مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الرابع ، الصفحة : 203
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- قد يكون الحق (عينياً كان أو شخصياً) متنازعة فيه، ويعتبر كذلك إذا كان قد رفعت به دعوى في الموضوع، أو قام بشأنه نزاع جدي، فالمسألة إذن متروكة لتقدير القاضي (م 635 فقرة ثانية من المشروع).
2- وبيع الحقوق المتنازع فيها على هذا النحو له خاصيتان : (أ) أنه لا يجوز إذا كان البيع المال القضاء الذين يقع في اختصاصهم الفصل في النزاع (ب) أنه يجوز إذا كان البيع لغير عمال القضاء المتقدم ذكرهم، ولكن يستطيع من عليه الحق أن يتخلص منه إذا هو رد للمشتري الثمن والمصروفات والفوائد .
وقد ربط المشروع هاتين الخاصيتين أحداهما بالأخرى لما بينهما من العلاقة الظاهرة ، بخلاف التقنين الحالي، فقد فصل موضوع استرداد الحق المتنازع فيه (م 354 - 355/ 442 - 443) عن موضوع تحريم بيعه لعمال القضاء( م 257 / 324) .
3- أما فيما يتعلق بجواز استرداد الحق إذا بيع، فقد خصص المشروع لهذه المسألة مادتين ( م 635 - 636 وأنظر أيضاً المادة 443 في باب حوالة الحق ) .
ويلاحظ من مقارنة نصوص المشروع بما يقابلها من النصوص في التقنين الحالي في هذا الموضوع (م 354 – 355/ 442 - 443 ) ما يأتي :
(1) يعم المشروع معنى الحق المتنازع فيه، فيكون شخصياً أو عينياً، أما التقنين الحالي، فالظاهر من ألفاظه أنه يتكلم عن الحق الشخصي دون الحق العيني، مع أن الحكم واحد بالنسبة لنوعين من الحق.
(2) يعرف المشروع الحق المتنازع فيه بما يحسم الخلاف في ذلك ( م 635 فقرة 2).
(3) يذكر المشروع ما يجب رده لاسترداد المبيع، فهو الثمن الحقيقي والمصروفات وفوائد الثمن بسعر الفائدة القانونية من وقت الدفع، والمشروع في هذا يتفق مع التقنين الحالي، والفكرة هي منع المضاربة، و يترتب على ذلك أن المشتري لابد أن يكون عالماً بالنزاع الواقع على الحق، ويترتب على ذلك أيضاً أنه في الفروض التي تنتفي فيها فكرة المضاربة ينتفي حق الاسترداد، وقد حصر المشروع هذه الفروض في أربعة (م 636 من المشروع ) : (أ) بيع الوارث أو الشريك الحق المتنازع فيه إلى وارث أو شريك آخر، ويعارض فكرة المضاربة هنا أن الاشتراك في الميراث أو في الشيوع قد يكون هو الدافع إلى الشراء. (ب) نزول المدين للدائن عن حق متنازع فيه ووفاء للدين المستحق في ذمته، وفي هذا وفاء بمقابل يتعارض مع فكرة المضاربة، فإن الذين يستوفي حقه أكثر مما يشتري حقاً متنازعاً فيه. (ج ) بيع الحق المتنازع فيه إلى الحائز للعقار المرهون في هذا الحق، فإن الحائر إنما أراد أن يتقي حق المرتهن في تتبع العين ولم يرد المضاربة ( ويلاحظ غموض نص التقنين الحالي في هذه المسألة ، إذ تقول المادة 355/ 443 : إذا اشتری هشتر حقاً متنازعاً فيه منها الحصول دعوی ) (د) بیع الحق المتنازع فيه إذا كان داخلاً في مجموعة من المال بیعت بثمن واحد كما في بيع التركة، فإن الحق المتنازع فيه يفقد ذاتيته في هذه الحالة و تنعدم فكرة المضاربة، وهذا الفرض الرابع لم ينص عليه التقنين الحالي .
وإذا كان الحق المتنازع فيه حقاً شخصياً، فاسترداده له يمكن تكييفه على أنه شراء لحق من الدائن، ثم انقضاء الحقى بعد ذلك باتحاد الذمة، وإذا كان الحق عينياً فاسترداده يكون شراء فيه معنى الصلح .
4 - أما إذا بيع الحق المتنازع فيه إلى عمال القضاء الذين يقع النزاع في دائرة اختصاصهم، فإن البيع يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً (م 637 - 638 من المشروع)، وفي هذا يتفق المشروع مع التقنين الحالي ، مع ملاحظة ما يأتي :
(1) عدد المشروع عمال القضاء على سبيل الحصر على النحو الذي اتبعه التقنين الحالى ، وهم كل من يخشى من نفوذه في النزاع الذي يحتمل أن يرفع إلى القضاء بشأن الحق المبيع فلا يدخل الحجاب والفراشون و نحوهم .
(2) ذكر المشروع أن جزاء المنع هو البطلان المطلق، ويتمسك به كل ذي مصلحة ، ويدخل في ذلك البائع نفسه والمنازع في الحق.
(3) زاد المشروع بأن ذكر تطبيقاً خاصاً لبيع الحق المتنازع فيه لعيال القضاء ، هو التطبيق الكثير الوقوع في العمل، وهو تعامل المحامي مع موكله في الحق المتنازع فيه إذا كان هو الذي تولى الدفاع عنه سواء أكان التعامل بالبيع أم بغيره، وسواء تعامل المحامي باسمه أم باسم مستعار (م 638 من المشروع، وهي منقولة عن المشروع الفرنسي الإيطالي م 333 فقرة ثالثة ولا نظير لها في التقنين الحالي ) . ويلاحظ أنه يجوز بعد انتهاء النزاع أن يتعامل الموكل مع المحامي في الحق الذي كان متنازعاً فيه .
5 – وحكم بيع الحق المتنازع فيه من حيث جواز الاسترداد قد يتدخل في حكم هذا البيع من حيث تحريمه على عمال القضاء، فإذا باع الدائن حقا متنازعاً فيه لأحدد عمال القضاء، كان البيع باطلاً بطلاناً مطلقاً كما تقدم ولا يكون لليدين في هذا البيع الباطل أن يتخلص من الدين بدفع الثمن والمصروفات و الفوائد، أما العكس جائز، ويكون العامل القضاء الذي ينازع في دين أن يتخلص منه إذا باعه الدائن .
1 ـ لئن كان النص فى المادة 472 من القانون المدنى على أنه " لا يجوز للمحامين أن يتعاملوا مع موكليهم فى الحقوق المتنازع فيها إذا كانوا هم الذين يتولون الدفاع عنها سواء كان التعامل بأسمائهم أو بإسم مستعار و إلا كان العقد باطلاً " إلا أنه لا يوجد ما يمنع إذا إنتهى النزاع فى الحق أن يتعامل المحامى فيه مع موكله إن أصبح الحق غير متنازع فيه .
(الطعن رقم 307 لسنة 51 جلسة 1984/06/12 س 35 ع 2 ص 1623 ق 310)
2 ـ مفاد النص فى المادتين 471 ، 472 من القانون المدنى - و على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية - أن جزاء حظر بيع الحقوق المتنازع فيها لعمال القضاء و المحامين هو البطلان المطلق الذى يقوم على اعتبارات تتصل بالنظام العام .
(الطعن رقم 87 لسنة 47 جلسة 1980/05/15 س 31 ع 2 ص 1373 ق 261)
3 ـ تحظر المادة 472 من القانون المدنى على المحامين التعامل مع موكليهم فى الحقوق المتنازع فيها إذا كانوا هم الذين يتولون الدفاع عنها سواء كان التعامل باسمائهم أو باسم مستعار و إلا كان العقد باطلا . فإذا كان الثابت من عقد البيع أن الطاعن قد إشترى العقار المبين فيه بصفته وليا طبيعيا على ولديه القاصرين وهما ليسا ممن تضمنهم الحظر الوارد بالمادة المذكورة فلا يكون العقد باطلا إلا إذا ثبت أنهما كانا أسما مستعارا لوالدهما الطاعن الأول . فإذا كان الطاعنان قد تمسكا أمام محكمة الاستئناف بأن الحكم المستأنف الذى ايده الحكم المطعون فيه لم يبين ما إذا كان اسم المشتريين مستعارا من عدمه ، و كان ذلك دفاعا جوهريا يتغير به وجه الرأى فى الدعوى ، فإن الحكم المطعون فيه إذا أغفل الرد على هذا الدفاع وقضى بالبطلان دون التثبت من أن المشتريين كانا أسما مستعارا للطاعن يكون مشوبا بالقصور و الخطأ فى تطبيق القانون .
(الطعن رقم 365 لسنة 29 جلسة 1964/03/19 س 15 ع 1 ص 381 ق 63)
وحرم القانون بوجه خاص على المحامي التعامل مع موكله في الحق المتنازع فيه الموكول إليه أمر الدفاع عنه، سواء بالبيع أو بغيره من التصرفات.
والمحامون هم كل من كان عضواً في نقابة المحامين ولو كان لا يزال تحت التمرين، ومن هؤلاء المحامين من لا يسمح لهم بالمرافعة إلا أمام المحاكم الجزئية، فيحظر عليهم شراء الحقوق المتنازع فيها إذا كان النزاع من اختصاص أية محكمة جزئية في جميع أنحاء البلاد، ومنهم من لا يسمح لهم بالمرافعة إلا أمام المحاكم الكلية والجزئية، فيحظر عليهم شراء الحقوق المتنازع فيها جميعاً، والمحامون المسموح لهم بالمرافعة أمام محكمة النقض أو أمام الاستئناف يحظر عليهم هم أيضاً شراء أي حق متنازع فيه.
تعامل المحامي في الحق المتنازع فيه : وقد ورد في التقنين المدني (م 472 ) نص صريح في تحريم تعامل المحامي مع موكله في الحق المتنازع فيه، ويلاحظ أن نص المادة 471 مدني كان وحده يكفي لتحريم شراء المحامي حقاً متنازعاً فيه لموكله، بل إن النص أوسع من ذلك إذ يحرم على المحامي أن يشتري أي حق متنازع فيه ولو لم يكن وكيلاً عن صاحب الحق كما سبق القول، أما المادة 472 مدني فهي أضيق من المادة 471 مدني من ناحية، وأوسع من ناحية أخرى، هي أضيق، لأنها تشترط أن يكون المحامي وكيلاً في الحق المتنازع فيه، وهي أوسع، لأنها تقضي بأنه متى كان المحامي وكيلاً في الحق المتنازع فيه فكل ضروب التعامل في هذا الحق محرمة عليه، وليس الشراء فحسب، فلا يجوز له أن يشتري الحق، ولا أن يقايض عليه ، ولا أن يوهب له ، ولا أن يشارك فيه، ولا أن يقترضه، ولا يجوز له بوجه خاص أن يأخذ جزءاً من الحق في مقابل أتعابه ولو تولى الإنفاق على التقاضي، والحظر هنا أيضاً يقوم على اعتبارات تتصل بالنظام العام، إذ يخشى أن يستغل مركزه فيوهم موكله أن حظه في استخلاص حقه غير كبير ، ويحمله بذلك على قبول اتفاق يكون الموكل فيه مغبوناً، ومن ثم يكون التعامل باطلاً بطلاناً مطلقاً ، ويستوي أن يتعامل المحامي باسمه أو يتعامل باسم مستعار كزوجة أو ولد أو قريب أو صديق . وبطلان التعامل لا يمنع من أن يطلب المحامي تقدير أتعابه، ويرجع على الموكل بها هي وما عسى أن يكون قد أنفقه على التقاضي، كذلك لا يوجد ما يمنع، إذا انتهى النزاع في الحق، أن يتعامل المحامي فيه مع موكله السابق بعد أن أصبح الحق غير متنازع فيه.
وقد كان تعامل المحامي في الحق الموكل في النزاع بشأنه محرماً على الرأي الراجح، في عهد التقنين المدني السابق، تطبيقاً للمبدأ العام الذي يحرم على المحامين شراء الحقوق المتنازع فيها سواء كانوا موكلين في النزاع أو غير موكلين، فلم يستحدث التقنين المدني الجديد حكماً جديداً في الصدد ، وإنما أورد نصاً خاصاً صريحاً في التحريم. (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الرابع الصفحة/ 271)
حظر المشرع أن يتعامل المحامي مع موكله في الحي المتنازع فيه والذي يتولى الدفاع عنه، وذلك بأى نوع من أنواع التصرفات، سواء كان بيعة أو مقايضة أو مشاركة أو إيجار أو غير ذلك من التصرفات التي ترد على هذا الحق کاستحقاقه جزء منه مقابل ما قام به من أعمال سواء تعلقت بالنزاع أو غيره منعاً للتحايل على القانون، ويترتب على مخالفة الحظر بطلان التصرف بطلانة منها ويشترط لذلك:
1 - وجود وكالة بين المحامي والتنازل عن الحق، سواء كانت صريحة أو ضمنية يتوافر بها الصفة في الدفاع عن هذا الحق، سواء كانت وكالة خاصة أو عامة، فإن كانت خاصة وتعلق بحق آخر، فلا يسري هذا الحظر، لكن إذا حضر الأصيل بالجلسة ولم يعترض على دفاع المحامي، قامت الوكالة التي يتوافر معها انظر رغم عالم وجود سند بها.
فإن وجدت وكالة خاصة غير متعلقة بالحق المتنازع فيه، فلا يسري الحظر وينحصر النظر في النيابة الاتفاقية كالوكالة، فلا يمتد إلى النيابة القانونية أو القضائية، إذ حمد القانون نطاق كل منها.
3 - أن تنصرف الوكالة إلى الدفاع عن الحق المتنازع فيه، سواء باشر المحامي هذا الدفاع أو لم يباشره، فإن انصرفت إلى الدفاع عن حق أخر، فلا يسري الحظر ويتوافر الشرطين، يكون التصرف باطلاً بطلاناً مطلقاً، سواء كان بإسم المحامي أو بإسم مستعار على نحو ما أوضحناه بالمادة السابقة. ويخضع الوعد بالبيع لذات الحكم حتى لو أظهر المحامی رغبته بعد حسم انتزاع. ( المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ السادس الصفحة/ 745 )
ويلاحظ أن نص المادة (471) مدني كان يكفي وحده لمنع شراء المحامي حقاً متنازعاً فيه لموكله، بل إن نص المادة 471 أوسع نطاقاً من ذلك إذ يحرم على المحامي أن يشتري أي حق متنازع فيه في كل الأحوال التي يكون فيها للمحامي حق المرافعة أمام طبقة المحكمة التي يدخل نظر النزاع في دائرة اختصاصها ولو لم يكن وكيلاً عن صاحب الحق، أما نص المادة 472 فهو أضيق نطاقاً من نص المادة 471 لأنه خاص بتعامل المحامي مع موكله فى الحق المتنازع فيه إذا كان هو الذي يتولى الدفاع عنه، ولكن إذا كان نص المادة 472 أضيق نطاقاً من نص المادة 471 من هذه الناحية، فهو أوسع نطاقاً منه من ناحية أخرى، ذلك أن نص المادة 472 يمنع تعامل المحامي مع موكله في الحق المتنازع فيه بكافة صور التعامل، فلا يقتصر على تحريم شراء الحق المتنازع فيه، وعلى ذلك لا يجوز للمحامي الموكل في الدفاع عن الحق المتنازع فيه تطبيقاً للمادتين 471، 472 مدني شراء هذا الحق وإلا كان البيع باطلاً، ولا يجوز له وفقاً لنص المادة 472 أن يشترك في هذا الحق، ولا الاتفاق على أن تكون أتعابه حصة فيه ولا أن يقوم بالاتفاق على الدعوى في مقابل حصة فيه، وإذا كان النزاع يدور حول ملكية شيء أو الانتفاع به فلا يجوز للمحامي أن يستأجر هذا الشئ سواء اتفق على أن تبدأ الإجارة فوراً أو عند كسب الدعوى، فكل تصرف من هذا يعتبر باطلاً بطلاناً مطلقاً.
والحكمة من بطلان هذه الاتفاقات أن المحامي قد يوهم موكله بضعف مركزه في الدعوى ويتوصل بذلك إلى الحصول على شروط في غير صالح موكله. ولهذا فإذا صدر الحكم وانتهى النزاع فليس هناك ما يمنع المحامي أن يتعامل مع موكله بشأن الحق الذي كان محلاً للنزاع أياً كانت صورة التعامل .
وإذا وقع اتفاق المحامي مع موكله باطلاً بسبب هذا التحريم، فلا يمنع ذلك المحامي من أن يطلب إلى المحكمة تقدير أتعابه بصرف النظر عن الاتفاق الباطل ويرجع المحامي على الموكل بهذه الأتعاب وبما يكون قد أنفقه على الدعوى.
ويستوي أن يكون تعامل المحامي مع موكله باسمه هو أو باسم مستعار كزوجة أو ولد أو قريب أو صديق.
يشترط لانطباق نص المادة 472 توافر شرطين :
الأول: وجود وكالة بين المحامي والخصم، سواء كانت صريحة أو ضمنية يتوافر بها الصفة في الدفاع عن الحق، سواء كانت وكالة خاصة أو عامة، فإن كانت خاصة وتتعلق بحق آخر، فلا يسري هذا النظر، لكن إذا حضر الأصيل بالجلسة ولم يعترض على دفاع المحامي، قامت الوكالة التي يتوافر معها الحظر رغم عدم وجود سند لها، فإن وجدت وكالة خاصة غير متعلقة بالحق المتنازع فيه، فلا يسري الحظر، وينحصر الحظر في النيابة الاتفاقية كالوكالة فلا يمتد إلى النيابة القانونية أو القضائية، إذ حدد القانون نطاق كل منها.
الثاني: أن تنصرف الوكالة إلى الدفاع عن الحق المتنازع فيه، سواء باشر المحامي هذا الدفاع أو لم يباشره، فإذا انصرفت إلى الدفاع عن حق آخر، فلا يسري الحظر .
والجزاء على مخالفة الحظر الوارد بالمادة هو ذات الجزاء المقرر على مخالفة أحكام المادة السابقة وهو البطلان المطلق.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الخامس الصفحة/ 627)
منع تعامل المحامي مع موكله في الحق المتنازع عليه - تنص المادة 472 على أنه لا يجوز للمحامين أن يتعاملوا مع مواليهم في الحقوق المتنازع فيها إذا كانوا هم الذين يتولون الدفاع عنها، سواء أكان التعامل بأسمائهم أو باسم مستعار، وإلا كان العقد باطلاً، (24 مكرر)، ويعبر هذا النص تطبيقاً خاصاً لبيع الحق المتنازع فيه العمال القضاء، وقد أورده المشرع لأنه رأى فيه التطبيق الكثير الوقوع في العمل للمنع المنصوص عنه في هذه السابقة، ولأنه أراد أن ينتهز فرصة تحريم شراء المحامين الحقوق المتنازع فيها التي يتولون هم الدفاع عنها ليحرم عليهم كل نوع من أنواع التعامل في هذه الحقوق، لا البيع والشراء فقط فالنصر يحرم تعامل المحامي مع موكله في الحق المتنازع فيه إذا كان هو الذي تولى الدفاع عنه، سواء أكان التعامل بالبيع أم بغيره، فلا يجوز للمحامى أن يشتري من موكله الحق المتنازع فیه، ولا أن يشاركه فيه، ولا أن يتفق معه على أن يتولى هو مباشرة التقاضي بشأن هذا الحق بمحروقات من عنده في مقابل نصيب معين مما يحکم به وقد نصت على ذلك أيضاً المادة 82 فقرة رابعة من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 .
و كما لا يجوز للمحامي أن يتعامل في ذلك بإسمه، كذلك لا يجوز له أن يتعامل فيه باسم مستعار.
والغرض من هذا التحريم أن لا يستغل المحامي علمه لإيهام موکله بضعف مركزه في قضيته، فيحصل منه على مزايا كبيرة تفوق ما يستحقه من أتعاب عادلة في خدمة القضية، ولذلك لا يكون ثمة مانع، إذا ما انتهى النزاع وصدر الحكم لصالح الموكل، من أن يتعامل المحامي مع موكله في الحق الذي كان متنازعاً فيه.
وإذا وقع اتفاق المحامي مع موكله باطلاً بسبب هذا التحريم، لم يمنع ذلك المحامي من أن يطلب الى المحكمة تقدير أتعابه تقديراً عادلاً بقطع النظر عن ذلك الاتفاق الباطل.(الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ السابع الصفحة/ 260)