ضيق القانون في التزام المعير بضمان العيوب الخفية أو بضمان الاستحقاق فجعله غير مسئول عن الأضرار التي تصيب المستعير بسبب ذلك إلا إذا كان عالماً بسبب العيب الخفي أو بسبب الاستحقاق وتعمد اخفاءه عن المستعير، ولا يكفي أن يقرر المعير للمستعير أنه يملك حق التصرف في المنفعة أو أن الشيء غير معيب بل يجب أن يتعمد الإخفاء، ويجب أن يكون المستعير غير عالم بسبب العيب الخفي أو بسبب الاستحقاق وألا يكون قد نزل ضمناً عن حقه.

ويقع على المستعير عبء اثبات أن المعير تعمد إخفاء العيب الخفي أو سبب الاستحقاق حتى يرجع عليه بالتعويض عما أصابه من ضرر سببه العيب كما لو كان الشيء حيواناً مصاباً بمرض معد خفى انتقل لحيوانات المستعير ومن ثم فلا يعوض عن نقص الانتفاع الذي سببه العيب - كما يكون المعير مسئولاً إذا كان قد اتفق مع المستعير على أن يضمن له سلامة الشئ من العيوب أو يضمن استحقاق الشئ ففي هذه الحالة يكون ضامناً، على أنه لا محل لضمان العيب إذا كان ظاهراً.

ويجوز للمستعير حبس الشئ المعار تحت يده فلا يرده حتى يستوفي التعويض المستحق له بسبب العيب أو الاستحقاق الجزئي، أما أن كان الاستحقاق كلياً فلا محل للحبس.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ التاسع، الصفحة/ 408)

" القاعدة أو الأصل المنصوص عليه في الفقرة الأولى من المادة 638 مدني أنه لا ضمان على المعير في استحقاق الشيء المعار.

والحكمة في ذلك أن المعير متبرع بالمنفعة ومن ثم يجب تضييق نطاق ضمانه استحقاق الشيء المعار، كما أن المعير إنما يلتزم بترك المستعير ينتفع بالشيء المعار ولا يلتزم بتمكينه من الانتفاع به كما هو الشأن في عقد الإيجار.

حالتان يضمن فيهما المعير استحقاق الشيء المعار:

استثناء من القاعدة أو الأصل المنصوص عليه بالفقرة الأولى من المادة 638 مدني من عدم ضمان المعير استحقاق الشيء المعار، نصت الفقرة المذكور على ضمان المعير استحقاق الشيء المعار في حالتين هما:

الحالة الأولى :

أن يكون هناك اتفاق بين المعير والمستعير على الضمان، إذ يكون أساس الضمان في هذه الحالة هو الاتفاق، والاتفاق هو الذي يحدد شروط الضمان ومدى التعويض المستحق للمستعير.

وهذا الاتفاق لا يجب التوسع في تفسيره، ويفسر الشك لصالح المدين وهو المعير، فضلاً عن أن هذا الضمان استثناء من الأصل العام وهو عدم الضمان.

الحالة الثانية :

أن يكون المعير قد تعمد إخفاء سبب الاستحقاق، أما إذا لم يتعمد المعير إخفاء سبب الاستحقاق، فلا ضمان عليه.

وهذا يقتضي أن يكون المستعير غير عالم بسبب الاستحقاق، لأنه إن كان عالماً به فإنه يكون قد تنازل ضمناً عن ضمان الاستحقاق.

ويقع على عاتق المستعير المطالب بالضمان إثبات تعمد المعير إخفاء سبب الاستحقاق.

ولما كان التضييق في التزام الضمان سببه تبرع المعير، فإذا ثبت أن العارية إنما عقدت استثناء لمصلحة المعير، فلا يستفيد المعير من هذا التضييق في التزامه.

(ب)- ضمان العيوب الخفية:

القاعدة عدم ضمان المعير العيوب الخفية في الشيء المعار:

تنص الفقرة الثانية من المادة 638 مدني على أنه: "ولا ضمان عليه (المعير) كذلك في العيوب الخفية... إلخ". فالقاعدة أن المعير لا يضمن العيوب الخفية، وذلك لذات الحكمة التي أوردناها لعدم ضمانه استحقاق الشيء المعار، وهو أن العارية على سبيل التبرع، وأن المعير يلتزم بترك المستعير ينتفع بالشيء المعار، ولا يلتزم بتمكينه من الانتفاع به كما هو الشأن في عقد الإيجار.

حالتان يضمن فيهما المعير العيوب الخفية:

استثناء من القاعدة أو الأصل وهو عدم ضمان المعير العيوب الخفية في الشيء المعار، أوردت الفقرة الثانية من المادة 38 حالتين يلزم فيهما المعير بالضمان استثناء من القاعدة وهو عدم الضمان.

وهاتان الحالتان هما:

الحالة الأولى:

إذا تعمد المعير إخفاء العيب، أما إذا لم يتعمد المعير إخفاء العيب، فلا ضمان عليه.

وكما هو الشأن في ضمان الاستحقاق، يفترض هذا الضمان الاستثنائي ألا يكون المستعير عالماً بالعيب الخفي، لأنه في هذه الحالة يكون قد نزل عن حقه في الضمان.

الحالة الثانية :

أن يضمن المعير سلامة الشيء المعار من العيوب الخفية، وبذلك يكون مصدر هذا الضمان هو الاتفاق، وكما هو الشأن في الاتفاق على ضمان الاستحقاق، يحدد هذا الاتفاق شروط الضمان ومقدار التعويض المستحق.

ويجب عدم التوسع في تفسير هذا الاتفاق لأن الشك يفسر لمصلحة المدين وهو المعير، فضلاً عن هذا الضمان استثناء من الأصل العام وهو عدم الضمان.

وإذا ثبت أن العارية إنما عقدت استثناء لمصلحة المعير، فلا يستفيد المعير من هذا التضييق في التزامه.

والقواعد العامة المشار إليها هي الواردة بالفقرة الأولى من المادة 246 مدني والتي تقضي بأن: "لكل من التزم بأداء شيء أن يمتنع عن الوفاء به، مادام الدائن لم يعرض الوفاء بالتزام مترتب عليه بسبب التزام المدين ومرتبط به، أو ما دام الدائن لم يقم بتقديم تأمين كاف للوفاء بالتزامه هذا". كذلك ما ورد بالمادة 161 مدني التي تنص على أن: "في العقود الملزمة للجانبين، إذا كانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء، جاز لكل من المتعاقدين أن يمتنع عن تنفيذ التزامه إذا لم يقم المتعاقد الآخر بتنفيذ ما التزم به".

وقد ذهب الفقه إلى أنه بموجب حق الحبس المنصوص عليه في الفقرة الأولى من المادة 246 مدني وبموجب الدفع بعدم التنفيذ المقرر في المادة 161 مدنی يجوز للمستعير أن يحبس الشيء المعار تحت يده فيوقف تنفيذ التزامه برده حتى يستوفي التعويض المستحق له بسبب العيب، أو بسبب الاستحقاق على أن يكون الاستحقاق جزئياً حتى يحبس المستعير مالم يستحق من الشيء، أما إذا كان الاستحقاق كلياً فلا سبيل إلى الحبس .(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثامن الصفحة/ 22)