تنص المادة 780 مدني على ما يأتي :

1 - لا تجوز الكفالة في مبلغ أكبر مما هو مستحق على المدين، ولا بشروط أشد من شروط الدين المكفول .

2 - ولكن تجوز الكفالة في مبلغ أقل ، وبشروط أهون.

ويخلص من هذا النص أن الإلتزام المكفول هو الذي يحدد مدى إلتزام الكفيل ، فلا يجوز أن يكون إلتزام الكفيل أشد من الإلتزام المكفول ، فإذا كان أشد أو أصبح أشد فإنه لا يكون باطلاً ولكن يجب إنقاصه إلى أن يبلغ حد الإلتزام المكفول ويجوز أن يكون إلتزام الكفيل أهون من إلتزام المكفول .

فلا يجوز أولاً أن يكون إلتزام الكفيل أشد من الإلتزام المكفول وعلى ذلك لا تجوز الكفالة في مبلغ أكبر مما هو مستحق على المدين الأصلي فإذا كان المستحق على هذا المدين ألفاً ، لم تجز كفالته في ألف ومائتين مثلاً وإذا كان الدين الأصلي لا ينتج فوائد ، لم يجز أن ينتج إلتزام الكفيل فوائد ما وإذا كان الدين الأصلي ينتج فوائد بسعر معين ، لم يجز أن تكون الفوائد على إلتزام الكفيل بسعر أعلى وإذا كان الدين الأصلي ينتج فوائد بسيطة ، لم يجز أن ينتج إلتزام الكفيل فوائد مركبة وعلى ذلك أيضاً لا يجوز أن يلتزم الكفيل لأجل أقرب من أجل الإلتزام المكفول ، ولا توفيه إلتزام الكفيل في مكان أبعد أو أشد مشقة من المكان الذي توفي فيه الإلتزام المكفول وإذا كان الإلتزام المكفول معلقاً على شرط ، لم يجز أن يكون إلتزام الكفيل منجزاً غير معلق على هذا الشرط وإذا كان الدين الأصلي مؤجلاً على الأصيل وكفل به أحد تأجل على الكفيل أيضاً ، وإذا اجل الدائن المدين على الأصيل تأجل على الكفيل م 1013 مدني عراقي وإذا كان الدين الأصلي ديناً طبيعياً لم يجز أن يكون إلتزام الكفيل مدنياً ، بل يجب أن يكون إلتزاماً طبيعياً كالإلتزام المكفول ويذهب بعض الفقهاء إلى أنه يجوز أن يكون إلتزام الكفيل أشد من الإلتزام المكفول من ناحية إذا كان أخف منه من ناحية أخرى ، فيجوز أن يكون إلتزام الكفيل منتجاً لفوائد إذا حصل الكفيل على أجل أطول من أجل الإلتزام المكفول ولكن لما كان يصعب موازنة إلتزام الكفيل بالإلتزام المكفول ومعرفة أيهما أشد ، فإن الأفضل الأخذ بالرأي الآخر والقول بأن إلتزام الكفيل لا يجوز أن يكون أشد من الإلتزام المكفول في أية ناحية من نواحيه ولكن يجوز ، ما دام إلتزام الكفيل ليس أشد من الإلتزام المكفول ، أن يكون إلتزام الكفيل مضموناً برهن مثلاً حتى لو كان الإلتزام المكفول ديناً عادياً غير مضمون برهن ولا بكفالة عينيه وإذا كان إلتزام الكفيل مماثلاً للإلتزام المكفول ، ولكن الدائن بعد ذلك خفف من الإلتزام المكفول كأن أطال أجله أو قرنه بشرط أو نزل عن جزء منه ، فإن إلتزام الكفيل يخفف بالقدر الذي خفف به الإلتزام المكفول .

وإذا كان إلتزام الكفيل أشد من الإلتزام المكفول ، فالجزاء على ذلك ليس هو بطلان إلتزام الكفيل ، بل إنقاصه إلى أن يبلغ حد الإلتزام المكفول وقد كان المشروع التمهيدي لنص المادة 780 يتضمن فقرة ثالثة في هذا المعنى تنص على ألا تكون "الكفالة التي تجاوز الدين المكفول ، أو التي تعقد بشروط أشد ، صحيحة إلا في حدود الإلتزام الأصلي" ، فحذف هذه الفقرة في لجنة المراجعة "لأن حكمها مستفاد من حكم الفقرتين الأولى والثانية" فإذا كان المستحق على المدين الأصلي ألفاً ، وكفله الكفيل 62 في ألف ومائتين ، أنقص إلتزام الكفيل إلى ألف وإذا كان إلتزام الكفيل ينتج فوائد في حين أن إلتزام الأصيل لا ينتجها ، كان إلتزام الكفيل بدفع الفوائد دون إلتزامه بدفع أصل الدين هو الباطل وإذا التزم الكفيل بدفع فوائد بسعر أعلى ، أنزلت الفوائد إلى السعر الذي التزم به المدين الأصلي وإذا التزم المدين الأصلي بدفع فوائد بسيطة وإلتزم الكفيل بدفع فوائد مركبة ، لم يدفع الكفيل إلا فوائد بسيطة كالمدين الأصلي وإذا التزم الكفيل لأجل أقرب ، مد الأجل ليكون مساوياً لأجل المدين الأصلي وهكذا .

وإذا كان إلتزام الكفيل لا يجوز أن يكون أشد من الإلتزام المكفول ، فإنه على النقيض من ذلك يجوز أن يكون أهون فيجوز أن يكفل الكفيل المدين الأصلي في جزء من الدين ، أو في الدين دون فوائده وملحقاته ، أو إلى حد أقصى أقل من المبلغ المستحق على المدين أو لأجل أطول من أجل المدين الأصلي وإذا تكفل الكفيل بالدين الحال كفالة مؤجلة وأضاف الكفيل الأجل إلى نفسه أو اشترط الدائن وقت الكفالة الأجل للكفيل خاصة ، كان إلتزام الكفيل مؤجلاً دون الإلتزام المكفول ويجوز أن يعلق الكفيل إلتزامه على شرط ، في حين أن الإلتزام المكفول يكون منجزاً غير معلق على شرط ويجوز أن يشترط الكفيل أن يكون الوفاء بإلتزامه في موطنه ، في حين أن الوفاء بالإلتزام المكفول يكون في مكان أبعد أو أكثر مشقة كما يجوز أن يشترط الكفيل ألا يكفل المدين الأصلي إذا شهر إفلاس هذا الأخير، وعند ذلك تنظر محكمة الموضوع فيما إذا كان إلغاء الحكم بشهر الإفلاس في الإستئناف من شأنه أن يعيد الكفالة ، وفيما إذا كانت التسوية القضائية تماثل شهر الإفلاس فتكون هي أيضاً شرطاً فاسخاً لإلتزام الكفيل ويجوز كذلك أن يعلق الكفيل كفالته على منح الدائن للمدين أجلاً للوفاء، أو على وجود ضمانات أخرى للدين غير الكفالة ، أو على إستعمال المدين للدين إستعمالاً معيناً أو لغرض معين فإذا لم يتحقق الشرك في الأحوال المتقدمة ، زالت الكفيل. (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر ، الصفحة : 75)

يجب أن تكون الكفالة، على الأكثر، متماثلة مع الدين المكفول، فإن جاوزته من حيث القيمة أو الأجل أو سعر الفائدة أو تقرير فائدة بينما الدين المكفول بدون فائدة وإن كان معلقاً على شرط فلا يجوز أن يكون إلتزام الكفيل منجزاً، وإذا حل الدين ومنح الدائن أجلاً للمدين امتد ذلك أيضاً بالنسبة للكفيل، فإن تبين أن إلتزام الكفيل أشد من الإلتزام المكفول، فلا تكون الكفالة باطلة، أنما يتعين جعل الكفالة متماثلة مع الإلتزام المكفول ويجوز أن يكون إلتزام الكفيل أخف من الإلتزام المكفول بأن ينصرف إلى جزء من الدين أو الى أجل أبعد من أجل الدين أو بدون فوائد بينما الدين بفوائد أو معلقاً على شرط بينما الدين منجزاً وقد يكون هذا الشرط هو زوال الكفالة إذا ما أفلس المدين، أو اعسر ، وحينئذ تكون الكفالة معلقة على شرط فاسخ هو إفلاس المدين أو إعساره وهو شرط صحيح في القانون لأن الكفالة بمثابة عمل تطوعي وغالباً ما يتورط فيها الكفيل، وبالتالي لا يعتبر متعسفاً إذا ما ضمن عقد الكفالة هذا الشرط، لأنه لو أفلس المدين أو أعسر، وجب على الدائن التدخل في التفليسة في حالة الإفلاس، وقد لا يحصل على دينه كاملاً، وبالتالي يكون من حق الكفيل أن يشترط عدم تحمله تلك التبعة، فتنقضي الكفالة بتحقق الشرط.

فإن لم يتضمن عقد الكفالة أية شروط، كانت الكفالة مطلقة وغير مقيدة، فيلتزم الكفيل بالوفاء بما كان يلتزم به المدين إذا لم يقم المدين بهذا الوفاء لأي سبب من الأسباب، حتى لو رجع ذلك إلى إفلاسه أو إعساره.

وقد يرد الشرط بعقد الكفالة، أو بالعقد الذي تضمن الإلتزام المكفول.

تجديد وحوالة الدين المكفول :

تبرم الكفالة فيما بين الدائن والكفيل لضمان تنفيذ إلتزام الدين، وغالباً ما يتورط الكفيل في قبول الكفالة لعلاقته بالمدين، ولا يدل هذا القبول على توافر الإعتقاد بعدم جدوى الرجوع على الدين إذا امتنع عن تنفيذ إلتزامه، وإنما توافر إمكانية إلزامه بما وفاه عنه الكفيل، ويعتد الكفيل بما يتوافر للمدين من إمكانيات مادية، ثابتة ومنقولة، ومن سمعة طيبة وأداء الحقوق التي تنشأ في ذمته للمتعاملين معه وعلم استغلاله هذه الحقوق لمصلحته رغم حلول آجالها، بحيث إن لم تتوافر تلك الصفات في المدين فلا حرج على الكفيل إن رفض الكفالة.

ومتى كان الأمر كذلك، فلا يجوز للمدين أن يتفق مع الدائن على حوالة الدين الى مدين آخر، والإ كانت هذه الحوالة غير نافذة في حق الكفيل، ويترتب عليها انقضاء الكفالة، فلا يضمن الكفيل المدين الجديد إلا بموجب عقد كفالة جديد إذا وافق الكفيل على ذلك.

كما يسرى ذلك بالنسبة لتجديد الدين بتغيير المدين، فقد نصت المادة 358 من القانون المدني على أن لا ينتقل إلى الإلتزام الجديد الكفالة عينية كانت أو شخصية ولا التضامن إلا إذا رضي بذلك الكفلاء و المدينون المتضامنون ويترتب على ذلك أن الكفيل الذي كان يضمن شركة من شركات الأشخاص، تنقضي كفالته بمجرد تحول تلك الشركة إلى شركة أموال، إذ يترتب على ذلك تجديد الدين بتغيير الدين، مما يحول دون دائني الشخص المعنوي والرجوع على الكفيل، براءة ذمته من الدين بإنقضائه بالتجديد.

فقد يكون التأمين الذي يضمن الإلتزام الأصلي مقدمة من غير المدين، فيكون الغير كفيلاً عينياً متى كان التأمين رهناً رسمياً أو رهناً حيازياً، أو كفي شخصية إن كان قد كفل هذا الإلتزام كفالة شخصية دون أن يكون مدينة متضامناً مع المدين وفي هذه الحالات لا ينتقل التأمين من الإلتزام الوارد عليه وهو الإلتزام الأصلي إلى الإلتزام الجديد إلا برضاء الكفيل، فإن رفض وتم التجديد، انقضى الإلتزام المضمون وزال التأمين، أما إن قبل إنتقال التأمين، فإنه ينتقل بنفس المرتبة التي كانت للإلتزام الأصلي وبقدر هذا الإلتزام حتى لا يضار دائن آخر في المرتبة على نحو ما أوضحناه بالمادة 357 ولا يشترط أن يتم الإتفاق على نقل التأمينات في ذات وقت التجديد لأن ذلك قاصر على التأمينات المقدمة من المدين دون التأمينات المقدمة من الغير فهذه يجوز الإتفاق على نقلها بعد التجديد بشرط عدم المساس بحقوق الغير أي بالدائن صاحب التأمين العيني المتأخر عن التأمين الضامن للإلتزام الأصلي، فلو تم التجديد دون اتفاق على نقل التأمين إلى الإلتزام الجديد، فإن الإلتزام الوارد عليه هذا التأمين بنقضى ويتبعه التأمين الضامن له، فإن تم الإتفاق على انتقال التأمين إلى الإلتزام الجديد، فينفذ هذا الإتفاق بشرط عدم الإضرار بحقوق الغير، إذا بإنقضاء الإلتزام الأصلي يزول التأمين الضامن له ويصيح التأمين الذي كان تالية له في المرتبة في مرتبة متقدمة فإن عاد التأمين الذي زال إلى نفس مرتبته لأدى ذلك إلى الإضرار بالدائن الذي أصبح تأمینه متقدمة، ولذلك، إذا عاد التأمين للإلتزام الجديد رجب أن يكون تالية للتأمين الذي تقدم حتى لا يضار صاحبه. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر ، الصفحة : 686)

يجب أن يكون محل الكفالة ضمان الوفاء بمحل الإلتزام الأصلي ذاته.

فلا يجوز أن يكون محل الكفالة ضمان شیء آخر غير الدين الأصلي ولكن لا يجب أن يكون هو ضمان كل الدين الأصلي أو أن يكون مقترناً بأوصاف ذلك الدين ذاتها بل يجوز أن يكون الضمان مقصوراً على جزء من الدين الأصلي، وفي هذه الحالة لا تتعدى الكفالة إلى الأجزاء الأخرى فإذا ضمن الكفيل الفوائد البسيطة فلا تشمل الكفالة الفوائد المركبة وإذا كفل شخص مستأجراً شملت الكفالة الأجرة المستحقة عن مدة الإجارة الأصلية وعن مدة الإمتداد المنصوص عليه في العقد ولكن لا تشمل الأجرة عن مدة التجديد الضمني، أو الإمتداد القانوني.

وإذا ضمن الكفيل مبلغاً أكبر من المستحق على المدين أو بشروط أشد، فإن الكفالة لا تقع باطلة بل يتعين قصرها على مقدار دين المدين أوردها إلى شروط ذلك الدين، لأن إلتزام الكفيل لا يصح أن يجاوز إلتزام المدين ولا أن يكون بشروط أشد من إلتزام هذا الأخير.

غير أنه إذا قصد الكفيل أن يلتزم في هذه الحالة إلتزاماً أصلياً بالقدر الزائد على إلتزام المدين الأصلي، اعتبر كفيلاً بمقدار الدين الأصلي ومديناً أصلياً بما يجاوز ذلك ولم يكن له الرجوع على المدين بهذا القدر الأخير.

أما إذا جهل الكفيل أن ما التزم به يجاوز قيمة الدين الأصلي، أو إذا ثبت قصده ألا يلتزم إلا بصفته كفيلاً وعلى أن يكون له حق الرجوع بكل ما يدفعه بسبب هذه الكفالة، وجب خفض إلتزام الكفيل إلى القدر المستحق في ذمة المدين.

وإذا اتفق الدائن والمدين بعد الكفالة على تجديد الدين، فإن الكفالة لا تضمن الدين الجديد إلا إذا رضى الكفيل بذلك.

إذا ارتضى الكفيل أن يكفل المدين إلى وقت محدد، فلا يتعدى إلتزامه هذا الوقت وقد يحدد الكفيل وقتاً معيناً لنشأة الكفالة كما هو الحال في الإلتزامات المستقبلة حيث يعين الكفيل مدة تبرأ ذمته بعد انقضائها إذا لم ينشأ الإلتزام الأصلي المكفول خلالها كما قد يعين الوقت اللازم لانقضاء الكفالة، كما إذا حددت فترة تبرأ ذمة الكفيل بعدها إذا لم يطالبه فيها الدائن أو يطالب المدين خلالها.

إذا كان الكفيل قد كفل شخصاً معيناً فإن كفالته لا يجب أن تتعدى هذا الشخص إلى سواه فإذا حل مدين جديد محل المدين الأصلي في الدين فإن الكفيل لا يكفل هذا المدين الجديد إلا إذا ارتضى ذلك صراحة.

وإذا كان إلتزام المدين مؤجلاً أو معلقاً على شرط، فلا يصح أن يكون إلتزام الكفيل منجزاً أما العكس فيجوز، أي أن يكون الإلتزام الأصلى منجزاً ولكن الكفيل لا يلتزم إلا إلتزاماً معلقاً على شرط أو أجل.

وإذا كان المدين غير متضامن مع شركائه في الدين، فلا يجوز أن يلتزم الكفيل بدين هذا المدين بالتضامن مع غيره من المدينين.

وفي هذه الأحوال جميعاً يعتبر إلتزام الكفيل كإلتزام المدين الأصلى من حيث أوصافه، أي أنه يكون مثله معلقاً على أجل أو شرط ومقصوراً على كفالة نصيب المدين المكفول في الدين المشترك دون تضامن مع المدينين الآخرين .

فإذا منح الدائن المدين أجلاً جديداً، جاز للكفيل أن يتمسك بهذا الأجل، وجاز له أيضاً أن يرفضه وأن ينذر الدائن بوجوب مطالبته المدين بمجرد حلول الأجل الأصلي وجاز له أن يلزم الدائن بقبول الوفاء منه دون إنتظار الأجل الجديد الممنوح للمدين حتى يكون له هو أن يرجع على المدين دون إنتظار حلول الأجل الجديد. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر ، الصفحة : 464)

يجب أن يكون محل الكفالة ضمان الوفاء بمحل الإلتزام الأصلي ذاته ، وقد نصت المادة 780 مدنی على أنه لا تجوز الكفالة في مبلغ أكبر مما هو مستحق على المدينة ولا بشرط أشد من شروط الدين المكفول – ولكن تجوز الكفالة في مبلغ أقل وبشرط أهون » (وهي تقابل المادة 606/497 - 607 مدني قديم ) .

وبناءً على ذلك لا يجوز أن يكون محل الكفالة ضمان شيء آخر غير الدين الأصلي ، ولكن لا يجب أن يكون هو ضمان كل الدين الأصلي أو أن يكون مقترناً بأوصاف ذلك الدين ذاتها ، بل يجوز أن يكون الضمان مقصوراً على جزء من الدين الأصلي ، وفي هذه الحالة لا تتعدى الكفالة الى الأجزاء الأخرى ، فإذا ضمن الكفيل الفوائد البسيطة فلا تشمل الكفالة الفوائد المركبة ، واذا كل شخص مستأجراً شملت الكفالة الأجرة المستحقة عن مدة الإجارة الأصلية وعن مدة الإمتداد المنصوص عليه في العقد ولكن لا تشمل الأجرة عن مدة التجديد الضمني ( انظر المادة 599 فقرة ثانية مدني) .

واذا ضمن الكفيل مبلغاً أكبر من المستحق على المدين أو بشروط أشد ، فأن الكفالة لا تقع باطلة بل يتعين قصرها على مقدار دين المدين أو ردها إلى شروط ذلك الدين لأن إلتزام الكفيل لا يصح أن يجاوز إلتزام الدين ولا أن يكون بشروط أشد من إلتزام هذا الأخير .

غير أنه أذا قصد الكفيل أن يلتزم في هذه الحالة إلتزاماً أصلياً بالقدر الزائد من إلتزام المدين الأصلي ، اعتبر كفيلاً بمقدار الدين الأصلي ومديناً أصلياً بما يجاوز ذلك ولم يكن له الرجوع على المدين بهذا القدر الأخير.

أما اذا جهل الكفيل أن ما التزم به يجاوز قيمة الدين الأصلي ، أو اذا ثبت قصده ألا يلتزم الا بصفته كفيلاً وعلى أن يكون له حق الرجوع بكل ما يدفعة بسبب هذه الكفالة ، وجب خفض إلتزام الكفيل الى القدر المستحق في ذمة المدين.

وإذا اتفق الدائن والمدين بعد الكفالة على تجديد الدين ، فإن الكفالة لا تضمن الدين الجديد إلا إذا رضى الكفيل بذلك ( المادة 308 مدنی).

(ب) من حيث الشخص المكفول - يتحدد الدين الأهلي ليس بمحله فحسب بل أيضاً بشخص المدين ، وكذلك إلتزام الكفيل ، لأن الكفيل يدخل في إعتباره عند الكفالة صفات المدين المكفول كصدقه وأمانته وبلغ حرصه على الوفاء بتعهداته ودرجة يساره وبعده عن المجازفة إلخ .

ماذا استبدل الدائن بالمدين المكفول غيره أو قبل حوالة الدين الى مدين آخر انقضت الكفالة ببراءة ذمة الدين المكفول ، ولم يجز أن تستمر ضامنة الدين ذاته في ذمة المدين الجديد إلا إذا رضى الكفيل بذلك ، فيعتبر رضاه بمثابة كفالة جديدة في المادة 318 فقرة ثانية مدنى. (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة : 71)