تنص المادة 779 مدني على ما يأتي :

"1- كفالة الدين التجاري عملاً مدنياً ، ولو كان الكفيل تاجراً .

"2- على أن الكفالة الناشئة عن ضمان الأوراق التجارة ضماناً احتياطياً ، أو عن تظهير هذه الأوراق ، تعتبر دائماً عملاً تجارياً .

ويلخص من النص المتقدم أن الأصل في الكفالة أن تعتبر عملاً مديناً وتبقى الكفالة عملاً مدنياً ، بالنسبة إلى الكفيل ، حتى لو كان الإلتزام المكفول التزاماً تجارياً ، وذلك استثناء من القاعدة التي تقضي بأن إلتزام الكفيل تابع للإلتزام المكفول فكان الواجب أن يكون التزام الكفيل التزاماً تجارياً كإلتزام المكفول ، بل تبقى الكفالة عملاً مدنياً ، حتى لو كان الإلتزام المكفول إلتزاماً تجارياً ، وكان كل من الدائن والمدين تاجراً وكان الكفيل نفسه تاجراً أيضاً وهذا ما أجمع عليه القضاء والفقه في فرنسا ، والسبب في ذلك أن العمل التجاري يجب أن يكون قائماً على فكرة المضاربة والأصل في الكفالة أن يكون الكفيل متبرعاً لا مضارباً فهو إذن لا يقوم بعمل تجاري بل بعمل مدن وتظهر أهمية أن الكفالة هي في الأصل عمل مدني من جانب الكفيل في الإختصاص فتكون المحكمة المدنية هي المختصة إذا كان الكفيل هو المدعي عليه ، وفي الإثبات فتثبت الكفالة بالنسبة إلى الكفيل بالطرق المدنية في الإثبات فتجب الكتابة أو ما يقوم مقامها إذا كان التزام الكفيل أكثر من عشرين جنيهاً ، وفي سعر الفائدة فتحسب الفوائد التأخيرية على الكفيل بالسعر المدنية (4%) لا بالسعر التجاري (5%).

والنص سالف الذكر م 779 مدني لم يورد إلا استثنائين للقاعدة التي تقضي بأن الأصل في الكفالة أن تكون عملاً مدنياً ، فتكون الكفالة تجارية في القانون في الحالتين الآتيتين :

أولاً : إذا كانت الكفالة ناشئة عن ضمان الأوراق التجارية ضماناً إحتياطياً والأوراق التجارية هي الكمبيالة والسند الإذني والشيك ونصوص التقنين التجاري في هذه المسألة ، وهي لا تسري فحسب على الكمبيالة بل أيضاً على السند الإذني والشيك ، هي :

1 - م 138 تجاري ، وتنص على أن "دفع قيمة الكمبيالة ، فضلاً عن كونه مضموناً بقبولها وتحويلها ، يجوز ضمانه من شخص آخر ضماناً إحتياطياً ، ويكون ذلك بكتابة على ذلك الكمبيالة أو في ورقة مستقلة أو بمخاطبة" .

2 - م 139 تجاري ، وتنص على أن "الضمان الإحتياطي يكون عن الساحب أو المحيل ، ويلزم الضامن إحتياطاً بالوفاء على وجه التضامن بالأوجه التي يلزم المضمون على سحبها ، ما لم توجد شروط خلاف ذلك بين المتعاقدين".

3 - م 140 تجاري ، وتنص على أنه "لا يجوز تضامن ساحب الكمبيالة ضماناً احتياطياً أن يحتج بعدم عمل البروتستو ، إلا في الحالة التي يسوغ فيها للساحب الاحتجاج به" .

4 - م 141 تجاري ، وتنص على أنه "يلزم إعلان البروتستو إلى ضامن محيل الكمبيالة ضماناً احتياطياً ، كما يلزم إعلانه لنفس المحل المذكور ، وإن لم يحصل ذلك سقط حق الرجوع على الضامن".

ولا حاجة إلى شرح هذه النصوص ، فهذا من مباحث القانون التجاري، ويكفي هنا أن نقول أن إلتزام الضامن الإحتياطي وهو كفيل للساحب أو للمحيل ، يعتبر إلتزاماً تجارياً لا إلتزاماً مدنياً .

ثانياً : إذا كانت الكفالة ناشئة عن تظهير ، الأوراق التجارية ، وذلك في تحويل الأوراق التجارية الإذنية ونصوص التفتيش التجاري في هذه المسألة ، وهي لا تسري فحسب على الكمبيالة بل أيضاً على السند الإذني والشيك ، هي :

(1) م 133 تجاري ، وتنص على أن "الكمبيالة المحررة لحاملها تنتقل ملكيتها بمجرد تسليمها أما ملكية الكمبيالة التي يكون دفعها تحت الإذن ، فتنتقل بالتحويل" .

( 2 ) م 137 تجاري ، وتنص على أن "ساحب الكمبيالة وقابلها ومحيلها ملزمون لحاملها بالوفاء على وجه التضامن".(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر ، الصفحة : 85)

تعتبر الكفالة عملاً مدنياً حتى لو كان الإلتزام المكفول تجارياً وكان الدائن والمدين والكفيل تجاراً، فالأصل في الكفالة أنها عمل مدنی وذلك بالنسبة للكفيل ويترتب على ذلك، أنه إذا رجع الدائن على الكفيل فتختص المحكمة المدنية وتثبت الكفالة بالنسبة للكفيل وفقاً للقواعد العامة في الإثبات وتسري الفائدة التأخيرية بالسعر المدني، أما إذا رجع الكفيل على المدين التاجر فله أن يقيم دعواه إما أمام المحكمة المدنية أو أمام المحكمة التجارية ويكون له إثبات حقه بكافة طرق الإثبات ومنها البينة وتستثنى حالتان تكون الكفالة فيهما تجارية، ولو لم يكن الكفيل تاجراً أولاهما : ضمان الأوراق التجارية وهي الكمبيالة والسند الاذني والشيك، ضماناً إحتياطياً وفقاً للمواد 418 - 419 - 420 تجارى، ويعتبر الضامن الإحتياطي كفيلاً للساحب أو للمحيل، وثانيهما، تظهير الأوراق التجارية لتحويلها متى كانت إذنية، ويعتبر كل محيل للورقة التجارية كفيلاً بالتضامن مع المدين م 191 وما بعدها من قانون التجارة الجديد، إذ يعتبر الضامن الإحتياطى ومظهر الورقة التجارية مستفيداً شخصياً من هذا العمل التجاري، وبالتالي تكون کفالته تجارية، ذلك أن الكفالة لا تعد عملاً تجارياً إلا إذا كانت هي في ذاتها عملاً تجارياً لوجود مصلحة شخصية للكفيل من وراء الصفقة التي إلتزم بالكفالة بمناسبتها، كما لو كان محترفاً كفالة الغير بأجر .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر ، الصفحة : 684)

الأصل هو إعتبار الكفالة عقداً مدنياً وليس تجارياً وتظهر أهمية ذلك في الأحكام المتعلقة بالفائدة القانونية والإثبات والاختصاص .

ويرجع ذلك إلى أن الكفالة من عقود التبرع وهي صفة لا تتفق مع المعاملات التجارية.

وتظل الكفالة مدنية حتى ولو كان الدين المكفول تجارياً وحتى ولو كان الكفيل تاجراً.

بعد أن نصت الفقرة الأولى من المادة على أن كفالة الدين التجاري تعتبر عملاً مدنياً ولو كان الكفيل تاجراً أردفت استثناءً في فقرتها الثانية بالنسبة للكفالة الناشئة عن ضمان الأوراق التجارية ضماناً احتياطياً أو عن تظهير هذه الأوراق فقد اعتبرتها عملاً تجارياً.

وهذا الإستثناء يقصد حالتين :

الحالة الأولى :

هي ضمان الورقة التجارية ضماناً إحتياطياً ، أي ضمان الإلتزام الناشئ عن الورقة التجارية ويتم ذلك إما بكتابة على الورقة التجارية ذاتها أو بكتابة على ورقة مستقلة.

والأوراق التجارية هي الكمبيالة والسند الإذني والشيك.

والحالة الثانية

هي تظهير الورقة التجارية على سبيل الضمان.

فالورقة التجارية تظهر إما لنقل ملكيتها أو لتحصيل قيمتها أو لرهنها فإذا ظهرت الورقة على سبيل الضمان فإن ذلك يعتبر رهناً لها ضماناً لدين آخر ولا يعتبر عقد كفالة.

ولذلك فإن المشرع لم يكن موفقاً في الإشارة إلى هذه الحالة الثانية وإعتبارها من صور الكفالة وإعطائها الصفة التجارية فهي ليست كفالة أصلاً ، حتى توصف بأنها مدنية أو تجارية بل هی رهن الدين ، وهو من صور الرهن الحيازي.

أما الحالة الأولى وهي حالة الضمان الإحتياطي للورقة التجارية، فهي بالفعل كفالة لهذه الورقة، وهي تعتبر تجارية في جميع الأحوال إذا وردت على كمبيالة، أما إذا وردت على سند إذني فهي لا تعتبر تجارية إلا إذا كان السند الإذن نفسه تجارياً وهو يعتبر كذلك إذا كان محرره تاجراً سواء حرر لعمل تجاري أو مدني أو كان محرره غير تاجر ولكن تحريره كان مترتباً على عملية تجارية والعبرة بطبيعة السند وقت تحريره، أياً كانت العمليات التي يوقع عليه من أجلها فيما بعد ورغم أن المشرع يقرر أن كفالة الأوراق التجارية "تعتبر دائماً عملاً تجارياً" وهو ما يعني أن كفالة السند الإذني تعتبر عملاً تجارياً حتى ولو كان السند ذاته معتبراً عملاً مدنياً، إلا أن المشرع لم يشأ التعديل في أحكام قانون التجارة في هذا الشأن بل قصد الإحالة إليها فقط وعدم مخالفتها. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر ، الصفحة : 460)

نوعاً الكفالة : الكفالة المدنية والمالية التجارية - تقدم أنه لا يترتب على كون إلتزام الكفيل إلتزاماً تابعاً أن تأخذ الكفالة حقها صورة الإلتزام الأصلي من حيث إنه التزام مدني أو تجاري بل تحتفظ الكفالة بتكييف مستقل لها من هذه الناحية بحسب طبيعتها الذاتية .

ولأن الكفالة بطبيعتها يغلب فيها أن تنطوي على اشتراط لمصلحة الغير وأن يقصد بها الكفيل أداء خدمة المدين ، كان الأصل فيها أن تعتبر عملاً مدنياً ولو كان المدين والكفيل تاجرين والإلتزام المكفول تجارياً ، ما لم يكن بسبب الكفالة ملكة الكفيل التجارية ، أو ما لم يكن الكفيل تاجراً يحترف كفالة الأشخاص بمقابل فتكون حينئذ الكفالة الصادرة منه عملاً تجارياً بذاتها لا بطريق التبعية ولو كان الإلتزام المكفول مدنياً والمدين غير تاجر .

وقد نصت المادة 779 فقرة أولى مدني على أن «كفالة الدين التجاري تعتبر عملاً مدنياً ولو كان الكفيل تاجراً»، وهي بذلك قد افترضت وجود القاعدة الأصلية ضمناً واقتصرت على بيان حكم كفالة الدين التجاري دفعاً للشبهة فقط أي أنها اعتبرت الترام الكفيل الدين التجارى إلتزاماً مدنياً ولم تعرض بشيء لحكم قانون التجارة الخاص بالأعمال القانونية التي يتخذ منها التاجر صناعة أو مهنة له، فتظل هذه خاضعة في تكييفها لأحكام قانون التجارة وتعتبر وإقالة إعمالاً تجارياً .

غير أن المشرع رأى أن يدفع شبهة أخرى فيما يتعلق بكفالة غير التاجر الناشئة عن ضمانه الأوراق التجارية ضماناً احتياطياً أو عن تظهيره هذه الأوراق ، فنص في المادة 779 فقرة ثانية مدني على أن هذه الكفالة أي الكفالة في الأوراق التجارية خلافاً لكفالة التعهدات التجارية تعلق دائماً عملاً تجارياً ويعلل ذلك بأن الشكل التجاري لهذه الأوراق التجارية يبرر إعتبار كفالة الناشئة عنها كفالة تجارية .

وقصارى القول أن الكفالة هي أن : مبنية وتجارية، وأن الأصل فيها أن تكون مكفية ، وأنها لا تكون تجارية أبدا بطريق التبعية بل بصفة أصلية فقط إذا طابقت مما نصا يقضي بذلك ، كما في ضمان الأوراق التجارية ضماناً إحتياطياً أو في تظهر هذه الأوراق والأوراق التجارية هي الكمبيالة والسند الأذني والشيك والأصل أن التزام الكفيل موقع الورقة التجارية و إلتزام أصلي وليس إلتزاماً تابعاً ولكن قد يتفق الكفيل مع الدائن على أن يوقع له كمبيالة أو سنداً أذنياً على سبيل الكفالة، وفي هذه الحالة لا يكون إلتزام الكفيل إلتزاماً أصلياً بل إلتزاماً تابعاً ، بشرط ثبوت الإتفاق على ذلك ، ولكن الكفيل يكون فيه متضامناً مع المدين.

ويترتب على إعتبار الكفالة مدنية أو تجارية أهمية من حيث الإثبات ومن حيث الإختصاص القضائي ففيما يتعلق بالإثبات تثبت الكفالة في حق الكفيل طبقاً لقواعد الإثبات في المواد المدنية، فتثبت، بالكتابة أو ما يقوم مقامها إذا كان التزام الكفيل تجاوز قيمته مائة جنيه ، وفيما يتعلق بالإختصاص فتكون المحكمة المدنية هي المختصة إذا كان الكفيل هو المدعى عليه إلا إذا كانت الكناية تعتبر تجارية وفقاً للإستثناء المنصوص عليه في المادة 2/779 مدنی سالفة الذكر ، وكذلك فيما يتعلق باستحقاق فوائد تأخير على الكفيل ، فالأصل أن تنسب هذه الفوائد بالسعر الذي يسري على الديون المدنية (4%) إلا في الحالة الإستثنائية التي تعتبر فيها الكفالة تجارية فتحتسب فوائد التأخير بسعر (5%). (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة : 17)