مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء : الخامس ، الصفحة : 465
مذكرة المشروع التمهيدي:
تنص المادة 498 / 608 من التقنين الحالي على أنه " في حالة عدم وجود شرط صريح لاتكون الكفالة إلا على أصل الدين ولا توجب التضامن ".
ويعاب على هذا النص أنه لم يحدد ملحقات الدين التي لاتشملها الكفالة ، وأنه يفتح بذلك مجالاً للشك والخلاف بشأنها مع أن التقنين الفرنسي تعرض لها صراحة (م 2016 ) كما أن الثابت بإجماع الفقه والقضاء ( انظر على الأخص استئناف مختلط 20 فبراير سنة 1901 ب 13 ص 165 - 23 ديسمبر سنة 1914 ب 27 ص 78 - 5 أبريل سنة 1916 ب 28 ص 233 ) أن المشرع المصرى لم يقصد إستبعاد الفوائد التأخيرية ولا المصروفات الخاصة بالمطالبة الأولى أو المصروفات اللاحقة لمطالبة الكفيل وهي التي يدخلها جميعاً التقنين الفرنسي (م 2016) صراحة في نطاق الكفالة وكأن المشرع المصرى إذن حين نص في المادة 498 / 608 على أن الكفالة لا تمتد إلى توابع الدين ، إنما قصد حالة الدين المؤجل الذي يذكر مقداره في العقد ، فإن كفالته لا تشمل الفوائد في المدة من وقت العقد إلى حلول الأجل إلا إذا اشترط ذلك (راجع استئناف مختلط 4 مايو سنة 1926 ب 38 ص 387) ولكن هذا الفرض نادر في العمل، لأنه قلما يغفل سند الدين عن اشتراط الفوائد.
أما نص الفقرة الثانية من المادة 498 / 608 مصرى فلا صلة له مطلقاً بفقرتها الأولى ، إذ هو يعرض للكفالة التضامنية، وليس هنا محل الكلام عنها.
لذلك فضل المشروع أن ينقل نص المادة 714 من المشروع الفرنسي الإيطالي ويمتاز هذا النص بأنه فضلاً عن تحديده للملحقات ، يدخلها ضمن الكفالة وهو الحكم الواجب الأخذ به كما رأينا كذلك يغنينا النص الجديد في الوقت نفسه عن المادة 499 / 609 من التقنين الحالي ، لأن الكفالة القضائية سيرد الكلام عنها في باب الكفالة التضامنية على العموم .
1- إذ كان الحكم المطعون فيه قد إعتمد فيما إستخلصه من المخالصات و المستندات - بصدد مقدار أجرة سنة 65/64 الزراعية موضوع النزاع - على المعنى الظاهر لها و بين الإعتبارات المقبولة المؤدية لما ذهب إليه ، وكان لا مانع من إعتبار الورقة دليلاً كاملاً على إثبات تصرف معين وفى ذات الوقت مبدأ ثبوت بالكتابة بالنسبة لتصرف آخر ، وكان تقدير ما إذا كانت الورقة المتمسك بها من الخصم تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة هو من مسائل الواقع التى يستقل بها قاضى الموضوع ، فإنه بحسب الحكم المطعون فيه أن إعتبر ورقة المحاسبة عن سنتى 63/62 ، 64/63 الزراعيتين بقيمة إيجارية أقل من الأجرة الواردة بالعقد وبعد خصم المصاريف المتمسك بها من الطاعنين الأول و الثانى ( المستأجرين ) مبدأ ثبوت بالكتابة لم يطلبا تكملته بالبينة ، ومن ثم اتخذ من عجزهما عن إثبات إدعائهما - الأجرة الأقل و خصم المصاريف - موجباً لرفضه .
(الطعن رقم 189 لسنة 40 جلسة 1975/03/17 س 26 ع 1 ص 610 ق 122)
2- إن الثابت بالأوراق أنه لدى التحاق المدعى عليه الأول " ................ طالبا بالمدرسة الثانوية للبريد، وقع المدعى عليه الثاني ....." في 3 من أكتوبر سنة 1963 بوصفه وليا على الأول عوضا عن والده المتوفی، ورقة صدرت بطلب التحاق الطالب المذكور بالمدرسة مبينا بها البيانات الخاصة به، و أن سنه في أكتوبر سنة 1963 خمسة عشر عاما و ستة أشهر و يومان، و ذیلت هذه الورقة بتعهد معنون بعبارة" تعهد الكفيل المقتدر" تضمن ما نصه " أتعهد أنا ....... الكفيل للطالب .....، بأن أدفع لهيئة البريد نفقات تعليميه و قدرها خمسة و عشرون جنيها عن كل سنة دراسية، و كذلك ثمن الكتب و الأدوات التي تصرف له وكذا المكافأت الشهرية أو المزايا العينية التي تمنح له و ذلك في حالة فصله من المدرسة الأحد الأسباب الآتية :.. "3" الانقطاع عن الدراسة خمس عشر يوما متتالية دون الخطار، و كذلك في حالة عدم قيامه بتنفيذ الالتزام بالعمل بهيئة البريد مدة لا تقل عن خمس سنوات من تاريخ تعيينه، أو فصل فصلا تأديبيا قبل انقضاء المدة المذكورة - و في ظهر هذه الورقة وقع المدعى عليه الثاني على اقرار آخر بتعهده بملاحظة سلوك الطالب و أخبار المدرسة في حالة إنقطاعه عنها بسبب غيابه . و في 26 من أغسطس سنة 1965 قررت المدرسة فصل المدعي الأول بسبب إنقطاعه عن الدراسية بصورة متصلة لمدة زادت عن خمس عشر يوما، و طالبت المدعى عليه الثاني في 15 من فبراير سنة 1966 بالمبالغ المستحقة بسبب عدم تنفيذ الالتزام المتعهد به، و جملتها 261 ، 92 جنيها تمثلت في 860 ، 14 جنيه قيمة المكافأت الشهرية و 401 ، 27 جنيها ثمن ملارس رسمية و 50 جنيها تققات تعليم فامتنع عن الوفاء .
ومن حيث أن قرار رئيس الجمهورية رقم 1620 لسنة 1961 بإنشاء المدرسة الثانوية للبريد يحدد في المادة الثانية منه شروط القبول بالمدرسة ، و يشترط فيمن يقبل بها شروطا منها أن يقدم كفيلا مقتدرا يتعهد بالتضامن مع الطالب برد نفقات التعليم و قدرها 25 جنيها عن كل سنة دراسية و كذلك ثمن الكتب و الأدوات التي تصرف للطالب، و المكافأت الشهرية و المزايا العينية التي تمنح له، و ذلك في حالة فصل الطالب بسبب سوء السيرة، و نصت المادة 19 على أن يلزم خريج المدرسة بأن يعمل في هيئة البريدة مدة لا تقل عن خمس سنوات من تاريخ تعيينه، و إذا رفض التعيين أو ترك الخدمة أو فصل تأديبيا قبل انقضاء المدة المذكورة ألزم مع كفيله بالتضامن بأداء المبالغ المبينة بالمادة الثانية سالفة الذكر، و قد أصدر و زیر المواصلات في 6 من نوفمبر سنة 1961 القرار رقم 255 لسنة 1961 باللائحة الداخلية للمدرسة الثانوية للبريد، تضمن في الفقرة د من المادة الرابعة أن يقدم الطالب طلب الالتحاق بالمدرسة على استمارة خاصة تعدها هيئة البريد مصحوبة ببعض الأوراق منها تعهد من الطالب و كفيله متضامنين بالتزام الطالب بالإنتظام في الدراسة و العمل بالهيئة بعد التخرج مدة لا تقل عن خمس سنوات، و بأداء المبالغ المبينة في البند الثامن من المادة الثانية من القرار الجمهوری سالف الذكر في حالة الإخلال بهذا الالتزام أو فصل الطالب من المدرسة بسبب سوء السيرة.
و من حيث أن المدعى علية الثاني وقد كفل المدعى عليه الأول لدى تقدمه للالتحاق بالمدرسة الثانوية للبريد في رد نفقات تعليمية و ثمن الكتب و الأدوات و قيمة المكافآت و المزايا التي تمنح له، إذا فصل من المدرسة بسبب سوء السيرة أو الرسوب سنتين متتاليتين . في سنة دراسية واحدة أو الانقطاع دون اخطار مدة خمسة عشر يوما متتالية . أو إذا رفض العمل بهيئة البريد مدة لا تقل عن خمس سنوات أو فصل تأديبيا قبل انقضاء المدة المذكورة، فان دلالة ذلك أن المدعى عليه الثاني قد كفل المدعى عليه الأول بناء على طلب هذا الأخير التزاما منه بما أوجبه القرار الجمهوري رقم 1620 لسنة 1961 في الفقرة الثامنة من المادة الثانية منه سالفة الذكر من أن يقدم طالب الالتحاق بهذه المدرسة كفيلا مقتدرا يتعهد بالتضامن . معه برد النفقات المشار إليها إذا أخل بالتزاماته، وما قضی به قرار وزير المواصلات رقم 255 لسنة 1961 في الفقرة د من المادة الرابعة منه المتقدم ذكرها التي حملت الطالب دون سواه عبء التقدم بطلب الالتحاق مصحوبا بتعهد و كفيلة متضامنين بالتزام الطالب بالإنتظام في الدراسة و العمل بالهينة بعد التخرج مدة لا تقل عن خمس سنوات أو أداء المبالغ المبينة في البند الثامن من المادة الثانية من القرار الجمهوری سالف الذكر في حالة الإخلال بالالتزام المشار إليه . و مفاد ذلك كله أن المدعى عليه الأول هو الذي قدم المدعى علية الثاني ليتعهد بالتضامن معه في تنفيذ الالتزام المذكور، ومن مؤداه قيام التزام أصلي على عاتق المدعى عليه الأول يلتزم بمقتضاه برد المبالغ آنفة الذكر إلى هيئة البريد في حالة اخلاله بالتزاماته التي نص عليها القرار الجمهوری سالف الذكر، و تلك التي تضمنها قرار وزير المواصلات رقم 255 لسنة 1961 و التعهد الذي وقعة المدعى عليه الثاني، و هذا الالتزام و أن لم يكن مكتوبا الا أن قرائن الحال على ما سلف بيانه تقطع بقيامه أخذا في الإعتبار أنه وليد عقد إداري تكاملت له أركانه الأساسية، و أن العقد الاداري لا يشترط دائما أن يكون مكتوبا. وبذلك يكون الحكم المطعون فيه قد جانب الصواب فيما انتهى إليه من عدم وجود التزام أصلي على المدعى عليه الأول يكفله المدعى عليه الثاني.
(المحكمة الإدارية العليا الطعن رقم 74 لسنة 16 ق - جلسة 1976/1/31 س 21 ص 36 )
تنص المادة 781 مدني على ما يأتي :
"إذا لم يكن هناك إتفاق خاص ، فإن الكفالة تشمل ملحقات الدين ومصروفات المطالبة الأولى ، وما يستجد من المصروفات بعد إخطار الكفيل".
ويفترض هذا النص أن الكفيل قد كفل الإلتزام المكفول كله دون نقص أو زيادة وليس هناك إتفاق خاص بملحقات الدين بل كانت مسكوتاً عنها ، ويراد تحديد مدى إلتزام الكفيل ولا شك في أن إلتزام الكفيل في هذه الحالة مماثل للإلتزام المكفول ، مقداراً وشروطاً وعبئاً وموعد حلول ومكان وفاء وغير ذلك مما يحدد الإلتزام المكفول كما أن الإلتزام المكفول يشمل ملحقاته ، كذلك يشملها إلتزام الكفيل ، فيشمل فوائد الدين والتعويض عن عدم التنفيذ ومسئولية المدين العقدية فمن كفل المستأجر مثلاً في عبارات عامة ودون قيد ، كفل ما يكون مستحقاً على المستأجر من الأجرة ومن تعويض ، ويشمل ذلك التعويض عن حرق العين المؤجرة ، ولكن لا يشمل التزامات المستأجر بعد تجديد عقد الإيجار إلا بشرط صريح ومن كفل حساباً جارياً ، كفل كل بنود هذا الحساب لأنها غير قابلة للتجزئة.
أما المصروفات فيضمنها الكفيل على الوجه الآتي : لما كان الدائن لا بد أن يبدأ بمطالبة المدين الأصلي بالدين ، فمصروفات هذه المطالبة الأولى يضمنها الكفيل على كل حال وما يتلو بعد ذلك من المصروفات لا يضمنها الكفيل ، إلا إذا كانت قد صرفت بعد أن يخطره الدائن بمطالبته للمدين المطالبة الأولى على أن المصروفات التي يضمنها الكفيل يجب ألا يكون مبالغاً فيها ، وأن يكون الدائن لم يسرف فيها ، أما إذا كان الإسراف راجعاً إلى عمل المدين فإن الكفيل يضمنها ويضمن الكفيل كذلك الإلتزامات الإضافية التي يضعها قانون جديد صدر بعد الكفالة على عاتق المدين.
ويضمن الكفيل مسئولية المدين العقدية ، حتى في حالة فسخ العقد ، وحتى في حالة مسئولية المدين العقدية عن الغير ، وحتى لو كان التعويض عن المسئولية محدداً في شرط جزائي ، وقد رأينا تطبيقاً لكفالة مسئولية المدين العقدية في كفالة مسئولية المستأجر عن الحريق .
ولكن الكفيل لا يضمن مسئولية المدين التقصيرية إلا إذا وجد شرط صريح ، ومن باب أولى لا يضمن مسئولية الغير التقصيرية على أن الكفيل لممول يضمن لمصلحة الضرائب ، فوق المستحق على الممول ، الغرامات التي توقع على هذا الأخير للغش .
ويضمن الكفيل كذلك فوائد التأخير ، إذا تأخر المدين عن دفع المستحق في ذمته ويضمن الكفيل لفتح إعتماد إلى حد معين هذا الحد وملحقاته ، ويدخل في ذلك السمسرة التي تعتبر من ملحقات فتح الإعتماد كما يدخل ضمن الملحقات ، فيضمنها الكفيل ، مصروفات عقد الدين التي قدمها الدائن ، كمصروفات كتابة العقد وأتعاب المحاماة والتسجيل أو التصديق على الإمضاء بحسب الأحوال. (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر ، الصفحة : 81)
تتضمن الكفالة الدين وملحقاته متى اتفق على ذلك، ولكن اذا لم يتناول الإتفاق الملحقات فإن الكفالة تشملها لأنها تتحدد وفقاً للإلتزام المكفول فیلتزم الكفيل بكل ما يلتزم به المدين من فوائد وتعويض بسبب عدم التنفيذ وكل ما يترتب على مسئولية المدين العقدية، كالتعويض عن حريق العين المؤجرة أو في حالة الفسخ وفي المسئولية العقدية عن عمل الغير أو إذا كان التعويض محدد بشرط جزائي، وما ينفقه الدائن من مصاريف المطالبة الأولى بشرط عدم الإسراف فيها إلا إذا اضطره المدين لهذا الإسراف، كما يضمن الكفيل أي إلتزام نشأ بموجب قانون جديد على عاتق المدين وتجوز الكفالة في المسئولية التقصيرية، وإذا انصبت الكفالة على فتح إعتماد للمدين بأحد المصارف الى مبلغ معين شملت ملحقاته کنفقات السمسرة، كما تدخل مصروفات عقد الدين من كتابة وأتعاب محامي وتسجيل بالنسبة للعقار أو تصديق على توقيع بالنسبة للمنقول أما الإلتزامات الخارجة عن نطاق عقد الكفالة فلا يضمنها الكفيل ومنها ما يترتب في ذمة المدين من إلتزامات قبل أو بعد إنشاء الإلتزام المكفول.
فإن كان سند الدين المبرم بين الدائن والمدين، تضمن إلتزام المدين بالفوائد الإتفاقية، فإن الكفيل يلتزم بأصل الدين وفوائده التي تضمنها سند الدين ولو جاوزت 4 % إذ لا يتعارض ذلك مع إعتبار الكفالة عملاً مدنياً، ذلك أنه يجوز في المسائل المدنية الإتفاق على فوائد لا تجاوز 7% سنوياً.
أما إن لم يتضمن سند الدين الفوائد الإتفاقية، فلا تكون الفوائد في هذه الحالة من ملحقات الدين إلا إذا وجد نص باستحقاق الدائن الفوائد القانونية دون مطالبة قضائية، فقد يتضمن النص إستحقاق الدائن تلك الفوائد من وقت القبض، وحينئذ تكون الفوائد القانونية من ملحقات الدين، إذ يلتزم المدين بها من وقت قبض أصل الدين دون حاجة للمطالبة بها قضائياً، وبالتالي يلتزم الكفيل بها بواقع 4% حتى لو كان الدين المكفول تجارياً تستحق عنه فوائد بواقع 5% بإعتبار عمل الكفيل مدنياً، ولا يبقى أمام الدائن بعد إستيفاء أصل الدين وفوائده من الكفيل إلا الرجوع بعد ذلك على المدين بالفرق بين السعرين ومقداره 1% مثال ذلك، أن الوكيل يلتزم بفوائد المبالغ التي استخدمها لصالحه من وقت إستخدامها وفقاً للمادة 706 من القانون المدني، وبالتالي إذا ضمن الكفيل إلتزام الوكيل في هذه الحالة، فإن الفوائد تكون من ملحقات الدين، فإن كان العمل تجارياً، كالوكالة بالعمولة، فإن سعر الفوائد يكون 5% بالنسبة للوكيل، أما بالنسبة للكفيل فيكون السعر 4 %.
فإن لم يوجد نص، فإن الفوائد لا تستحق إلا من وقت المطالبة القضائية، سواء وجهت المطالبة للمدين أو الكفيل، فلا تلحق الفوائد بأصل الدين في هذه الحالة إلا من وقت المطالبة القضائية.
ويعتبر الشرط الجزائي الذي يتضمن تعويضاً إتفاقياً، من ملحقات الدين، فیلترم به الكفيل .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر ، الصفحة : 689)
يدخل في ملحقات الدين فوائد الدين، والشرط الجزائي، والتعويضات الناشئة عن عدم التنفيذ، و التعويضات الناشئة عن مسئولية المدين العقدية، فمن كفل المستأجر مثلاً في عبارات عامة دون قيد، كفل ما يكون مستحقاً على المستأجر من الأجرة ومن تعويض، ويشمل ذلك التعويض عن حريق العين المؤجرة.
ولكن لا تشمل إلتزامات المستأجر بعد تجديد عقد الإيجار إلا بشرط صريح ومن كفل حساب جاری کفل كل بنود هذا الحساب لأنها غير قابلة للتجزئة.
مصروفات المطالبة بالدين :
وذلك سواء وجهت المطالبة إلى الكفيل أو إلى المدين أو إليهما معاً ويدخل في ذلك مصروفات التنفيذ.
بيد أنه إذا وجهت المطالبة إلى المدين وحده، وجبت التفرقة بين نوعين من المصروفات : مصروفات المطالبة الأولى، أي المصروفات التي ينفقها الدائن في مستهل الإجراءات، كنفقات التنبيه بالدفع ونفقات رفع الدعوى، وهذه المصروفات يلتزم الكفيل بضمان الوفاء بها دائماً أما المصروفات التي تنفق بعد قيام الدعوى كمصروفات ندب خبير مثلاً أو مصروفات التنفيذ على أموال المدين، فلا يتحمل بها الكفيل إلا إذا كانت لاحقة لإخطار الدائن له بحصول مطالبته للمدين. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر ، الصفحة : 468)
ملحقات الدين المكفول - من القواعد المسلمة أن الفرع يتبع الأصل ، وأن التزام الدين يشمل فوق أصل الدين فوائده ومصروفات المطالبة به .
وفي التقنين المصري الملغي لم يرد نص يقابل ذلك ، بل بالعكس ونصت المادة 608/498 منه على أنه في حالة عدم وجود شرط صريح لا تكون الكفالة إلا على أصل الدين ، ولكن الفقه والقضاء أجمعا على أن المشرع المصرى لم يقصد بهذا النص أن يستبعد من الكفالة الفوائد التأخيرية ولا المصروفات الخاصة بالمطالبة الأولى أو المصروفات اللاحقة لمطالبة الكفيل وهي التي يدخلها التقنين الفرنسي صراحة في نطاق الكفالة .
وقد أخذ المشرع في التقنين الحالي صراحة بما ذهب إليه الفقه والقضاء في ظل التقنين الملغي ، إذ نص في المادة 781 منه على أنه إذا لم يكن هناك إتفاق خاص ، فإن الكفالة تشمل ملحقات الدين ومصروفات المطالبة الأولى وما يستجد من المصروفات بعد إخطار الكفيل. (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة : 75)
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية
( مادة ۷۸۰)
تشمل الكفالة ملحقات الدين ومصروفات المطالبة الأولى وما يستجد من المصروفات بعد إخطار الكفيل ، ما لم يوجد اتفاق يقضي بغير ذلك.
هذه المادة تتفق مع المادة ۷۸۱ من التقنين الحالي.
وقد أدخلت على هذه المادة تعديلات لفظية على النحو الوارد في المادة المقترحة .
أنظر المدكرة الإيضاحية للمادة المقابلة في المشروع التمهيدي للتقنين الحالی (م 1139) في مجموعة الأعمال التحضيرية ج 5 ص 465.
ويتفق حكم المادة المقترحة مع القواعد المقررة في الفقه الاسلامی.
وملحقات الالتزام الأصلي تابعة له فيشملها ، والتزام الكفيل تابع لهدا الالتزام فيشمل ملحقاته . والقاعدة في هذا الفقه أن التابع تابع (م 47 من المجلة ) وبناء على ذلك ، فان الكفالة تشمل ملحقات الدين المكفول.