية باعتبار أن المدين لم يمثله في الدعوى وأنه لم يكن طرفاً فيها ، لأن مجال ذلك عندما يدعي هو الملكية لنفسه أما وانه لم يفعل فانه يحاج بالحكم الصادر ضد مدينه ، وقد أجازت له الفقرة الثامنة من المادة 241 من قانون المرافعات ، أن لم يكن قد تدخل في الدعوى أو أدخل فيها ، أن يطعن على الحكم الصادر ضد مدينه بالتماس إعادة النظر بشرط أن يثبت غش مدينه أو تواطئه أو إهماله الجسيم ، ومثال الغش عدم تقديم المدين دلیل ملكيته والتسليم بطلبات الخصم ، ويتوفر الإهمال الجسيم بعدم موالاة إجراءات الخصومة فلا يتمسك بدفع أو بدفاع لصالحه أو يتركها تسقط، ويسرى میعاد هذا الطعن ليس من وقت صدور الحكم وليس من وقت إعلان الدائن به ، وإنما من الوقت الذي يتحقق فيه علمه بالغش أو التواطؤ أو الإهمال الجسيم ، وعليه إثبات ذلك بكافة الطرق اذ يعتبر من الغير الى أن ينقضي ميعاد الطعن.

فليس للدائن ، أن يرفع دعوى مبتدئة بعدم نفاذ الحكم في حقه إذ حدد المشرع طرق الطعن في الأحكام وخص كل حالة بالطعن المناسب لها .

أما إن كان الدائن ماثلاً في الدعوى ، كان له أن يدفعها بكل الأوجه المناسبة ، طعناً على التصرف أو على الواقعة المادية التي يتمسك بها خصم مدينه على نحو ما أوضحناه بالشرط الثالث المتعلق بالتصرف فيما تقدم .

وتسري هذه القاعدة بالنسبة لكافة الأحكام عدا الحكم بإلحاق عقد الصلح بمحضر الجلسة فهذا يجوز الطعن عليه بالدعوى البوليصية بإعتباره عقداً ذلك لأنه يأخذ شكل الأحكام تجاوزاً.

الخصوم في الدعوى البوليصية :

الدعوى البوليصية هي دعوى شخصية ، يجب على الدائن أن يختصم فيها الدين والمتصرف اليه ومن تصرف إليه الأخير إن وجد ، وهكذا وتسرى الشروط المتعلقة بخلف الخلف وفقاً للمادة التالية. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : الرابع ، الصفحة : 422) 

إذا لم تفلح الطرق الوقائية أو لم يتمكن الدائن من إتخاذها في الوقت المناسب ، فوقع المحظور وتصرف المدين في ماله ، كله أو بعضه ، قصد الإضرار بدائنيه ، فقد تدخل المشرع لرفع الضرر عن الدائنين. 

وتصرفات المدين في هذه الحالة أما أن تكون جدية ، وإما أن تكون صورية.

وقد خول المشرع الدائنين الدعوى البوليصة لرفع الضرر عنهم في الحالة الأولى ، ودعوي الصورية في الحالة الثانية تقدم أن تصرفات المدين يتعدى أثرها الى دائنيه من طريق غير مباشر، لأن كل ما ينقص من حقوقه أو يزيد في التزاماته يؤثر بالنقصان في قيمة ما لدائنيه من ضمان عام .

غير أن هذا الأثر غير المباشر لتصرفات المدين مرهون بأن تكون تلك التصرفات حقيقية لا صورية ، وبأن تكون صادرة عنه بحسن نية .

أما أن تصرف المدين بسوء نية ، أي بقصد الإضرار بدائنيه ، فيكون لهؤلاء الحق في أن يطلبوا اعتبارهم من الغير بالنسبة إلى أثر هذه التصرفات حتى لا يضاروا بها ، ويكون ذلك برفعهم الدعوى البوليصة طالبين بها اعتبار تصرفات المدين غير نافذة في حقهم ، ولذا يكون التعبير الصحيح عن هذه الدعوى أنها دعوى عدم نفاذ تصرف المدين المعسر في حق دائنيه لا دعوى إبطال التصرف كما كانت تسمى في ظل التقنين الملغي .

ويبين من ذلك أن هذه الدعوى نتفق مع الدعوى غير المباشرة في أن كلاً منهما تهدف إلى المحافظة على الضمان العام المقرر للدائنين على أموال مدینهم ، ولكنهما تختلفان في أن الدعوى غير المباشرة تعالج موقفاً سلبياً للمدين يخشى منه أن يضر به دائنيه ، فيسمح لهم بتوقى هذا الضرر ، في حين أن الدعوى البوليصة تعالج موقفاً إيجابياً للمدين يلحق الضرر فعلاً بالدائن لو أن هذا سكت عليه ، فيسمح للأخير بدفع هذا الضرر عنه ، ولذلك إعتبرت هذه الدعوى من الوسائل العلاجية لا من الوسائل الوقائية فحسب كما هو شأن الدعوى غير المباشرة ، وبخاصة لأن الدعوى البوليصية يغلب الإلتجاء إليها في أثناء إجراءات التنفيذ أو كمقدمة لهذه الاجراءات ، وهما تختلفان أيضاً في أن الدعوى غير المباشرة يرفعها الدائن بإسم مدينه ويخاصم فيها شخصاً آخر غير مدينه في حين أن الدعوى البوليصة يرفعها بإسمه شخصياً ويخاصم فيها مدينه ومن تعامل مع مدینه .

وإذا كانت دعوى عدم نفاذ التصرف ترفع عادة بدعوى مستقلة ، فمن الجائز رفعها بدعوى فرعية ترفع من المدعى عليه على المدعي في دعوى أصلية ، أو أن تثار كمسألة أولية في دعوى مرفوعة.

ومن المقرر أن الدعوى البوليصة دعوى تكميلية أي أنها لا تقبل من الدائن إلا بعد أن يثبت أن ليس للمدين مال ظاهر - غير المال الذي تصرف فيه المدين - يمكن للدائن أن يستوفي منه حقه.

ويجوز أن تصرف إليه المدين عندما ترفع عليه هذه الدعوى أن يدفع بالتجريد ( تجريد المدين ) ، ولكن التجريد هنا غير التجريد في الكفالة ، ففي الكفالة اذا لم يطلب الكفيل التجريد في أول الدعوى سقط حقه وإذا طلبه فعليه أن يدل الدائن على مال للمدين يستطيع الرجوع عليه خيه وان يقدم المصروفات اللازمة لهذا الرجوع ، أما في الدعوى البوليصة فيجوز لمن تلقى الحق عن المدين أن يطلب تجريد المدين في أية حالة كانت عليها الدعوى ، ولا يطلب منه أن يدل الدائن على مال للمدين ، ولا أن يقدم له مصروفات التجريد ، بل على الدائن أن يثبت إعسار المدين طبقاً لما سيجيء في نبذة 167 ومن ثم خالدين هو الذي يدل على مال عنده يكفي الوفاء دیونه .

تختلف الدعوى البوليصة عن الدعوى غير المباشرة في أنها أقرب إلى إجراءات التنفيذ منها الى إجراءات التحفظ أو الوقاية ، ولذلك له لا يكتفي فيمن يرفعها بأن يكون صاحب حق دائنيه فحسب ، ولو كان حقه غير مستحق الأداء أو كان غير خال من النزاع كما تقدم في شأن الدعوى غير المباشرة ، بل يجب أن يكون حقه قابلاً للتنفيذ به لا ينقصه إلا حصوله على السند التنفيذي ، وهو لا يكون كذلك إلا اذا كان مستحق الأداء ، وهذا ما نصت عليه المادة 237 صراحة ، فيكون له حينئذ حقاً ذاتياً في الطعن في تصرفات مدينة الضارة به ، يستعمله بإسمه شخصياً لا بإسم مدينه كما في الدعوى غير المباشرة.

وبناءً على ذلك لا يجوز للدائن رفع الدعوى البوليصة إذا كان حقه متنازعاً فيه ، أو معلقاً على شرط واقف او على أجل واقف لأنه في هذه الحالات لا يكون حقه مستحق الأداء وبالعكس من ذلك يجوز رفع هذه الدعوى من أي دائن له حق مستحق الأداء ، ولو كان هذا الحق مقترناً بشرط فاسخ أو بأجل فاسخ - ویستوى في ذلك أن يكون الدائن دائناً عادياً أو دائناً مرتهناً أو ممتازاً وأن يكون حقه ناشئاً من عقد او من فعل ضار أو من فعل نافع أو من نص في القانون ، وأن يكون محله إعطاء مبلغ من النقود أو شيء آخر منقول أو عقار أو أداء عمل أو إمتناعاً عن عمل .

ولا يمنع رفع الدعوى البوليصة أن يكون حق الدائن غير مقدر القيمة ما دام خالياً من النزاع ومستحق الأداء كما هو الشأن في حق التعويض الناشئ عن فعل ضار أو عن الإخلال بإلتزام عقدي .

شروط التصرف الذي يجوز الطعن فيه بالدعوى البوليصية : 

ويبين من نص المادتين 337 و 238 أنه يشترط في التصرف الذي يجوز الطعن فيه بالدعوى البولية أن يكون (1) تصرفاً مفقراً للمدين ، (2) وضاراً بالدائن ، (3) وصادراً عن تواطؤ بين المدين ومن تعامل معه اذا كان التصرف معاوضة .

الشرط الأول - وجود تصرف مفقر :-

لا بد فيما يطعن فيه الدائن بالدعوى البولية أن يكون تصرفاً ، أي عملاً قانونياً ، سواء أكان هذا التصرف عقداً كالبيع والهبة أم عملاً قانونياً يتم بإرادة واحدة كالإقرار والإجازة والأمراء والوصية - إلخ ، وسواء أكان معاوضة أم تبرعاً .

ولا يتصور الطعن بالدعوى البوليصة في غير التصرفات القانونية كالفعل الضار و الإثراء دون سبب ولو توافرت فيها الشروط الأخرى اللازمة للطعن في التصرفات القانونية .

وأول هذه الشروط هو أن يكون التصرف مفقراً للمدين . 

وكان يقصد بهذا الشرط في ظل التقنين الملغى ما يقصد به حتى الآن في القانون الفرنسي ، أي أن يكون التصرف منقصاً حقوق المدين أي أنه أخرج مالاً من أموال المدين من ذمته المالية، أما التصرف الذي يزيد في إلتزامات المدين ، فلم يكن يعتبر مفقراً بهذا المعنى ولم يكن يجوز الطعن فيه بالدعوى البوليصية مع أن أثره في حقوق الدائنين لم يكن يختلف عن حقوق المدين ، فكل منهما ينقص أثر التصرف الذي ينقص الدائنين ويعرضهم لضياع بعض حقوقهم .

ولذلك كان هذا التضييق في معنى التصرف الفقر محل نقد شديد ، مما حدا المشرع المصري عند وضع التقنين الحالي إلى نبذه صراحة ، حيث نص في المادة 237 على أن للدائن أن يطعن بعدم نفاذ تصرف المدين في حقه إذا كان التصرف قد أنقص من حقوق المدين أو زاد في التزاماته ، وبناءً على ذلك تغير معنى التصرف المفقر في التقنين الحالي ، فصار يشمل التصرف الذي يزيد في التزامات الدين كما يشمل التصرف الذي ينقص من حقوقه .

فالبيع والهبة والإبراء والاقتراض و الكفالة و الإقرار بالدين كلها تصرفات مفقرة يجوز الطعن فيها ، والبيع يعتبر كذلك ولو قبض منه المدين ثمناً إذا استطاع أن يخفي الثمن أو أن يسدده بحيث لا يتمكن الدائن من التنفيذ عليه والوفاء - ولو أنه أعطاء مال في مقابل انقضاء دین - يعتبر تصرفاً مفقراً ويجوز الطعن فيه بالدعوى البوليصة  لأنه ينقص أموال المدين التي تبقى في الضمان العام لسائر دائنيه ( المادة 242 فقرة ثانية ).

وقد يتبادر إلى الذهن أن التصرفات التي ينزل بها المدين عن فرصة للاغتناء ، سواء أكان الاغتناء من طريق زيادة حقوقه أم من طریق نقص التزاماته ، تعتبر تصرفات مفقرة يجوز الطعن فيها بالدعوى البوليصة لأنها تسلب دائنيه فرصة لاستيفاء حقوقهم كاملة ، غير أنه بإمعان النظر في الأمر يبين أن الغرض من الدعوى البوليصية إعادة الضمان العام للدائنين الى الوضع الذي كان قد بلغه قبل التصرف الذي يراد الطعن فيه ، وهذا يقتضي أن يكون ذلك التصرف قد أخرج من ذمة المدين المالية مالاً سبق إن وجد فيها أو حملها بدين جديد لم يكن قد لزمها من قبل ولا شيء من ذلك في حالة النزول من فرصة للاغتناء ، بل أن لو فرضنا جواز الطعن في هذا النزول ، فإن الحكم بعدم نفاذه في حق الدائن أن يفيد الدائن شیئاً، لأنه لن يترتب عليه تحقق الاغتناء للمدين ولا زيادة في الضمان العام ، وإنما كل ما يترتب عليه أن يعتبر ذلك النزول بالنسبة الى الدائن كأن لم يكن ، فلا يستطيع هذا أن يتخذ إجراءات التنفيذ على المال الذي أتيحت للمدين فرصة كسبه طالما أن هذا لم يكسيه فعلاً ، بل أن الدائن لا يستطيع حتى أن يستعمل حق مدينه في کسب هذا المال من طريق الدعوى غير المباشرة ، لأن هذا الحق هو من قبيل الرخص أو المكنات التي لا يجوز لدائني الشخص أن يستعملوها بالنيابة عنه ، فإذا عرضت على المدين هبة ورفض قبولها ، فإن رفضه إياها لا يكون قابلاً للطعن فيه بالدعوى البوليصة ، لأنه مع التسليم جدلاً بإمكان الحكم بعدم نفاذه في حق الدائنين ، فان ذلك لن يمكن هؤلاء الدائنين من التنفيذ على المال الموهوب ، بل انه لن يمكنهم حتماً من الوصول إلى هذا التنفيذ من طريق الدعوى غير المباشرة أى من طريق هذا التنفيذ من طريق الدعوى غير المباشرة ، أي من طريق استعمال الرخصة التي كانت تخول مدينهم قبول تلك الهبة .

وهناك بعض تصرفات اختلف فيما إذا كانت تعتبر مفقرة بالمعنی المقصود في الدعوى البوليصة أو تعتبر مجرد امتناع عن الاغتناء ، وذلك كالنزول عن تركة أو رد وصية أو النزول عن التمسك بالتقادم المكسب ، والراجح في شأنها أنها تعتبر تطرفات مفقرة ، بل إن المشرع المصري قد ذهب في التقنين المدني الحالي إلى أبعد من ذلك حيث قرر أن النزول عن التمسك بالتقادم المسقط لا ينفذ في حق الدائنين إذا صدر إضراراً بهم ( المادة 388 فقرة ثانية في نهايتها ) ، ثم مد هذا الحكم الى النزول عن التقادم المكسب بالإحالة عليه في المادة 973 وكما يجوز الطعن فى التصرفات القانونية المفقرة للمدين يجوز كذلك في الأحكام التي تصدر بالتواطؤ بين الدين ومن يتعامل معه ، غیر أنه في هذه الحالة يكون من مصلحة الدائن أن يتدخل في الدعوى حتی يراقب سيرها بدلاً من الاقتصار على إنتظار صدور الحكم ثم الطعن فيه بالتواطؤ ، فإذا لم يتدخل في الوقت المناسب كان له الطعن على الحكم عن طريق التماس إعادة النظر ( المادة 241 مرافعات (12) » وكذلك يجوز للدائن الذي يخشى أن يضار من القسمة التي يباشرها مدينه مع شركائه في المال الشائع أن يتدخل في هذه القسمة ليحول دون تواطؤ مدينه مع شركاء هذا الدين ضد مصلحة دائنيه ، وقد نصت المادة 842 مدني على أن « لدائني كل شريك أن يعارضوا في أن تتم القسمة عينا أو أن يباع المال بالمزاد بغیر تدخلهم ، وتوجه المعارضة الى كل الشركاء ، ويترتب عليها إلزامهم أن يدخلوا من عارض من الدائنين في جميع الإجراءات ، والا كانت القسمة غير نافذة في حقهم ، ويجب على كل حال ادخال الدائنين المقيدة حقوقهم قبل رفع دعوى القسمة ، أما اذا تمت القسمة ، فليس للدائنين الذين لم يتدخلوا فيها أن يطعنوا عليها إلا في حالة الغش ».

الشرط الثاني - كون التصرف ضاراً بالدائن :

لا ترفع الدعوى البولية ضد الدين بل ضد من تلقى الحق من المدين ، وقد اشترطت المادة 237 أن يكون التصرف الذي صدر من المدين و الذي يجوز الطعن فيه ضاراً بالدائن ، وأفصحت عن ماهية الضرر المشار إليه إذ وصفت التصرف المذكور بأنه يجب أن يكون قد ترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة في إعساره .

غير أنه إذا كان الظاهر أن التصرف الذي يسبب إعسار المدين يضر بدائنيه ، فإن الحقيقة أنه ليس كل تصرف يسبب إعسار المدين يكون ضاراً بالدائنين ، فقد يتصرف المدين تصرفاً يخرج من ملكه أحد أمواله فيسبب إعساره ولكنه لا يضر دائنيه إذا كان ذلك المال مما لا يجوز الحجز أو التنفيذ عليه ، كما أن التصرف الذي يعتبر ضاراً ببعض الدائنين قد لا يعتبر ضاراً بغيرهم ، ولو أنهم جميعاً يتأثرون منه ، ذلك أن الدائنين السابقة حقوقهم على التصرف الذي يسبب إعسار المدين هم وحدهم الذين لهم أن يتضرروا من ذلك التصرف ، أما الذين نشأت حقوقهم بعد التصرف المذكور وبعد أن ساءت حال المدين المالية فليس لهم أن يتضرروا من ذلك التصرف لأنه لم يزد مركز هم سوءا عما كان عليه يوم نشوء حقهم .

وبناءً على ذلك يشترط في اعتبار تحرف الدين ضاراً بالدائن الذي يريد رفع الدعوى البوليصية ثلاثة شروط هي : (1) أن يكون الحق الذي تم التصرف فيه مفيداً لذلك الدائن ، (2) أن يترتب على التصرف اعسار المدين أو زيادة إعساره ، (3) أن يكون ذلك التصرف تالياً لحق الدائن .

وإذا كان من تلقى الحق عن المدين قد تصرف فيه بدوره ، فأن ذلك لا يحول دون استعمال الدائن حقه في رفع الدعوى البوليصية للحصول على حكم بعدم نفاذ كلا التصرفين في حقه .  

والأصل أنه اذا كان تصرف المدين غير نافذ في حق دائنيه ، فإن الحق المتصرف فيه يعتبر - بالنسبة الى دائنيه - أنه لم ينتقل إلى الحلف ، وبالتالي يكون تصرف الخلف عاجزاً عن أن ينقل هذا الحق إلى خلف الخلف نقلاً نافذاً في حق هؤلاء الدائنين ، لأن الشخص لا يستطيع أن يدلي الى غيره بأكثر مما يملك ، فكان يجب بناءً على ذلك الإكتفاء بالوقوف عند التصرف الأول الصادر من المدين ، فإن كان نافذاً في حق دائنيه اعتبرت تصرفات الخلف أيضاً نافذة بالتبعية دون أي بحث خاص بها ، والعكس بالعكس تطبيقاً لقاعدة أن فاقد الشيء لا يعطيه وأن المتصرف لا يستطيع أن يدلى إلى غيره بأكثر مما يملك .

غير أن المشرع خرج على هذا الأصل فيما يتعلق بالدعوى البوليصة  ، نزولاً على مقتضيات العدالة وعلى تقاليد هذه الدعوى ، نص في المادة 238 فقرة ثالثة على أنه « إذا كان الخلف الذي انتقل إليه الشيء من المدين قد تصرف فيه بعوض إلى خلف آخر ، فلا يصح للدائن أن يتمسك بعدم نفاذ التصرف إلا إذا كان الخلف الثاني يعلم غش المدين وعلم الخلف الأول ، بهذا الغش اذا كان المدين قد تصرف اليه بعوض أو كان الخلف الثاني يعلم إعسار المدين وقت تصرفه للخلف الأول ان كان هذا المدين قد تصرف له تبرعاً» .

ويبين من ذلك أن المشرع ، بدلاً من أن ينظر أولاً الى تصرف المدين وأن يرتب على حكمه حكم تصرف الخلف ، نظر إلى هذا التصرف الأخير بصفة أصلية ثم قرر شروط نفاذه أو عدمه وهي تختلف عما توجبه القواعد العامة .

ويلاحظ أن المشرع قد اقتصر في هذا النص على بيان حكم الحالة التي يكون فيها التصرف الثاني معاوضة ، وسكت عن الحالة التي يكون فيها هذا التصرف تبرعاً ، ويرجع ذلك إلى أنه ترك حكم هذه الحالة الأخيرة للقواعد العامة ، ونص على الحالة الأولى لأنه أراد أن يضع لها حكماً يخالف تلك القواعد العامة .

ولنبدأ أولاً بالحالة التي تركها المشرع للقواعد العامة حتى نتبين حكمها وفقاً تلك القواعد ، ثم نعرض ما نص عليه المشرع لنتبين حكمه ومدى خروجه على القواعد العامة.

(أ) إذا كان التصرف الثاني تبرعاً ، فإما أن يكون التصرف السابق الصادر من المدين تبرعاً أيضاً ، وإما أن يكون معاوضة .

1 - ففي الأولى تقضى القواعد العامة التي تقدمت في شأن عدم نفاذ تصرفات المدين بأن يكون تصرف الدين غير نافذ في حق الدائن ولو كان كل من المدين والمتبرع إليه الأول حسني النية ، أي دون حاجة بالدائن إالى أن يثبت غش أحدهما ، ومتى كان التبرع الأول غير نافذ في حق دائني المتبرع ، فان قاعدة « أن المتصرف لا يستطيع أن يدلي اني غيره بأكثر مما يملك » تجعل التصرف الثاني أيضاً بالتبعية غير نافذ في حق الدائنين دون حاجة بهؤلاء الى أن يثبتوا غش أحد ، وقد أقر المشرع هذا الحكم الذي تؤدي إليه القواعد العامة بعدم النص على ما يخالفه .

2 - وفي الثانية تقضي القواعد العامة للدعوى البوليصية  بأن تصرف الدين يكون نافذاً في حق دائنيه ما لم يتوافر الغش في جانب كل من المدين والمتصرف إليه الأول ، ويعتبر الغش متوافراً في جانبهما بمجرد علم الدين بإعساره وعلم المتصرف إليه بذلك أيضاً ، فإذا توافر هذا الشرط وترتب عليه عدم نفاذ التصرف الأول في حق دائني المتصرف ، فإن قاعدة « أن المتصرف لا يستطيع أن يدلي إلى غيره بأكثر مما يملك » تجعل التصرف الثاني وهو التبرع غير نافذ أيضاً في حق الدائنين بالتبعية ودون حاجة بهؤلاء الى أن يثبتوا سوء نية المتبرع إليه أو علمه بعدم نفاذ التصرف الأول ، وقد أقر المشرع هذا الحكم أيضاً بعدم التصرف على ما يخالفه ، أما إذا لم يتوافر الشرط المذكور : فإن التصرفين : المعاوضة والتبرع ينفذان كلاهما في حق الدائنين .

(ب) وإذا كان التصرف الثاني معاوضة ، فإما أن يكون التصرف السابق معاوضة أيضاً ، وإما أن يكون تبرعاً.

1 - وفي الأولى تقضي القواعد العامة الدعوى البوليصية  باشتراط الغش في جانب المدين والمتصرف إليه حتى يعتبر التصرف الأول غير نافذ في حق الدائنين ، فإذا توافر هذا الشرط فان قاعدة « أن المتصرف لا يستطيع أن يدلي إلى غيره بأكثر مما يملك » تجعل التصرف الثاني أيضاً غير نافذ في حق الدائنين بالتبعية ودون حاجة بهؤلاء الى أن يثبتوا غش المتصرف إليه الثاني ، ولكن الشرع وازن بين مصلحة الأخير ومصلحة دائني المتصرف الأصلي ، ورأى أن مصلحة المتصرف إليه الثاني أولى بالرعاية إذا كان حسن النية ، فلم يكتف في عدم نفاذ التصرف الصادر إليه في حق الدائنين بتوافر الغش في جانب كل من الدين و المتصرف اليه الأول ، بل اشترط فوق ذلك غش المتصرف إليه القانی ، ولكنه سهل إثبات هذا الغش بأن اعتبر علم الأخير بغش المدين ويعلم المتصرف ، إليه الأول بهذا الغش قرينة على توافر الغش في جانبه هو ، وهذا ما دعاه إلى النص في المادة 238 فقرة ثالثة على أنه « إذا كان الخلق الذي انتقل إليه الشيء من المدين قد تصرف فيه بعوض الى خلف آخر ، فلا يصح للدائن أن يتمسك بعدم نفاذ التصرف إلا إذا كان الخلف الثاني يعلم غش المدين وعلم الخلف الأول بهذا الغش».  

2 - وفي الثانية تقضي القواعد العامة للدعوى البوليصة بأن تبرع المدين يكون غير نافذ في حق دائنيه دون حاجة الأخيرين إلى إثبات غش أحد وتقضى قاعدة « أن المتصرف لا يستطيع أن يدلي الى غيره أكثر مما يملك » بعدم نفاذ التصرف الثاني أيضاً في حق الدائنين بالتبعية ودون حاجة بالأخيرين إلى أن يثبتوا غش أحد ، ولكن المشرع وازن بين مصلحة المتصرف إليه الثاني الذي تلقى الحق بعوض ومصلحة دائني المتصرف الأول ، ورأى أن مصلحة ذاك أولى بالرعاية إذا لم يكن سيء النية لأنه بذل ثمناً في مقابل الحق الذي تلقاه ، فلم يكتف في عدم نفاذ التصرف الثاني في حق الدائنين بمجرد عدم نفاذ التصرف الأول في حقهم ، بل اشترط فوق ذلك علم المتصرف إليه الثاني بإعسار المدين وقت تصرفه للخلف الأول ، ولأن هذا الشرط لا تقضى به القواعد العامة التي تقدمت الاشارة إليها ، اضطر المشرع أن ينص عليه في نهاية المادة 238 فقرة ثالثة بقوله أنه «لا يصح للدائن أن يتمسك بعدم نفاذ التصرف إلا إذا ... كان الخلف الثاني يعلم إعسار المدين وقت تصرفه للخلف الأول ان كان هذا المدين قد تصرف له تبرعاً».

وقصارى القول فيما يتعلق بعدم نفاذ التصرف الصادر إلى خلف الخلف في حق دائني المدين أنه :

1 - إذا كان التصرفان الأول والثاني تبرعين ، فإنهما يكونان غير نافذين في حق دائني المتصرف الأول دون قید و شرط .

2 - إذا كان التصرف الأول معارضة والثاني تبرعاً ، فإنهما يكونان غير نافذين معاً في حق الدائنين بشرط توافر الغش في جانب المدين والخلف فقط دون حاجة الى توافره في جانب خلف الخلف .

3 - إذا كان التصرفان معاوضة ، فلا يحكم بعدم نفاذهما في حق الدائنين إلا إذا توافر الغش في جانب كل من المدين والخلف وخلف الخلف .

4 - وإذا كان التصرف الأول تبرعاً والثاني معاوضة ، فيشترط في عدم نفاذ المعاوضة في حق الدائنين توافر الغش في جانب خلف الخلف ويكتفي بهذا الشرط دون حاجة إلى توافر الغش في جانب المدين أو في جانب المتصرف إليه الأول .

وإن كان الطعن بالدعوى البوليصة  يتضمن الإقرار بجدية التصرف والطعن بالصورية يتضمن إنكار التصرف مما يقتضي البدء بالطعن بالصورية ، فقد قضت محكمة النقض بأنه ليس ثمة ما يمنع من إبداء الطعنين معاً ، إذا كان الدائن يهدف بهما الى عدم نفاذ تحرف الدين في حقه ، وقالت في حكمها الصادر بتاريخ 29 أبريل 1974 في الطعن رقم 275 لسنة 39 ق أنه لما كان ذلك وكان الثابت من مذكرة المطعون ضدها الأولى أمام محكمة الدرجة الأولى أنها تمسكت بالدعويين معاً ، إذا طلبت الحكم بعدم نفاذ عقد البيع المبادر الى الطاعنة من مورث باقي المطعون ضدهم تأسيساً على انها دائنة له وان العقد صوري محض وقصد به تهريب أمواله ، وعلى فرض أنه جدی فإنه إنما عقد الأضرار بحقوقها كدائنة وتنطبق عليه شروط المادتين 337 و 238 مدنی ، ولما استأنفت تمسكت بدفاعها المتقدم ذكره ، وبالتالي فان طلب الصورية كان معروضاً على محكمة الدرجة الأولى ، و اغفالها الفصل فيه لا يجعله طلباً جديداً أمام محكمة الاستئناف. (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : السادس ، الصفحة : 271)