تنص المادة 782 مدني على ما يأتي :

1 - يبرأ الكفيل بمجرد براءة المدين، وله أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين .

2 - على أنه إذا كان الوجه الذي يحتج به المدين هو نقص أهليته، وكان الكفيل عالماً بذلك وقت التعاقد ، فليس له أن يحتج بهذا الوجه .

ويخلص من هذا النص أن الأصل، كما تقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي، أن " إلتزام الكفيل تابع للإلتزام الأصلي ، وهو يبطل كلما بطل هذا الإلتزام ، كما أنه ينقضي بمجرد إنقضائه على أن المشروع يتحفظ بالنسبة للحكم الوارد بالمادة 1135 الخاص بكفالة إلتزام ناقص الأهلية إذا كان الكفل يعلم بنقص الأهلية ، فإنه استثناءاً لا يجوز للكفيل في هذه الحالة التمسك ببطلان الإلتزام الأصلي .

فإلتزام الكفيل ، وهو تابع لإلتزام المدين ، يكون باطلاً أو قابلاً للإبطال إذا أن إلتزام المدين باطلاً أو قابلاً للإبطال ، فيما عدا أن يكون إلتزام المدين قابلاً للإبطال لنقص الأهلية ففيه تفصيل كما سيأتي وإذا انقضى إلتزام المدين ، انقضى معه إلتزام الكفيل ولما كان المدين يستطيع أن يحتج بأوجه الدفع هذه وبأن إلتزامه باطل أو قابل للإبطال أو بأن إلتزامه قد انقضى لسبب من أسباب إنقضاء الإلتزام ، كذلك للكفيل أن يتمسك بأوجه الدفع الذي يستطيع المدين أن يحتج بها من بطلان أو قابلية للإبطال أو إنقضاء ولا يتمسك الكفيل بأوجه الدفع هذه ضد إلتزام المدين ، بل ضد إلتزامه هو ، فإن إلتزامه يكون هو أيضاً باطلاً أو قابلاً للإبطال أو منقضياً تبعاً لإلتزام المدين فهو إذن يتمسك بأوجه الدفع هذه باسمه هو لا بأسم المدين ، ويتمسك بها ضد إلتزامه هو لا ضد إلتزام المدين ويترتب على ذلك أن للكفيل أن يتمسك بوجه من هذه الأوجه ضد إلتزامه هو ، ولو نزل المدين عن هذا الدفع فإنه إنما ينزل عن الدفع بالنسبة إلى التزامه كمدين ، ويبقى أن يتمسك الكفيل بالدفع الذي نزل عنه المدين إذ يتمسك به ضد التزامه هو ككفيل ، لا ضد إلتزام المدين فقد نزل هذا عن الدفع كما سبق القول فإذا أنزل المدين عن حقه في إبطال العقد لعيب من عيوب الرضاء وأجاز العقد ، فإن هذا لا يمنع الكفيل من أن يتمسك بهذا العيب ضد التزامه هو ككفيل وإذا نزل المدين عن حقه في التمسك بالتقادم ، فإن هذا لا يمنع الكفيل من أن يتمسك بالتقادم ضد التزامه هو ككفيل ويترتب على ذلك أيضاً أن الكفل له أن يتدخل في الدعوى القائمة بين الدائن والمدين ويطلب براءة ذمته من التزامه هو متمسكاً بدفع من هذه الدفوع ، بل له أن يتمسك بهذا الدفع بدعوى مبتدأة برفعها على الدائن .

ونستعرض أوجه الدفع الذي يتمسك بها الكفيل ، في هذا الصدد ، فنتكلم في الدفع بالبطلان وفي الدفع بالإبطال وفي الدفع بالإنقضاء .

فإذا كان إلتزام المدين باطلاً لعيب في الشكل أو لإنعدام الرضاء أو لعدم توافر شروط المحل أو لعدم مشروعية السبب ، أو لأي سبب آخر من أسباب بطلان الإلتزام ، كان إلتزام الكفيل باطلاً مثله ولنفس السبب و للكفيل أن يتمسك ببطلان إلتزامه ، كما للمدين أن يتمسك هو أيضاً ببطلان التزامه .

وللكفيل أن يتمسك بإبطال عقد الكفالة ، لأن عقد المدين قابل للإبطال لعيب في الرضاء ، كأن شابه غلط أو تدليس أو إكراه مما يجعل العقد قابلاً للإبطال ويبقى للكفيل الحق في طلب إبطال عقد الكفالة لعيب في الرضاء ، ولو أجاز المدين العقد الأصلي فأصبح لا يستطيع التمسك بإبطال هذا العقد أما إذا كان السبب في إبطال العقد الأصلي هو نقص أهلية المدين ، بأن كان هذا قاصراً أو محجوراً عليه ، فهنا يجب التمييز بين ما إذا كان الكفيل لا يعلم بنقص أهلية المدين أو كان يعلم بها، فإن كان الكفيل لا يعلم بنقص أهلية المدين ، كان له أن يتمسك بإبطال عقد الكفالة كما يكون للمدين أن يتمسك بإبطال العقد الأصلي لنقص الأهلية ويستوي في ذلك أن يجاز العقد الأصلي أو لا يجاز ، ففي الحالتين يكون للكفيل أن يتمسك بإبطال عقد الكفالة أما إذا كان الكفيل عالماً بنقص أهلية المدين ، فله أيضاً أن يبطل عقد الكفالة لكن إذا أجاز المدين عند زوال نقص الأهلية ، أو أجاز وليه أو وصيه أو القيم عليه بإذن المحكمة عند الإقتضاء ، العقد الأصلي ، ففي رأينا أن الكفيل لا يستطيع أن يبطل عقد الكفالة ما دام العقد الأصلي قد أجيز فإذا كان الكفيل ليس فحسب عالماً بنقص الأهلية ، بل هو قد كفل ناقص الأهلية بسبب نقص أهليته ، فإنه لا يستطيع أن يبطل عقد الكفالة حتى لو تمسك المدين بنقص أهليته وأبطل العقد الأصلي ذلك بأن الكفيل غنماً كفل المدين بسبب قنص أهليته ، فإذا تمسك المدين بنقص الأهلية ، وأبطل العقد الأصلي ، أصبح الكفيل مديناً أصلياً وصار مسئولاً عن الدين نحو الدائن ، وهو إنما تعاقد مع الدائن ناظراً لهذا الإحتمال.

وللكفيل أن يتمسك بانقضاء التزامه ككفيل ، تبعاً لإنقضاء إلتزام المدين .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر ، الصفحة : 133)

إلتزام الكفيل تابع للإلتزام الأصلي فيبطل كلما بطل هذا الالتزام كما أنه ينقضي بمجرد إنقضائه إلا أنه بالنسبة لكفالة التزام ناقص الأهلية فإنه إستثناء لا يجوز للكفيل التمسك ببطلان الإلتزام الأصلي ما دام كان عالماً بنقص الأهلية، وللكفيل أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين ويكون ذلك بأسمه لا بأسم المدين وضد إلتزامه هو لا ضد إلتزام المدين، فإذا شاب الإلتزام الأصلي عيب من عيوب الرضا کغلط أو تدليس أو اکراه وأجاز المدين العقد، فإن ذلك لا يمنع الكفيل من أن يتمسك بهذا العيب ضد التزامه ككفيل دون أن يحاج بالإجازة، ومثل ذلك التقادم ويكون تمسك الكفيل بذلك عن طريق دعوى مبتدئة يرفعها على الدائن أو بالتدخل في الدعوى القائمة بين الدائن والمدين فيطلب براءة ذمته من إلتزامه أو عن طريق الدفع عندما يرجع الدائن عليه وللكفيل أن يتمسك بالبطلان لعيب في شكل الإلتزام الأصلي أو لانعدام الرضا أو لعدم مشروعية السبب أو لعدم توافر شروط المحل أو لأي سبب آخر، كما يتمسك بأي سبب من أسباب انقضاء الإلتزام كالوفاء أو التجديد أو الإنابة الكاملة أو المقاصة حتى لو لم يتمسك المدين بها أو حتى لو تنازل المدين عن التمسك بها، وباتحاد الذمة على أن يستمر هذا الإتحاد إذ أن لزواله أثر رجعي ويتم إتحاد الذمة في شخص المدين وكفيله في حالة ما إذا ورث أحدهما الآخر، وبإستحالة التنفيذ التي ليس للمدين دخل في أحداثها وبالتقادم حتى لو لم يكن إلتزام الكفيل قد تقادم بأن يكون قد إشترط في الكفالة أجلاً أطولاً من أجل المدين فالكفالة هنا تابعة، والمقرر عملاً بالمادة 387 من القانون المدني أن للكفيل التمسك بالتقادم ولو لم يتمسك به المدين أو تنازل عنه. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر ، الصفحة : 691)

تبرأ ذمة الكفيل بمجرد براءة ذمة المدين وأساس ذلك أن إلتزام الكفيل إلتزام تابع، يستمد وجوده من إلتزام المدين، ومثال ذلك أن تبرأ ذمة المدين بالوفاء بإلتزامه أو الإبراء أو المقاصة أو التقادم، فينقضى إلتزام الكفيل بالتبعية وللكفيل أن يتمسك بإنقضاء التزامه تبعاً لإنقضاء الإلتزام الأصلي بل وله أن يتمسك بأوجه الإنقضاء المتعلقة بالإلتزام الأصلي.

يستثنى من الأصل الذي يجيز للكفيل التمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين.

حالة نقص أهلية المدين، إذا كان الكفيل عالماً بنقص أهليته وقت التعاقد، فليس للكفيل أن يحتج بهذا الوجه.

أما إذا كان الكفيل عالماً بنقص أهلية المدين وفي ذات الوقت قد کفل ناقص الأهلية بسبب نقص أهليته، فإنه لا يستطيع أن يبطل عقد الكفالة حتى لو تمسك المدين بنقص أهليته وأبطل العقد الأصلي، ذلك أن الكفيل - كما ذكرنا سلفاً - إنما كفل المدين بسبب نقص أهليته، فإذا تمسك المدين بنقص أهليته، وأبطل العقد الأصلي، أصبح الكفيل مديناً أصلياً وصار مسئولاً عن الدين نحو الدائن، فهو إنما تعاقد مع الدائن ناظراً لهذا الإحتمال.

يلتزم الكفيل على أساس عقد الكفالة، ولهذا فإنه يستطيع التمسك بالدفوع الناشئة عن هذا العقد، فله أن يتمسك بأوجه الدفع المتعلقة ببطلان هذا العقد نفسه لعدم توافر ركن من أركانه، أو بإبطاله لعيب في الرضا أو نقص في الأهلية، طبقاً للقواعد العامة في العقود.

وإلى جانب ذلك فإن الكفيل أن يتمسك بالأوصاف التي تلحق إلتزامه كعدم تحقق الشرط الواقف الذي علقت عليه الكفالة، أو تخلف الشرط الفاسخ المقترن بها، أو عدم حلول الأجل.

وإذا ما نشأت الكفالة صحيحة، فإن للكفيل أن يتمسك ببراءة ذمته لإنقضاء التزامه بصفة مستقلة عن الإلتزام الأصلي وهو يتمسك بالإنقضاء طبقاً للقواعد العامة وفي كل هذا لا تختلف الكفالة بإعتبارها عقداً ، عن غيرها من العقود الأخرى، فللكفيل أن يتمسك بكل دفع يتعلق بانعقاد الكفالة أو ما يتعلق بما قد يلحق التزامه من أوصاف، أو فيما يتعلق ببراءة ذمته لإنقضاء إلتزامه بصفة مستقلة. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر ، الصفحة : 472)

نصت المادة 782 فقرة أولى مدني على أن يبر الكفيل بمجرد براءة المدين ، وله أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين .

وبناءً على ذلك يكون الأصل أن الكفيل بحكم تبعية إلتزامه للإلتزام الأصلى أن يتمسك بكافة الدفوع التي ترد على الإلتزام الأصلي، ومنها قابليته للإبطال لنقص أهلية المدين.

غير أنه قد تقدم أن المادة 777 مدنی تجعل الكفيل ملتزماً إلتزاماً أصلياً إذا كان المدين ناقص الأهلية وتمسك بنقص أهليته وكانت الكفالة حاصلة بسبب نقص الأهلية ، أي أن الكفيل لا يجوز له في هذا الشأن أن يتمسك بنقص أهلية الدين ولا حتى أن يستفيد من تمسك ناقص الأهلية ببطلان الإلتزام الأصلي ، وقد أكدت هذا المعنى أيضاً المادة 782 فقرة ثانية ، إذ قالت :

«على أنه إذا كان الوجه الذي يحتج به المدين هو نقص أهليته، وكان الكفيل عالماً بذلك وقت التعاقد ، فليس له أن يحتج بهذا الوجه».

أما إذا كان الكفيل لم يعلم وقت الكفالة بنقص أهلية المدين أو لم تكن الكفالة حاصلة بسبب نقص الأهلية ، فيخرج من هذا الإستثناء وينطبق عليه الأصل الوارد في المادة 782 فقرة أولى ، ويجوز له أذن أن يتمسك بنقص أهلية المدين ليبطل بإسمه خاصة الالتزام المكفول فتبطل الكفالة تبعاً لبطلان الإلتزام الأصلي (أنظر ما سيجيء في نبذة 59) وهذا عدا ما يثبت للكفيل في هذه الحالة من حق في إبطال كفالته دون الإلتزام المكفول بسبب غلطه في سلامة هذا الإلتزام (راجع ما تقدم في نبذة 35). (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة : 64)