التضامن بين الدائنين مصدره الاتفاق أو الإرادة بوجه عام : بالرغم من أن نص المادة 279 سالفة الذكر قد شمل التضامن بين الدائنين والتضامن بين المدينين وقضى بأن مصدر التضامن يكون بناء على اتفاق أو نص فى القانون، فلا يتوهم من ذلك أن التضامن بين الدائنين هو كالتضامن بين المدينين يكون بناء على اتفاق أو نص فى القانون . فالتضامن بين الدائنين لا يكون مصدره إلا الاتفاق أو الوصية، أى الإدارة بوجه عام، ولا يكون مصدره القانون.

والتضامن بين الدائنين نادر الوقوع فى العمل وأكثر ما يقع عندما يكون هناك مدينون متضامنون ثم ينقلبون إلى دائنين متضامنين مثل ذلك أن يبيع ثلاثة ستين قنطاراً من القطن ويتضامنون فى الالتزام بالتسليم، ثم لا يدفع المشترى الثمن، فيكونون دائنين بالتضامن فى المطالبة بفسخ البيع وكذلك لو كان العقد هبة وأراد الواهبون المتضامنون الرجوع فى الهبة، فإنهم يكونون دائنين متضامنين فى هذا الرجوع ويصح أن يكون مصدر تضامن الدائنين الوصية، فيوصى شخص لأشخاص متعددين بمبلغ من النقود يستوفونه من تركته ويجعلهم متضامنين فى المطالبة بهذا المبلغ، وهنا نشأ التضامن الإيجابى منذ البداية ولم ينعكس عن تضامن سلبى. 

والسبب فى ندرة التضامن بين الدائنين أن مضار هذا التضامن تربى على فوائده  فإن الدائنين إذا اشترطوا التضامن بينهم لا يكسبون من وراء ذلك إلا أن أى دائن منهم يستطيع المطالبة بكل الدين، كما يستطيع المدين أن يوفيه إياه كله وهذا الكسب لا يعد شيئاً مذكوراً إلى جانب ما يتعرض له الدائنون من الخطر، فإن أى دائن منهم يستطيع أن يقبض الدين كله، فتبرأ ذمة المدين بهذا الوفاء، وليس لسائر الدائنين إلا الرجوع كله بنصيبه على الدائن الذي استوفى الدين، فإذا هو أعسر تحملوا تبعة إعساره، وفى هذا من الخطر ما فيه أما ما أفادوه من التضامن فيستطيعون الوصول إليه من غير هذا الطريق، فإنهم يملكون عند حلول الدين أن يعطوا أياً منهم توكيلاً بقبض كل الدين على أنه يلاحظ أن التقنين المدنى الجديد قد تخفف بعض الشئ من مضار التضامن بين الدائنين، بأن نص فى الفقرة الأولى من المادة 280 على جواز ممانعة الدائنين فى أن يوفى المدين الدين لأحدهم، كما لو كان التضامن ينطوى على وكالة يجوز الرجوع فيها، وسيأتى بيان ذلك .

التضامن بين الدائنين لا يفترض : ولما كان التضامن بين الدائنين مصدره الإرادة أو الاتفاق، فإنه لا يجوز افتراض وجوده، وما لم توجد إرادة واضحة لإخفاء فيها بإنشاء هذا التضامن فإنه لا يقوم . فإذا باع مثلاً ثلاثة أشخاص داراً لهم فى الشيوع، ولم يتشرطوا على المشتري التضامن بينهم فى وضوح، فلا يستخلص من شيوع الدار بين البائعين أنهم متضامنون فى تقاضى الثمن، بل ينقسم الثمن عليهم كل بقدر نصيبه فى الدار المبيعة . كذلك إذا كان المشترى قد اشترط على البائعين التضامن فى التزاماتهم نحوه، فإن ذلك لا يؤخذ منه ضرورة أنهم متضامنون فى حقوقهم عليه، بل لابد من اشتراط التضامن فى الحقوق كما اشترط فى الالتزامات .

على أنه لا يفهم من ذلك أن التضامن لابد أن يرد فيه شرط صريح، فقد يستخلص ضمناً من الظروف والملابسات، ولكن يجب ألا يكون هناك شك فى أنه مشترط .

وليس من  الضرورى، فى الشرط الصريح، أن يستعمل لفظ " التضامن "، فأي لفظ يؤدى هذا المعنى يكفى، كأن يشترط الدائنون أن يكون لأى دائن منهم أن يطالب المدين بكل الدين، أو يشترط المدين أنه يستطيع الوفاء بكل الدين لأى من الدائنين.

ولا يفترض التضامن بين الدائنين حتى فى المسائل التجارية، بل يجب اشتراطه فى وضوح وحتى فى شركة التضامن، إذا كان كل الشركاء يديرون الشركة، وأمكن لكل منهم أن يستوفي من مدينى الشركة ما عليهم من ديون لها، فإن ذلك لا يعنى أن الشركاء دائنون بالتضامن، بل إن كل شريك إنما يعمل بإسم الشركة، والشركة وحدها هى التى تستوفى ديونها عن طريق وكيل عنها هو أحد الشركاء  .

- وحدة المحل وتعدد الروابط : والتضامن بين الدائنين على النحو الذى سبق ذكره يجعل الالتزام متعدد الروابط ولكنه موحد المحل أما أن الالتزام يكون متعدد الروابط، فذلك بأن كل دائن متضامن تربطه بالمدين رابطة مستقلة عن الروابط التى تربط المدين بالدائنين المتضامنين الآخرين، فتعدد الدائنين المتضامنين يستتبع تعدد الروابط . وأما أن الالتزام يكون موحد المحل، فذلك هو الذى يحفظ للالتزام وحدته بالرغم من تعدد الدائنين، ولو أن الدائنين المتعددين لم يكونوا متضامنين لما احتفظ الالتزام بوحدته ولكان التزاماً متعدد الأطراف ينقسم على الدائنين المتعددين التزامات مستقلة بعضها عن بعض كما بينا فيما تقدم  .

وبحسبنا هنا أن نبين أهم المظاهر لتعدد الروابط بالرغم من وحدة المحل:

 1) يجوز أن تكون الرابطة التي تربط أحد الدائنين المتضامنين بالمدين موصوفة وتكون الروابط الأخرى بسيطة فيجوز أن يكون أحد الدائنين المتضامنين دائناً تحت شرط أو مضافاً إلى أجل، ويكون سائر الدائنين المتضامنين حقوقهم منجزة كما يجوز أن تكون إحدى الروابط معلقة على شرط ورابطة أخرى مقترنة بأجل وإلى هذا تشير الفقرة الأولى من المادة 281 مدنى إذ تنص على أنه " يجوز للدائنين المتضامنين، مجتمعين أو منفردين، مطالبة المدين بالوفاء، ويراعى فى ذلك ما يلحق رابطة كل دائن من وصف يعدل أثر الدين".

( 2 ) يجوز أن تكون إحدى الروابط قد شابها عيب والروابط الأخرى غير معيبة فيجوز أن يكون أحد الدائنين المتضامنين قاصراً فكون رابطته قابلة للإبطال لنقص الأهلية، أو يجوز أن تكون إرادته قد شابها غلط أو تدليس أو إكراه فتكون رابطته قابلة للإبطال لهذا العيب دون الروابط الأخرى، أو يجوز أخيراً أن تكون إحدى الروابط دون غيرها قابلة للفسخ.

 ( 3 ) يجوز أن تنقضى إحدى الروابط وتبقى مع ذلك الروابط الأخرى، وسيأتى تفصيل ذلك فيما يلى .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الثالث، المجلد / الأول، الصفحة/ 228)

التضامن بين الدائنين ويسمى التضامن الايجابي، والتضامن بين المدينين ويسمى التضامن السلبي، كلاهما لا يفترض في المسائل المدنية، ومن ثم لا يجوز اللجوء الى أحكام التضامن إلا إذا وجد اتفاق أو نص في القانون عليه، والاتفاق على التضامن قد يكون صريحاً بأن يرد ضمن بنود العقد أو باتفاق لاحق کملحق للعقد، وقد يستفاد ضمناً من الاتفاق أو من طريقة التنفيذ على نحو يدل بجلاء على أن نية المتعاقدين اتجهت إلى التضامن أما أن ثار في شأنه شك وتعذر إثباته كان الالتزام غير تضماني فإذا باع ثلاثة شركاء عقاراً مملوكاً لهم على الشيوع لمشتريين ولم يتفقوا على التضامن كان لكل بائع المطالبة بنصيبه فقط من الثمن بقدر حصته في المبيع وكان كل مشتر أن يقسم التزامه بالوفاء بما يخصه من الثمن على عدد البائعين فلا تبرأ ذمته إلا بالوفاء لكل بائع بنصيبه من الثمن، كما ينقسم التزام البائعين إلا بتسليم كل بقدر حصته فلا يملك المشترى إلزام أحد البائعين إلا بتسليم حصته ما لم يكن المبيع غير قابل للتجزئة فتسري أحكام المادة 300 وما بعدها.

ولا يشترط لتحقق الاتفاق الصريح على التضامن من أن ترد به کلمة التضامن، إنما يكفى ما يدل عليه دلالة صريحة كأن يشترط المدين أن ذمته تبرأ قبل جميع الدائنين اذا قام بالوفاء بالدين لأحدهم، أو يشترط الدائنون أن أي منهم الحق في المطالبة بكل الدین.

ويندر في العمل أن ينفق الدائنون على التضامن فيما بينهم، حتى لا يكون لأحدهم استيفاء كل الدين مما قد يعرض باقي الدائنين لخطر إعساره في حين أن لهم توكيل أحدهم في قبض الدين متى كان ذا يسار لا يخشى منه على حقوقهم ولذلك نرى أن الشركاء في الشيوع عندما يبيعون عقاراً لا يتفقون مع المشتري على تضامنهم حتى لا يستقل أحدهم يقبض باقي الثمن فتبرأ ذمة المشتري.

ونص القانون لا يكون مصدراً إلا بالنسبة لتضامن المدينين بالإضافة إلى الاتفاق كمصدر آخر لهذا التضامن، أما التضامن بين الدائنين فليس القانون مصدراً له اذ ليس له إلا مصدر واحد هو الاتفاق.

ونص القانون المدني على تضامن المدينين في المواد 169 بالنسبة للمسئولية التقصيرية و 192 للفضوليين و 651 للمهندس والمقاول في حالة تهدم البناء و 708 للوكيل ونائبه و 712 للموکلین 795 للكفلاء، وفي القانون التجاري المواد 22 الشركاء في شركة التضامن وايضاً بالنسبة لشركات الواقع و 442 لساحب الكمبيالة والمحيلين و 574 لمأمورى التفليسة.

افتراض التضامن في المسائل التجارية :

تنص المادة 47 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 بأن يكون الملتزمون معاً بدين تجاری متضامنين في هذا الدين ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير  ذلك. ويسرى هذا الحكم في حالة تعدد الكفلاء في الدين التجاري.

ويبين من مقارنة هذا النص بنفس المادة 279 من القانون المدني، أن الأصل في الالتزام بدین تجاري في حالة تعدد المدينين أن يكون تضامنياً ما لم يتفقون مع الدائن أو يوجد نص في القانون ينفي صراحة هذا التضامن.

ولا يترتب على افتراض التضامن أن تتصدى له المحكمة من تلقاء نفسها، وإنما يجب أن يطلبه الدائن صراحة .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الخامس، الصفحة/ 14)

والتضامن الإيجابي هو الذي يكون بين الدائنين حيث يكون شخصان أو أكثر دائنين بدين واحد بحيث يحق لكل منهم أن يطلب وفاء الدين بجملته، كما يحق من جهة أخرى للمدين أن يوفي الدين إلى أي منهم والتضامن الإيجابي نادر الوقوع في العمل إذ أن فائدته الحقيقية إنما تعود على المدين وحده، إذ هو يسهل عليه إبراء ذمته بوفاء الدين كله لأي من الدائنين المتضامنين، أما بالنسبة اللدائنين فهذا التضامن قد يعرضهم للخطر إذا ما استوفي أحدهم الدين ثم أعسر قبل أن يوفي لشركائه حصصهم.

أما التضامن السلبي فهو الذي يكون بين المدينين، ويتحقق إذا وجد مدینان أو أكثر ملتزمين قبل الدائن بكل الدين بحيث يستطيع هذا الأخير أن يطالب أي مدين منهم بكل الدين، كما يجوز لأي مدين منهم أن يفي للدائن بكل الدين فتبرأ ذمته وذمم كل من المدينين الآخرين.

فإذا استوفي الدائن حقه من أحد المدينين أو قام أحد المدينين بوفاء حقه، رجع المدين الذي وفي الدين على بقية المدينين معه كل بقدر نصيبه في الدين.

وللتضامن بين المدينين على نقيض التضامن بين الدائنين أهمية بالغة في الحياة العملية سواء في العلاقات المدنية أو في العلاقات التجارية، ويقيمه فيها نصوص القانون في بعض الأحيان و اتفاقات الأفراد في أكثر الأحيان  .

ولا يشترط استعمال لفظ بذاته أو عبارة بعينها للدلالة على اقتضاء التضامن، فيكفي أي لفظ أو عبارة تظهر هذا المعنى، كاشتراط المدين الوفاء بكل الدين لأي دائن من الدائنين، أو اشتراط الدائنين أن يكون لأي منهم مطالبة المدين بالوفاء بكامل الدين .

ولا يشترط في الاتفاق أن يكون صريحاً، بل يجوز أن يكون ضمنياً أي يستنبط من ظروف التعاقد، إذ ليس المقصود بالنص على أن التضامن لا يفترض اشتراط الاتفاق الصريح، وإنما المقصود فقط ضرورة وضوح اتجاه الإرادة إليه وضوحاً لا خفاء فيه، بحيث إذا وجد أي شك في ذلك وجب أن يؤول الشك في معنى استبعاد التضامن لا في معنى إيجابه.

ويصح أن يكون مصدر تضامن الدائنين الوصية، فيوصي شخص الأشخاص متعددين بمبلغ من النقود يستوفونه من تركته ويجعلهم متضامنين في المطالبة بهذا المبلغ، أما التضامن السلبي أي التضامن بين المدينين، فإن مصدره يكون الاتفاق  أو نص في القانون. والاتفاق يجوز - كما تقدم في شأن تضامن الدائنين - أن يكون صريحاً أو ضمنياً، ولكنه يجب أن يكون واضحاً وضوحاً كافياً.

والقانون ينص على أن يقوم بين المدينين تضامن دون اتفاق فی حالات معينة على سبيل الحصر، وقد وردت هذه الحالات في القانون المدني وفی قانون التجارة، وفي قانون العقوبات.

 ومن الحالات التي وردت في هذه القوانين ما يأتي:

1- التضامن بين المسئولين عن فعل ضار (المادة 169 مدنی).

2- التضامن في المسئولية بين المهندس المعماري والمقاول عما يحدث خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما شيدوه من مبان (المادة 651 مدنی).

3- التضامن بين الكفلاء في حالة الكفالة القضائية أو القانونية (المادة 795 مدنی).

4- التضامن بين الشركاء في شركات التضامن المادة 22 من قانون التجارة القديم التي أبقى عليها قانون التجارة الجديد).

5- التضامن بين ساحب الكمبيالة ومن يظهرها وغيرهم من الملتزمين بها (م 438 من قانون التجارة).

6- التضامن في الغرامة التي يحكم بها على المتهمين في جريمة واحدة المادة 44 عقوبات).

ويجب أن يبين الحكم الذي يقضي بالتضامن مصدر هذا التضامن وإلا شابه قصور يوجب نقضه) .

التضامن مفترض في المسائل التجارية:

تنص المادة 47 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 (المعدل) على أن :

"1- يكون الملتزمون معاً بدین تجاری متضامنين في هذا الدين ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك.

2- ويسرى هذا الحكم في حالة تعدد الكفلاء في الدين التجاري.

فقد جعل النص الأصل هو تضامن الملتزمين بدين تجاری ولا يستثنى من ذلك سوى الحالات التي ينتفي فيها التضامن بنص في القانون أو باتفاق الطرفين.

وبذلك يكون هذا النص قد جاء استثناء على القاعدة العامة المنصوص عليها في المادة 279 مدنی والحكمة من افتراض التضامن في الديون التجارية هو دعم الائتمان التجاري الذي يقوم على الثقة التي استقرت في المحيط التجاري، فيقدم ضمانة أكيدة اللدائن بأن يتيح له الرجوع على أحد المدينين يطالبه بالدين كله، كما يجنب الدائن إفلاس أو إعسار أحدهم.

وهذه الضمانة في ذات الوقت تيسر للتجار الحصول على الائتمان اللازم لهم.

ولم يرد للنص السابق مقابل في قانون التجارة القديم.

ولكن ذهب الرأي الراجح في ظله والذي أخذ به القضاء إلى افتراض التضامن بين المدينين بدين تجاري في حالة تعددهم للاعتبارات التي ذكرناها سلفاً. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع، الصفحة/ 103)

تنص المادة 279 على أن « التضامن بين الدائنين أو بين المدينين لا يفترض، وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص في القانون». وليس مؤدى ذلك أن كلا من نوعى التضامن يمكن أن ينشأ باتفاق أو بنص القانون، إذ أن ذلك لا يصدق إلا على التضامن السلبي أما التضامن الايجابي فلا يكون إلا باتفاق.

ولا يشترط في هذا الاتفاق أن يكون صريحاً، بل يجوز أن يكون ضمنياً، أي أن يستنبط من ظروف التعاقد، إذ ليس المقصود بالنص على أن التضامن لا يفترض اشتراط الاتفاق الصريح عليه وعدم الاعتداد بالاتفاق الضمني، وإنما المقصود فقط ضرورة وضوح اتجاه الارادة إليه وضوحاً لا خفاء فيه، بحيث إذا وجد أي شك في ذلك وجب أن يؤول الشك في معنى استبعاد التضامن لا في معنى ایجابه.

وليس من الضروري لكي يعتبر الشرط صريحاً أن يستعمل فيه لفظ التضامن، بل يكفي فيه أي لفظ يؤدي هذا المعنى، كأن يشترط الدائنون أن يكون لأي دائن منهم أن يطالب المدين بكل الدين، أو يشترط المدين أنه يستطيع الوفاء بكل الدين لأي من الدائنين. 

أما في مصر فكان الراجح أن التضامن لا يفترض حتى في المسائل التجارية، وقد اعتمد التقنين الحالي هذا الرأي حيث أطلق في المادة 279 النص على أن التضامن لا يفترض ولم يستثن منه المسائل التجارية. 

والقانون قد نص على أن يقوم بين المدينين تضامن دون اتفاق في حالات معينة على سبيل الحصر، ذكر بعضها في القانون المدني وبعضها الآخر في تقنين التجارة وتقنين العقوبات وتقنين العمل، ومنها :

1- التضامن بين المسئولين عن فعل ضار (المادة 169 مدنی) وهذا التضامن مشروط بأن يكون الضرر المطلوب التعويض عنه هو ذات الضرر الذي أسهم خطأ المسئولين في أحداثه دون أن يكون في الوسع تعيين من أحدث الضرر حقيقة من بينهم أو تحديد نسبة مساهمة كل منهم في أحداثه.

2 - التضامن بين الفضوليين إذا تعددوا ( المادة 192 مدنی).

3- التضامن في المسئولية بين المهندس المعماري والمقاول عما يحدث خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما شيدوه من مبان أو أقاموه من منشآت ثابتة أخرى (المادة 651 مدنی).

4- التضامن بين الوكلاء اذا تعددوا متى كانت الوكالة غير قابلة للانقسام أو كان الضرر الذي أصاب الموكل نتيجة خطأ مشترك من الوكلاء جميعاً ( المادة 707/ 1 من القانون المدني ) وتضامن الوكيل ونائبه إذا أناب الأول الثاني في تنفيذ الوكالة دون أن يكون مرخصاً له في ذلك من الموكل ( المادة 708 / 1 مدني).

5- التضامن بين الموكلين في تنفيذ الوكالة في حالة توكيل أشخاص متعددين وكيلاً واحداً في عمل مشترك (المادة 712 مدني ).

6- التضامن بين الكفلاء في حالة الكفالة القضائية أو القانونية ( المادة 795 مدنی).

7- التضامن بين الشركاء في شركات التضامن ( المادة 22 تجاری).

8 - التضامن بين ساحب الكمبيالة ومن يقبلها ومن يظهرها ( المادة 137 تجاری ) 

9 - التضامن بين المتقاضين في مصروفات الدعوى إذا كانوا متضامنين في أصل التزامهم المقضي فيه ( المادة 184 مرافعات ).

10 - التضامن في الغرامة التي يحكم بها على المتهمين في جريمة واحدة ( المادة 44 عقوبات ).

11 - التضامن بين صاحب العمل الجديد وصاحب العمل السابق في به تنفيذ جميع الالتزامات المستحقة للعمال ( المادة 9 من قانون العمل الحالي الصادر بالقانون رقم 137 لسنة 1981 والتي كانت تقابلها المادة 85 من قانون العمل السابق رقم 91 لسنة 1959.

ويجب أن يبين الحكم الذي يقضي بالتضامن مصدر هذا التضامن سواء كان اتفاقاً أو نصاً في القانون، وإلا شابه قصور ينقضه (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ السادس الصفحة/ 569)