مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الرابع ، الصفحة : 122
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- تتناول هذه النصوص بیان ما يترتب على وجود عيب خفي في المبيع يضمنه البائع فتقرر (أولاً) وجوب مبادرة المشتري إلى إخطار البائع بالعيب ( م 595) .
(ثانياً) ما يرجع به المشتري على البائع في دعوى الضمان ( 596 – 597).
(ثالثاً) سقوط دعوى الضمان بالتقادم (م 598 ).
2 - أما عن وجوب مبادرة المشتري إلى إخطار البائع بالعيب، فلا يوجد في التقنين الحالي نص في ذلك، أما المشروع فقد أوجب على المشتري، عند تسلم المبيع، أن يتحقق من حالته، ولم يحدد ميعاداً لذلك، بل ترك الأمر للظروف، فالمشتري مسئول عن التحقق من حالة المبيع بمجرد أن يتمكن من ذلك، وفقاً للمألوف في التعامل فإن ظهر له عيب واجب الضمان، وجب عليه أن يبادر بإخطار البائع، هذا إذا كان العيب مما يمكن الكشف عنه بالفحص المعتاد، فإن كان يحتاج في الكشف عليه إلى خبرة فنية، فالمشتري غير مسئول عن عدم ظهور العيب من طريق الفحص المعتاد، ولكن يجب عليه، بمجرد أن يظهر العيب، المبادرة بإخطار البائع، فإن أهمل في قص الشيء، أو أهمل في الإخطار، عد قابلاً للبيع بحالته، وسقط ضمان العيب ويسقط الضمان على كل حال يمضي سنة من التسليم كما سيأتي، هذا كله ما لم يكن هناك غش من البائع، بأن تعمد إخفاء العيب.
3 - فاذا تم إخطار البائع بالعيب في الوقت الملائم طبقاً للقواعد المتقدمة، وجب الضمان وقد تكفلت المواد 314 - 315/ 388 - 389 و 318 - 319 / 393 - 394 من التقنين الحالي بيان مايرجع به المشتري على البائع، و تمیز هذه النصوص بین ما إذا كان العيب جسماً بحيث لو كان المشتري قد عرفه لامتنع عن الشراء فيكون مخيراً بين الفسخ أو إبقاء المبيع مع إنقاص الثمن مالم يكن البائع حسن النية فلا يكون للمشتري إلا الفسخ، وما إذا كان العيب غير جسيم فلا يكون للمشترى إلا إنقاص الثمن، وعند حساب ما ينقص من الثمن في الحالات التي يجوز فيها ذلك، تعتبر قيمة المبيع خالياً من العيب وقيمته معيباً، وينقص الثمن المتفق عليه بهذه النسبة.
أما المشروع فلم ير داعياً لتعدد الأحكام في ضمان الاستحقاق وفي ضمان العيب، فإن الضمانين مردهما إلى أصول واحدة في القواعد العامة، فالواجب إذن في ضمان العيب تطبيق ما تقرر في ضمان الاستحقاق، ومقتضى هذا التطبيق أن العيب الجسيم يكون المشتري مخيراً فيه بين الفسخ أو إبقاء البيع مع التعويض عن العيب طبقاً لما تقضي به القواعد العامة، فيعوض المشترى ما أصابه من خسارة وما فاته من کسب بسبب العيب، وإذا لم يكن العيب جسيماً، فلا يكون للمشتري إلا التعويض، ويزيد التعويض أو ينقص تبعاً لما إذا كان البائع سيء النية أي يعلم بالعيب، أو حسن النية أي لا يعلم به، ففي الحالة الأولى يعوض عن الضرر المباشر حتى لو لم يكن متوقعاً، وفي الحالة الثانية لا يعوض إلا عن الضرر المباشر المتوقع.
ولم ير المشروع أن ينقل ما قرره التقنين الحالي بشأن ظهور عيب بالمبيع قبل التسليم أو بعده (م 316 - 317/ 390 - 392 ) و بشأن ظهور عیب جديد في المبيع (م 399 مختلط) و بشأن هلاك المبيع بسبب العيب القديم أو بسبب عيب جديد أو بحادث قهري (م 323/ 400 - 401) ، فهذه كلها تفصیلات يحسن الرجوع فيها إلى القواعد العامة، واكتفي بأن قرر أن دعوى الضمان تبقى حتى لو هلك المبيع بسبب العيب أو ملاك قضاءً وقدراً (م 597 من المشروع، حتى تنتفي الشبهة في أن هلاك المبيع قد يسقط دعوى الضمان).
4- وعدل المشروع أحكام المادة 324/ 402 من التقنين الحالي، وهي تقضي بوجوب تقديم دعوى الضمان الناشىء عن عيوب خفية في ظرف ثمانية أيام من وقت العلم بها وإلا سقط الحق فيها، فراعى أن هذه المدة قصيرة لا تكاد تتسع لرفع الدعوى، وقرر أن التقادم لا يتم إلا بانقضاء سنة من وقت تسليم المبيع حتى لو لم يكشف المشتري العيب إلا بعد ذلك (597 من المشروع)، فأطال المدة إلى سنة و لكنه جعلها تسري من وقت التسليم لا من وقت العلم بالعيب، وهذا أكثر تحقيقاً لاستقرار التعامل، ثم أجاز أن تطول السنة في حالتين :
( أولاً) إذا قبل البائع أن يلتزم بالضمان لمدة أطول، وهذا اتفاق على تعديل الضمان بالزيادة فيه، وسيأتي ذكر ذلك، (ثانياً) إذا تعمد البائع إخفاء العيب عن غش منه، فلا تسقط دعوى الضمان في هذه الحالة إلا بخمس عشرة سنة.
ولم ير المشروع موجباً لإيراد ما تضمنته المادة 325/ 403 من التقنين الحالي، وهي تقضي بأن تصرف المشتري في المبيع بأي وجه كان بعد اطلاعه على العيب الخفي يوجب سقوط حقه في طلب الضمان ، فإن هذا حكم واضح يسهل استخلاصه من القواعد العامة.
1 ـ المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن مفاد النص فى المادة 452 من القانون المدنى يدل على أن الالتزام بضمان العيوب الخفية يسقط بمضى سنة من وقت تسلم المشترى للمبيع , غير أنه إذا تعمد البائع إخفاء العيب عن غش منه فلا تسقط دعوى الضمان فى هذه الحالة إلا بمضى خمس عشرة سنة من وقت البيع .
(الطعن رقم 1651 لسنة 68 جلسة 2012/10/13 س 63 ص 1056 ق 167)
2 ـ مفاد نص المادة 452 من القانون المدنى أن الالتزام بضمان العيوب الخفية يسقط بمضى سنه من وقت تسلم المشترى للمبيع ما لم يكن البائع قد تعمد إخفاء العيب عن غش منه .
(الطعن رقم 3712 لسنة 59 جلسة 1994/02/20 س 45 ع 1 ص 400 ق 83)
3 ـ إذ كان البين من الأوراق أن الطاعنين قد أثبتوا على وجه حافظتى مستنداتهما لمحكمة الاستئناف بجلستى 1986/11/8، 1987/11/9 دفاعا حاصلة تمسكهم بسقوط دعوى الضمان بالتقادم عملاً بالمادة 452 من القانون المدنى لفوات أكثر من سنة من تاريخ تسلم المطعون عليه الأول الشقتين المبيعتين له والذى تم بتاريخ 1976/1/12 مستدلين على ذلك بإقرار صادر منه وكان هذا الدفاع جوهريا من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأى فى الدعوى _.. دون أن يعرض الحكم فيه لهذا الدفاع الذى أبداه الطاعنون لأول مرة أمام محكمة الاستئناف ويعنى بتمحيصه فإنه يكون معيباً .
(الطعن رقم 3712 لسنة 59 جلسة 1994/02/20 س 45 ع 1 ص 400 ق 83)
4 ـ مفاد نص المادة 452 من القانون المدنى أن الإلتزام بضمان العيوب الخفية يسقط بمضى سنة من وقت تسلم المشترى للمبيع ، غير أنه إذا تعمد البائع إخفاء العيب عن غش منه فلا تسقط دعوى الضمان فى هذه الحالة إلا بمضى خمس عشرة سنة من وقت البيع . و لما كان يبين مما قرره الحكم أنه رغم أن البائع - مورث الطاعنين - كان يعلم أن الدور الأول من العقار المبيع كان مؤجراً من قبل بمبلغ ثمانية جنيهات شهرياً فإنه ضمن للمشترين المطعون عليها الثانية و مورث المطعون عليها الأولى - أن العقار يغل قدراً أكبر من الريع إذ إستأجر منهما هذا الدور بمبلغ 35 ج شهرياً لمدة ثلاث سنوات من تاريخ التوقيع على العقد النهائى على أن تكون الأجرة 30 ج شهرياً بعد إنتهاء هذه المدة مما جعل المشتريين يقبلان على تحديد ثمن العقار بمبلغ 8500 ج ، ثم أقام ورثة البائع دعوى قضى فيها بتخفيض الأجرة و خلص الحكم من ذلك إلى أن المبيع به عيب خفى تعمد البائع إخفاءه عن المشترين غشاً منه و إستند إلى أسباب سائغة تكفى لحمله فى هذا الخصوص ، و كان الحكم فيما أورده على النحو سالف الذكر قد بين عناصر الغش الذى نسبه إلى البائع و كيف أنه تعمد إخفاء العيب ، و إذ رتب الحكم على ما إنتهى إليه أن مدة تقادم دعوى الضمان فى هذه الحالة تكون خمس عشرة سنة من تاريخ العقد و أن هذه المدة لم تنقضى بعد حتى تاريخ رفع الدعوى ، فإن الحكم المطعون فيه لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .
(الطعن رقم 608 لسنة 40 جلسة 1975/10/28 س 26 ص 1345 ق 257)
5 ـ لا يجوز للبائع طبقا للفقرة الثانية من المادة 452 من القانون المدنى أن يتمسك بمدة السنة لتمام التقادم إذا ثبت أنه تعمد إخفاء العيب غشا منه ، و إذ كان المشرع قد ألحق حالة تخلف الصفة بالعيب الخفى و أجرى عليه أحكامه فيما يختص بقواعد الضمان ، بأن جعل للمشترى الرجوع على البائع فى هذه الحالة بدعوى ضمان العيوب الخفية ، تحقيقاً لإستقرار المعاملات ، فإن الحكم المطعون فيه إذا أقام قضائه برفض الدفع بسقوط الدعوى على أساس تعمد البائع إخفاء هذا العيب غشا منه ، فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ فى تطبيقه ، ذلك أن مدة التقادم تكون فى هذه الحالة 15 سنة أخذا بالأصل العام المعمول به بشأن مدة التقادم.
(الطعن رقم 81 لسنة 36 جلسة 1970/04/23 س 21 ع 2 ص 697 ق 113)
6 ـ ضمان البائع للمشترى إغلال العقار المبيع قدرا معينا من الريع يعتبر كفالة من المشترى لصفة فى المبيع مما تعنيه المادة 447 من القانون المدنى بقولها " يكون البائع ملزما بالضمان إذا لم يتوافر فى المبيع وقت التسليم الصفات التى كفل للمشترى و جودها فيه " . و تخلف الصفة التى كفل البائع وجودها فى المبيع و إن لم يكن عيبا فى المبيع بمعناه التقليدى الدقيق لأن العيب الخفى كما عرفته هذه المحكمة هو الآفة الطارئة التى تخلو منها الفطرة السليمة للمبيع ، إلا أنه و قد ألحق المشرع حالة تخلف الصفة بالعيب الخفى و أجرى عليها أحكامه فيما يختص بقواعد الضمان ، فإن رجوع المشترى على البائع فى حالة تخلف صفة فى المبيع كفل له البائع وجودها فيه إنما يكون بدعوى ضمان العيوب الخفية ، و لا يكون للمشترى أن يرجع على البائع على أساس أنه قد أخل بإلتزام آخر مستقل عن إلتزامه بالضمان ، و إذا كان القانون قد إشترط فى العيب الذى يضمنه البائع أن يكون مؤثرا وخفيا إلا أنه لم يشترط ذلك فى حالة تخلف الصفة التى كفل البائع للمشترى وجودها فى المبيع ، فمجرد ثبوت عدم توافر هذه الصفة فى المبيع وقت التسليم موجب لضمان البائع متى قام المشترى بإخطاره و ذلك أياً كانت أهمية الصفة التى تخلفت و سواء كان المشترى يعلم بتخلفها وقت البيع أو لا يعلم ، يستطيع أن يتبينها أو لا يستطيع . لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه برفض دعوى المشترية " طلب تخفيض ثمن العقار المبيع بنسبة ما طرأ على إيجاره من تخفيض " على أنه كان فى إستطاعتها التحقق من حقيقة أجرة العقار المبيع مما إعتبر معه العيب غير خفى فلا تضمنه البائعة ، يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه ، و إذا كان خطؤه هذا قد حجبه عما دفعت به المطعون ضدها " البائعة " من سقوط حق الطاعنة " المشترية " فى الرجوع عليها بالضمان طبقا للمادة 452 من القانون المدنى و ما أبدته الطاعنة من رد على هذا الدفع فإنه يتعين إعادة القضية إلى محكمة الموضوع .
(الطعن رقم 263 لسنة 35 جلسة 1969/05/15 س 20 ع 2 ص 796 ق 126)
7 ـ المادة 452 من القانون المدني خاصة بضمان العيوب الخفية أما دعوى ضمان الاستحقاق فإنها لا تتقادم إلا بخمس عشرة سنة.
(الطعن رقم 211 لسنة 45 جلسة 1978/04/27 س 29 ع 1 ص 1145 ق 225)
8 ـ لم ينص القانون المدنى القديم على ميعاد محدد لتقديم دعوى الضمان الناشىء عن وجود العيب الخفى فى العين المؤجرة وإلا سقط الحق فيها ، كما نص عليه صراحة فى حالة البيع فى المادة 324 ، و كذلك القانون المدنى الجديد الذى و إن أورد نصا خاصا فى المادة 576 على ضمان المؤجر للعيوب الخفية فى العين المؤجرة إلا أنه لم ينص على ميعاد معين لسقوط دعوى الضمان كما هو الشأن فى حالة البيع الذى حدد فيها ميعادا لرفع الدعوى بنص المادة 452 و من ثم فإنه لايجوز قياس حالة الإيجار على حالة البيع ذلك أن تجديد ميعاد لدعوى الضمان فى حالة البيع هو اجراء خاص لا يجوز التوسع فى تفسيره و تطبيقه بطريق القياس على حالة الإيجار ، كما أنه لا يتفق مع طبيعة عقد الإيجار الذى يفرض على المؤجر التزاما بضمان العيوب الخفية التى تظهر فى الشىء المؤجر مدة عقد الإيجار .
(الطعن رقم 317 لسنة 21 جلسة 1955/03/17 س 6 ع 2 ص 838 ق 109)
9 ـ إذ كان ضمان الاستحقاق الجزئى يختلف عن ضمان العيب الخفى فالأول لا يفرض وجود عيب فى المبيع بل يفرض حقاً للغير عليه فالمبيع سليم من ناحية مادته ومعيباً من ناحية ملكيته. أما العيب الخفى فيفرض وجود عيب فى المبيع لاحقاً للغير عليه فالمبيع معيب من ناحية مادته وسليم من ناحية ملكيته .
(الطعن رقم 2673 لسنة 80 جلسة 2012/12/16 س 63 ص 1173 ق 187)
10 ـ المقرر أنه إذا أنشا المشرع للدائن أكثر من دعوى لاقتضاء حقه كان له أن يختار ما يشاء من بينها، فإذا كفل البائع للمشتري وجود صفات فى المبيع، ثم تبين تخلفها عند التسليم، كان للأخير أن يرجع عليه إما بدعوى الضمان التي نظم المشرع أحكامها فى المواد من 447 إلى 454 والمادتين 443 ،444 من القانون المدني، وإما بدعوى الفسخ، أو الإبطال للغلط، متى توافرت شرائطها طبقا للقواعد العامة، ولكل منها أحكامها التي تستقل بها، فدعوى الضمان تفترض بقاء العقد ونفاذه، ولا يطلب إحلاله، وتعد إجابة المشتري لطلبه فيها تنفيذا للعقد بمقابل، ولا يرد فيه الثمن بل يقضي له بالتعويضات الواردة فى المادة 443 من القانون المدني، وتخضع للتقادم الحولي المنصوص عليه فى المادة 452 من ذات القانون، أما دعوى الفسخ فيقضي فيها على أساس انحلال العقد، ويعاد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد بما يستتبع استرداد المشتري لما دفعه من الثمن، مع التعويض إن كان له محل وفقاً للقواعد العامة وتتقادم بخمس عشرة سنة.
(الطعن رقم 2567 لسنة 61 جلسة 1999/06/30 س 50 ع 2 ص 955 ق 188)
11 ـ المشرع عرف البيع فيما نص عليه فى المادة 418 من القانون المدني بأنه: ".. عقد يلتزم به البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقاً مالياً آخر فى مقابل ثمن نقدي" وحدد التزامات البائع فيما أورده بالمواد من 428 إلى 455 وألزمه فى أولاها بأن يقوم بما هو ضروري لنقل الحق المبيع إلى المشتري كما أوجب عليه - فيما ضمنته المواد 431, 432, 435 تسليم المبيع للمشتري بالحالة التي كان عليها وقت البيع بما فى ذلك ملحقات المبيع وما أعد بصفة دائمة لاستعماله وذلك بوضعه تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ولو لم يستول عليه استيلاء ماديا, ثم رتب - فيما ضمنه نص المواد من 439 إلى 455 - أحكام ضمان البائع ومنها ضمان عدم التعرض للمشتري فى الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل أجنبي على النحو وبالشروط الواردة بهذه المواد, واستتبع ذلك بيان التزامات المشتري وأورد المادة 458 متضمنة النص فى فقرتها الثانية على أن "وللمشتري ثمر المبيع ونماؤه من وقت تمام البيع, وعليه تكاليف المبيع من هذا الوقت أيضا هذا ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغيره" وأشارت المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون المدني تعليقا على هذا النص "أن البيع غير المسجل كالبيع المسجل من حيث استحقاق المشتري للثمرات" وهو ما يدل جميعه على أن عقد البيع - ولو لم يكن مشهرا - ينقل إلى المشتري جميع الحقوق المتعلقة بالمبيع ومنفعته من تاريخ إبرام البيع ومنها استحقاق الثمرات والنماء فى المنقول والعقار على حد سواء ما دام المبيع شيئا معينا بالذات ما لم يوجد اتفاق أو عرف يخالف ذلك, كما ينقل إليه الدعاوى المرتبطة بها بما فى ذلك طلب تسليم العين المبيعة وطرد الغاصب منها واستيداء ريعها منه باعتبار أن هذا الريع تعويض عن غصب ما يستحقه المشتري من ثمرات المبيع الذي حق له تسلمه وطرد من لا سند له فى وضع يده عليه, وهو جزء من الحق المقرر للمشتري على المبيع ما لم يوجد اتفاق أو عرف مخالف.
(الطعن رقم 680 لسنة 64 جلسة 2003/10/12 س 50 ع 1 ص 20 )
ونرى من ذلك أن مدة التقادم فى دعوى ضمان العيوب الخفية مدة قصيرة، وذلك حتى يستقر التعامل ولا يكون البائع مهدداً بهذا الضمان أمداً طويلاً يتعذر بعده التعرف على منشأ العيب وهل هو قديم فيضمن أو حادث فلا يضمن، والمدة كما نرى سنة واحدة تسري من وقت تسلم المشتري للمبيع، ففي هذا الوقت يصبح من الممكن للمشتري أن يفحص المبيع ليتبين ما إذا كان فيه عيب موجب للضمان ومتى انقضت السنة سقطت بالتقادم دعوى ضمان العيب الخفي، حتى لو كان المشتري لم يعلم بالعيب إلا بعد انقضاء هذه السنة، فقد أراد المشرع أن يستقر التعامل كما قدمنا، فمتى سلم البائع المبيع للمشتري وانقضت سنة على هذا التسليم أمن البائع تبعه ضمان العيب الخفي واطمأن إلى استقرار الصفقة، غير ملق بالاً إلى ما إذا كان المشتري سيطلع فيما بعد على عيب فى المبيع.
ومدة السنة يجوز قطعها وفقاً للقواعد المقرر فى قطع مدد التقادم، ولكنها لا توقف فى حق من لا تتوافر فيه الأهلية أو فى حق الغائب أو فى حق المحكوم عليه بعقوبة جنائية، ولم لم يكن له نائب يمثله قانونياً، لأن المدة لا تزيد على خمس سنوات ( م 382 / 2 مدني) . وتوقف المدة إذا وجد سبب للوقف غير الأسباب المتقدمة ( م 382 / 1 مدني) .
ولا يجوز الاتفاق على تقصير هذه المدة، لأن الأصل أنه لا يجوز الاتفاق على أن يتم التقادم فى مدة تختلف عن المدة التى عينها القانون وإذا كان يجوز الاتفاق على إطالة السنة، فذلك لأنه ورد فى هذا الشأن نص صريح، إذ تقول العبارة الأخيرة من الفقرة الأولى من المادة 452 مدني : "ما لم يقبل البائع أن يلتزم بالضمان مدة أطول"، وإذا أضفنا إلى ذلك الفقرة الثانية من المادة 452 مدني، تبين أن مدة التقادم فى ضمان العيب الخفي تكون أطول من سنة فى حالتين : (1) إذا اتفق المتعاقدان على إطالة مدة السنة، كذلك يجوز بعد تمام السنة أن ينزل البائع ولو ضمناً عن التقادم بعد أن اكتمل، وفقاً للقواعد العامة ( م 388 / 2 مدني)، ( 2 ) إذا أثبت المشتري أن البائع قد تعمد إخفاء العيب عنه غشاً ، فعند ذلك تكون مدة التقادم خمس عشرة سنة من وقت البيع لا من وقت التسليم، رجوعاً إلى الأصل بعد أن خرجنا من نطاق الاستثناء، فإذا كشف المشتري العيب الذى أخفاه عنه البائع غشاً حتى بعد انقضاء السنة، كان له أن يرفع دعوى ضمان العيب فى خلال خمس عشرة سنة من وقت البيع.(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الرابع الصفحة/ 950)
تسقط دعوى العيب الخفي بانقضاء سنة من وقت التسليم حتى لو كان المشتري لم يعلم بالعيب إلا بعد انقضاء هذه السنة ويسر علينا الانقطاع باتخاذ أی طريق من الطرق المنصوص عليها بالمادة 383 مدني ولا يكفي لقطع المقادم إخطار البائع بالعيب كما يسري عليها الوقف وفقاً للمادة 382/1 أما أسباب الوقف بالنسبة لمن لم تتوافر فيه الأهلية وفقاً للمادة 382/2 فلا تسري بالنسبة لدعوى الضمان إلا أن المدة لا تزيد على خمس سنوات وقد أجازت المذكرة الإيضاحية، الاتفاق على إنقاص مدة السنة فأخذ جمهور الفقهاء بهذا الاتجاه وعارضة الدكتور السنهوري مستندة إلى أن الأصل أنه لا يجوز الاتفاق على أن يتم التقادم في مدة تختلف عن المدة التي عينها القانون، ولكن يجوز الاتفاق على زيادة هذه المدة وفقاً للنص ويجوز للبائع النزول عنها ولو ضمناً بعد اكتمالها، وتصبح هذه المدة خمس عشرة سنة إذا أثبت المشتري أن البائع تعمد إخفاء العيب غشاً ولو اكتشف ذلك بعد انقضاء السنة ولا يكفي مجرد علم البائع بالعيب.
ولا يجوز الاتفاق على أن يتم التقادم في مدة تقل عن المدة التي عينها القانون، نقض 5/6/1988 طعن 1470 س 55 ق.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ السادس الصفحة/ 582)
والمقصود بالتسليم في هذه المادة هو التسليم الفعلي، لأنه هو الذي تتهيأ به الفرصة للمشتري للتحقق من حالة المبيع، فلا تبدأ المدة إلا من وقت انتقال حيازة المبيع إلى المشتري، أما التسليم الحكمي الذي يتحقق إذا ما استبقى البائع المبيع تحت يده بسبب آخر غير الملكية (م 2 / 435 )، فلا تبدأ به مدة التقادم". وتسقط الدعوى بمدة سنة ولو لم يكشف المشتري العيب الذي لايمكن كشفه بالفحص المعتاد خلال سنة من وقت التسليم فلا يجوز له بعد ذلك رفع الدعوى إذا كشفه.
وكان التقنين القديم يقضي بسقوط الدعوى إذا لم ترفع في خلال ثمانية أيام من وقت علم المشتري يالعيب (م 324 أهلي/ 402 مختلط). وقد لاحظ المشرع في التقنين الجديد أن هذه المدة أقصر من أن تتسع في الكثير من الأحيان لرفع الدعوى، كما أن جعل بدء المدة من وقت علم المشتري بالعيب كان سبباً في إثارة المنازعات حول تحقق العلم بالعيب ووقت تحققه، لذلك أطال المشرع المدة إلى سنة، وجعل بدءها من وقت تسليم المبيع، وذلك بصرف النظر عن تكشف العيب أو عدم تكشفه في خلال تلك المدة، تحقيقاً للاستقرار في التعامل.
مدة السنة مدة تقادم لا مدة سقوط :
تعتبر مدة السنة التي تتقادم بها دعوى ضمان العيب مدة تقادم لا مدة سقوط، فتسري عليها أحكام انقطاع التقادم فتنقطع مثلاً بالمطالبة القضائية وبإقرار البائع بمسئوليته، ولكنها لا تقف في حق من لا تتوافر فيه الأهلية وفي حق الغائب ولا في من حكم عليه بعقوبة جناية، وإنما تقف كلما وجد مانع يتعذر معه على المشتري أن يطالب بحقه ولو كان المانع أدبياً (م 382 مدني).
إطالة المدة في حالتين :
مدة السنة ولو أنها مدة تقادم إلا أن المشرع أباح إطالتها في حالتين:
الحالة الأولى :
إذا اتفق الطرفان على مدة أطول للتقادم، وهذا استثناء من القاعدة العامة في التقادم التي تقضي بأنه لا يجوز الاتفاق على تعديل مدته ( 1/ 388 مدني)، وقد ورد هذا الاستثناء بنص صريح في الفقرة الأولى من المادة 452 .
غير أن الرأي قد انقسم فيما إذا كان يجوز الاتفاق على مدة التقادم أقل من سنة.
فذهب فريق من الفقهاء إلى أنه لا يجوز الاتفاق على أن يتم التقادم في مدة تقل عن مدة السنة، لأنه إذا كان يجوز الاتفاق على إطالة مدة السنة، فذلك لأنه ورد في هذا الشأن نص صريح، إذ تقول العبارة الأخيرة من الفقرة الأولى من المادة 452 مدني "ما لم يقبل البائع أن يلتزم بالضمان مدة أطول" .
إلا أن البعض الآخر ذهب إلى إجازة الاتفاق على تقصير المدة.
وعلى أساس أن ذلك يكون من قبيل الاتفاق على إنقاص الضمان، والمادة 453- كما سنری- صريحة في إجازة الاتفاق على إنقاص الضمان عموماً.
ونرى الأخذ بالرأي الأخير.
ويجب أن يكون ما رفع في خلال السنة هو دعوى الضمان نفسها، فلا يكفي أن يرفع المشترى دعوى إثبات الحالة.
عدم التمسك بمدة السنة في حالة إخفاء العيب غشاً من البائع :
تنص المادة (452 ) في عجزها: "على أنه لا يجوز للبائع أن يتمسك بالسنة التمام التقادم إذا ثبت أنه تعمد إخفاء العيب غشاً منه".
وفي هذه الحالة لا تسقط الدعوى إلا بعد مضي خمس عشرة سنة من وقت اكتشاف العيب، طبقاً للقواعد العامة، لأن البائع وقد ارتكب غشاً لا يكون جديراً بحماية تقصير المدة ويلزم أن يثبت هذا الغش، بمعنى أن البائع تعمد أن يخفي العيب الذي كان يعلمه، ولا يكفي أن يثبت مجرد علم البائع بالعيب.
ويقع عبء إثبات الغش، على المشتري الذي يدعيه، ومسألة حصول الغش واقع تترك لتقدير قاضي الموضوع.
للمشتري أن ينزل عن حقه في الرجوع على البائع بضمان ما يجده في المبيح من عيوب، ذلك أن الحق في الرجوع بضمان العيوب مقرر لمصلحته، ولكل شخص أن ينزل عما هو مقرر لمصلحته مادام ذلك لا يمس النظام العام في شئ.
والنزول عن الحق في الضمان قد يكون صريحاً وقد يكون ضمنياً، وفی الحالتين لا يصح أن يفترض، بل يجب أن يثبت بصفة يقينية اتجاه إرادة المشتري إلى عدم الرجوع على البائع بضمان العيوب.
ومن قبيل النزول عن الحق في ضمان العيوب احتفاظ المشتري بالمبيع واستعماله بطريقة مستمرة بعد تجربته وتبينه لعيوبه، ويترتب على نزول المشتري عن الحق في الضمان، ألا يجوز له بعد ذلك أن يعود فيطالب بفسخ البيع أو التعويض عن الأضرار التي لحقته بسبب العيب الذي نزل عن الحق في ضمانه.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الخامس الصفحة/ 418)
سقوط الحق في الضمان - يسقط حق المشتري في ضمان العيوب الخفية إما بالتقادم، وإما بالنزول عنه .
وقد كانت المادة 402/324 من التقنين الملغي تقضي بوجوب تقديم دعوى الضمان الناشئ عن وجود عيوب خفية في ظرف ثمانية أيام من وقت العلم بها وإلا سقط الحق فيها، وكان عيبه هنا النص نصر المدة التي عينها لسقوط حق الضمان أن لا تكاد تتسع لرفع الدعوى، فزاد التقنين الحالي مدة سقوط دعوى الضمان بالتقادم إلى سنة، ولكنه جعلها تبدأ من وقت تسليم البيع ولو لم يكشف المشتري العيب إلا بعد ذلك (المادة 452 ) فقره أولى فیسر بذلك على المشتري من حيث أنه أفسح له في الوقت الذي يرفع فيه الدعوى، وضع في الوقت ذاته لمصلحة البائع حداً لامكان رفع الدعوى عليه في الحالات التي يتأخر فيها ظهور عیب البيع، فوفق بذلك بين مصلحة المشتري و بين الاستقرار الواجب المعاملات.
وتبدأ مدة السنة التي يتقادم بها ضمان العيب من وقت التسليم الفعلي لا من وقت التسليم الحكمي، وتعتبر مدة تقادم لا مدة سقوط، فتسري عليها أحكام انقطاع التقادم، فتتقطع مثلاً بالمطالبة القضائية و بإقرارالبائع بمثليه، ولكنها لا تقف في حق من لا تتوافر فيه الأهلية وفي حق النائب ولا في حق من حكم عليه بعقوبة جناية، وإنما تقف كلما وجد مانع يتعذر معه على المشتري أن يطالب بحقه ولو كان المانع أدبياً (المادة 382) .
وقد نصت المادة 402 مدني على إطالة مدة التقادم إلى أكثر من سنة من وقت التسليم في حالتين :
1- إذا قبل البائع أن يلتزم بالضمان لمدة أطول من سنة المادة 452 فقرة أولى، فيعتبر ذلك اتفاقاً على تشديد الضمان وهو جائز أيضاً طبقاً للمادة 453 التي سيتعرض لها قريباً .
2- إذا تعمد البائع إخفاء العيب عن غش منه، فلا تسقط دعوی الضمان حينئذٍ إلا بخمس عشرة سنة من وقت البيع.
أما النزول عن حق الضمان فإما أن يكون صريحاً وإما ان يكون ضمنياً، وهو في كلتا الحالتين تسقط الحق في طلب الضمان، وقد تقدم أن المشتري يعتبر نازلاً ضمناً عن حق الضمان إذا أهمل فحص البيع في الوقت المناسب أو لم يبادر إلى إخطار البائع بظهور العيب بمجرد کشفه (نبذة221)
وكانت المادة 403/325 مدني قدیم تنص على إحدى حالات النزول الضمني إذ تقضي بأن « تصرف المشتري في البيع بأي وجه كان يعد اطلاعه على العيب الخفي يوجب سقوط حقه في طلب الضمان». وقد رأی واضعو التقنين الحالي أن هذا الحكم واضح يسهل استخلاصه من القواعد العامة، فلم ينصوا عليه، ولكن العمل به واجب تطبيقاً القواعد العامة يعتبر المشتري نازلاً عن ضمان العيب بمجرد تعرفه في المبيع بعد كشفه العيب دون إخطار البائع باحتفاظه بالضمان .(الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ السابع الصفحة/ 582)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / العشرون ، الصفحة / 55
تَبِعَةُ الْهَلاَكِ فِي خِيَارِ التَّعْيِينِ:
15 - إِذَا هَلَكَ أَحَدُ الأْشْيَاءِ الْمُخَيَّرِ بَيْنَهَا أَوْ تَعَيَّبَ لَزِمَ الْبَيْعُ فِيهِ بِثَمَنِهِ، وَتَعَيَّنَ الآْخَرُ لِلأْمَانَةِ (حَتَّى إِذَا هَلَكَ الآْخَرُ بَعْدَ هَلاَكِ الأْوَّلِ أَوْ تَعَيَّبَ لاَ يَلْزَمُ عَلَيْهِ مِنْ قِيمَتِهِ شَيْءٌ) وَهَذَا لأِنَّ الْعَيْبَ مُمْتَنِعُ الرَّدِّ لاِعْتِبَارِ التَّعَيُّبِ اخْتِيَارًا ضَرُورَةً، وَلَوْ هَلَكَ أَحَدُهَا قَبْلَ الْقَبْضِ لاَ يَبْطُلُ الْبَيْعُ، وَالْمُشْتَرِي بِالْخِيَارِ إِنْ شَاءَ أَخَذَ الْبَاقِيَ بِثَمَنِهِ وَإِنْ شَاءَ تَرَكَ. وَإِنْ هَلَكَ الْكُلُّ قَبْلَ الْقَبْضِ بَطَلَ الْبَيْعُ.
وَلَوْ هَلَكَ الشَّيْئَانِ مَعًا بَعْدَ الْقَبْضِ لَزِمَ الْمُشْتَرِي نِصْفُ ثَمَنِ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِشُيُوعِ الْبَيْعِ وَالأْمَانَةِ، فَلَيْسَ أَحَدُهُمَا أَوْلَى بِكَوْنِهِ الْمَبِيعَ مِنَ الآْخَرِ .
وَتَقَدَّمَ كَلاَمُ الْمَالِكِيَّةِ فِي الْمَسْأَلَةِ السَّابِقَةِ.
تَوْقِيتُ خِيَارِ التَّعْيِينِ:
16 - يُشْتَرَطُ فِي الأْرْجَحِ تَوْقِيتُ هَذَا الْخِيَارِ بِمُدَّةٍ مُعَيَّنَةٍ إِنْ لَمْ يَتَضَمَّنْ خِيَارَ الشَّرْطِ عَلَى الْقَوْلِ بِصِحَّةِ وُرُودِهِ بِدُونِهِ، أَمَّا إِنْ تَضَمَّنَ خِيَارَ الشَّرْطِ فَمُدَّةُ الْخِيَارِ صَالِحَةٌ لَهُمَا، وَفَائِدَةُ التَّوْقِيتِ أَنْ يُجْبَرَ مَنْ لَهُ الْخِيَارُ عَلَى التَّعْيِينِ بَعْدَ مُضِيِّ الْمُدَّةِ دَفْعًا لِلضَّرَرِ عَنِ الآْخَرِ إِذَا مَاطَلَ مَنْ لَهُ الْخِيَارُ فِي التَّعْيِينِ. قَالَ ابْنُ قَاضِي سَمَاوَةَ: (وَخِيَارُ التَّعْيِينِ لَمْ يَجُزْ إِلاَّ مُؤَقَّتًا بِثَلاَثَةِ أَيَّامٍ، إِلاَّ أَنْ يَكُونَ مَعَ ذَلِكَ خِيَارُ الشَّرْطِ) .
وَقَدْ سَبَقَ فِي الشَّرَائِطِ بَيَانُ مَا يَتَّصِلُ بِمَعْلُومِيَّةِ الْمُدَّةِ، صِلَةُ هَذَا الْخِيَارِ بِخِيَارِ الشَّرْطِ.
خِيَارُ فَوَاتِ الْوَصْفِ
التَّعْرِيفُ:
1 - التَّعْرِيفُ الْمُخْتَارُ لِخِيَارِ فَوَاتِ الْوَصْفِ مُسْتَمَدًّا مِنْ مَاهِيَّةِ هَذَا الْخِيَارِ، هُوَ (حَقُّ الْفَسْخِ لِتَخَلُّفِ وَصْفٍ مَرْغُوبٍ اشْتَرَطَهُ الْعَاقِدُ فِي الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ).
وَمِثَالُهُ: أَنْ يَشْتَرِيَ إِنْسَانٌ شَيْئًا وَيَشْتَرِطَ فِيهِ وَصْفًا مَرْغُوبًا لَهُ، كَمَنِ اشْتَرَى حِصَانًا عَلَى أَنَّهُ عَرَبِيٌّ أَصِيلٌ فَإِذَا هُوَ هَجِينٌ، أَوِ اشْتَرَى جَوَادًا عَلَى أَنَّهُ هِمْلاَجٌ (سَرِيعُ الْمَشْيِ فِي سُهُولَةٍ) فَإِذَا هُوَ بَطِيءٌ، أَوْ سَرِيعٌ فِي اضْطِرَابٍ وَعُسْرٍ، وَكَذَلِكَ شِرَاءُ الْبَقَرَةِ عَلَى أَنَّهَا حَلُوبٌ (كَثِيرَةُ اللَّبَنِ زِيَادَةً عَنِ الْمُعْتَادِ فِي أَمْثَالِهَا).
وَمِنَ الأْمْثِلَةِ الْعَمَلِيَّةِ: اشْتِرَاطُ كَوْنِ الْكَلْبِ صَائِدًا، وَشَرْطُ كَوْنِ الثَّمَنِ مَكْفُولاً بِهِ .
تَسْمِيَتُهُ:
2 - يُسَمَّى هَذَا الْخِيَارُ أَيْضًا بِخِيَارِ خُلْفِ الْوَصْفِ الْمَشْرُوطِ، وَقَدْ يَقْتَصِرُ عَلَى (خِيَارِ الْخُلْفِ) أَوْ يُدْعَى (تَخَلُّفُ الصِّفَةِ)، وَأَحْيَانًا يُسَمِّيهِ بَعْضُ الْمُصَنِّفِينَ (خِيَارَ الْوَصْفِ) لَكِنَّ هَذِهِ التَّسْمِيَةَ مُوهِمَةٌ لأِنَّ خِيَارَ الْوَصْفِ يُطْلَقُ عِنْدَ الأْكْثَرِينَ عَلَى مُطَابَقَةِ الْمَبِيعِ الْغَائِبِ لِلْوَصْفِ إِذَا بِيعَ عَلَى الصِّفَةِ، وَهُوَ مِمَّا يَنْتَفِي بِهِ خِيَارُ الرُّؤْيَةِ إِلاَّ عِنْدَ مَنْ يَرَاهُ لِلتَّرَوِّي وَلَوْ طَابَقَ، كَمَا أَنَّ بَعْضَهُمْ يَبْحَثُهُ مُسْتَقِلًّا، وَآخَرُونَ يُلْحِقُونَهُ بِخِيَارِ الْعَيْبِ أَوْ خِيَارِ الشَّرْطِ .
مَشْرُوعِيَّةُ اشْتِرَاطِ الْوَصْفِ فِي الْبَيْعِ:
3 - لاَ سَبِيلَ إِلَى إِثْبَاتِ مَشْرُوعِيَّةِ هَذَا الْخِيَارِ إِلاَّ بِإِثْبَاتِ مَوْضُوعِهِ وَهُوَ (اشْتِرَاطُ صِفَةٍ مَرْغُوبَةٍ فِي الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ لَوْلاَ الاِشْتِرَاطُ لَمْ تَثْبُتْ)، وَمُسْتَنَدُ صِحَّةِ هَذَا الاِشْتِرَاطِ هُوَ تَسْوِيغُ الشُّرُوطِ الْعَقْدِيَّةِ، وَقَدْ كَانَ لِلْفُقَهَاءِ فِي هَذِهِ النَّظَرِيَّةِ مَوَاقِفُ مُخْتَلِفَةٌ مَعَ صَعِيدٍ مُشْتَرَكٍ بَيْنَهُمْ هُوَ الصِّحَّةُ، بَعْدَ تَوَافُرِ مَا يَتَطَلَّبُهُ كُلُّ مَذْهَبٍ مِنْ شَرَائِطَ. وَهَذَا الْمَوْضُوعُ وَاقِعٌ فِي النِّطَاقِ الَّذِي لاَ خِلاَفَ فِيهِ بَيْنَ الْفُقَهَاءِ، وَهُوَ (الشَّرْطُ الَّذِي يُعْتَبَرُ مِنْ مَصَالِحِ الْعَقْدِ) كَاشْتِرَاطِ الرَّهْنِ أَوِ الْكَفِيلِ، أَمَّا اشْتِرَاطُ صِفَةٍ زَائِدَةٍ فَهُوَ مَقِيسٌ عَلَيْهِ.
وَسَبَبُ اعْتِبَارِ الْحَنَفِيَّةِ اشْتِرَاطَ الْوُصُوفِ سَائِغًا أَنَّهُمْ أَنْزَلُوهُ مَنْزِلَةَ الشَّرْطِ الَّذِي يَقْتَضِيهِ الْعَقْدُ إِذَا كَانَ لاَ غَرَرَ فِيهِ، ذَلِكَ أَنَّ الْوَصْفَ لَوْ كَانَ مَوْجُودًا فِي الْبَيْعِ، دُونَ الْتِفَاتٍ إِلَى اشْتِرَاطِ الْمُشْتَرِي لَهُ، فَإِنَّهُ يَدْخُلُ فِي الْعَقْدِ وَيَكُونُ مِنْ مُقْتَضَيَاتِهِ، فَكَانَ اشْتِرَاطُهُ صَحِيحًا إِذَا لَمْ يَكُنْ فِيهِ غَرَرٌ .
ثُمَّ إِنَّ الْوَصْفَ الْمَرْغُوبَ فِيهِ يَرْجِعُ إِلَى صِفَةِ الثَّمَنِ أَوِ الْمُثَمَّنِ، فَهُوَ مُلاَئِمٌ لِلْعَقْدِ .
3 م - وَلَمَّا كَانَ الْمُهِمُّ فِي تَسْوِيغِ اشْتِرَاطِ الصِّفَةِ الأْثَرَ الْمُتَرَتِّبَ عَلَى الإْخْلاَلِ بِالشَّرْطِ هَلْ هُوَ الْفَسَادُ - كَمَا هُوَ الْحَالُ فِي الاِشْتِرَاطِ فِي غَيْرِ الصِّفَاتِ - أَمِ التَّخْيِيرُ بَيْنَ أَمْرَيْنِ؛ أَحَدُهُمَا الرَّدُّ؟
ذَهَبَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ إِلَى أَنَّ الأْثَرَ هُوَ التَّخْيِيرُ، وَلَمْ يَقُولُوا بِفَسَادِ الْعَقْدِ حِينَ تَخَلَّفَ الْوَصْفُ؛ لأِنَّ تَخَلُّفَهُ لاَ يُؤَدِّي إِلَى اخْتِلاَفِ الْجِنْسِ وَذَلِكَ حَيْثُ يَقَعُ فِيهِ الْعَقْدُ عَلَى جِنْسٍ فَيَظْهَرُ أَنَّ الْمَبِيعَ جِنْسٌ آخَرُ، وَإِنَّمَا لَمْ يَكُنْ كَذَلِكَ هُنَا؛ لأِنَّ فَوَاتَ الْوَصْفِ رَاجِعٌ إِلَى اخْتِلاَفِ النَّوْعِ لِقِلَّةِ التَّفَاوُتِ فِي الأْغْرَاضِ، فَلاَ يَفْسُدُ الْعَقْدُ بِفَوَاتِهِ. وَصَارَ كَفَوَاتِ وَصْفِ السَّلاَمَةِ الَّذِي فِيهِ خِيَارُ الْعَيْبِ، فَيَكُونُ فِي هَذَا خِيَارُ الْوَصْفِ بِالْقِيَاسِ.
مَشْرُوعِيَّةُ خِيَارِ فَوَاتِ الْوَصْفِ:
4 - ذَهَبَ إِلَى إِثْبَاتِ هَذَا الْخِيَارِ الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ وَالشَّافِعِيَّةُ فِي الأْصَحِّ .
وَيَسْتَنِدُ ثُبُوتُهُ عَلَى ثُبُوتِ خِيَارِ الْعَيْبِ، وَبَيَانُ ذَلِكَ أَنَّ فَوَاتَ الْوَصْفِ الْمَرْغُوبِ بَعْدَ أَنْ حَصَلَ فِي الْعَقْدِ الاِلْتِزَامُ مِنَ الْبَائِعِ بِهِ، هُوَ فِي مَعْنَى فَوَاتِ وَصْفِ السَّلاَمَةِ فِي الْمَبِيعِ إِذَا ظَهَرَ فِيهِ عَيْبٌ، فَكَمَا يَثْبُتُ فِي الصُّورَةِ الأْخِيرَةِ خِيَارُ الْعَيْبِ يَثْبُتُ فِي الصُّورَةِ الأْولَى خِيَارُ الْوَصْفِ. وَكُلٌّ مِنَ الْخِيَارَيْنِ ثَبَتَ لِتَخَلُّفِ شَرْطٍ فِي الْحِلِّ، غَيْرَ أَنَّ الشَّرْطَ فِي خِيَارِ الْعَيْبِ ثَابِتٌ دَلاَلَةً، كَمَا يَقُولُ الْكَاسَانِيُّ، أَمَّا فِي خِيَارِ الْوَصْفِ فَهُوَ ثَابِتٌ نَصًّا .
وَلِهَذَا أَوْرَدَ الشَّافِعِيَّةُ خِيَارَ فَوَاتِ الْوَصْفِ تَالِيًا لِخِيَارِ الْعَيْبِ أَوْ مُخْتَلِطًا بِهِ، كَمَا فَعَلَ الشِّيرَازِيُّ، وَقَدْ عَلَّلَ حَقَّ الْخِيَارِ فِيهِ بِأَنَّهُ ظَهَرَ أَنْقَصَ مِمَّا شَرَطَ، وَأَضَافَ السُّبْكِيُّ: فَصَارَ كَالْمَعِيبِ الَّذِي يَخْرُجُ أَنْقَصَ مِمَّا اقْتَضَاهُ الْعُرْفُ .
شَرَائِطُ قِيَامِ خِيَارِ فَوَاتِ الْوَصْفِ:
5 - هَذِهِ الشَّرَائِطُ بَعْضُهَا يَنْبَغِي وُجُودُهُ فِي الْوَصْفِ لِيَكُونَ مُعْتَبَرًا اشْتِرَاطُهُ، وَبَعْضُهَا يَتَّصِلُ بِتَخَلُّفِ الْوَصْفِ أَوْ فَوَاتِهِ لِيَنْشَأَ عَنْ ذَلِكَ صِحَّةُ الْبَيْعِ مَعَ الْخِيَارِ بَدَلاً مِنَ الْفَسَادِ أَوِ الْبُطْلاَنِ.
شَرَائِطُ الْوَصْفِ الْمُعْتَبَرِ:
6 - يُشْتَرَطُ لِكَوْنِ الْوَصْفِ مُعْتَبَرًا:
1 - أَنْ يَكُونَ الْمَطْلُوبُ وُجُودَهُ وَصْفًا: أَمَّا لَوْ كَانَ مِلْكِيَّةَ عَيْنٍ أُخْرَى أَوْ مَنْفَعَةً وَنَحْوَ ذَلِكَ مِمَّا هُوَ لَيْسَ مِنْ قَبِيلِ الأَْوْصَافِ فَلَيْسَ مِنْ بَابِ فَوَاتِ الْوَصْفِ وَإِنَّمَا هُوَ مِنْ بَابِ الشُّرُوطِ. وَمِنْ هُنَا ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ إِلَى فَسَادِ اشْتِرَاطِ كَوْنِ الشَّاةِ حَامِلاً، لأِنَّ ذَلِكَ لَيْسَ بِوَصْفٍ بَلِ اشْتِرَاطُ مِقْدَارٍ مِنَ الْمَبِيعِ مَجْهُولٍ، وَضَمُّ الْمَعْلُومِ إِلَى الْمَجْهُولِ يَجْعَلُ الْكُلَّ مَجْهُولاً، وَقَدْ ذَكَرَ ابْنُ عَابِدِينَ أَنَّ الْوَصْفَ، مَا يَدْخُلُ تَحْتَ الْمَبِيعِ بِلاَ ذِكْرٍ، كَالْجَوْدَةِ، وَالأْشْجَارِ، وَالْبِنَاءِ وَالأْطْرَافِ .
2 - أَنْ يَكُونَ الْوَصْفُ الْمَرْغُوبُ مُبَاحًا فِي الشَّرْعِ، (أَوْ مُقَرَّرًا مِنْهُ): فَاشْتِرَاطُ الْمَحْظُورِ مِنَ الأْوْصَافِ لاَغٍ، كَاشْتِرَاطِهِ فِي الْكَبْشِ كَوْنَهُ نَطَّاحًا، أَوِ الدِّيكِ صَائِلاً (لاِسْتِعْمَالِهِ فِي صُوَرٍ مِنَ اللَّهْوِ مَحْظُورَةٍ) لأِنَّ مَا لاَ يُقِرُّهُ الشَّارِعُ يَمْتَنِعُ الاِلْتِزَامُ بِهِ .
3 - أَنْ يَكُونَ الْوَصْفُ مُنْضَبِطًا (لَيْسَ فِيهِ غَرَرٌ): وَذَلِكَ بِحَيْثُ يُمْكِنُ مَعْرِفَتُهُ وَالْحُكْمُ بِوُجُودِهِ وَعَدَمِهِ.
4 - أَنْ يَكُونَ الْوَصْفُ مَرْغُوبًا فِيهِ: وَذَلِكَ بِحَسَبِ الْعَادَةِ، فَلَوِ اشْتَرَطَ مَا لَيْسَ بِمَرْغُوبٍ أَصْلاً، كَأَنْ يَكُونَ مَعِيبًا فَإِذَا هُوَ سَلِيمٌ فَلاَ خِيَارَ لَهُ. وَيَتَّصِلُ بِالْكَلاَمِ عَنْ مَرْغُوبِيَّةِ الْوَصْفِ أَنْ يَتَحَقَّقَ فِي الْمَبِيعِ وَصْفٌ أَفْضَلُ مِنَ الْوَصْفِ الْمَرْغُوبِ، فَإِذَا تَبَيَّنَ أَنَّ الْوَصْفَ خَيْرٌ مِمَّا اشْتَرَطَهُ فَالْعَقْدُ لاَزِمٌ وَلاَ خِيَارَ لَهُ، وَذَكَرُوا مِنْ أَمْثِلَتِهِ أَنْ يَشْتَرِطَ فِي الْجَمَلِ أَنَّهُ بَعِيرٌ فَإِذَا هُوَ نَاقَةٌ، وَالْمُشْتَرِي مِنْ أَهْلِ الْبَادِيَةِ الَّذِينَ يَرْغَبُونَ مَا فِيهِ الدَّرُّ وَالنَّسْلُ . وَلأِصْحَابِ الْمَذَاهِبِ تَفْصِيلٌ فِي ضَبْطِ الْوَصْفِ الْمَرْغُوبِ، فَالْمَالِكِيَّةُ يَرَوْنَ أَنَّهُ مَا فِيهِ غَرَضٌ لِلْعَاقِدِ سَوَاءٌ كَانَ فِيهِ مَالِيَّةٌ أَمْ لاَ، لأِنَّ الْغَرَضَ أَعَمُّ مِنَ الْمَالِيَّةِ، وَالشَّافِعِيَّةُ يَرَوْنَ أَنَّهُ مَا فِيهِ مَالِيَّةٌ لاِخْتِلاَفِ الْقِيَمِ بِوُجُودِهِ وَعَدَمِهِ، وَأَوْجَزَهُ ابْنُ حَجَرٍ بِقَوْلِهِ: الَّذِي يَدُلُّ عَلَيْهِ كَلاَمُهُمْ: أَنَّهُ كُلُّ وَصْفٍ مَقْصُودٍ مُنْضَبِطٍ فِيهِ مَالِيَّةٌ. وَذَكَرَ السُّبْكِيُّ تَقْسِيمَ إِمَامِ الْحَرَمَيْنِ وَالْغَزَالِيِّ وَالرَّافِعِيِّ الصِّفَاتِ الْمَشْرُوطَةَ إِلَى ثَلاَثَةٍ:
1 - أَنْ يَتَعَلَّقَ بِهَا زِيَادَةٌ مَالِيَّةٌ يَصِحُّ الْتِزَامُهَا وَيَثْبُتُ الْخِيَارُ بِتَخَلُّفِهَا.
2 - أَنْ يَتَعَلَّقَ بِهَا غَرَضٌ صَحِيحٌ غَيْرُ الْمَالِ وَتَخَلُّفُهَا يُثْبِتُ الْخِيَارَ عَلَى خِلاَفٍ.
3 - أَنْ لاَ يَتَعَلَّقَ بِهَا مَالِيَّةٌ وَلاَ غَرَضٌ مَقْصُودٌ، وَاشْتِرَاطُهَا لَغْوٌ لاَ خِيَارَ بِفَقْدِهِ، ثُمَّ اسْتُحْسِنَ مِنَ النَّوَوِيِّ جَعْلُهَا قِسْمَيْنِ بِالاِقْتِصَارِ عَلَى الْغَرَضِ الْمَقْصُودِ أَوْ عَدَمِهِ .
5 - أَنْ يَشْتَرِطَ الْمُشْتَرِي الْوَصْفَ الْمَرْغُوبَ، وَيُوَافِقَ عَلَى ذَلِكَ الْبَائِعُ فِي الْعَقْدِ، فَلاَ يُعْتَبَرُ حَالُ الْمُشْتَرِي قَرِينَةً كَافِيَةً عَنِ الاِشْتِرَاطِ.
وَذَلِكَ لأِنَّ هَذَا الْوَصْفَ يَسْتَحِقُّ فِي الْعَقْدِ بِالشَّرْطِ - لاَ بِمُجَرَّدِ الْعَقْدِ - فَلَوْلاَهُ لَمَا اسْتُحِقَّ .
عَلَى أَنَّهُ تُعْتَبَرُ حَالُ الْمُشْتَرِي فِي تَفْسِيرِ الْوَصْفِ فِيمَا إِذَا حَصَلَ اشْتِرَاطُهُ بِصُورَةٍ مُقْتَضِبَةٍ. وَكَذَلِكَ يُؤْخَذُ حَالُ الْمُشْتَرِي بِالاِعْتِبَارِ فِي الْحُكْمِ عَلَى الْوَصْفِ الْمَوْجُودِ فِي الْبَيْعِ، هَلْ هُوَ أَفْضَلُ مِنَ الْوَصْفِ الْمَشْرُوطِ فَيَسْقُطُ خِيَارُهُ أَمْ دُونَهُ. وَلَوِ اشْتَرَى كَلْبًا مَعْرُوفًا بِأَنَّهُ صَائِدٌ ثُمَّ تَبَيَّنَ نِسْيَانُهُ، يَثْبُتُ لِلْمُشْتَرِي خِيَارُ الْوَصْفِ وَلَوْ لَمْ يَشْتَرِطْ صَرَاحَةً، كَكَوْنِ الْكَلْبِ صَائِدًا، لأِنَّ الظَّاهِرَ أَنَّهُ اشْتَرَاهُ رَغْبَةً فِي هَذِهِ الصِّفَةِ، فَصَارَتْ مَشْرُوطَةً دَلاَلَةً .
وَفِي مَنْزِلَةِ الشَّرْطِ الصَّادِرِ مِنَ الْمُشْتَرِي مَا يَصْدُرُ مِنَ الْبَائِعِ مِنَ الْمُنَادَاةِ عَلَى السِّلْعَةِ حَالَ الْبَيْعِ أَنَّهَا كَذَا وَكَذَا، فَتُرَدُّ بِعَدَمِ هَذَا الْوَصْفِ.
قَالَ الدُّسُوقِيُّ: وَلاَ يُعَدُّ مَا يَقَعُ فِي الْمُنَادَاةِ مِنْ تَلْفِيقِ السِّمْسَارِ حَيْثُ كَانَتْ الْعَادَةُ أَنَّهُمْ يُلَفِّقُونَ مِثْلَ ذَلِكَ، فَلاَ رَدَّ عِنْدَ عَدَمِ مَا ذَكَرَهُ فِي الْمُنَادَاةِ عَلَى الظَّاهِرِ لِدُخُولِ الْمُشْتَرِي عَلَى عَدَمِ ذَلِكَ .
شَرَائِطُ تَخَلُّفِ الْوَصْفِ (أَوْ فَوَاتِهِ):
7 - يُشْتَرَطُ فِي تَخَلُّفِ الْوَصْفِ (لِبَقَاءِ الْعَقْدِ صَحِيحًا وَاسْتِلْزَامِهِ الْخِيَارَ):
1 - أَنْ يَكُونَ التَّخَلُّفُ دَاخِلاً تَحْتَ جِنْسِ الْمَبِيعِ، أَمَّا لَوِ اشْتَرَطَ أَنَّ الثَّوْبَ قُطْنٌ فَإِذَا هُوَ كَتَّانٌ فَالْعَقْدُ غَيْرُ صَحِيحٍ لاِخْتِلاَفِ الْجِنْسِ. وَلَمَّا كَانَ فَوَاتُ الْوَصْفِ الَّذِي يُؤَدِّي إِلَى اخْتِلاَفِ حَالِ الْمَبِيعِ عَنِ الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ غَامِضًا، وَضَعَ الْفُقَهَاءُ لَهُ ضَابِطًا يُرَاعَى لإِعْطَاءِ كُلِّ حَالَةٍ حُكْمَهَا الْمُنَاسِبَ مِنْ بَيْنِ الأْحْكَامِ التَّالِيَةِ: الْفَسَادِ، الصِّحَّةِ وَثُبُوتِ الْخِيَارِ، الصِّحَّةِ دُونَ خِيَارٍ .
وَالضَّابِطُ هُوَ فُحْشُ التَّفَاوُتِ فِي الأْغْرَاضِ وَعَدَمُهُ وَذَلِكَ بِأَنْ يُقَارِنَ الْمَبِيعَ بِالْمُسَمَّى فِي الْعَقْدِ وَيَرَى مَدَى الاِخْتِلاَفِ بَيْنَهُمَا، فَإِنْ كَانَ الْمَبِيعُ مِنْ جِنْسِ الْمُسَمَّى وَالاِخْتِلاَفُ فِي النَّوْعِ فَحَسْبُ، فَفِيهِ الْخِيَارُ، أَمَّا إِنْ كَانَ التَّفَاوُتُ فِي الْجِنْسِ فَحُكْمُهُ الْفَسَادُ.
وَلِهَذَا تَفْصِيلٌ جَيِّدٌ أَوْرَدَهُ ابْنُ الْهُمَامِ وَهُوَ مِثَالٌ يُحْتَذَى لِلتَّمْيِيزِ فِي غَيْرِ الذَّوَاتِ الَّتِي اتَّخَذَهَا مَوْضُوعًا لِلتَّوْضِيحِ، فَقَدْ ذَكَرَ أَنَّ ضَابِطَ اخْتِلاَفِ الْمَوْجُودِ عَنِ الْمَشْرُوطِ هُوَ إِنْ كَانَ الْمَبِيعُ مِنْ جِنْسِ الْمُسَمَّى فَفِيهِ الْخِيَارُ وَذَكَرَ أَنَّ مَا فَحُشَ التَّفَاوُتُ بَيْنَ أَغْرَاضِهِ فَهُوَ أَجْنَاسٌ، وَمَا لَمْ يَفْحُشُ فَهُوَ جِنْسٌ وَاحِدٌ، وَأَوْرَدَ فِيمَا يُعْتَبَرُ مِنَ الثِّيَابِ أَجْنَاسًا كَالْكَتَّانِ، وَالْقُطْنِ. وَأَنَّ الذَّكَرَ مَعَ الأْنْثَى.
وَأَمَّا اخْتِلاَفُ النَّوْعِ دُونَ الْجِنْسِ فَمِنْ أَمْثِلَتِهِ: شِرَاءُ لَحْمٍ عَلَى أَنَّهُ لَحْمُ مَعْزٍ فَإِذَا هُوَ لَحْمُ ضَأْنٍ، وَعَكْسُهُ .
حَدُّ الْفَوَاتِ:
8 - إِذَا وَجَدَ الْمُشْتَرِي فِي الْمَبِيعِ بَعْدَ قَبْضِهِ أَدْنَى مَا يَنْطَلِقُ عَلَيْهِ اسْمُ الْوَصْفِ الْمُشْتَرَطِ فَلاَ يَكُونُ لَهُ حَقُّ الرَّدِّ، أَمَّا إِنْ لَمْ يَجِدَ الْوَصْفَ أَصْلاً أَوْ وَجَدَ مِنْهُ شَيْئًا يَسِيرًا نَاقِصًا بِحَيْثُ لاَ يَنْطَلِقُ الاِسْمُ عَلَيْهِ فَلَهُ حَقُّ الرَّدِّ.
وَمِثَالُهُ أَنْ يَشْتَرِطَ فِي شِرَاءِ الْكَلْبِ أَنْ يَكُونَ كَلْبًا صَائِدًا، فَوَصْفُ الصَّيْدِ لَهُ مَفْهُومٌ وَهُوَ الاِسْتِجَابَةُ لِلدَّعْوَةِ إِلَى الاِنْقِضَاضِ عَلَى الصَّيْدِ. وَالاِئْتِمَارُ بِأَمْرِ مُرْسِلِهِ بِحَيْثُ يَرْجِعُ إِنِ اسْتَدْعَاهُ أَوْ يَنْطَلِقُ إِنْ أَغْرَاهُ، فَمَتَى وُجِدَ هَذَا الْوَصْفُ وَلَوْ لَمْ يَكُنْ بِالصُّورَةِ الْمُثْلَى الَّتِي يَنْدُرُ مَعَهَا إِفْلاَتُ الْفَرِيسَةِ مِنْهُ، لَمْ يَكُنْ لَهُ حَقُّ الرَّدِّ. أَمَّا إِذَا كَانَ لاَ يَصِيدُ أَصْلاً، أَوْ يَصِيدُ بِصُورَةٍ نَاقِصَةٍ لاَ يَسْتَحِقُّ مَعَهَا أَنْ يُسَمَّى (صَائِدًا) فَلَهُ حَقُّ الرَّدِّ .
2 - أَنْ يَكُونَ فَوَاتُ الْوَصْفِ الْمُشْتَرَطِ لَيْسَ عَيْبًا:
9 - وَقَدْ تَوَارَدَتْ عِبَارَاتُ فُقَهَاءِ الْمَذَاهِبِ الْمُثْبِتِينَ لِهَذَا الْخِيَارِ عَلَى أَنَّ الصِّفَةَ الْمَقْصُودَةَ يَنْبَغِي أَنْ تَكُونَ مِمَّا لاَ يُعَدُّ فَقْدُهَا عَيْبًا، وَإِلاَّ كَانَتِ الْقَضِيَّةُ مِنْ بَابِ خِيَارِ الْعَيْبِ .
مُوجِبُ خِيَارِ فَوَاتِ الْوَصْفِ:
10 - إِذَا تَحَقَّقَ فَوَاتُ الْوَصْفِ الْمَشْرُوطِ - كَمَا سَبَقَ - وَكَانَ مُسْتَوْفِيًا الشَّرَائِطَ ثَبَتَ لِلْمُشْتَرِي الْخِيَارُ. وَمَاهِيَّةُ هَذَا الْخِيَارِ أَنْ يَكُونَ لَهُ حَقُّ رَدِّ الْمَبِيعِ، أَوْ أَخْذِهِ بِجَمِيعِ الثَّمَنِ دُونَ أَرْشٍ لِلْوَصْفِ الْفَائِتِ .
هَذَا، إِذَا لَمْ يَمْتَنِعَ الرَّدُّ، فَإِنِ امْتَنَعَ الرَّدُّ بِسَبَبٍ مِنَ الأْسْبَابِ رَجَعَ الْمُشْتَرِي عَلَى الْبَائِعِ بِحِصَّةِ الْوَصْفِ الْفَائِتِ مِنَ الثَّمَنِ. وَذَلِكَ بِأَنْ يُقَوَّمَ الْمَبِيعُ مَوْصُوفًا بِذَلِكَ. الْوَصْفِ وَغَيْرَ مُتَّصِفٍ بِهِ، وَيَرْجِعَ بِالتَّفَاوُتِ.
وَهُنَاكَ رِوَايَةٌ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ لاَ يَرْجِعُ بِشَيْءٍ، لأِنَّ ثُبُوتَ الْخِيَارِ لِلْمُشْتَرِي بِالشَّرْطِ لاَ بِالْعَقْدِ، وَتَعَذُّرُ الرَّدِّ فِي خِيَارِ الشَّرْطِ لاَ يُوجِبُ الرُّجُوعَ عَلَى الْبَائِعِ، فَكَذَا هَذَا، وَالصَّحِيحُ الرِّوَايَةُ السَّابِقَةُ - وَهِيَ مِنْ ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ. لأِنَّ الْبَائِعَ عَجَزَ عَنْ تَسْلِيمِهِ وَصْفَ السَّلاَمَةِ، كَمَا فِي الْعَيْبِ.
أَمَّا انْحِصَارُ الْخِيَارِ فِي أَمْرَيْنِ، هُمَا الرَّدُّ أَوِ الأْخْذُ بِجَمِيعِ الثَّمَنِ، وَعَدَمُ تَخْوِيلِ الْمُشْتَرِي الرُّجُوعَ بِحِصَّةِ الْفَوَاتِ إِلاَّ عِنْدَ امْتِنَاعِ الرَّدِّ، فَهُوَ أَنَّ الْفَائِتَ وَصْفٌ، وَالأْوْصَافُ لاَ يُقَابِلُهَا شَيْءٌ مِنَ الثَّمَنِ، لِكَوْنِهَا تَابِعَةً فِي الْعَقْدِ تَدْخُلُ مِنْ غَيْرِ ذِكْرٍ، وَلَوْ فَاتَتْ بِيَدِ الْبَائِعِ قَبْلَ التَّسْلِيمِ لَمْ يَنْقُصْ مِنَ الثَّمَنِ شَيْءٌ .
الْعُقُودُ الَّتِي يَثْبُتُ فِيهَا خِيَارُ فَوَاتِ الْوَصْفِ:
11 - ذَكَرَ الْفُقَهَاءُ أَنَّ مَجَالَ هَذَا الْخِيَارِ هُوَ مَجَالُ خِيَارِ الْعَيْبِ، وَهِيَ أَنْ يَكُونَ الْعَقْدُ عَلَى مَا يَتَعَيَّنُ، فَلاَ يَثْبُتُ فِي الْمَبِيعِ غَيْرِ الْمُعَيَّنِ بِالتَّعْيِينِ، وَهُوَ الْمَبِيعُ الَّذِي يَثْبُتُ فِي الذِّمَّةِ لأِنَّهُ إِذَا لَمْ يَظْهَرْ عَلَى طِبْقِ الْوَصْفِ فَهُوَ غَيْرُ الْمَبِيعِ.
وَكَذَلِكَ لاَ يَثْبُتُ فِي الْمَبِيعِ الْغَائِبِ، لأِنَّ لِلْمَبِيعِ الْغَائِبِ خِيَارًا خَاصًّا بِهِ وَهُوَ خِيَارُ الرُّؤْيَةِ.
تَوْقِيتُ خِيَارِ فَوَاتِ الْوَصْفِ:
12 - ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ إِلَى أَنَّهُ يَثْبُتُ عَلَى التَّرَاخِي وَلاَ يَتَوَقَّتُ بِزَمَنٍ مُعَيَّنٍ إِلَى أَنْ يُوجَدَ مَا يُسْقِطُهُ مِمَّا يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا. وَيَرَى الْمَالِكِيَّةُ تَوْقِيتَهُ بِيَوْمٍ أَوْ يَوْمَيْنِ، أَمَّا الشَّافِعِيَّةُ فَهُوَ عِنْدَهُمْ عَلَى الْفَوْرِ. وَذَلِكَ كُلُّهُ مُنْسَجِمٌ مَعَ اعْتِبَارِ خِيَارِ فَوَاتِ الْوَصْفِ بِخِيَارِ الْعَيْبِ وَابْتِنَائِهِ عَلَيْهِ .
انْتِقَالُهُ بِالْمَوْتِ:
13 - هَذَا الْخِيَارُ يُورَثُ بِمَوْتِ مُسْتَحِقِّهِ، فَيَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ، لأِنَّهُ فِي ضِمْنِ مِلْكِ الْعَيْنِ، هَكَذَا صَرَّحَ الْحَنَفِيَّةُ، وَأَمَّا غَيْرُهُمْ فَالاِنْتِقَالُ عِنْدَهُمْ مُقَرَّرٌ فِيهِ وَفِي أَمْثَالِهِ مِنَ الْخِيَارَاتِ الْمُتَّصِلَةِ بِالْعَيْنِ .
سُقُوطُهُ:
14 - يَسْقُطُ بِمَا يَسْقُطُ بِهِ خِيَارُ الْعَيْبِ، وَتَفْصِيلُهُ فِي (خِيَارُ الْعَيْبِ).
_________________________________________________________________
كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية) بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه
(مادة 248)
يثبت حق فسخ العقد بخيار العيب من غير اشتراط في العقد.
فمن عقد شراء أو إجارة أو أجرى مع شريكه قسمة مال مشترك من القيميات أو المثليات المتحدة أو المختلفة الجنس أو صالح عن دعوى مال معين على شيء بعينه فله فسخ العقد ونقض القسمة بخيار العيب إذا وجد في مشربه أو في العين المستأجرة أو في بدل الصلح أو في الحصة التي أصابته من القسمة عيباً قديماً لم يعلم به وقت العقد أو حين القسمة ولم يوجد منه ما يدل على الرضا به يعد إطلاعه عليه ولم يشترط البراءة من العيوب.
فإن وجد شيء من ذلك سقط حق خياره ولزمه العقد والحصة التي أصابته في القسيمة.
(مادة 418)
البيع المطلق أي المجرد من شرط البراءة من العيوب ومن ذكر العيب والسلامة يقتضى أن يكون المبيع سالماً خالياً من كل عيب.
(مادة 419)
يثبت خيار العيب للمشتري وإن لم يشترطه في عقد البيع.
(مادة 420)
العيب الموجب لرد المبيع هو ما ينقص الثمن ولو يسيراً أو ما يفوت به غرض صحيح بشرط أن يكون الغالب في أمثال المبيع عدمه.
(مادة 421)
يشترط أن يكون العيب الموجب لرد المبيع قديماً.
(مادة 422)
العيب القديم هو ما كان موجوداً في المبيع وقت العقد أو حدث بعده وهو في يد البائع قبل التسليم.
(مادة 423)
إذا ذكر البائع أن في المبيع عيباً فاشتراه المشتري بالعيب الذي سماه له فلا خيار له في رده بالعيب المسمى وله بعيب آخر ولو قبله المشتري بجميع عيوبه فليس له رده بالعيب المسمى ولا بعيب آخر.
(مادة 424)
اشترط البائع براءته من كل عيب أو من كل عيب به وقبل المشتري المبيع بهذا الشرط صح البيع والشرط وأن لم يسم العيوب لكنه في الحالة الأولى يبرأ البائع من العيب الموجود وقت العقد ومن العيب الحادث بعده قبل القبض وفي الحالة الثانية يبرأ من الموجود دون الحادث فللمشتري رده بالحادث لا بالموجود.
(مادة 425)
ما يبيع بيعاً مطلقاً منقولاً كان أو عقاراً وظهر للمشتري عيب قديم فيه فله الخيار إن شاء قبله بكل الثمن المسمى وإن شاء رده واسترد الثمن إن كان نقده للبائع.
(مادة 426)
إذا بيعت جملة أشياء صفقة واحدة وظهر ببعضها عيب قبل التسليم فالمشتري مخير إن شاء قبلها بالثمن المسمى وإن شاء رد جميعها وليس له أن يرد المعيب وحده ويأخذ السالم.
(مادة 427)
إذا بيعت جملة أشياء صفقة واحدة وظهر ببعضها عيب بعد التسليم فإن لم يكن في تفريقها ضرر فللمشتري أن يرد المعيب منها بحصته من الثمن سالماً وليس له أن يرد الجميع بدون رضا البائع وإن كان في تفريقها ضرر فله أن يرد المبيع كله أو يقبله بكل الثمن.
(مادة 428)
إذا كان المبيع كمية معينة من المكيلات والموزونات ووجد في بعضها عيباً بعد التسليم فإن كانت في أوعية مختلفة فللمشتري أن يرد الوعاء للذي وجد فيه العيب وحده وإن كانت في وعاء واحد أو لم تكن في وعاء فله رداً لك أو أخذه بعيبه بكل الثمن وليس له رد المعيب وحده بحصته من الثمن.
(مادة 429)
إذا وجد في الحنطة أو الشعير أو غيرهما من الغلال تراباً فإن كان التراب قليلاً بحيث لا يعد عيباً في العرف فليس للمشتري رد المبيع وإن كان فاحشاً ويعده الناس عيباً يخير المشتري بين أخذ المبيع بالثمن المسمى أو رده واسترداد الثمن إن كان مقبوضاً.
(مادة 430)
إذا ظهر بالمبيع عيب قديم ثم حدث به عيب جديد عند المشتري فليس له أن يرده بالعيب القديم والعيب الجديد موجود فيه بل له مطالبة البائع ينقصان الثمن ما لم يرض البائع يأخذه على عيبه ولم يوجد مانع للرد.
(مادة 431)
إذا زال العيب الحادث عاد للمشتري حق رد المبيع بالعيب القديم على البائع.
(مادة 432)
يقدر نقصان الثمن بمعرفة أرباب الخبرة الموثوق بهم بأن يقوم المبيع سالماً ثم يقوم معيباً وما كان بين القيمتين من التفاوت ينسب إلى الثمن المسمى وبمقتضى تلك النسبة يرجع المشتري على البائع بالنقصان.
(مادة 433)
إذا حدث في المبيع زيادة مانعة من الرد كصبغ الثوب المبيع والبناء والغرس في الأرض المبيعة ثم اطلع المشتري على عيب قديم في المبيع فإنه يرجع على البائع بنقصان العيب ويمتنع الرد ولو قبله البائع بالعيب الحادث.
(مادة 434)
إذا تصرف المشتري في المبيع ببيع أو هبة ثم علم بالعيب لا يرجع بالنقصان.
(مادة 435)
إذا أجر المشتري المبيع ثم وجد به عيباً فله نقض الإجارة ورده بعيبه ولو رهنه ثم وجد به عيباً ليس له نقض الرهن وإنما يرده بعد فكه.
(مادة 436)
إذا هلك المبيع المعيب في يد المشتري فهلاكه عليه ويرجع على البائع بنقصان العيب.
(مادة 437)
إن ظهر أن المبيع المعيب لا ينتفع به أصلاً يبطل البيع ويكون للمشتري حق استرداد الثمن من البائع إن كان نقده إليه.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
مشروع تقنين الشريعة الإسلامية على مذهب الإمام أحمد بن حنبل رضي الله عنه إعداد اللجنة التحضيرية لتقنين الشريعة الإسلامية بإشراف مجمع البحوث الإسلامية الطبعة التمهيدية 1392 هــ - 1972 م
مادة (69) :
(أ) من اشترى معيبا لا يعلم عيبه فله الخيار على التراخي بين الرد والإمساك مع أخذ أرش نقص العيب .
(ب) إذا اختار المشتري الرد أخذ الثمن كاملا ، ولو كان البائع قد وهبه له أو أبرأه منه وله نماؤه المنفصل وعليه مؤنة رده .
(ج) يجوز للمتبايعين التراضي على إمساك المبيع المعيب بعوض .
إيضاح
الخامس : من أقسام الخيار خيار العيب ، والعيب : نقيصة يتضی العرف سلامة المبيع عنها غالبا ، فن اشترى معيبا لم يعلم عيبه حال العقد تم علمه فله الخيار بين رد المبيع استدراكا لما فاته ، وإزالة لما يلحقه من ضرر في بقائه في ملكية ناقصة عن حقه . وعليه مؤنة رده إلى البائع الحديث : « على اليد ما أخذت حتى تؤديه ، ويأخذ منه كاملا. لأن المشتري بالفسخ استحق استرجاع جميع المن حتى لو كان البائع قد وهب المشتري من المبيع ، أو أبرأه منه كله أو بعضه فللمشتري الرجوع بكل المن ، كزوج طلق قبل دخول بعد أن أرأنه زوجته من الصداق ، أو وهبته له فإنه يرجع بصفه.
كما أن للمشتري إمساك المبيع مع أخذ أرش العيب ، ولو لم يتعذر الرد . رضى البائع بدفع الأرش أو سخط ، لأن المتبايعين تراضيا على أن المرض في مقابلة المعوض ، فكل جزء من المرض يقابله جزء من المعرض ومع العيب فات حجزء منه فيرجع بيد له وهو الأرش ، سواء كان البائع عالما بالعيب قبل العقد وكتمه على المشتري أولا.
وخيار العيب على التراخي، لأنه لدفع ضرر ، فلا يبطل بالتأخير كخيار القصاص .
وفي رواية أنه على الفور ، في علم بالعيب وأخر الرد مع إمكانه
بطل خياره ، لأنه يدل على الرضى كالتصرف .
ولا يفتقر الرد بالعيب إلى حضور بائع ولا رضاه ، وللمشتري كسب المبيع قبل الرد وله نماؤه المنفصل ، كالمرة واللبن، و الولد إذا كان ابتداء الحمل به في ملاك المشتري لحديث : ( الخراج بالضمان ) والمبيع مضمون على المشتري فنهاؤه له . أما الماء المتصل كالسمن والحمل إذا كان موجودة وقت العقد أو بعده . وردت قبل ولادته فيرد مع المبيع.
وإن رضي المشتري إسقاط حقه في رد المبيع مقابل عوض يبذله له البائع أو غيره قليلا كان المرض أو كثيرة جاز ذلك . وليس هذا أرشا.
مادة (70) :
يسرى حكم المادة السابقة 69 في حالة ما إذا حدث العيب بالمبيع بعد العقد وقبل القبض وكان من ضمان البائع.
وإيضاح
إذا حدث عيب بالمبيع بعد العقد . وقبل القبض فيها هو من ضمان البائع ، أن كان المبيع مكيلا أو موزونا أو مذروعا أو معدود ثبت المشتري الخيار ، كما لو كان العيب قديما .
مادة (71) :
(ا) إذا كان البائع يجهل عيب المبيع ثم حدث به عيب آخر عند المشتري خير بين إمساكه وأخذ أرش العيب القديم ، وبين رده ومعه أرش العيب الحادث عنده .
(ب) إذا كان البائع عالمك بالعيب وكتمه ، ثم تعيب المبيع عند المشتري فله رده دون أرش العيب الحادث، واسترجاع جميع الثمن وكذا لو تلف .
إيضاح
(1) إذا كان المبيع معيبة وكان البائع يجهل العيب ثم حدث به عيب آخر عند المشتري خير بين إمساك المبيع وأخذ أرش العيب الأول ، كما لو لم يتغيب عنده ، وبين الرد مع دفع أرش العيب الحادث عنده ويأخذ الثمن كاملا، لما روى الحلال بإسناده عن ابن سيرين أن عثمان قال : في رجل اشترى ثوبا ولبسه ثم اطلع على عيب فيرده ومانقص فأجاز الرد مع النقصان و عليه اعتمد الإمام .
والأرش هنا ما بين قيمته بالعيب الأول و قيمته بالعيبين .
(ب) إذا كان البائع عالما بالعيب و كتمه على المشتري ، فللمشتري حينئذ رد المبيع بلا أرش للعيب الحادث عنده ، ويأخذ الثمن کاملا من البائع ، لأن البائع قد ورط المشتري وغره.
كما أن للمشتري أخذ جميع المن إذا تلف البيع المعيب عنده ، وكان البائع عالمة بالعيب وكتمه . سواء كان النعيب أو التلف بفعل الله كالمرض، أو بفعل المشتري ما هو مأذون فيه شرها، أو بفعل أجنبي وسواء كان التلف مذهبا لكل المبيع أو بعضه .
فإن زال العيب الحادث بعد رده إلى البائع لم يرجع المشتري عليه بما دفعه ، لأنه استقر عليه بالفسخ. بخلاف ما إذا أخذ المشتري أرش العيب من البائع ثم زال سريعا ، فإنه يرد الأرش لزوال نقص المبيع الذي وجب لأجله الأرش.
وفي رواية أن المبيع إذا تلف عند المشترى فعليه عوضه ، ولو كان البائع قد اخفي العيب عليه لقوله عليه السلام : و الخراج بالضمان . فقد جعل الشارع الضمان عليه لوجوب الخراج له فلو كان ضمانه على البائع لكان الخراج له لوجود عليه ، ولأن وجوب الضمان على البائع لا يثبت إلا بنص او إجماع ، ولا نعلم لهذا أصلا.
مادة (۷۲) :
(ا) إذا أفغي أخذ أرش العيب إلى ربا قايس للمشتري إلا الإمساك مجانا أو الرد .
(ب) إذا حدث بالمبيع المعيب الربوي عيب عند المشتري فسخ القاضي البيع ، ورد البائع الثمن ودفع المشتري قيمة المبيع بعيبه القديم .
(ح) إذا تلف البيع الربوى المعيب عند المشتري قبل علمه بالعيب ، أو بعده وعدم رضاه به فله فسخ العقد ، ورد بدل العيب التالف مع استرجاع الثمن .
إيضاح
(ا) إذا أدى أخذ الأرش بالعيب إلى ربا ، كأن اشتری حلى فضة بزنة دراهم أو قفيزا مما يجري فيه الربا بمثله ثم وجده معينة فله الرد أو الإمساك مجانا ، لأن أخذ الأرش يؤدى إلى ربا الفضل .
(ب) إذا حدث بالبيع المعيب الربوي عند المشتري فسخ الحاكم البيع إن لم يرض مشتر بإمساكه معيبة لتعذر الفسيخ من كل من البائع والمشتري ، لأن النسخ من أحدهما إنما هو استدراك ظلامته لكون الحق له وكل منهما هنا الحق له وعليه ، لأن البائع باع معيبا والمشترى حدث عنده العيب ، فكل إذا فسخ يفر مما عليه فلم يبق طريق إلى التوصل للحق إلا بفسخ الحاكم فيرد البائع الثمن ويطالب البائع مشتريا بقيمة المبيع معيبة بعيبه الأول ، لأن العيب لاهمل بلا رضا ، ولا أخذ أرش ولم يرض مشتريا بإمساكه مجانا ، ولا يمكنه أخذ أرش العيب الأول ، ولا رده مع أخذ أرش ما حدث عنده ، لإ فضاء كل منهما إلى الربا ، فإن اختار المشتري إمساكه مجانا فلا فسخ.
(ج) إذا تبين المشترى عيبا في المبيع المعيب الربوي بعد تلفه عنده فسخ العقد لأنه وسيلة إلى إستدراك ظلامته ، ورد البائع الثمن ، وتبقى قيمة المبيع إن كان متقوما ، أو مثله إن كان مثلية في ذمة المشتري الاستقرار الضمان عليه ، وليس له أخذ الأرش لئلا يفضي إلى الربا كما تقدم .
مادة (73) : لا يسقط خيار العيب في الأحوال الآتية :
1- إذا اشترط البائع براءته من كل عيب يظهر بالمبيع، أو قال إن ظهر المبيع معيبا بكذا فأنا بريء .
۲- إذا أبرأ المشتري البائع قبل العقد من كل عيب ، أو من عيب معين .
إيضاح
1- إذا اشترط البائع على المشتري البراءة من كل عيب يظهر بالمبيع او من عيب كذا إن كان في المبيع لم يبرأ بائع بذلك . ولم يسقط خيار المشتري لما روى احمد : أن ابن عمر ( باع زيد بن ثابت عبدة بشرط البراءة ثمانمائة درهم فأصاب زید به عيبا وأراد رده على ابن عمر فلم يقبله فترافعا إلى عثمان فقال عمان لابن عمر: حلف انك لم تعلم بهذا قال لا : فرده عليه فباعه ابن عمر بألف درهم ) وهذه قضية اشتهرت ولم تنكر فكانت كالإجماع . ولأن خيار العيب يثبت بعد البيع فلا يسقط بإسقاطه قبله كالشفعة ، أما إن ممي البائع العيب للمشتري سقط خياره لدخوله على بصيرة ويرىء البائع .
٢- لا يسقط الخيار إذا أبرأ المشترى البائع قبل العقد من كل عيب يظهر في البيع أو من عيب معين إذا ظهر لما تقدم من أن الخيار إنما يثبت بعد البيع . أما إذا ابرأ المشترى البائع من كل عيب ، أو من عيب معين بعد العقد برىء البائع وسقط خيار المشتري لإسقاطه بعد ثبوته له كالشفعة .
مادة (74) :
(ا) إذا تصرف المشتري في المبيع المعيب ، أو بعضه بما ينقل ملكه ، أو يشغله بملكه ، أو يذهب عينه قبل عامه بالعيب تعين الأرش، ويقبل قول المشتري في قيمته.
(ب) إذا تصرف المشتري في المبيع المعيب قبل عامه بالعيب ثم رد عليه فله رده أو إمساكه مع الأرش.
(ج) إذا باع المشتري المبيع المعيب قبل عامه بالعيب إلى من اشتراه منه رده الثاني على المشتري الأول وكان لهذا رده على البائع عند اختلاف الثمن.
(د) إذا تصرف المشتري في المبيع المعيب كله أو بعضه . بعد علمه بعيبه مما يدل على رضاه به سقط خياره .
إيضاح
(ا) إذا تعرف المشتري في المبيع المعيب قبل أن يعلم عيبه بما ينقل ملكه ، كبيع أو هبة أو وقف أو ما يذهب عينه كأكله أو تلفه تعين الأرش وسقط الرد لنعذره ، ويقبل قول المشتري في قيمته حينئذ ، ويكون الأرش ملكا له لأنه في مقابلة الجزء الفائت من المبيع وكذا إذا باع بعضه فليس له إلا الأرش لتضرر البائع برد الباقي إليه . وكذا إذا تصرف بما يشغل المبيع بملكه كأن نسج الصوف أو صبغه فليس له الرد لما فيه من سوء المشاركة ، و يقبل قول المشتري أن تصرفه في المبيع حدث قبل علمه بالعيب وفي القدر المعيب .
(ب) إذا تصرف المشتري في المبيع المعيب قبل علمه بالعيب بما ينقل الملك تم رد عليه فله رده على بائعه أو أخذ أرشه ولا يكون التصرف مانعة من ذلك لعودة لملكه بالرد عليه.
(ج) إذا باع المشترى البيع المعيب قبل علمه بالعيب إلى من اشتراه منه وهو بائعه الأول ، كان للمشتري الثاني رده على المشتري الأول ، وكان لهذا رده على البائع الأول لوجود مقتضى الرد وهو العيب . وفائدته تظهر عند اختلاف التمنين إذا اختار الرد أو الأرش لما تقدم من أن الأرش قسط ما بين قيمته صحيحا و معيبا من ثمنه و يفهم منه أن لا رد عند اتفاق الثمين .
(د) إذا تصرف المشتري في المبيع المعيب كله أو بعضه بعد علمه بالسبب مما يدل على الرضى ، کسوم وإيجار و استعمال لغير تجربة ولم يختر الإمساك مع الأرش قبل تصرفه سقط خياره ، لأنه رضي بالمبيع ناقصة فسقط حقه من الأرش:
وفي رواية أن له الأرش كما لو اختار إمساكه قبل تعرفه . قال في الرعاية الكبرى والفروع وهو أظهر ، لأنه وإن دل على الرضا فع الأرش کامساكه.
مادة (76) :
(ا) إذا اشترى اثنان شيئا فوجداه معيبا ورضى أحدهما بالعيب فللاخر الفسخ في نصيبه .
(ب) إذا ورث اثنان خیار عیب وأسقط أحدهما حقه سقط حق الآخر.
(ج) إذا اشتری واحد شيئا من شخصين فوجده معيبا غله رده عليهما، أورد نصيب أحدهما و إمساك نصيب الآخر .
إيضاح
(ا) إذا اشترى اثنان شيئا فوجداه معيبة ورضى أحدهما بالعيب فللاخر رد نصيبه لأن نصيبه جميع ماملكه بالعقد فاز له رده بالعيب
كخيار الشرط ، ولأنه إذا قال بائع يخاطب اثنين : بعتكما هذا بكذا وقال أحدهما : قبلت ، جاز ذلك وصح العقد في نصف المبيع بنصف الثمن ، على ما مر من أن عقد الواحد مع اثنين بمنزلة عقدين فكأنه خاطب كل واحد منهما على حدة .
(د) أما إذا بيع شيء لواحد فوجده معيبة . ثم مات المشتري وورثه اثنان أو أكثر وأسقط أحد الورثة حقه في الرد سقط حق الجميع ، لأن المبيع خرج عن ملك البائع دفعة واحدة ، فإذا رد واحد من الورثة نصيبه رده مشترکامشخصة فلا يمكن له ذلك بخلاف الصورة التي قبلها فإن العقد تعدد بتعدد العاقد.
(ج) إذا اشترى واحد شيئا من شخصين فوجده معيبة فله رده عليهما ، أو رد نصيب أحدهما إلبه وإمساك نصيب الأخر ، لأن عقد الواحد مع اتنين عقدان ، فكان كل واحد منهما باع صيه متردا . فإذا كان أحدهما غائبا والآخر حاضرة رد المشتري على الحاضر منهما حصته بقسطها من المن ويبقى نصيب الغائب في يده حتى يقدم فيرده عليه . و يصح النسخ في غيبته .
وكذا الحكم فيا إذا كان أحد البائعين باع العين بوكالة الأخرسواء كان الحاضر الوكيل أو الموكل، لأن حقوق العقد متعلقة بالموكل دون الوكيل.
مادة (۷۷) :
(1) من اشترى معيبين أو معيبا في وعاءين صفقه واحدة فليس له إلا ردها معا، أو إمساكهما معا مع الأرش..
(ب) إذا تلف أحد المعيبين فله رد الباقي بقسطه من الثمن والقول قول المشتري في قيمة التالف . .
(ج) إذا وجد أحد المبيعين معيبا فله رده بقسطه وليس له رد السليم ما لم يكن التفريق منقصة للقيمة وحينئذ فليس له إلا ردها معا أو إمساكهما معا .
إيضاح
(ا) من اشتری مبیعين من واحد صفقة ، أو اشترى معيبة في وعاءين لم يملك رد أحد المبدعين ، أو ما في أحد الوعاءين لأنه تفريق للصفقة مع إمكان عدمه . أشبه رد بعض المعيب . فإذا اختار إمساكهما فله الأرش.
(ب) إذا تلف أحد المعينين فله رد الباقي بقسطه من الثمن لتعذر رد التالف ، ولأنه لاضرر فيه على البائع کرد الجميع . ويقبل قول المشتري في قيمة التالف بيمينه لاحتمال صدق البائع . ويوزع الثمن عليهما لأنه منكر لما يدعيه البائع من زيادة قيمته .
(ج) إذا وجد أحد البيعين أو ما في أحد الوعاءين معينة دون الآخر فللمشترى رد المعيب بقسطه من الثمن ، لأنه رد للبيع المعيب بدون ضرر على البائع كما سبق . وليس المشترى رد السليم لعدم عيبه إلا إذا كان التفريق ينقص قيمة السليم . كمصراعی باب وزوجي خف فليس له إلا ردها معا أو إمساكهما معا لتلافي الضرر.
مادة (۷۸) : إذا اختلف المتعاقدان فيمن حدث العيب عنده فإن كان لا يحتمل إلا قول أحدهما فالقول قوله بلا يمين . وإن احتمل قول كل منهما، فالقول قول المشتري .
إيضاح
إذا اختلف المتعاقدان عند من حدث العيب وكان لا يحتمل إلا قول أحدهما كالأصبع الزائدة والشجة المندملة التي لا يمكن حدوث مثلها عند المشي فالقول قول مشتر بلا يمين لعدم الحاجة إليه . وکالجرح
المطري الذي لا يحتمل كونه قديما فالقول قول البائع بلا يمين أيضا لأنه لا يحتمل إلا قوله .
أما إذا كان العيب ما بحتمل حدوثه عند كل منهما ، كخرق الثوب ونحوها ، فالقول قول مشتر پمینه حيث لا بينة لواحد منهما لأن الأصل عدم القبض في الجزء الفائت فكان القول قول من ينفيه بيمينه لاحتمال صدق البائع ، فيحلف المشتري بالله أنه اشتراه وبه هذا العيب ، أو أن العرب ما حدث عنده . وللمشتري رد المبيع الذي اختلف في حدوث العيب به.
هذا إذا لم يخرج المبيع عن المشتري إلى غيره بحيث لا يشاهده إن خرج عن بده بحيث لا يشاهده فليس له رد ولا حلف ، لأنه إذا غاب عنه احتمال حدوثه عند من انتقل إليه ، فلم يجز له الحلف على اليت فلم يجز له الرد .
وفي رواية : القول قول البائع مع يمينه ، لأن الأصل سلامة المبيع وصحة العقد : ولأن المشتري يدعى عليه استحقاق فسخ البيع والبائع بكره والقول قول المنكر يمينه
مادة (۷۹) :
(ا) إذا رد المشتري السلعة لعيب فأنكر البائع أنها سلعته ، فالقول قول البائع مع يمينه .
(ب) إذا رد البائع الثمن وكان عينا فأنكره المشتري فالقول قول المشتري مع يمينه .
(ج) من قبض شيئا كان في ذمة غيره من ثمن أو مثمن فوجده معيبا فرد، وأنكر المقبوض منه ، فالقول قول القابض بیمینه .
إيضاح
(ا) إذا رد المشتري المبيع لعيب فأنكر البائع أنه المبيع ، فالقول قول البائع بيمينه لأنه ينكر كون هذا سلمته ، ونكر استحقاق الفسخ ، والقول قول المنكر بيمينه .
(ب) إذا رد البائع الثمن وكان عينا ، فأنكر المشتري أنه العين المردودة فالقول قول المشتري ، لما تقدم في الصورة السابقة .
(ج) يقبل قول القابض بیمینه من بائع وغيره لما في الذمة من ثمن مبيع و قرض وسلم وأجرة وقيمة متلف إذا أراد رده ببب وأنكره المقبوض منه ، لأن الأصل بقاء شغل الذمة . هذا إذا لم يخرج المقبوض من يد القابض فإن خرج من يده وغاب عنه فلا يملك رده كما تقدم .
مادة (۸۰) :
(1) إذا كان البائع وكيلا للمشتري رد المبيع المعيب على الوكيل دون الموكل ..
(ب) إذا كان العيب مما يمكن حدوثه بعد العقد فأقربه الوكيل وأنكره الموكل التزم الوكيل با قراره ولم يملك رد المبيع على الأصيل .
(ج) إذا أنكر الوكيل العيب ونكل عن اليمين الموجهة إليه من المشترى ورد عليه بنكوله لم يملك رد المبيع على الأصيل .
إيضاح
(1) إذا كان البائع وكيلا فللمشترى رد المبيع إذا ظهر معيبة على الوكيل لا على الموكل لأن حقوق العقد متعلقة بالوكيل. : وفي رواية : أن له رده على الموكل لأن المبيع يرد بالعيب على من كان له.
(ب) إذا كان العيب مما يمكن حدوثه بعد العقد ، فأقر به الوكيل وأنكره الموكل لم يقبل إقراره على موكله لأنه لم يوكله في الإقرار بالعيب فكما لو أقر على أجنبي .
وفي رواية يقبل إقراره على موكله العرب لأنه أمر يستحق به الرد فقبل إقراره به على موكله كخيار الشرط . وقال صاحب الشرح الكبير قال شيخنا : الأول هو الأصح ، لأنه إقرار على الغير فلم قبل كالاجنبي . وفارق خيار الشرط من حيث أن الموكل يعرف صفة سلعته ولا يعرف صفة العقد لغيبته عنه.
(ج) إذا أنكر الوكيل العيب فتوجهت إليه اليمين فنكل فرده المشتري عليه بنكوله لم يملك الوکیل رده على موكله ، لأنه غير معترف بعيبه .
وفي رواية . له رده على الموكل ، لأنه رجع إليه بغير رضاه أشبه ما لو قامت به بينة .
هذا إذا قلنا إن القول قول البائع.
والمذهب أن القول قول المشتري كما تقدم في المادة السابقة ، فيحلف المشتری و رده على الموكل .
مادة (84) : إذا كان الثمن عينا وتنازع البائعان في أيهما يسلم ما تحت يده قبل الآخر ، نصب الحاكم من يقبض منهما ويسلم المبيع ثم يسلم الثمن -
إيضاح
إذا كان الثمن عينا أي معينة من نقد أو عرض وقال البائع لا أسلم المبيع حتى أقبض ثمنه وقال المشتري لا أسلم الثمن حتى أقبض المبيع نصب الحاكم بينهما عدلا يقبض منهما ، ثم يسلم إليها قطعة للنزاع لأنهما استويا في تعلق حقهما بين الثمن والمثمن . و يقوم . العدل بتسليم المبيع أولا، ثم الثمن لجريان المادة بذلك ولأن قبض البيع من نبات البيع في بعض الصور واستحقاق التمن مرتب على تمام البيع.
وعن أحمد مايدل على أن البائع يجبر على تسليم المبيع أولا
مادة (85) :
(ا) إذا كان الثمن دينا أجبر البائع على تسليم المبيع.
(ب) إذا كان الثمن حالا أجبر المشتري على دفعه إن كان معه ، فإن لم يكن معه وكان بالبلد أو خارجه دون مسافة قصر حجر الحاكم على المشتري في التصرف حتى يحضر الثمن ، أما إذا كان الثمن ببلد على مسافة قصر أو ظهر عسر المشتري فللبائع الفسخ في الحال .
إيضاح
(ا) إذا كان الثمن دينا فليس للبائع الامتناع عن تسليم المبيع سواء كان الدين حالا أو مؤجلا ، لأن حق المشتري تعلق بعين المبيع وحق البائع تعلق بالذمة فوجب تقديم ما تعلق بالعين كحق المرتهن على سائر الغرماء ، فان كان الدين مؤجلا فلا يطالب به حتى يحل أجله .
(ب) إذا كان الثمن حالا أجبر المشتري على دفعه إن كان معه ، لأنه غنى ومطله ظلم . وإن لم يكن معه وكان في البلد أو خارجها دون مسافة قصر حجر الحاكم على المشتري في التصرف في المبيع وفي بقية ماله حتى يحضر الثمن كله ويسلمه للبائع وذلك لئلا يتعرف في ماله تعرفة يضر البائع .
أما إذا كان الثمن يبلد على مسافة قصر فصاعدا أو ظهر عسر المشتري فللبائع الفسخ في الحال لأن في التأخير ضررا عليه .
مادة (۸۹) : ما يحصل به قبض البيع
يحصل قبض ما بيع بكيل أو وزن أو عد أو ذرع بذلك مع حضور المستحق أو نائبه ، ويحصل قبض ما ينقل بنقله وما يتناول بتناوله وفي غير ما سبق بتخلية بين المبيع وبين المشتري بلا حائل .
إيضاح
يحصل قبض ما بيع بكيل أو وزن أعد أو ذرع بذلك، بشرط حضور مستحق أو نائبه لقيامه مقامه ، ولا يشترط نقله لما روی عمان مرفوعة ( إذا بعت فكل وإذا ابتعت فاکتل ) رواه أحمد.
ويحصل قبض ما ينقل كصبرة بيعت جزافا بنقل وفي حيوان بتمشيته ، وفها يتناول کدنانير ودراهم وكتب بتناول باليد. وفي غير المذكور كأرض و بناء وشجر بتخلية بائع بينه و بين مشتر بلا حائل . بان فتح له باب الدار أو يسلمه مفتاحها ولو كان بالدار متاع للبائع لأن القيض مطلق في الشرع فيرجع فيه إلى العرف كالخرز والتفرق ، والعرف في ذلك ماسبق .
مادة (۹۲):
(ا) إذا كان المبيع مما ينقل وكان مشاعا فلا يصح قبضه إلا بإذن الشريك ، فإن أبى الشريك الإذن للبائع في تسليم المبيع طلب من المشتري توكيل الشريك في قبضه ، فإن أبي المشتري أن يوكله أو أبي الشريك أن يتوكل نصب الحاكم من يقبض .
(ب) إذا سلم البائع المبيع المشاع دون إذن الشريك ، فالبائع غاصب فإن كان المشتري عالما بذلك فالضمان عليه وإلا فعلى البائع.
ایضاح
إذا كان المبيع مما ينقل وكان مشاعة كنصف فرس مثلا فيشترط في القبض إذن الشريك . لأنه لا يمكن قبض البعض إلا بقبض الكل . فيسلم البائع الكل باذن شريكه إلى المشتري ويكون سهمه في يد القابض أمانة ، فإن أبي الشريك الإذن للبائع في تسليم الكل للمشتري ، قبل المشتري وكل الشريك في الفيض ليصل إلى مقصوده من قبض المبيع، فإن أبي المشتري أن يوكله ، أو أبي الشرك أن يتوكل نصب حاكم من يقبض البيع .
(ب) إذا سلم البائع المبيع بعضه بلا إذن الشريك ، فالبائع غاصب لنصيب شريكه لتعديه عليه بتسليمه بلا إذن . فان تلف ضمنه المشتري إن كان عالما أن له فيه شريكا لم يأذن ، وإن لم يكن يعلم ذلك، أو لا يعلم وجوب الإذن فقرار الضمان على بائع لتقريره المشتري .
مادة (94) : إذا كان المبيع لا يدخل في ضمان المشتري إلا بالقبض فلا يعتبر غصبه إياه قبضا له ، وكذلك غصب البائع الثمن غير المعين .
إيضاح
إذا كان البيع لا يدخل في ضمان المشتري إلا بالقبض ، كان كان مكيلا أو موزونة أو نحوها وغصبه المشتري فلا يعتبر نصبه إياه قبضة . وكذلك إذا كان الثمن غير معين وغصبه البائع فلا يعتبر ايضا قبضا له ، إلا مع المقاصة بان أتلفه أو تلف في يده وكان موافقة لما له على المشتري نوعة وقدرة فيتساقطان ، وكذا إن أرضي مشتر بجعله عوضا عما عليه من الثمن.
مادة (99) :
(1) لا يصح تصرف المشتري في المبيع قبل القبض فيما يأتي :
١- المبيع بكيل ، أوعد ، أو وزن ، أو ذرع .
۲ - المبيع بوصف أو رؤية متقدمة على العقد .
٣- ما قبضة شرط لصحة عقده
(ب) للمشتري التصرف قبل القبض فيما نص عليه في الفقرة السابقة بما يأتي .
١- التصرف في المبيع بالعتق .
۲ - جعله مهر
٣- الخلع عليه .
4 - الوصية به .
إيضاح
(ا) من اشترى شيئا بكيل . أو وزن ، أو عد أو ذرع، أو اشتراه بوصف ، او رؤية متقدمة على العقد ، أو اشترى ما قبضه شرط لصحة العقد ، كصرف وسلم وروى بربري لم يصح تصرفه في شيء مما تقدم قبل قبضه ، ولو لبائعه ، ولا الاعتياض عنه ، ولا إجارته ولا هبته ولو بلا عوض ، ولا رهنه ولو قبض ثمنه ، ولا الحولة عليه ، ولا الحوالة به ، لحديث : ( من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه ) متفق عليه . وهو يشمل بيعه لبائعه وغيره . وكان الطعام مستعملا يومئذ غالبا فيما يكال وبوزن ، وقيس عليهما المعدود والمذروع الاحتياجهما لحق توفيه ، ولأنه من ضمان بائع .
أما إذا بيع مكيل و نحوه جزافا كصبرة متعينة ، وثوب ، جاز التصرف فيه قبل قبضه نصا ، لقول ابن عمر: (مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا فهو من مال المشتري ، ولأن التعيين القبض .
(ب) للمشتري التصرف قبل القبض فيا تقدم في الفقرة السابقة بما يأتي :
1- التصرف في المبيع بالعتق .
2 - جعله مهرا.
3 - الخلع عليه لاغتفار الغرر فيه .
4 - الوصية به ، لأنها ملحقة بالإرث .