سلطة القاضي في زيادة الشرط الجزائي :

أوضحنا فيما تقدم أن الشرط الجزائي لا يكون مستحقاً إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه ضرر، وأنه يجوز للمحكمة تخفيض الشرط إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو أنه قام بالتنفيذ الجزئي للالتزام، فإن وقف المدين موقفاً سلبياً من الشرط فلم يدفعه بأحد الأمور المتقدمة، كان الشرط مستحقة بالقدر المتفق عليه ويلتزم القاضي بالحكم به دون أن يكون له الحق في مناقشته حتى لا يحل إرادته محل المتعاقدين. فعبء الإثبات يقع على عاتق المدين إذا ما تمسك بعدم استحقاق الشرط أو بتخفيضه على نحو ما تقدم.  بينما يقع عبء الإثبات على عاتق الدائن إذا ما طالب بزيادة الشرط الجزائي عن القدر المتفق عليه، ويجوز له طلب الزيادة في حالتين :

حالتان لزيادة الشرط الجزائي :

 1- ارتكاب المدين لغش أو خطأ جسيم:

إذا إنتفى الغش أو الخطأ الجسيم في جانب المدين، فإن الشرط الجزائي يخضع حينئذ لأحكام المادة 224 إذا لم يدع الدائن أن الضرر الذي لحق به لم يجاوز قيمة التعويض الاتفاقي. أما إذا إدعى ذلك، فلا يكون له الحق في طلب زيادة التعويض المتفق عليه إلا إذا استند في ذلك إلى أن المدين ارتكب غشا أو خطأ جسيماً، وفي هذه الحالة تمكنه المحكمة من إثبات الضرر الذي لحق به والغش أو  الخطأ الجسيم الذي ارتكبه المدين، ويجب أن يكون الضرر وليد الغش أو الخطأ الجسيم، ومتى تمكن الدائن من إثبات ذلك تعين على المحكمة أن تزيد التعويض بما يتناسب مع الضرر.

ويقع باطلاً الاتفاق على عدم جواز زيادة الشرط الجزائي في حالتي الغش والخطأ الجسيم الصادران من المدين عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة 217.

ويلحق بالمدين تابعيه، فيكون مسئولاً عما يصدر منهم من غش أو خطأ جسيم ويجوز للدائن في هذه الحالة أيضاً أن يطالب بزيادة الشرط الجزائي، ولكن للمدین إعفاء نفسه من هذه الزيادة إذا ما اتفق مع الدائن على عدم مسئوليته عن الغش أو الخطأ الجسيم الذي قد يقع من تابعيه عند تنفيذ التزامه، وحينئذ يصح الشرط وفقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 217 ولا يكون للدائن المطالبة بزيادة التعويض.

الخطأ الجسيم والغش :

يقصد بالخطأ الجسيم، الخروج عن السلوك المألوف للشخص العادي إلى حد يسمح بافتراض توافر سوء النية، والخطأ الجسيم بهذا المعنى يعادل الغش الذي ينتفي معه توافر حسن النية، ويقع عبء إثبات هذا الخطأ على عاتق مدعیه ولمحكمة الموضوع تقدير مدى توافر الأدلة على ثبوته.

فالبائع الذي يمتنع عن تسليم المبيع ثم يتصرف فيه مرة أخرى تصرفاً نافذاً في حق المشتري الأول بقصد الحصول على ثمن أعلى من الثمن الذي باع به، يتوفر في حقه الغش، فإن وجد شرط جزائي بإلزام البائع بدفع مبلغ معين إذا امتنع عن إتمام البيع جاز للمشترى أن يطلب زيادته بما يتناسب مع الضرر الذي لحق به بسبب عدم تنفيذ المدين لإلتزامه بنقل الملكية، وذلك على ما أوضحناه بصدد المادة 217 فيما تقدم.

وقاعدة «الغش يبطل التصرفات» هي قاعدة قانونية سليمة ولو لم يجر بها نص خاص في القانون وتقوم على اعتبارات خلقية واجتماعية فى محاربة الغش والخديعة والاحتيال وعدم الانحراف عن جادة حسن النية الواجب توافره فى المعاقدات والتصرفات والإجراءات عموماً صيانة لمصلحة الأفراد والجماعات، وذلك على ما أوضحناه بصدد المادة 125 فيما تقدم

2 - التحايل للإعفاء من المسئولية :

الأصل في الشرط الجزائي، أن يكون تعويضاً عادلاً في تقدير المتعاقدين كجزاء في حالة إخلال المدين بتنفيذ التزامه، ولكن قد تؤدي ظروف التعاقد إلى أن النص على شرط جزائي تافه يكون مستحقاً في حالة إخلال المدين بالتزامه إخلالاً تقصيرياً، فيقع الشرط باطلاً لمخالفته للنظام العام وفقاً لما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 217 ويكون للقاضي، وقد أبطل الشرط الجزائي برمته، أن يقدر التعويض وفقاً للقواعد العامة، والبطلان هنا يغاير البطلان المنصوص عليه في المادة 244 من القانون المدني.

مدى تعلق أحكام الشرط الجزائي بالنظام العام :

قدمنا أنه يجب لإستحقاق الشرط الجزائي، أن يتحقق الضرر للدائن، وإن هذا الشرط يجب تخفيضه إذا أثبت المدين أنه مبالغ فيه إلى درجة كبيرة أو أنه نفذ التزامه تنفيذاً جزئياً.

وهذه الأحكام غیر متعلقة بالنظام العام، فلا يقضي بالبطلان إلا إذا تمسك الدين به على التفصيل التالي، ويقتصر البطلان على الشق من الشرط الذي يتضمن هذه المخالفة، أما باقي الشرط فيظل صحيحاً خاضعاً لتلك الأحكام، مثال ذلك أن يتفق المتعاقدان على أن يلتزم المدين بمبلغ ألف جنيه في حالة عدم قيامه بتنفيذ التزامه ثم يضيف أن هذا الشرط لا يخضع لسلطة القضاء أو ليس للمدين مناقشته، ففي هذه الحالة يكون الشرط بالزام المدين المبلغ المتفق عليه صحيحاً أما ما تجاوزه فيقع باطلاً فيكون للمدين أن يثبت أن الدائن لم يلحقه أي ضرر وحينئذ يسقط الشرط الجزائي، كذلك لا يجوز الاتفاق على استحقاق الشرط الجزائي كاملاً في حالة التنفيذ الجزئي أو إذا كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة.

وليس معنى أن الشرط يصح ويبطل ما تضمنه من إتفاق مخالف للأحكام السابقة، أن تكون المحكمة ملزمة بالأخذ به، بل لها أن ترجعه للأحكام السابقة بحيث تأخذ به إن سكت المدين عنه أو عجز عن إثبات إنتفاء الضرر بالنسبة للدائن أو عجز عن إثبات أنه مبالغ فيه الى درجة كبيرة، وليس لها أن تقرر من تلقاء نفسها أنه تقدیر مناسب إذ اختص المتعاقدان وحدهما بذلك.

طبيعة البطلان :

نصت الفقرة الثالثة من المادة  244 على أنه «ويقع باطلاً كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين» ويتضح من ذلك أن البطلان لا ينصرف إلى الشرط الجزائي نفسه وإنما إلى ما أضيف إليه مخالفاً للفقرتين الأولى والثانية من هذه المادة، فإذا كان الشرط الجزائي ينص على إلزام المدين بأن يدفع للدائن مائة جنيه ثم أضيف لهذا الشرط عبارة مؤداها أن هذا المبلغ يكون مستحقاً ولو لم يلحق الدائن أي ضرر، أو أن المدين لا يحق له الادعاء بانتفاء الضرر بالنسبة للدائن، أو حتى إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو ولو قام المدين بتنفيذ التزامه تنفيذاً جزئياً.

ففي كل هذه الحالات يكون الشرط صحيحاً وهو الالتزام بدفع المائة جنيه، أما ما أضيف إليه فيقع باطلاً. والبطلان في هذه الحالة، بطلان نسبى مقرر لمصلحة المدين، وليس بطلاناً مطلقاً - على خلاف في الرأي - ذلك أن محل إثارة طبيعة البطلان وما إذا كان نسبياً أو مطلقاً، إنما يكون في حالة النص على اعتبار الشرط الجزائي نفسه باطلاً حتى إذا ما إنتهى القاضي الى تقريره، أخضع التعويض المطلوب للقواعد العامة من حيث الإثبات والتقدير، ومن ثم جاز له أن يكلف الدائن بإثبات ما لحقه من خسارة وما فاته من کسب، وعلى ضوء ذلك يقدر التعويض المستحق كما يجوز للقاضي رفض طلب التعويض الاتفاقي إذا لم يقم الدائن باثبات الضرر ومداه وفقاً للقواعد العامة، أما وقد قصر المشرع البطلان على الاتفاق الذي أضيف للشرط الجزائي متضمنة مخالفة الأحكام الواردة بالفقرتين الأولى والثانية من المادة  224 من القانون المدني، فيكون قصده قد انصرف إلى طرح هذا الاتفاق وحده والإبقاء على الشرط الجزائي بذات أحكامه المقررة قانون ومن ثم فليس للقاضي أن يفصل من تلقاء نفسه في استحقاق الشرط الجزائي إنما يقضي فيه على هدى سلوك المدين، فإن وقف الأخير من الشرط موقفاً سلبياً، أخذ القاضي به، وان طلب تمكينه من إثبات أن الدائن لم يلحقه أي ضرر ثم أثبت ذلك، حكم القاضي بعدم استحقاق الشرط وبرفض الدعوى، وإن طلب تمكينه من إثبات أن الشرط مبالغ فيه إلى درجة كبيرة أو أنه قام بالتنفيذ الجزئي لالتزامه، ونجح في ذلك، حكم القاضي بتخفيض الشرط إلى القدر الذي يراه مناسباً، أما إن عجز، حكم القاضي باستحقاق الدائن للشرط والزم المدين بالتعويض وفقاً للتقدير الوارد بالشرط.

 مفاد ذلك، أن القاضي إذا أخذ بأحكام البطلان المطلق للاتفاق، فإنه يتوقف في قضائه إلى تقرير هذا البطلان فحسب، ثم يترك مصير الشرط الجزائي للمدين على التفصيل المتقدم، وهو ما يتنزه المشرع عنه.

ولا يصح القول باعتبار أحكام الفقرتين سالفتي الذکر متعلقة بالنظام العام في حالة وجود اتفاق على مخالفتهما، ذلك أن الحكم المتعلق بالنظام العام تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها وتلتزم بالتحقق من مطابقته لنص القانون، ولو لم يتضمن العقد إتفاقاً على مخالفته، ولا جدال في أن أحكام هاتين الفقرتين هي مما لا يجوز للمحكمة أن تتصدى لها من تلقاء نفسها، ومن ثم فهي غير متصلة بالنظام العام.

كما لا يصح القول بأن المشرع عندما يقصد البطلان المطلق إنما يعبر عن ذلك بلفظ «باطل» وعندما يقصد البطلان النسبي فإنه يعبر عنه بلفظ «قابل للإبطال، يؤيدنا في ذلك أن لفظ «باطل» ورد في نص المادة  824 من القانون المدني مما أدى بجمهور الفقهاء إلى أن المقصود هو البطلان المطلق إلا أن محكمة  النقض طرحت هذا الرأي وخلصت إلى اعتباره بطلاناً نسبياً وفقاً لما أوضحناه في التعليق عليها.

نخلص مما تقدم، إلى أن البطلان المنصوص عليه بالفقرة الثالثة من المادة  224 هو بطلان نسبى مقرر لمصلحة المدين لا تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها ويجوز التنازل عنه صراحة أو ضمناً ولا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض، وللمدين أن يتمسك به صراحة أو ضمناً كأن يطلب الى المحكمة تمكينه من إثبات أن الدائن لم يلحقه أي ضرر وحينئذ يكون للمحكمة بدورها أن تقضي ببطلان الاتفاق صراحة أو ضمناً بأن تقضي بإحالة الدعوى إلى التحقيق دون أن تنص على بطلان الاتفاق، إذ يستفاد هذا البطلان ضمناً من حكمها الذي طرح الإتفاق الذي أضيف للشرط الجزائي، وفي هذه الحالة إذا نعى الدائن على الحكم طرحه للاتفاق كان نعيه ظاهر الفساد لا ينال من الحكم باعتباره دفاعاً غير جوهرى فإن تمسك المدين بالبطلان، تعين عليه أن يستمر في دفاعه طالباً تمكينه من الإثبات على التفصيل المتقدم.

ويرى السنهوري - ج 2 ص 876 - أن الأحكام المنصوص عليها في الفقرتين الأولى والثانية من المادة 244 متعلقة بالنظام العام وأنه لا يجوز للمتعاقدين أن يضيفا للشرط الجزائي أنه واجب الدفع على أي حال حتى لو لم يقع ضرر أو قام المدين بالتنفيذ الجزئي لالتزامه أو تبين أن التقدير مبالغ فيه إلى درجة كبيرة، وللقاضي أن يستبعد هذه الإضافة التي اقترنت بالشرط الجزائى فلا يحكم بأي تعويض إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه ضرر وأن يخفض الشرط إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو أنه قام بالتنفيذ الجزئي لالتزامه.

الشرط الجزائي الوارد بعقد رسمى :

تسری كافة الأحكام المتعلقة بالشرط الجزائي ولو تضمنه عقد رسمي أو عقد صلح الحق بمحضر الجلسة وذيل بالصيغة التنفيذية وللمدين الاعتراض عليه برفع إشكال عند تنفيذه، استناداً إلى إنتفاء الضرر بالنسبة للدائن أو أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو لأن المدين نفذ التزامه تنفيذاً جزئياً. ويختص قاضي التنفيذ ببحث هذه الأوجه من ظاهر المستندات رغم تعلقها بالموضوع، فإن ترجح لديه صدقها قضي بوقف التنفيذ مؤقتاً.

وقد يستند المدين إلى بطلان العقد ذاته لإنعدام محله أو لسبب آخر من أسباب البطلان، أو إلى فسخه قضاء أو تفاسخه قانوناً أو التقايل عنه رضاء، أو لتزويره ومتی ترجحت صحتها من بحث ظاهر المستندات قضي بوقف التنفيذ وشمل ذلك الشرط الجزائي باعتباره التزاماً تابعاً للعقد. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع، الصفحة/  318)

زيادة الضرر علي التعويض المقدر وقد ارتكب المدين غشا أو خطأ جسيماً :

إذا تبين، علي العكس مما تقدم، أن التعويض المقدر ليس مبالغاً فيه بل هو أقل من الضرر الواقع، فإن القاضي مع ذلك لا يزيده ليكون مساوياً للضرر، بل يحكم به كما هو ويكون الشرط الجزائي في هذه الحالة بمثابة تخفيف لمسئولية المدين، والاتفاق على التخفيف من المسئولية أو الإعفاء منها جائز، فقد قضت الفقرة الثانية من المادة 217 بجواز الاتفاق على إعفاء المدين  من أية مسئولية تترتب على عدم تنفيذه التزامه التعاقدي إلا من ينشأ عن هذه أو خطئه الجسيم. 

ومعني ذلك أنه زاد الضرر علي التعويض المقدر، ولكن الدائن أثبت أن المدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيماً، فإن الشرط الجزائي الذي جاز أن يخفف من مسئولية المدين في حالة الخطأ العادي لا يستطيع أن يخفف من مسئوليته في حالتي الغش والخطأ الجسيم .

وينبني على ذلك أن القاضي يزيد في مقدار التعويض حتى يصبح معادلاً للضرر الذي وقع، ولا يمنعه من ذلك أن التعويض مقدر في الشرط الجزائي، فإن الدائن في اتفاقه مع المدين على تقدير التعويض لم يدخل في حسابه غش المدين أو خطأه الجسيم .

 للمدين أن يشترط عدم مسئوليته عن الغش أو الخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه . وينبني على ذلك أنه يجوز الاتفاق علي شرط جزائي يقدر التعويض الذي يستحق من جراء تحقق مسئولية الأشخاص الذين يستخدمهم المدين في تنفيذ التزامه، ولا يجوز للقاضي زيادة هذا التعويض حتى لو جاوز الضرر تبلغ المقدر ووقع غش أو خطأ جسيم من الأشخاص الذين استخدمهم المدين في تنفيذ التزامه .

وقد نصت الفقرة الثالثة من المادة 217 على أنه " يقع باطلاً كل شرط يقضي بالإعفاء من المسئولية المترتبة على العمل غير المشروع " . ويتبين من ذلك أنه لا يجوز أن يتفق الطرفان على إعفاء المدين من مسئوليته التقصيرية ويكون هذا الاتفاق باطلا لو تم لتعارضه مع النظام العام . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/  الثاني المجلد/ الثاني، الصفحة/ 1146)

إذا كان التعويض الاتفاقي أقل من الضرر الواقع، فالأصل أن القاضي لا يزيده ليكون مساوياً للضرر، بل يحكم به كما هو، ويكون الشرط الجزائي في هذه الحالة بمثابة تخفيف لمسئولية المدين والاتفاق على التخفيف من المسئولية أو الإعفاء منها جائز في نطاق المسئولية العقدية إلا ما ينشأ عن غش المدين أو عن خطئه الجسيم إذ نصت الفقرة الثانية من المادة 217 على أنه يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسئولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي إلا ما ينشأ عن غشه أو خطئه الجسيم". ويتضح من ذلك أن المادة 225 ليست سوى تطبيق للمادة 217/2 .

 ولذلك يتعين استكمال حكم المادة (225) على أساس ما تضمنته المادة 217/2 من أنه: "يجوز للمدين أن يشترط عدم مسئوليته عن الغش أو الخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه". وعلى ذلك فلا يصح الحكم بزيادة التعويض المتفق عليه إذا كان الغش أو الخطأ الجسيم لم يصدر من المدين شخصياً بل وقع من أحد هؤلاء الأشخاص.

وهذه الأحكام تتعلق بالنظام العام فلا يجوز الاتفاق على ما يخالفها. وكل اتفاق من هذا القبيل يقع باطلاً.

وعلى ذلك إذا اتفق الطرفان على شرط جزائي يكون من التفاهة بحيث يكون المقصود به أن يصل المدين إلى اشتراط اعفائه من مسئوليته التقصيرية، ففي هذه الحالة يكون الشرط الجزائي باطلاً، وللقاضي أن يحكم بتعويض أزيد بكثير من التقدير التافه الذي ورد في الشرط الجزائي متوخياً في ذلك تطبيق القواعد العامة في التقدير القضائي للتعويض . (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/  الثالث، الصفحة/ 508)

أما الحالتان اللتان يجوز فيهما زيادة قيمة الشرط الجزائي، فهما :

(1) حالة ما إذا كان عدم الوفاء راجعاً إلى تدليس المدين أو خطأ جسيم منه وكان الضرر الناشئ عن ذلك يجاوز قيمة الشرط الجزائي، إذ يجوز حينئذ للقاضي أن يرفع هذه القيمة إلى ما يعادل قيمة الضرر الحقيقي، وقد نص على ذلك التقنين المدني الحالي في المادة 225 حيث قرر أنه إذا جاوز الضرر قيمة التعويض الاتفاقي فلا يجوز للدائن أن يطالب بأكثر من هذه القيمة إلا إذا أثبت أن المدين قد ارتكب غشاً أو خطأ جسيماً.

(2) حالة ما إذا كانت قيمة الشرط الجزائي تافهة بحيث لا تعتبر تعويضاً جدياً عن الضرر، وإنما تكون بمثابة طريقة لاشتراط الإعفاء من المسئولية حيث لا يجوز الاتفاق على هذا الإعفاء، إذ يجوز للقاضي عند ثبوت غتي المدين أو خطئه الجسيم أن يضرب صفحاً عن هذا الشرط وأن يقدر التعويض بما يعادل قيمة الضرر الحقيقي.

ويلاحظ أن التقنين الحالي قد أجاز الاعفاء من المسئولية العقدية في غير حالتي الغش والخطأ الجسيم اللذين يقعان من المدين نفسه ( المادة 217). وبناء على ذلك لا يجوز رفع قيمة التعويض عما يحدده الشرط الجزائي إلا في هاتين الحالتين.

ولا يجوز للدائن أن يجمع في المطالبة بين التنفيذ العيني والشرط الجزائي إلا إذا كان الشرط الجزائي متفقاً على استحقاقه لمجرد التأخير فقط، وقد نصت على ذلك المادة 1229 فرنسى، وهي أيضاً تطبيق للقواعد العامة فما دام الشرط الجزائي هو تقدير اتفاقي للتعويض الذي يستحقه الدائن عند عدم الوفاء فلا محل للمطالبة به مع المطالبة بالوفاء.

أما الشرط الجزائي عن التأخير فهو لا يشمل التعويض الوفاء، ولا يمنع من المطالبة به مع المطالبة بالوفاء العيني. 

غير أنه إذا أصر المدين في هذه الحالة على عدم الوفاء أو إذا أصبح الوفاء مستحيلاً بتقصيره، فيجوز للدائن أن يطالب بتعويض عن عدم الوفاء ويدخل في تقدير هذا التعويض الضرر الناشىء عن التأخير، أي أن قيمة الشرط الجزائي تدمج في التعويض الذي تقدره المحكمة.

الفرق بين الشرط الجزائي وغرامات التأخير التي ينص عليها في العقود الإدارية. 

غرامات التأخير في العقود الإدارية تختلف في طبيعتها عن الشرط الجزائي في العقود المدنية، ذلك أن الشرط الجزائي في العقود المدنية هو تعويض متفق عليه مقدماً، يستحق في حالة إخلال أحد المتعاقدين بالتزامه به فيشترط لاستحقاقه ما يشترط لاستحقاق التعويض بوجه عام من وجوب حصول ضرر للمتعاقد الآخر واعذار للطرف المقصر قبل صدور حكم به، وللقضاء أن يخففه إذا ثبت أنه لا يتناسب والضرر الذي لحق بالتعاقد، في حين أن الحكمة في الغرامات في العقود الادارية هو ضمان تنفيذ هذه العقود في المدة المتفق عليها حرصاً على حسن سير المرافق العامة بانتظام واطراد.

ولذا فإن الغرامات المنصوص عليها في تلك العقود توقعها جهات الإدارة من تلقاء نفسها دون حاجة إلى صدور حكم بها إذا توافرت شروط استحقاقها بحصول الإخلال من جانب المتعاقد معها، ولها أن تستنزل قيمتها من المبالغ التي عساها تكون مستحقة له بموجب العقد، دون أن تلتزم بإثبات حول الضرر، كما لا يقبل ابتداء من المتعاقد إثبات عدم حصول ضرر على اعتبار أن جهة الإدارة في تحديدها مواعيد معينة لتنفيذ العقد إنما قدرت أن حاجة المرفق تستوجب التنفيذ في هذه المواعيد دون أي تأخير وأن الضرر الذي يصيب المرفق مفترض وقوعه وتحققه بمجرد حصول التأخير لإخلال ذلك ومساسه بحسن سير العمل بالمرفق بانتظام واطراد. ( الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ السادس الصفحة/ 193)