شروط الدعوى البوليصية :

وردت نصوص الدعوى البوليصية بمثابة شروط يجب توافرها للقضاء بعدم نفاذ التصرف، فأوضحت المادة 237 شروطاً متعلقة بالمدين وبالدائن وبالتصرف المطعون عليه ، ثم جاءت المادة 238 مكملة للشرط المتعلق بالمدين وأضافت شرطين أحدهما متعلق بالمتصرف إليه والثاني متعلق بخلف هذا الأخير، ونتناول الشروط الأخيرة فيما يلي .

أولاً : الشروط المتعلقة بالمدين : 

(أ)- يجب أن يكون المدين معسراً : والإعسار في صدد الدعوى البوليصية هو الإعسار الفعلي ويتحقق عندما تكون ديون المدين تجاوز حقوقه، فلا يلزم توافر الاعسار القانوني الذي لا يتحقق إلا بصدور حكم يشهر إعسار المدين على نحو ما أوضحناه بالمادة 249 .

ويجب أن يكون التصرف المطعون عليه، هو الذي أدى إلى إعسار المدين إن كان المدين قبل ذلك موسراً ، أو يكون قد أدى إلى زيادة إعسار المدين أن كان المدين قبل ذلك معسراً، مفاد ذلك أن التصرف أن لم يؤد الى إعسار المدين أو إلى زيادة إعساره، فإن أحد الشروط اللازمة للدعوى البوليصية يكون منتفياً، حتى لو أصبح المدين معسراً بعد ذلك.

ويجب أن يظل المدين معسراً إلى وقت رفع الدعوى البوليصية، فإن زالت عنه حالة الاعسار قبل رفع الدعوى، كما لو ورث أموالاً أو کسب جائزة أو أبرم صفقة رابحة أو تلقي هبة ، فلا يكون للدائن الطعن بالدعوى البوليصية.

والإعسار شرط لازم للطعن على التصرف سواء في المعاوضات أو التبرعات فإذا تصرف المدين المعسر في عين بعوض كاف ، فإن هذا التصرف لا يؤدي إلى زيادة إعساره فلا يجوز الطعن عليه بالدعوى البوليصية بشرط أن يضع هذا العوض تحت تصرف الدائن أو يشتري به عیناً تدخل ضمن ذمته المالية ، أما أن أخفى العوض أو أخرجه من ذمته المالية على أي وجه ، كان التصرف رغم أنه بعوض كان خاضع للطعن عليه بالدعوى البوليصية .

(ب) يجب صدور غش من المدين في المعارضات : لا يكفي أن يؤدي التصرف المطعون عليه إلى إعسار المدين أو إلى زيادة إعساره - بل يلزم أن تم التصرف معاوضة أي بمقابل، أن يكون مشوباً بالغش من جانب الدين فيقصد من تصرفه إلى الإضرار بدائنه ليحول دونه و التنفيذ على العين محل التصرف، ويتوفر الغش عندما يتصرف الدين في أمواله وهو يعلم أنه معسر أو أن هذا التصرف سيؤدي إلى إعساره.

ويتحمل الدائن إثبات غش المدين ، وله ذلك بكافة طرق الإثبات المقررة قانوناً بإعتبار الغش من الأفعال غير المشروعة ، وله أن يثبت أن الدين كان عالماً بأنه معسر وقت التصرف وحينئذ تقوم قرينة قانونية بتوفر الغش، ولما كانت تلك القرينة بسيطة ، كان للمدين دحضها فيثبت أنه رغم علمه بإعساره فقد أقدم على التصرف معتقداً بأنه سيحصل من ورائه على أرباح كبيرة ، أو أنه أقدم عليه معتقداً أن حالة إعساره طارئه ولم يقصد الإضرار بالدائن ، ومتى أثبت صدق قصده، نأى التصرف عن الدعوى البوليصية.

ولما كان الشخص أعلم الناس بظروفه المالية ، فيكفي الدائن لإثبات علم الدين بأنه معسر، أن ما في ذمة الدين من ديون لتقوم قرينة على علم المدين بإعسارة وعلى هذا الإعسار.

أما أن كان التصرف تبرعاً، کهبة ، فلا يلزم توافر الغش من جانب الدين ولا يكلف الدائن بإثباته ، بل يكفيه ليقضي له بعدم نفاذ هذا التصرف أن يثبت أنه أدى الى إعسار المدين أو أنه زاد في إعساره، يستوي بعد ذلك أن يكون الدين عالماً بأنه معسر أو غير عالم بذلك أو أن يكون المتصرف اليه عالماً بهذا الإعسار أم غير عالم .

ثانياً : الشروط المتعلقة بالمتصرف إليه : 

إذا كان التصرف تبرعاً سرى الحكم المقرر بالفقرة السابقة ، فلا ينفذ التصرف في حق الدائن ويكفى للقضاء للأخير بذلك أن يثبت أن التصرف المطعون فيه أدى إلى إعسار المدين أو أنه زاد في إعساره يستوي بعد ذلك أن يكون المدين يعلم بأنه معسر أو لا يعلم بذلك ، أو كون المتصرف إليه حسن النية أو سيئها.

أما أن كان التصرف معاوضة ، بيعاً أو مقايضة مثلاً ، فيجب حتى يقضى اللدائن بعدم نفاذه في حقه ، أن يثبت علم المتصرف إليه بغش الدين حتی يتوفر التواطؤ بينهما على الإضرار به ، ويكفيه في هذا أن يثبت علم المتصرف إليه بأن هذا التصرف يؤدى الى إعسار المدين أو أنه يزيد في إعساره ويكفي أن يثبت علم المتصرف إليه بإعسار المدين لتقوم قرينة على علم المتصرف إليه بخش الدين ، وتلك قرينة بسيطة يجوز للمتصرف إليه نقضها بإثبات أنه أعتقد بحسن نية رغم علمه بأن التصرف يؤدي الى إعسار المدين أو يزيد فيه، أن المدين لم يقصد من ورائه الأضرار بدائنه بإعتبار أن التصرف مألوف في المعاملات العادية.

ثالثاً : الشروط المتعلقة بخلف المتصرف إليه :

اذا تصرف خلف المدين لخلف ثان تبرعاً ، وكان خلف المدين قد تلقى الحق من المدين تبرعاً أيضاً، فيقضى للدائن بعدم نفاذ تصرف المدين في حقه دون حاجة لاثبات غش من المدين أو علم الخلفين باعساره، بل يكفي أن يثبت أن هذا التصرف أدى إلى إعسار المدين أو زاد في إعساره، أما اذا كان الخلف الأول تلقى الحق من المدين معاوضه، فيجب للقضاء بعدم نفاذ التصرف أن يثبت الدائن التوالي فيما بين هذا الخلف والمدين على نحو ما تقدم.

فإذا كان خلف المدين قد تصرف للخلف الثاني معاوضة، وكان خلف المدين قد تلقى الحق من المدين تبرعاً، فلا يقضى للدائن بعدم نفاذ التصرف إلا إذا أثبت علم الخلف الثاني بإعسار المدين، فإن انتفى هذا العلم توافر حسن النية وأصبح التصرف نافذاً في حق الداكن وترفض دعواه .

أما إذا كان خلف المدين قد تصرف للخلف الثانی معاوضة، وكان خلف المدين قد تلقى الحق من المدين معارضة أيضاً ، فيجب حتى يقضى للدائن بعدم نفاذ التصرف أن يثبت التواطؤ بين الأطراف الثلاثة ، فيثبت التواطؤ بين المدين والخلف الأول على نحو ما تقدم ليكون تصرفهما غير نافذ في حقه ثم ينتقل لجعل التصرف التالي غير نافذ أيضاً في حقه بإثبات أن الخلف الثاني كان سئ النية بأن كان عالماً بغش المدين وبعلم الخلف الأول بهذا الغش ، فإن عجز عن هذا الإثبات كان التصرف الصادر للخلف الثاني نافذاً في حقه .

قرائن على علم المتصرف إليه بغش المدين :

للدائن أن يستند إلى القرائن القضائية لإثبات علم المتصرف إليه بغش المدين ومن هذه القرائن، تصرف الدين في أملاکه لزوجة وأولاده الذين في كنفه مع بقاء الحيازة والانتفاع للمدين ، ولكن لا تنهض مجرد علاقة القرابة على ذلك ما لم تؤيد بقرينة أخرى ، تصرف المدين في أملاکه بعد صدور حكم ضده بالدين وبعد ذلك اشترت زوجة اعياناًَ ، يدل ذلك على أن المدين خشي من اتخاذ إجراءات التنفيذ ضده فتصرف فيما يملك وبثمن هذا التصرف اشترت زوجة تلك الأعيان فكأنها وكيلاً سخره المدين في الشراء ويتعين اعتبار الأعيان ملكاً للمدين مما يحق معه للدائن التنفيذ عليها، ولكن مجرد علم الغير بمديونية المدين لا ينهض قرينة على الغش، ومن القرائن تصرف المدين لزوجة في عقار ولم يتمكن الزوج من إثبات مصدر حصوله على الثمن ولم يكن له مال يمكنه من ذلك.

ويجب أن يتضمن طلب الإحالة إلى التحقيق الوقائع التي تدل على سوء نية المتصرف إليه فلا يكفي مجرد القول بتمكين الطالب من إثبات سوء النية. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : الرابع ، الصفحة : 444)

غش المدين هو أهم الشروط في الدعوى البوليصية ، بل هو العمود الفقري لهذه الدعوى التي تقوم على محاربة الغش ، ويمكن تجميع شروط الدعوى البوليصية كلها في شرط الغش ، فإن الغش لا يتوافر في جانب المدين إلا إذا تصرف تصرفاً مفقراً يؤدي إلى إعساره للإضرار بدائن حقه ثابت قبل هذا التصرف ، فلا يكفي إذن أن يكون التصرف المطعون فيه قد تسبب في إعسار المدين أو زاد في إعساره على النحو المتقدم ، بل يجب أيضاً أن يكون هذا التصرف قد صدر من المدين غشاً  ، وشرط الغش هذا هو الذي يدخل العنصر النفسي في الدعوى البوليصية ، لأن الباعث هنا له الأثر الأكبر في نفاذ التصرف في حق الدائن أو عدم نفاذه .

يشترط غش المدين وعلم من صدر له التصرف بالغش إذا كان التصرف معاوضة : وتنص الفقرة الأولى من المادة 238 من التقنين المدنى ، كما رأينا ، على أنه " إذا كان تصرف المدين بعوض ، اشترط لعدم نفاذه فى حق الدائن أن يكون منطوياً على غش من المدين ، وأن يكون من صدر له التصرف على علم بهذا الغش ، ويكفي لاعتبار التصرف منطوياً على الغش أن يكون قد صدر من المدين وهو عالم أنه معسراً ، كما يعتبر من صدر له التصرف عالماً بغش المدين إذا كان قد علم أن هذا المدين معسر ".

ويتبين من هذا النص أنه إذا كان التصرف الصادر من المدين معاوضة ، كبيع مثلاً ، وجب أن يكون منطوياً على غش من المدين ، وقد توخى التقنين المدنى الجديد إقامة قرائن قانونية لتيسير الإثبات الذى يحمل عبئه الدائن ، فعلى الدائن أن يثبت أن المدين وقت أن صدر منه البيع كان يعلم أن هذا البيع بسبب إعساره أو يزيد فى إعساره ، ويستطيع الدائن أن يستخلص هذا العلم من بعض القرائن القضائية التى تقوم فى الدعوى ، كما إذا كان المدني قد تصرف لولده أو لزوجته أو لأحد أقاربه الأقربين ولم يكن لمن تصرف له مال ظاهر يقوم معه إحتمال جدى أنه دفع الثمن .

فإذا أثبت الدائن على المدين بإعساره ، كان هذا قرينة قانونية على غش المدين ، ولكن القرينة غير قاطعة ، فهى قابلة لإثبات العكس ، ويستطيع المدين أن ينقضها بأن يثبت من جانبه أنه بالرغم من علمه بإعساره إلا أنه لم يقصد إلحاق الضرر بالدائن ، بل كان الدفع له على التصرف باعثاً آخر ، كتلبية لنداء واجب أدبي ، أو حصوله على ما يقوم بحاجات المعيشة مع وثوقه أن إعساره مؤقت لا يلبث أن يزول وإن أخلفت الأيام ظنه فبقى معسراً  ، وقد يتعاقد المدين تعاقداً يؤدى إلى إعساره وهو عالم بذلك ، وإنما يقدم على التعاقد لاغياً وإضراراً بحقوق الدائن ، بل اعتقاداً منه أن هذا التعاقد الذى أدى إلى إعساره سيكون سبباً فى ترويج أعماله وعودته إلى اليسار .

ولا يكفى ، ما دام التصرف معاوضة ، أن يكون هذا التصرف منطوياً على غش من المدين على النحو المتقدم الذكر ، بل يجب أيضاً أن يكون من صدر له التصرف - المشترى مثلاً - على علم بهذا الغش ، وهنا أيضاً يقيم التقنين المدنى الجديد قرينة قانونية أخرى ، فيكفى أن يثبت الدائن علم من صدر له التصرف أن هذا التصرف يسبب إعسار المدين أو يزيد فى إعساره ، حتى يعتبر من صدر له التصرف أنه على علم بغش المدين ، وعلى من صدر له التصرف ، إذا أراد أن ينقض هذه القرينة ، أن يثبت أنه ، بالرغم من هذا العلم ، كان يعتقد بحسن نية أن المدين لم يكن يقصد الإضرار بدائنيه ، كأن يكون التصرف الصادر من المدين ليس إلا تصرفاً مألوفاً تقتضيه صيانة تجارته أو زراعته أو صناعته.

لا يشترط غش المدين ولا سوء نية من تصرف له المدين إذا كان التصرف تبرعاً.

ويتبين من هذا النص أن المدين إذا صدر منه تبرع كهبة مثلاً ، فليس من الضرورى أن يثبت الدائن غش المدين المتبرع أى علمه بإعساره ، ومن باب أولى ليس من الضرورى أن يثبت علم الموهوب له بإعسار المدين ، بل يكفي للنجاح فى الدعوى البوليصية فى حالة التبرع أن يثبت الدائن أن هذا التبرع قد سبب إعسار المدين أو زاد فى إعساره ، سواء كان المدين يعلم بذلك أو لا يعلم ، وسواء كان الموهوب له يعلم هو أيضاً أو لا يعلم .

ويستخلص من هذا النص أن هناك فرضين يجب التمييز بينهما :

(الفرض الأول) أن الخلف الذي انتقل إليه الشيء من المدين قد تصرف فيه لخلف ثان تبرعاً ، ففى هذا الفرض لا يشترط سوء نية الخلف الثانى ، لأنه إنما يبتغى نفعاً ولا يتوفى ضرراً كما قدمنا ، فإذا كان الخلف الأول قد تلقى التصرف هو الآخر تبرعاً ، فلا تشترط سوء نيته ولا غش المدين كما سبق القول ، أما إذا كان الخلف الأول قد تلقى التصرف معاوضة ، فيشترط إثبات غش كل من المدين وهذا الخلف الأول على النحو الذى قدمناه .

(الفرض الثاني) أن الخلف الذي انتقل إليه الشيء من المدين قد تصرف فيه لخلف ثانى معاوضة ، وهذا هو الفرض الذى ورد فيه النص المتقدم الذكر .

فإن كان المدين قد تصرف معاوضة أيضاً للخلف الأول ، فلا يكفى أن يثبت الدائن غش كل من المدين والخلف الأول ، بل يجب أيضاً أن يثبت غش الخلف الثانى ، فيثبت أن الخلف الثانى علم أمرين :

1 - غش المدين .

2 - وعلم الخلف الأول بغش المدين.

التمييز بين المعاوضات والتبرعات : ولما كان التمييز بين المعاوضات والتبرعات له أهمية كبرى فى الدعوى البوليصية لما قدمناه ، فإننا نستعرض هنا بعض حالات يدق فيها هذا التمييز :

(1) عقود المعاوضة إذا انطوت على غبن فاحش ، كما لو باع المدين عيناً بربع ثمنها ، قد تبدو أنها من قبيل التبرع ، ولكن الصحيح أنها تبقى عقود معاوضة ، ويشترك فيها الغش ، ما لم يكن الثمن تافها غير جدى فيكون العقد تبرعاً لا يشترط فيه الغش ، أما إذا كان الثمن جدياً ولكن انطوى على غبن فاحش ، فقد يقوم هذا الغبن الفاحش ذاته قرينة على الغش.

(2) يعتبر الإقراض دون فائدة تبرعاً ، أما الإقراض بفائدة فيعتبر معاوضة .

(3) هناك عقود تكون تبرعاً من ناحية أحد المتعاقدين ، ومعاوضة من ناحية المتعاقد الآخر ،  مثل ذلك الكفالة ، شخصية كانت أو عينية ، فهى تبرع من جهة الكفيل إذا لم يأخذ عوضاً لأمن المدين ولا من الدائن ، وهي معاوضة من جهة الدائن ، والعبرة فى هذه الحالة بجانب المعاوضة ، فإذا رفع دائن الكفيل الدعوى البوليصية للطعن في عقد الكفالة - وهو عقد يزيد فى التزامات الكفيل الشخصي وينتقص من حقوق الكفيل العينى - وجب عليه أن يثبت غش كل من الكفيل والدائن .

(4) هناك عقود ليست تبرعات خالصة ، بل يدخل فيها عنصر المعاوضة ، مثل ذلك هبة تصدر من شخص اعترافاً بجميل أسداه إليه الموهوب له ، فهذه الهبة فى حقيقتها معاوضة قبل أن تدخلها نية الغش ، فلا يجوز الطعن فيها بالدعوى البوليصية. (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : الثاني ، المجلد : الثاني ، الصفحة : 1344)

ما يشترط في التصرف بعوض :

إذا كان تصرف المدين الذي يطلب الدائن عدم نفاذه في حقه ، بعوض كالبيع والمقايضة مثلاً ، فإنه يشترط لعدم نفاذه في حق الدائن، ما يأتي :

1 - أن يكون التصرف منطوياً على غش من جانب المدين : والمقصود بالغش أن تتوافر لدى المدين نية الإضرار بالدائن، فالغش يفترض إذن وجود عنصر إرادي أي قصد معين هو قصد الإضرار بالدائن، فليس يكفي أن يكون التصرف المطعون فيه قد أدى إلى إعسار المدين أو زاد في إعساره، وأن يكون لذلك قد أصاب الدائن بضرر ، ولكن يلزم أيضاً أن يكون المدين قد قصد إلى هذا الضرر.

ولكن لما كان الغالب أن المدين إذ يقدم على تصرف يعلم أنه يسبب إعساره أو زيادة إعساره ، إنما يريد بذلك الإضرار بدائنيه فقد عمد المشرع تخفيفاً على الدائن إلى الأخذ بأمارة الغالب ، فجعل من مجرد علم المدين بإعساره قرينة على توافر الغش ، توافر الغش .

وعلى ذلك يكفي أن يثبت الدائن أن التصرف قد صدر من المدين وهو عالم أنه معسر حتى يعتبر التصرف منطوياً على الغش ، على أن هذه القرينة ليست بقاطعة إذ يجوز إثبات عكسها ، فيجوز للمدين أن ينفي دلالتها بأن يثبت أنه رغم علمه بالإعسار لم يقصد بتصرفه الإضرار بدائنيه ، كما لو أثبت أنه قصد بتصرفه توفير حاجياته الضرورية ، أو أن التصرف كان من التصرفات العادية التي تقتضيها مهنته ، أو أنه أقدم على التصرف بالرغم من علمه بإعساره ، لاعتقاده أن هذا الإعسار مؤقت سيزول في المستقبل بسبب هذا التصرف ذاته الذي كان يرمي به إلى ترويج أعماله .

2 - أن يكون المتصرف إليه عالماً بغش المدين : يشترط أن يكون المتصرف إليه عالماً بغش مدینه ، ذلك أن ضرورة استقرار المعاملات تقتضي حماية الغير حسن النية ، ولكن المشرع من ناحية أخرى لم يضح بحقوق الدائن بل عمل على تخفيف عبء الإثبات عنه ، فيكتفي لإثبات علم المتصرف إليه بالغش ، مجرد علم المتصرف إليه بإعسار المدين ، إلى أن يثبت أنه مع علمه بإعسار المدين كان معذوراً في اعتقاده أن المدين لم يتصرف بقصد الإضرار بدائنيه بل بقصد آخر لا احتيال فيه على القانون.

فإذا باع المدين لزوجه عقاراً ، ولم يتمكن الزوج من أن يثبت من أين أتت له النقود التي دفع منها الثمن ولم يكن في حالة مالية تسمح بإحتمال وقوع هذه الصفقة له ، فإنه إذا اقترنت هذه القرينة بقرائن أخرى تؤيدها كان هذا قرينة على العلم بإعسار المدين .

تقدير الدليل على التواطؤ والعلم بإعسار المدين من سلطة قاضي الموضوع دون رقابة عليه لمحكمة النقض ، متى أقام قضاءه على أسباب سائغة تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها.

لم تشترط المادة غش المدين إلا في المعاوضات دون التبرعات ، ولم تشترط بالتالي إثبات غش من جانب المتصرف إليه ، فلو وهب المدين مالاً أو نزل عن دین له في ذمة الغير بدون مقابل ، كان للدائن الطعن في الهبة أو الإبراء بمجرد أن يثبت أن تصرف المدين قد أدى إلى إعساره أو زاد في هذا الإعسار ، ولو لم يكن بقصد الإضرار ، وحتى ولو لم يكن على علم بالإعسار.

وعلة التفرقة بين المعاوضة و التبرع ، أن مصلحة الدائن في دفع الضرر الذي يصيبه من إعسار المدين أولى بالرعاية من مصلحة المتبرع إليه في الاحتفاظ بمنفعة مجانية لم يبذل من أجلها ثمناً ، لأن دفع الضرر أولى من جلب المنفعة.

إذا تصرف الخلف الذي انتقل إليه الشئ من المدين بعوض إلى خلف آخر، فلا يصح للدائن أن يتمسك بعلم نفاذ التصرف إلا إذا كان الخلف الثاني يعلم غش المدين، وكان الخلف الأول أيضاً يعلم بالغش ، فلا يستطيع الدائن إذن الرجوع على المتصرف إليه الثاني في حالة ما إذا كان المتصرف إليه الأول في مأمن من الدعوى البوليصية (لأنه تلقى الشئ معاوضة وكان حسن النية)، ففي هذه الحالة يكون التصرف الأول الصادر من المدين نافذا في حق الدائن ، وعندئذ لا يستطيع أن يطعن في التصرفات اللاحقة ، ولايهم بعد ذلك أن يكون المتصرف إليه الثاني حسن النية أو سيئها.

أما إذا لم يكن المتصرف إليه الأول في مأمن من الدعوى، بمعنى أن الدعوى كانت مقبولة في مواجهته (لأنه تلقى الحق معاوضة وكان سئ النية) فعندئذ يجب حماية الدائن عن طريق تمكينه من ملاحقة التصرفات التي قد يعقدها خلف المدين (المتصرف إليه الأول)، مع وجوب رعاية المتصرف إليه الثاني أيضاً إذا كان حسن النية وكسب الحق معاوضة.

إذا تصرف الخلف الذي انتقل إليه الشيء من المدين تبرعاً إلى خلف آخر ، ففي هذه الحالة لا يشترط سوء نية الخلف الثاني ، لأنه إنما يبتغي نفعاً ولا يتوقى  ضرراً.

فإذا كان الخلف الأول قد تلقى التصرف هو الآخر تبرعاً ، فلا تشترط سوء نيته ولا غش المدين ، أما إذا كان الخلف الأول قد تلقى التصرف معاوضة فيشترط إثبات غش كل من المدين وهذا الخلف الأول. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : الثالث، الصفحة :628)

شروط التصرف الذي يجوز الطعن فيه بالدعوى البوليصية : 

ويبين من نص المادتين 337 و 238 أنه يشترط في التصرف الذي يجوز الطعن فيه بالدعوى البولية أن يكون (1) تصرفاً مفقراً للمدين ، (2) وضاراً بالدائن ، (3) وصادراً عن تواطؤ بين المدين ومن تعامل معه اذا كان التصرف معاوضة .

الشرط الأول - وجود تصرف مفقر : 

لا بد فيما يطعن فيه الدائن بالدعوى البولية أن يكون تصرفاً أي عملاً قانونياً ، سواء أكان هذا التصرف عقداً كالبيع والهبة أم عملاً قانونياً يتم بإرادة واحدة كالإقرار والإجازة والأمراء والوصية - إلخ ، وسواء أكان معاوضة أم تبرعاً .

ولا يتصور الطعن بالدعوى البوليصية في غير التصرفات القانونية كالفعل الضار و الإثراء دون سبب ولو توافرت فيها الشروط الأخرى اللازمة للطعن في التصرفات القانونية .

وأول هذه الشروط هو أن يكون التصرف مفقراً للمدين . 

وكان يقصد بهذا الشرط في ظل التقنين الملغى ما يقصد به حتى الآن في القانون الفرنسي ، أي أن يكون التصرف منقصاً حقوق المدين أي أنه أخرج مالاً من أموال المدين من ذمته المالية، أما التصرف الذي يزيد في إلتزامات المدين ، فلم يكن يعتبر مفقراً بهذا المعنى ولم يكن يجوز الطعن فيه بالدعوى البولحية مع أن أثره في حقوق الدائنين لم يكن يختلف عن حقوق المدين ، فكل منهما ينقص أثر التصرف الذي ينقص الدائنين ويعرضهم لضياع بعض حقوقهم .

ولذلك كان هذا التضييق في معنى التصرف الفقر محل نقد شديد ، مما حدا المشرع المصري عند وضع التقنين الحالي الى نبذه صراحة ، حيث نص في المادة 237 على أن للدائن أن يطعن بعدم نفاذ تصرف المدين في حقه إذا كان التصرف قد أنقص من حقوق المدين أو زاد في التزاماته ، وبناءً على ذلك تغير معنى التصرف المفقر في التقنين الحالي ، فصار يشمل التصرف الذي يزيد في التزامات الدين كما يشمل التصرف الذي ينقص من حقوقه .

فالبيع والهبة والإبراء والاقتراض و الكفالة و الإقرار بالدين كلها تصرفات مفقرة يجوز الطعن فيها ، والبيع يعتبر كذلك ولو قبض منه المدين ثمناً إذا استطاع أن يخفي الثمن أو أن يسدده بحيث لا يتمكن الدائن من التنفيذ عليه ، والوفاء - ولو أنه أعطاء مال في مقابل إنقضاء دین - يعتبر تصرفاً مفقراً ويجوز الطعن فيه بالدعوى البوليصية  لأنه ينقص أموال المدين التي تبقى في الضمان العام لسائر دائنيه ( المادة 242 فقرة ثانية ).

وقد يتبادر إلى الذهن أن التصرفات التي ينزل بها المدين عن فرصة للاغتناء ، سواء أكان الاغتناء من طريق زيادة حقوقه أم من طریق نقص التزاماته ، تعتبر تصرفات مفقرة يجوز الطعن فيها بالدعوى البوليصية لأنها تسلب دائنيه فرصة لاستيفاء حقوقهم كاملة ، غير أنه بإمعان النظر في الأمر يبين أن الغرض من الدعوى البوليصية إعادة الضمان العام للدائنين الى الوضع الذي كان قد بلغه قبل التصرف الذي يراد الطعن فيه ، وهذا يقتضي أن يكون ذلك التصرف قد أخرج من ذمة المدين المالية مالا سبق أن وجد فيها أو حملها بدين جديد لم يكن قد لزمها من قبل ولا شيء من ذلك في حالة النزول من فرصة للاغتناء ، بل أنا لو فرضنا جواز الطعن في هذا النزول ، فإن الحكم بعدم نفاذه في حق الدائن أن يفيد الدائن شیئاً، لأنه لن يترتب عليه تحقق الاغتناء للمدين ولا زيادة في الضمان العام ، وإنما كل ما يترتب عليه أن يعتبر ذلك النزول بالنسبة الى الدائن كأن لم يكن ، فلا يستطيع هذا أن يتخذ إجراءات التنفيذ على المال الذي أتيحت للمدين فرصة كسبه طالما أن هذا لم يكسبه فعلاً ، بل أن الدائن لا يستطيع حتى أن يستعمل حق مدينه في کسب هذا المال من طريق الدعوى غير المباشرة ، لأن هذا الحق هو من قبيل الرخص أو المكنات التي لا يجوز لدائني الشخص أن يستعملوها بالنيابة عنه ، فإذا عرضت على المدين هبة ورفض قبولها ، فإن رفضه إياها لا يكون قابلاً للطعن فيه بالدعوى البوليصية ، لأنه مع التسليم جدلاً بإمكان الحكم بعدم نفاذه في حق الدائنين ، فان ذلك لن يمكن هؤلاء الدائنين من التنفيذ على المال الموهوب ، بل انه لن يمكنهم حتماً من الوصول إلى هذا التنفيذ من طريق الدعوى غير المباشرة أى من طريق هذا التنفيذ من طريق الدعوى غير المباشرة ، أي من طريق استعمال الرخصة التي كانت تخول مدينهم قبول تلك الهبة .

وهناك بعض تصرفات اختلف فيما إذا كانت تعتبر مفقرة بالمعنی المقصود في الدعوى البوليصية أو تعتبر مجرد امتناع عن الاغتناء ، وذلك كالنزول عن تركة أو رد وصية أو النزول عن التمسك بالتقادم المكسب ، والراجح في شأنها أنها تعتبر تطرفات مفقرة ، بل إن المشرع المصري قد ذهب في التقنين المدني الحالي إلى أبعد من ذلك حيث قرر أن النزول عن التمسك بالتقادم المسقط لا ينفذ في حق الدائنين إذا صدر إضراراً بهم ( المادة 388 فقرة ثانية في نهايتها ) ، ثم مد هذا الحكم الى النزول عن التقادم المكسب بالإحالة عليه في المادة 973 وكما يجوز الطعن فى التصرفات القانونية المفقرة للمدين يجوز كذلك في الأحكام التي تصدر بالتواطؤ بين الدين ومن يتعامل معه ، غیر أنه في هذه الحالة يكون من مصلحة الدائن أن يتدخل في الدعوى حتی يراقب سيرها بدلاً من الاقتصار على إنتظار صدور الحكم ثم الطعن فيه بالتواطؤ ، فإذا لم يتدخل في الوقت المناسب كان له الطعن على الحكم عن طريق التماس إعادة النظر (المادة 241 مرافعات) ، وكذلك يجوز للدائن الذي يخشى أن يضار من القسمة التي يباشرها مدينه مع شركائه في المال الشائع أن يتدخل في هذه القسمة ليحول دون تواطؤ مدينه مع شركاء هذا الدين ضد مصلحة دائنيه ، وقد نصت المادة 842 مدني على أن « لدائني كل شريك أن يعارضوا في أن تتم القسمة عيناً أو أن يباع المال بالمزاد بغیر تدخلهم ، وتوجه المعارضة الى كل الشركاء ، ويترتب عليها إلزامهم أن يدخلوا من عارض من الدائنين في جميع الإجراءات ، وإلا كانت القسمة غير نافذة في حقهم ، ويجب على كل حال إدخال الدائنين المقيدة حقوقهم قبل رفع دعوى القسمة ، أما اذا تمت القسمة ، فليس للدائنين الذين لم يتدخلوا فيها أن يطعنوا عليها إلا في حالة الغش ».

الشرط الثاني - كون التصرف ضاراً بالدائن :

لا ترفع الدعوى البولية ضد الدين بل ضد من تلقى الحق من المدين ، وقد اشترطت المادة 237 أن يكون التصرف الذي صدر من المدين و الذي يجوز الطعن فيه ضاراً بالدائن ، وأفصحت عن ماهية الضرر المشار إليه إذ وصفت التصرف المذكور بأنه يجب أن يكون قد ترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة في إعساره .

غير أنه إذا كان الظاهر أن التصرف الذي يسبب إعسار المدين يضر بدائنيه ، فإن الحقيقة أنه ليس كل تصرف يسبب إعسار المدين يكون ضاراً بالدائنين ، فقد يتصرف المدين تصرفاً يخرج من ملكه أحد أمواله فيسبب إعساره ولكنه لا يضر دائنيه إذا كان ذلك المال مما لا يجوز الحجز أو التنفيذ عليه ، كما أن التصرف الذي يعتبر ضاراً ببعض الدائنين قد لا يعتبر ضاراً بغيرهم ، ولو أنهم جميعاً يتأثرون منه ، ذلك أن الدائنين السابقة حقوقهم على التصرف الذي يسبب إعسار المدين هم وحدهم الذين لهم أن يتضرروا من ذلك التصرف ، أما الذين نشأت حقوقهم بعد التصرف المذكور وبعد أن ساءت حال المدين المالية فليس لهم أن يتضرروا من ذلك التصرف لأنه لم يزد مركز هم سوءا عما كان عليه يوم نشوء حقهم .

وبناءً على ذلك يشترط في اعتبار تحرف الدين ضاراً بالدائن الذي يريد رفع الدعوى البوليصية ثلاثة شروط هي : (1) أن يكون الحق الذي تم التصرف فيه مفيداً لذلك الدائن ، (2) أن يترتب على التصرف اعسار المدين أو زيادة إعساره ، (3) أن يكون ذلك التصرف تالياً لحق الدائن .

يفرق القانون في تصرفات المدين المطعون فيها بين التبرعات والمعاوضات ، ففي الأولى يكتفي بالشرطين السابقين أي أن يكون التصرف مفقراً وضاراً بالدائن ولا يشترط صدوره عن غش من المدين ولا عن تواطؤ بينه وبين المتصرف إليه، وفي هذا تقول المادة 238 فقرة ثانية «أما إذا كان التصرف تبرعاً ، فانه لا ينفذ في حق الدائن ، ولو كان من صدر له التبرع حسن النية ولو ثبت أن المدين لم يرتكب غشاً» .

وتعليل ذلك أن مصلحة الدائن في دفع الضرر الذي يصيبه من إعسار المدين أولى بالرعاية من مصلحة المتبرع إليه في الاحتفاظ بمنفعة مجانية لم يبذل من أجلها ثمناً ، لأن دفع الضرر أولى من جلب المنفعة .

أما في المعاوضات ، فالأمر بخلاف ذلك اذ يقابل مصلحة الدائن في دفع الضرر عن نفسه مصلحة المتصرف إليه في الإحتفاظ بمال بذل من أجله ثمناً لأن نزع هذا المال منه يضيع عليه ما بذله فيه من ثمن أى أنه يلحق به ضرراً ولا يقتصر على تفويت نفع كان يرجوه ، فكان لا بد من مرجح بين المصلحتين ، وقد رأى الشارع أن صدور ذلك التصرف من المدين عن تواطؤ بينه وبين من تعامل معه يجعل مصلحة الدائن أولى بالترجيح ، فاشترط في الطعن في المعاوضات وجود هذا المرجح وجعل منه شرطاً ثالثاً يضاف الى الشرطين المتقدمين ، والتواطؤ هو توافر قصد العش لدى المدين ومن تعامل معه .

وإذا كان من تلقى الحق عن المدين قد تصرف فيه بدوره ، فأن ذلك لا يحول دون استعمال الدائن حقه في رفع الدعوى البوليصية للحصول على حكم بعدم نفاذ كلا التصرفين في حقه .  

والأصل أنه اذا كان تصرف المدين غير نافذ في حق دائنيه ، فإن الحق المتصرف فيه يعتبر - بالنسبة الى دائنيه - أنه لم ينتقل إلى الحلف ، وبالتالي يكون تصرف الخلف عاجزاً عن أن ينقل هذا الحق إلى خلف الخلف نقلاً نافذاً في حق هؤلاء الدائنين ، لأن الشخص لا يستطيع أن يدلي الى غيره بأكثر مما يملك ، فكان يجب بناءً على ذلك الإكتفاء بالوقوف عند التصرف الأول الصادر من المدين ، فإن كان نافذاً في حق دائنيه اعتبرت تصرفات الخلف أيضاً نافذة بالتبعية دون أي بحث خاص بها، والعكس بالعكس تطبيقاً لقاعدة أن فاقد الشيء لا يعطيه وأن المتصرف لا يستطيع أن يدلى إلى غيره بأكثر مما يملك .

غير أن المشرع خرج على هذا الأصل فيما يتعلق بالدعوى البوليصية ، نزولاً على مقتضيات العدالة وعلى تقاليد هذه الدعوى ، نص في المادة 238 فقرة ثالثة على أنه « إذا كان الخلف الذي انتقل إليه الشيء من المدين قد تصرف فيه بعوض إلى خلف آخر ، فلا يصح للدائن أن يتمسك بعدم نفاذ التصرف إلا إذا كان الخلف الثاني يعلم غش المدين وعلم الخلف الأول ، بهذا الغش إذا كان المدين قد تصرف إليه بعوض أو كان الخلف الثاني يعلم إعسار المدين وقت تصرفه للخلف الأول ان كان هذا المدين قد تصرف له تبرعاً» .

ويبين من ذلك أن المشرع ، بدلاً من أن ينظر أولاً الى تصرف المدين وأن يرتب على حكمه حكم تصرف الخلف ، نظر إلى هذا التصرف الأخير بصفة أصلية ثم قرر شروط نفاذه أو عدمه وهي تختلف عما توجبه القواعد العامة .

ويلاحظ أن المشرع قد اقتصر في هذا النص على بيان حكم الحالة التي يكون فيها التصرف الثاني معاوضة ، وسكت عن الحالة التي يكون فيها هذا التصرف تبرعاً ، ويرجع ذلك إلى أنه ترك حكم هذه الحالة الأخيرة للقواعد العامة ، ونص على الحالة الأولى لأنه أراد أن يضع لها حكماً يخالف تلك القواعد العامة .

ولنبدأ أولاً بالحالة التي تركها المشرع للقواعد العامة حتى نتبين حكمها وفقاً تلك القواعد ، ثم نعرض ما نص عليه المشرع لنتبين حكمه ومدى خروجه على القواعد العامة.

(أ) إذا كان التصرف الثاني تبرعاً ، فإما أن يكون التصرف السابق أنمي الصادر من المدين تبرعاً أيضاً ، وإما أن يكون معاوضة .

1 - ففي الأولى تقضى القواعد العامة التي تقدمت في شأن عدم نفاذ تصرفات المدين بأن يكون تصرف الدين غير نافذ في حق الدائن ولو كان كل من المدين والمتبرع إليه الأول حسني النية ، أي دون حاجة بالدائن إلى أن يثبت غش أحدهما ، ومتى كان التبرع الأول غير نافذ في حق دائني المتبرع ، فان قاعدة « أن المتصرف لا يستطيع أن يدلي اني غيره بأكثر مما يملك » تجعل التصرف الثاني أيضاً بالتبعية غير نافذ في حق الدائنين دون حاجة بهؤلاء الى أن يثبتوا غش أحد ، وقد أقر المشرع هذا الحكم الذي تؤدي إليه القواعد العامة بعدم النص على ما يخالفه .

2 - وفي الثانية تقضي القواعد العامة للدعوى البوليصية بأن تصرف الدين يكون نافذاً في حق دائنيه ما لم يتوافر الغش في جانب كل من المدين والمتصرف إليه الأول ، ويعتبر المغش متوافراً في جانبهما بمجرد علم الدين بإعساره وعلم المتصرف إليه بذلك أيضاً ، فإذا توافر هذا الشرط وترتب عليه عدم نفاذ التصرف الأول في حق دائني المتصرف ، فإن قاعدة « أن المتصرف لا يستطيع أن يدلي الى غيره بأكثر مما يملك » تجعل التصرف الثاني وهو التبرع غير نافذ أيضاً في حق الدائنين بالتبعية ودون حاجة بهؤلاء الى أن يثبتوا سوء نية المتبرع إليه أو علمه بعدم نفاذ التصرف الأول ، وقد أقر المشرع هذا الحكم أيضاً بعدم التصرف على ما يخالفه ، أما إذا لم يتوافر الشرط المذكور : فإن التصرفين : المعاوضة والتبرع ينفذان كلاهما في حق الدائنين .

(ب) وإذا كان التصرف الثاني معاوضة ، فإما أن يكون التصرف السابق معاوضة أيضاً ، وإما أن يكون تبرعاً.

1 - وفي الأولى تقضي القواعد العامة الدعوى البوليصية  باشتراط الغش في جانب المدين والمتصرف إليه حتى يعتبر التصرف الأول غير نافذ في حق الدائنين ، فإذا توافر هذا الشرط فان قاعدة « أن المتصرف لا يستطيع أن يدلي إلى غيره بأكثر مما يملك » تجعل التصرف الثاني أيضاً غير نافذ في حق الدائنين بالتبعية ودون حاجة بهؤلاء الى أن يثبتوا غش المتصرف إليه الثاني ، ولكن الشرع وازن بين مصلحة الأخير ومصلحة دائني المتصرف الأصلي ، ورأى أن مصلحة المتصرف إليه الثاني أولى بالرعاية إذا كان حسن النية ، فلم يكتف في عدم نفاذ التصرف الصادر إليه في حق الدائنين بتوافر الغش في جانب كل من الدين و المتصرف إليه الأول ، بل اشترط فوق ذلك غش المتصرف إليه القانی ، ولكنه سهل إثبات هذا الغش بأن اعتبر علم الأخير بغش المدين ويعلم المتصرف، إليه الأول بهذا الغش قرينة على توافر الغش في جانبه هو ، وهذا ما دعاه إلى النص في المادة 238 فقرة ثالثة على أنه « إذا كان الخلق الذي انتقل إليه الشيء من المدين قد تصرف فيه بعوض إلى خلف آخر ، فلا يصح للدائن أن يتمسك بعدم نفاذ التصرف إلا إذا كان الخلف الثاني يعلم غش المدين وعلم الخلف الأول بهذا الغش».  

2 - وفي الثانية تقضي القواعد العامة للدعوى البوليصية بأن تبرع المدين يكون غير نافذ في حق دائنيه دون حاجة لآخرين إلى إثبات غش أحد وتقضى قاعدة « أن المتصرف لا يستطيع أن يدلي الى غيره أكثر مما يملك » بعدم نفاذ التصرف الثاني أيضاً في حق الدائنين بالتبعية ودون حاجة بالأخيرين إلى أن يثبتوا غش أحد ، ولكن المشرع وازن بين مصلحة المتصرف إليه الثاني الذي تلقى الحق بعوض ومصلحة دائني المتصرف الأول ، ورأى أن مصلحة ذاك أولى بالرعاية إذا لم يكن سيء النية لأنه بذل ثمناً في مقابل الحق الذي تلقاه ، فلم يكتف في عدم نفاذ التصرف الثاني في حق الدائنين بمجرد عدم نفاذ التصرف الأول في حقهم ، بل اشترط فوق ذلك علم المتصرف إليه الثاني بإعسار المدين وقت تصرفه للخلف الأول ، ولأن هذا الشرط لا تقضى به القواعد العامة التي تقدمت الإشارة إليها ، اضطر المشرع أن ينص عليه في نهاية المادة 238 فقرة ثالثة بقوله أنه «لا يصح للدائن أن يتمسك بعدم نفاذ التصرف إلا إذا ... كان الخلف الثاني يعلم إعسار المدين وقت تصرفه للخلف الأول ان كان هذا المدين قد تصرف له تبرعاً».

وقصارى القول فيما يتعلق بعدم نفاذ التصرف الصادر إلى خلف الخلف في حق دائني المدين أنه :

1- إذا كان التصرفان الأول والثاني تبرعين ، فإنهما يكونان غير نافذين في حق دائني المتصرف الأول دون قيد وشرط .

2 - اذا كان التصرف الأول معارضة والثاني تبرعا ، فإنهما يكونان غير نافذين معاً في حق الدائنين بشرط توافر الغش في جانب المدين والخلف فقط دون حاجة إلى توافره في جانب خلف الخلف .

3 - إذا كان التصرفان معاوضة ، فلا يحكم بعدم نفاذهما في حق الدائنين إلا إذا توافر الغش في جانب كل من المدين والخلف وخلف الخلف .

4 - وإذا كان التصرف الأول تبرعاً والثاني معاوضة ، فيشترط في عدم نفاذ المعاوضة في حق الدائنين توافر الغش في جانب خلف الخلف ويكتفي بهذا الشرط دون حاجة إلى توافر الغش في جانب المدين أو في جانب المتصرف إليه الأول. (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : السادس ، الصفحة : 315)