تنص المادة 784 مدني على ما يأتي :

"1- تبرأ ذمة الكفيل بقدر ما أضاعه الدائن بخطأه من الضمانات" .

"2- ويقصد بالضمانات في هذه المادة كل تامين يخصص لضمان الدين ولو تقرر بعد الكفالة ، وكل تأمين مقرر بحكم القانون" .

يحق له التمس ببراءة ذمة كل كفيل شخصي ، متضامن أو غير متضامن .

فالكفيل غير المتضامن يجوز له التمسك ببراءة ذمته إذا ارتكب الدائن خطأ يضيع التأمينات على الكفيل .

ولا يستطيع الدائن أن يعتبر الكفيل غير المتضامن مسئولاً ، فإن مسئوليته قد إرتفعت بالخطأ الذي ارتكبه الدائن .

وحتى ولو كان الكفيل متضامناً مع المدين ، فانه يستطيع أن يتمسك ببراءة ذمته إذا ارتكب الدائن خطأ أضاع عليه التأمينات ، فالقانون لا يميز بين الكفيل غير المتضامن والكفيل المتضامن في هذا الصدد فيستطيع إذن الكفيل الإحتياطي والكفيل في شؤون الجمارك أن يتمسكا ببراءة منهما ، وكذلك يستطيع التمسك ببراءة الذمة الكفيل الذي نزل عن الدفع بالتجريد، وكذلك يستطيع أن يتمسك ببراءة ذمته الكفيل العيني ، فهو كفيل ركز كفالته في عين معينة بالذات .

ولكن لا يستطيع أن يتمسك ببراءة ذمته الحائز للعقار ، وهو المشتري للعقار الذي رهنه المدين في الدين ، إذ أن هذا المشتري ليس بكفيل .

يجب أن يرتكب الدائن خطأ يترتب عليه إضعاف التأمينات التي له ، كأن يبرئ ذمة أحد الكفلاء ، أو أن ينزل عن رهن ترتب لمصلحته كذلك يعتبر خطأ من الدائن أن يهمل في إتخاذ الإجراءات اللازمة للمحافظة على رهن ترتب لضمان حقه ، كأن يهمل في تجديد قيد الرهن الرسمي ، أو كأن يبيع بثمن بخس القيم التي ارتهنها ضماناً لحقه ، أو أن يتأخر في استيفاء حقه عن دائنين كان له أن يتقدم عليهم .

ويكون الدائن مسئولاً إذا هو جعل المدين يضعف من أثر الرهن المترتب على عقار مملوك له ، فتبرأ ذمة الكفيل بقدر ما أضعف المدين من أثر هذا الرهن كذلك يكون الدائن مسئولاً إذا هو انقص من قيمة العقار ، بأن إستأجره لمدة طويلة .

ولا يكون الدائن مسئولاً عن الخطأ الذي يرتكبه الغير .

ولا عن الخطأ الذي يرتكبه الكفيل نفسه ، ولا يكون مسئولاً عن الخطأ الذي يرتكبه هو إذا اشترك الكفيل في هذا الخطأ ، كما لا يكون مسئولاً عن الخطأ الذي يرتكبه في إهماله الحصول على ضمان جديد .

الشروط الواجب توافرها لبراءة ذمة الكفيل : وحتى تبرأ ذمة الكفيل ، يجب عليه أن يثبت أنه قد أصابه ضرر من عمل الدائن ، وأن يتمسك ببراءة ذمته ، وألا يكون هناك اتفاق على عدم حلول الكفيل محل الدائن .

فيجب ، أولاً : أن يثبت الكفيل أنه قد أصابه ضرر من عمل الدائن فلا يجوز للكفيل أن يتمسك ببراءة ذمته إذا نزل الدائن عن رهن متأخر في المرتبة بحيث لا يسعفه أصلاً في تقاضي حقه ، أو نزل عن كفيل في نظير أن يحل محله كفيل آخر يماثله في اليسار كذلك لا يجوز للكفيل أن يطلب براءة ذمته ، إذا رضي الدائن يبيع أشياء مرهونة له بثمن لا يقل عن قيمتها الحقيقة ، ولو بيعت هذه الأشياء دون إتباع الإجراءات التي رسمها القانون ويجب أن يثبت الكفيل أن يثبت الكفيل أن الضرر الذي أصابه عمل الدائن ضرر محقق ، وليس مجرد ضرر محتمل ويطلب الكفيل براءة ذمته بمقدار ما أصابه من ضرر ، فلو كان للدائن رهنان رسميان على منزلين قيمة كل منها 1000 جنيه ، وكان حقه يبلغ 2000 جنيه ، ونزل الدائن عن رهنه على أحد هذين المنزلين ، فالكفيل لم يصبه من الضرر إلا بمقدار النصف ، فيطلب براءة ذمته بهذا المقدار فحسب .

والكفيل هو الذي يثبت مقدار ما أصابه من ضرر بعمل الدائن ، لأنه هو الذي يطلب براءة ذمته فعليه أن يثبت ما يبرر ذلك .

ويجب ، ثانياً : أن يتمسك الكفيل ببراءة ذمته ، فلا يعطي الحق في براءة الذمة إلا إذا طلب ذلك ومن ثم لا يجوز للكفيل أن يتمسك ببراءة ذمته ، إلا إذا رفع الدائن عليه الدعوى وتمسك هو ببراءة المذمة ، أو بدعوى يرفعها هو على الدائن ولكن يجوز ، إذا رفع الدائن عليه الدعوى ، أن يتمسك ببراءة ذمته في أي وقت حتى تحجز القضية للحكم وله أن يتمسك ببراءة ذمته أمام محكمة استئناف لأول مرة ، ولكن لا يجوز له أن يتمسك بذلك لأول مرة أمام محكمة النقض لأن التمسك ببراءة الذمة هنا لا يعتبر من النظام العام بل هو من حق الكفيل .

ويجب ، ثالثاً ، ألا يكون هناك إتفاق بين الدائن والكيل على ألا يتمسك الكفيل ببراءة الذمة أي على عدم حلول الكفيل محل الدائن فإذا وجب هذا الإتفاق ، إمتنع على الكفيل أن يتمسك ببراءة الذم لأنه لا يحل محل الدائن فيما أضاعه هذا من التأمينات .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر ، الصفحة : 285)

يجوز لجميع الكفلاء التمسك ببراءة الذمة بقدر ما أضاعه الدائن بخطئه من الضمانات، سواء كان الكفيل متضامناً أو غير متضامن، شخصياً أو عينياً وهو من قدم عينياً لكفالة الدين ويختلف عن حائز العقار المرهون، وذلك متى ارتكب الدائن خطأ أن يبرئ أحد الكفلاء ويعتبر كذلك تسبب الدائن في إبطال احدى الكفالات التي كان يوقعها شخص نيابة عن الكفيل دون أن يكون موكلاً في ذلك، أو ينزل عن رهن أو يهمل في إتخاذ الإجراءات اللازمة للمحافظة على رهن ترتب لضمان حقه بأن لم يجدد قيد الرهن الرسمي أو بيع القيم المقدمة کرهن حيازی بثمن بخس أو تخليه عن حيازتها لإعتماد الكفيل على هذه التأمينات أو تأخره عند إستيفاء حقه عن دائن متأخر عنه، ولكن إذا إشترك الكفيل مع الدائن في الخطأ ظل الكفيل مسئولاً مسئولية كاملة نحو الدائن وقد يتقرر التأمين بحكم القانون حقوق الإمتياز وقد يتقرر بحكم القضاء كحق الإختصاص كما يعتبر حق الحبس تأميناً للدين م 787 ، ويلتزم الدائن بالمحافظة على كافة التأمينات التي له سواء ما وجد منها وقت الكفالة أو ما وجد منها بعد ذلك ولا تبرأ ذمة الكفيل إلا بقدر ما أضاعه الدائن من التأمينات الضامنة للدين بشرط أن يثبت الكفيل الضرر الذي أصابه من خطأ الدائن كما في الحالات السابقة وينتفي الضرر إذا كان عمل الدائن لم يترتب عليه ضرر للكفيل كأن ينزل عن وهن متأخر في المرتبة، كما يشترط أن يتمسك الكفيل ببراءة ذمته أما بدعوى مبتدئة يرفعها على الدائن أو بدفع في الدعوى التي يرفعها الدائن عليه فيتمسك ببراءة ذمته ويكون له هذا الدفع في أي وقت حتى قفل باب المرافعة، كما يجوز له ذلك أمام محكمة الإستئناف لأول مرة، ولكن لا يجوز ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض، ويشترط أخيراً إلا يكون الدائن قد اشترط على الكفيل علم التمسك ببراءة ذمته بالنسبة لما أضاعه من التأمينات، إذ يسقط بذلك خيار الكفيل .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر، الصفحة :695)

قد يكون الدين الأصلي مضموناً بتأمينات أخرى، ولهذا يكون على الدائن المحافظة على تلك التأمينات حتى يتسنى للكفيل أن يحل محله فيها بعد الوفاء فإذا لم يقم الدائن بالمحافظة عليها، وبذل العناية اللازمة لذلك – وهي عناية الشخص المعتاد - كان مسئولاً عما ضاع بتقصيره، وتبرأ ذمة الكفيل بقدر ما أضاعه الدائن، لأنه فوت عليه فرصة إستيفاء حقه منها، ويكون للكفيل أن يتمسك قبل الدائن ببراءة ذمته بقدر ما أضاعه الدائن من تأمينات خاصة.

شروط براءة ذمة الكفيل :

يجب التمسك الكفيل بالدفع بإضاعة التأمينات توافر شروط ثلاثة هي :

الشرط الأول :

أن يكون الدائن قد أضاع تأميناً خاصاً :

رأينا أن الفقرة الثانية من المادة (784) تقضي في فقرتها الثانية بأنه :

يقصد بالضمانات في هذه المادة كل تأمين يخصص لضمان الدين.

فيجب إذن أن يكون الدائن قد أضاع تأميناً خاصاً ، أياً كان مصدر هذا التأمين سواء كان ، الإتفاق : كالرهن الرسمي والرهن الحيازي أو القانون : كحقوق الإمتياز أو حكم القضاء، كحق الإختصاص وأياً كان نوعه شخصياً كالكفالة أو عينياً كالرهن أو كان حقاً في الحبس.

وأياً كان تاریخ وجوده، أي سواء وجد هذا التأمين قبل إنعقاد الكفالة أم بعدها.

أما إذا كان الضمان ينحصر في مجرد حق الضمان العام المقرر لكل دائن على أموال مدينه فإن النص لا ينصرف إليه ولا يجوز بالتالى الدفع بإضعاف التأمينات المجرد أن الدائن أهمل أو قصر في المحافظة على الضمان العام .

وبناءً على ذلك إذا تباطأ الدائن في مطالبة المدين حتى أعسر أو قصر في رفع الدعوى البوليصية أو الدعوى غير المباشرة أو منح المدين أجلاً جديداً أو تنازل عن إجراء تنفيذي أو تحفظى أو أهمل في إتخاذه فإنه لا يكون قد أضاع تأميناً خاصاً.

ولا ينطبق النص إذا لم يكن هناك تأمين خاص، ولكن الدائن أهمل فقط في إكتساب تأمين خاص.

وإضاعة التأمين الخاص تكون بأية وسيلة تنشأ بخطأ الدائن وتقصيره، وعدم المحافظة على هذا التأمين مثل ذلك إهمال قيد الرهن أو تجديده، وهلاك الشي المحمل برهن حيازي أو بإمتياز بفعل الدائن نفسه.

وقد تكون إضاعة التأمين عن طريق عدم الإفادة منه الإفادة الطبيعية، مثل التنازل عن أولويته في مرتبة الرهن، بل قد تكون إضاعة التأمين الخاص بإبراء الدائن أحد الكفلاء أو تنازله عن حقه في الحبس أو عن الرهن .

الشرط الثاني :

أن تكون إضاعة التأمينات بخطأ الدائن :

وهذا الخطأ قد يكون بفعل إيجابي كإبراء أحد الكفلاء أو التنازل عن الرهن، كما قد يكون بفعل سلبي مثل عدم قيد الرهن أو عدم تجديده.

ويعتبر الدائن مخطئاً في جميع الحالات متى خرج في سلوكه عن سلوك الشخص المعتاد.

وعلى الكفيل أن يثبت أن ضياع التأمين الخاص كان بخطأ الدائن.

والخطأ في هذه الحالة قد يقع من الدائن شخصياً أو قد يقع ممن يسأل الدائن عن أعماله كالوكيل أو التابع.

وبالترتيب على ذلك إذا كانت إضاعة التأمينات بسبب آخر، كما إذا هلك الشيء محل الرهن بسبب القوة القاهرة أو بفعل الغير أو بفعل المدين أو الكفيل فلا يكون الدائن مسئولاً، وبالتالي لا يكون للكفيل أن يدفع بإضاعة التأمينات.

الشرط الثالث :

حصول ضرر للكفيل بسبب إضاعة التأمينات :

يشترط أن يترتب على إضاعة التأمينات حدوث ضرر للكفيل.

ويعتبر الضرر متحققاً في هذا الشأن بمجرد ضياع تأمين منتج ولو كان المدين موسراً أو كان الدين المكفول مضموناً أيضاً بتأمينات أخرى كافية لوفاء الدين، لأن مجرد ضياع تأمين منتج من شأنه أن ينقص ضمانات الدين ويزيد إحتمالات عدم تحصيله وليس للدائن أن يعترض على ذلك بيسار المدين أو بأن التأمينات الباقية تجاوز قيمة الدين المكفول، لأن إعتراضه يكون مردوداً بأنه لا مصلحة له إذن والحال هذه في أن يتمسك بالكفالة.

ليس لغير الكفيل أن يتمسك بالدفع بإضاعة التأمينات، سواء أكان كفيلاً متضامناً أم كفيلاً عادياً.

ويجوز للكفيل الذي نزل عن حق التجريد أن يتمسك بهذا الدفع.

أما الكفيل العيني فيرى معظم الشراح أن له حق التمسك بالدفع، لأنه كالكفيل الشخصي لم يلتزم إلا بصفة تبعية وأنه مثله لم يتعهد إلا مع مراعاة الضمانات الموجودة وقت تعهده.

ولكن البعض يرى أنه ليس له الحق في التمسك بالدفع، لأن الكفيل العيني لم يتعهد شخصيا بدفع الدين، وهذا فرق بينه وبين الكفيل الشخصي، وبما أن المادة لم تقرر إلا لمصلحة الكفيل الشخصي، وهي تقرر حكماً إستثنائياً فيجب عدم التوسع فيه.

يترتب على توافر الشروط اللازمة لصحة الدفع بإضاعة الدائن التأمينات بخطئه أن تبرأ ذمة الكفيل بقدر ما أضاعه الدائن بخطئه من تأمين خاص.

ويجب على الكفيل التمسك في مواجهة الدائن ببراءة ذمته لاضعافه التأمينات، لأن ذلك لا يقع بقوة القانون، فالدفع لا يتعلق بالنظام العام.

ويجوز له التمسك به ولو أمام محكمة الإستئناف، إلا أنه لا يجوز له التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر، الصفحة : 478)

الإلتزام بالمحافظة على التأمينات الخاصة وإحلال الكفيل فيها عند وفائه الدين - إذا كان الدين المكفول مضموناً أيضاً بتأمينات أخرى خاصة ، وجبه على الدائن أن يحافظ على هذه التأمينات حتى ​​​​يستطيع أن يحل فيها الكفيل إذا ما وفي الدين المكفول ، وعليه أن يبذل في المحافظة على هذه التأمينات ما يبذله الرجل المعتاد من عناية ، وإلا كان مسئولاً عما أضاعه من هذه التأمينات بتقصيره، ووقعت المقاصة بين إلتزامه بالتعويض و إلتزام الكفيل .

ولذلك نصت المادة 784 مدنی فقرة أولى على أن « تبرأ ذمة الكفيل بقدر ما أضاعه الدائن بخطئه من الضمانات وهي تقابل المادة 633/510 مدني قديم ، وكان هذا النص الأخير قد أثار خلافاً بشأن الضمانات التي يلتزم الدائن بالمحافظة عليها وإحلال الكفيل فيها عند وفائه بالدين ، فقررت بعض الأحكام أن المقصود هو التأمين الإتفاقي كالرهن التأميني أو الرهن الحيازي ، وذهبت الكثرة الى أن المقصود هو كل تأمين خصص لوفاء الدين ولو كان تأميناً قانونياً، كما ثار الخلاف أيضاً بشأن التأمينات التي توجد بعد قيام الكفالة وهل يشملها النص وقد جرى القضاء على أن هذه التأمينات لم يقصدها المشرع فلا يترتب على ضياعها بخطط الدائن إبراء الكفيل ، ولكن أخذ على هذا الرأي أن التزام الدائن بالمحافظة على التأمينات يقابل حق الكفيل في الحلول محل الدائن في الرجوع على المدين ، وأنه من المسلم أن الكفيلة يحل محل الدائن في كل ما له من تأمينات ولو تقررت بعد الكفالة ، فيجب على الدائن أن يحافظ على هذه التأمينات كما يجب عليه أن يحافظ على التأمينات التي كانت موجودة وقت الكفالة وقد قضى التقنين الحالي على كل هذه الخلافات بالنص في المادة 784 فقرة ثانية منه على أنه " يقصد بالضمانات في هذه المادة كل تأمين يخصص لضمان الدين ولو تقرر بعد الكفالة وكل تأمين مقرر بحكم القانون ".

وليس يكفي أن يحافظ الدائن على هذه الضمانات محافظة الرجل المعتاد ، بل يجب أيضاً أن يقوم بكل ما يلزم ليحل الكفيل محله فيها بمجرد إستيفاء حقه منه.

فإذا كان الدين مضموناً بمنقول مرهون أو محبوس ، وجب على الدائن أن يتخلى عنه الكفيل ( المادة 787 فقرة ثانية ).

أما اذا كان الي بين مضموناً بتأمين عقاري ، فإن الدائن يلتزم أن يقوم بالإجراءات اللازمة لنقل هذا التأمين ، ويتحمل الكفيل مصروفاته النقل على أن ميرجع بها على المدين (المادة 787 فقرة ثالثة).

الدفع بإضاعة التأمينات - وتقدم في نبذة 51 أن الدائن ملتزم بالمحافظة على التأمينات الخاصة الضامنة للدين المكفول وبإحلال الكفيل فيها عند وفائه الدين ، فيقابل هذا الإلتزام المفروض على الدائن حق للكفيل في التعويض عما أضاعه الدائن بخطئه من التأمينات الخاصة ، ويجوز له بمقتضى هذا الحق أن يدفع مطالبة الدائن إياه بالقدر الذي يستحق به تعويضاً عن التأمينات التي ضاعت ويثبت هذا الحق للكفيل ولو كان متضامناً مع المدين ، والراجح أنه يثبت للكفيل العيني كما يثبت للكفيل الشخصي .

ويشترط في ثبوت هذا الدفع الكفيل قوافي ثلاثة شروط :

(1) أن يكون الدين المكفول مضموناً أيضاً بتأمينات خاصة.

(2) أن يضيع الدائن شیئاً من هذه التأمينات الخاصة بخطأ منه.

(3) أن يترتب على إضاعة هذه التأمينات ضرر للكفيل.

الشرط الأول - وجود تأمينات خاصة - يشترط أولاً في ثبوت هذا الدفع أن يكون الدين المكفول مضموناً أيضاً بتأمينات خاصة ، وقد صرحت بذلك المادة 784 مدني فانها بعد أن قررت في فقرتها الأولى مبدأ براءة ذمة الكفيل بقدر ما أضاعه الدائن بخطئه من الضمانات ، أوضحت في فقرتها الثانية المقصود بهذه الضمانات بأنه كل تأمين يخصص الضمان الدين ولو تقرر بعد الكفالة وكل تأمین مقرر بحكم القانون.

فإذا كان الدين المكفول ليس مضموناً فيما عدا الكفالة بغير حق الضمان العام المقرر للدائن على جميع أموال مدينه ، فلا يثبت هذا الدفع الكفيل ولو أهمل انوائن في إستعمال حق الضمان بأن تهاون في مطالبة المدين حتى أعسر أو بأن قصر في الطعن في بعض تصرفات المدين بعدم نفاذها في حقه أو في إستعمال حقوق المدين من طريق الدعوى غير المباشرة ، لأن الدائن في جميع هذه الأحوال لا يكون قد أضاع تأمينات خاصة فلا تنطبق عليه المادة 784 ، وإذا جازت مؤاخذته على ما قد يكون وقع منه من إهمال أو تقصير ، فلن يكون ذلك بمقتضى هذه المادة بل بمقتضى المادة 785 التي توجب عليه أن لا يتأخر في إتخاذ إجراءات المطالبة أكثر مما يتأخر في ذلك الرجل المتوسط العناية وسنرى أن ثمة فرقاً مهما في شروط تطبيق كل من هاتين المادتين فيما يتعلق بركن الضرر ( انظر ما سيجيء في نبذة 71 ) .

وبناء على ذلك فلا بد في التمسك بالدفع باضاعة التأمينات من أن يكون الدين المكفول مضمونا أيضا أما بكفالة أخرى شخصية أو عينية ، وأما برهن رسمي أو حيازی ، وأما بحق اختصاص أو حق إمتياز ، و اما بحق حبس أو بتضامن مع مدين آخر إلخ ، أي أنه لا يشترط أن يكون التأمين الخاص تأميناً عينياً ، بل يجوز أن يكون تأميناً شخصياً كالكفالة والتضامن أو أية وسيلة أخرى من وسائل الضمان الحق في الحبس ولا يشترط أن يكون تأميناً اتفاقياً بل يجوز أن يكون قضائيا كحق الإختصاص أو قانونياً كحق الإمتياز ، ولا يشترط أن يكون مقرراً على مال للمدين بل يجوز أن يكون مقرراً على مال غيره كالكفيل العيني والحائز ، ولا يلزم أن يكون مقرراً وقت نشوء الدين المكفول أو وقت الكفالة بل يكفي أن يكون قد تقرر قبل براءة ذمة الكفيل .

ولا عبرة في ذلك بنقص الضمان العام المقرر للدائن على جميع أموال مدينه ، ولا بإغفال الدائن إتخاذ إجراء تحفظي على بعض أموال مدينه.

الشرط الثاني - إضاعة تأمين خاصی بخطأ الدين - متى كان الدين المكفول مضموناً أيضاً بتأمين خاص ، وجب على الدائن المحافظة على هذا التأمين الخاص ، ولزمه أن يبذل في ذلك من العناية ما يبذله الرجل المعتاد، أي أن التزامه بالمحافظة على هذا التأمين يعتبر إلتزاماً بوسيلة ، فلا يعتبر مجرد ضياع التأمين خطأ من الدائن يستوجب مساءلته ، بل يجب على الكفيل أن يثبت أن الضياع كان نتيجة سلوك الدائن مسلكاً ما كان يسلكه الرجل المعتاد ، أي أنه نتيجة مسلك من الدائن يعتبر خطأ .

فإذا ضاعت التأمينات بسبب أجنبي عن الدائن كالقوة القاهرة أو خطا الغير أو خطأ المدين أو خطأ الكفيل نفسه ، فلا محل لمساءلة الدائن عن ذلك ولا يثبت الكفيل الدفع بإضاعة التأمينات.

أما إذا ضاعت التأمينات الخاصة بخطأ الدائن أو خطأ شخص ممن هو مسئول عنهم سواء كان هذا الخطأ فعلاً إيجابياً أو تركاً ، فإن الدائن يكون مسئولاً ويثبت للكفيل الحق في براءة ذمته بقدر ما ضاع من التأمينات الخاصة ومثل ذلك أن يبرىء الدائن أحد الكفلاء ، أو ينزل عن حق رهن أو عن إستعمال حق التقدم الذي تخوله إياه مرتبة رهنه أو يهمل في قيد الرهن أو تجديده أو في استئناف حكم صادر بالغائه ، أو يقصر في المحافظة على الشيء المحبوس لديه أو المرهون حيازياً فيتسبب في هلاكه ، أو يقصر في إسترداد الشيء المرهون حيازياً إذا خرج من حيازته أو في توقيع الحجز الاستحقاقي على المنقولات التي نقلت من العين المؤجرة إلخ .

الشرط الثالث - حصول ضرر الكفيل بسبب اضاعة التأمينات - تقدم أن الدفع بإضاعة التأمينات مبني على أساس إلتزام الدائن بالمحافظة على هذه التأمينات و مسئوليته عن الإخلال بهذا الإلتزام إذا ترتب عليه ضرر للكفيل فحصول ضرر للكفيل بسبب إضاعة التأمينات يعتبر شرطاً أساسياً المسئولية المدائن ولثبوت الحق للكفيل في الدفع بإضاعة التأمينات.

ويعتبر ركن الضرر متحققاً في هذا الشأن بمجرد ضياع تأمین منتج ، ولو كان المدين موسراً أو كان الدين المكفول مضموناً أيضاً بتأمينات أخرى كافية لوفاء الدين ، لأن مجرد ضياع تأمین منتج من شأنه أن ينقص ضمانات الدين ويزيد إحتمالات عدم تحصيله وليس للدائن أن يعترض على ذلك بيسار المدين أو بأن التأمينات الباقية تجاوز قيمة الدين المكفول ، لأن إعتراضه يكون مردوداً بأنه لا مصلحة له إذن و الحال هذه في أن يتمسك بالكفالة.

أما إذا كان التأمين الذي أضاعه الدائن غير منتج ككفالة شخص أصبح معسراً ، أو رهن متأخر على عقار مثقل بديون تجاوز قيمته ، فلا يترتب على إضاعته ضرر الكفيل ولا يثبت بضياعه حق للكفيل في براءة ذمته .

ويلاحظ أن ركن الضرر في هذا الدفع يختلف عنه في الدفع بتأخر الدائن في مطالبة المدين ، ذلك أن الضرر في الدفع الأول يتوافر بمجرد نقص التأمينات الخاصة ولو كان المدين موسراً أو كان الباقي من التأمينات الخاصة يفي بالدين المكفول ، أما في الدفع الثاني فإن رکن الضرر لا يتوافر إلا اذا ترتب على تأخر الدائن تعذر تحصيل الدين المكفول كله أو بعضه من المدين بسبب ما طرأ على المدين في أثناء فترة التأخير من إعسار أو زيادة في الأعمار أو ما طرأ على التأمينات الخاصة من نقص لا تفي بكل الدين المكفول .

إثبات هذه الشروط يقع على الكفيل الذي يتمسك بهذا الدفع إثبات شروطه - فيجب عليه أولاً أن يثبت أن الدين المكفول كان مضموناً أيضاً بتأمين خاص معين ، وأن يثبت ثانياً أن هذا التأمين قد ضاع أو فقد ، وثالثاً أن ضياعه أو فقده كان بخطأ الدائن أو خطأ ممن يسأل عنهم الدائن ، ومتى أثبت الكفيل كل ذلك فرض في التأمين الذي ضاع أنه كان منتجاً ، وذلك جرياً مع الغالب ، فلا يكلف الكفيل بإثبات ركن الضرر ، بل يفرض توافره إلى أن يثبت الدائن أن التأمين الذي ضاع لم يكن منتجاً ، فينفي بذلك قرينة توافر الضرر ويدفع المسئولية عن نفسه ويجعل الدفع بإضاعة التأمينات على غير أساس .

حكم إضاعة التأمينات - متى توافرت شروط الدفع بإضاعة التأمينات ، ثبت الكفيل حق مؤاخذة الدائن على إضاعتها سواء من طريق الدفع في المطالبة الموجهة إليه أو من طريق الدعوى الأصلية ولكن لا يترتب على توافر هذه الشروط براءة ذمة الكفيل بقوة القانون .

والغالب أن يستعمل الكفيل حقه في ذلك من طريق الدفع بإضاعة التأمينات وهو دفع موضوعی يجوز للكفيل التمسك به في أية حالة كانت عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة الإستئناف .

على أنه لا مانع من أن يستعمل الكفيل حقه في ذلك من طريق الدعوى ودون إنتظار مطالبة الدائن إياه ، فيرفع هو على الدائن دعوى يطلب فيها تقرير براءة ذمته من الكفالة بسبب إضاعة الدائن التأمينات.

وفي كلتا الحالين لا يحكم ببراءة ذمة الكفيل إلا بقدر قيمة ما أضاعه الدائن من التأمينات ، فإذا ضاع من التأمينات ما يساوي قيمة الدين كله حكم ببراءة ذمة الكفيل براءة تامة ، وإذا كان ما ضاع من التأمينات أقل من قيمة الدين حكم ببراءة الكفيل براءة جزئية أي بقدر قيمة ما ضاع من التأمينات فقط .

على أن حق الكفيل في براءة ذمته لإضاعة التأمينات يعتبر حقاً خالصاً له غیر متعلق بالنظام العام ، فيجوز له أن ينزل عنه ، ويعتبر رضاه بذلك بمثابة إتفاق على إعفاء الدائن من المسئولية عن إضاعة التأمينات ، يسري هذا الإتفاق إذا كان الغرض منه إعفاء الدائن من مسئوليته عن خطئه اليسير ولكنه لا يسري لإعفاء الدائن من مسئوليته عن غشه أو عن خطئه الجسيم (المادة 217 فقرة ثانية مدنى). (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة :81)