تنص المادة 786 مدني على ما يأتي :

"إذا أفلس المدين، وجب على الدائن أن يتقدم في التفليسة بالدين، وإلا سقط حقه في الرجوع على الكفيل بقدر ما أصاب هذا الأخير من ضرر بسبب إهمال الدائن" .

تعرض المادة 786 مدني لحالة ما إذا أفلس المدين قبل حلول الدين المكفول فتنص على أنه يجب على الدائن في هذه الحالة أن يتقدم بحقه في تفليسة المدين، ويتقاضى من هذه التفليسة المقدار الذي يصيبه بحسب قيمة هذا الحق فإذا لم يفعل، فلم يصيبه من تفليسة المدين شيء، وأراد الرجوع على الكفيل، سقط من حقه في الرجوع على الكفيل ما كان يصيبه لو أنه تقدم بحقه في تفليسة المدين وقد اقتبست المادة 786 مدين، وهي التي تقرر هذا الحكم، من كل من المادة 511 من تقنين الإلتزامات السويسري والمادة 643 من تقنين الإلتزامات البولوني ولم يكن الكفيل يستطيع أن يتقدم، في التقنين المدني الجديد، في تفليسة المدين إلا إذا دفع للدائن حقه فلم يبق إذن إلا أن يتقدم الدائن نسبة بحقه في تفليسة المدين، ليحصل على ما يمكنه الحصول عليه من حقه، ثم يرجع بالباقي على الكفيل فإذا لم يفعل الدائن ذلك كان مقصراً، وعليه أن يتحمل نتيجة تقصيره فلا يرجع على الكفيل إلا بالباقي من حقه، بعد خصم ما كان يحصل عليه لو أنه تقدم في تفليسة المدين ويجب على الكفيل في هذه الحالة أن يطلب استنزال ما كان يحصل عليه الدائن من تفليسة المدين، سواء كان ذلك في صورة الدعوى أو في صورة الدفع، فلا يبرأ الكفيل بقوة القانون من هذا المقدار، بل لا بد له من الطلب.

ويبدو أن هذا هو الحكم أيضاً، فيما إذا أعسر المدين فيجب على الدائن أن يتقدم للحصول على ما يمكن الحصول عليه من حقه من مال المدين، ثم يرجع بالباقي له على الكفيل وإذا كانت المادة 786 مدني لم تعرض إلا لحالة إفلاس المدين، فإن ذلك لم يكن إلا تطبيقاً للقواعد العامة من حيث إلزام الدائن بمطالبة المدين في الوقت المناسب ، وإلا كان الدائن مسئولاً عن ذلك نحو الكفيل .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر، الصفحة : 302)

إذا كان الدين قد حل وقبل الوفاء أفلس المدين أو أعسر تعين على الدائن اتخاذ الإجراءات اللازمة للحصول على حقه وفقاً لما أوضحناه فيما تقدم، لكن إذا أشهر الإفلاس أو الإعسار قبل حلول الدين، فإنه يجب على الدائن أن يتقدم في التفليسة أو عند الإعسار للحصول على ما قد يكون من نصيبه ثم يرجع بالباقي على الكفيل، أما إذا أهمل فلم يتقدم للمطالبة بحقه عند الإفلاس أو الإعسار فإن حقه يسقط، بالنسبة للكفيل، في القدر الذي كان يستطيع الحصول عليه لو أنه تقدم للمطالبة بحقه، فلا يكون له الرجوع على الكفيل إلا بالقدر الذي ما كان يحصل عليه لو أنه تقدم في تلك المطالبة، ولا يتحقق هذا السقوط بقوة القانون إنما يتعين أن يتمسك به الكفيل أما بدعوى مبتدئة يرفعها على الدائن وأما في صورة دفع عندما يرجع عليه الدائن، كما يجوز للكفيل الرجوع على الدين الذي أشهر إفلاسه أو إعساره متى كان الكفيل قد وفى الدين للدائن بعد حلول أجله وقبل إشهار إفلاسه أو إعساره.

ومتى تمسك الكفيل بسقوط حق الدائن في الرجوع عليه لعدم تقدمه في تفليسة المدين، تحمل الكفيل إثبات دفعه، بأن يقيم الدليل على المبلغ الذي كان سوف يختص به الدائن من أموال التفليسة حسبما تمت تصفيتها، فيكون هذا المبلغ هو الذي أضاعه الدائن، وبالتالي ينحصر التزامه في المبلغ الباقي الذي كان الدائن لن يحصل عليه لو تقدم في التفليسة، ويجوز للكفيل ضم دعوى الإفلاس وإذا كان تحقيق الدفع يتطلب خبيراً حسابياً للوقوف على مقدار المبلغ الذي كان يحصل عليه الدائن لو أنه تدخل في التفليسة، ندبت المحكمة هذا الخبير لهذه المأمورية.

وينحصر حكم المادة 786 من القانون المدني في الدائن العادي والدائن صاحب حقوق الامتياز العامة الذين تضمهم جماعة الدائنين، وبالتالي يخرج عن نطاق هذه المادة، الدائن المرتهن وصاحب حق الإختصاص وصاحب حق الامتياز العقاري، کالبائع والمقايض، وبالتالي إذا أفلس المدين المكفول، فلا شأن لدائنه بالتفليسة لعدم إدراجه في جماعة الدائنين بسبب ماله من تأمين خاص يضمن حقه ويدرأ عنه خطر إفلاس الدين، إذ يكون له الحق في مباشرة إجراءات فردية بالرجوع بدعوى والتنفيذ على المال المحمل بالتأمين سواء قبل الحكم بشهر إفلاس المدين أو بعده، ويترتب على ذلك، أن الدائن صاحب التأمين لا يتدخل في تفليسة الدين وليس من شأن عدم تدخله سقوط حقه في الرجوع على الكفيل، بل يظل له هذا الحق إذا لم يستوف كامل حقه عند التنفيذ على محل التأمين.

وإذا حل أجل الدين بعد رفع دعوى الإفلاس وقبل صدور حكم نهائي فيها بشهر إفلاس المدين، فإن صحة الوفاء ترتبط بالتاريخ الذي تحدده المحكمة للتوقف عن الدفع، فإن دخل الوفاء خلال فترة الريبة، كان باطلاً فلا يقضي إلتزام الكفيل، وحينئذٍ يجب على الدائن أن يتقدم في التفليسة عند افتتاحها بصدور الحكم النهائي.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر، الصفحة : 701)

تواجه المادة حالة إفلاس المدين وحرصت على حماية الكفيل، ذلك أن عناية الرجل المعتاد تقتضي عند إفلاس المدين وقد صار موقف المدين حرجاً، أن يبادر الدائن دون حاجة إلى إنذاره من جانب الكفيل باتخاذ ما يلزم لاقتضاء حقه بأن يتقدم في التفليسة بالدين الذي يضمنه الكفيل، خاصة أن الكفيل لا يقبل تدخله في تفليسة المدين كما لا يقبل مباشرته إجراءات الرجوع على المدين المعسر قبل أن يفي للدائن بدينه ولذلك وجب على الدائن التقدم بالتفليسة بالدين، وإلا برئت ذمة الكفيل بقدر ما أصابه من ضرر فإذا كان من شأن تدخل الدائن أن يستوفي نصف دينه برئت ذمة الكفيل بمقدار هذا النصف.

وتتقرر براءة الذمة إما بدفع دعوى الدائن له بالمطالبة بالدين أو بالاستشكال في التنفيذ في مواجهته أو بدعوى مبتدأة قبل الدائن فلا تبرأ ذمة الكفيل بقوة القانون، لأن هذا الحكم لا يتعلق بالنظام العام.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر ، الصفحة : 490)

وقد طبق المشرع مبدأ التزام الدائن بالمطالبة بدينه المناسب على حالة إفلاس الدين ، فنص في المادة 786 مدني على أن « إذا أفلس المدين وجب على الدائن أن يتقدم في التفليسة بالدين - وإلا سقط حقه في الرجوع على الكفيل بقدر ما أصاب هذا الأخير من ضرر بسبب إهماله» ذلك أن أفلام المدين يسقط أجل ديونه ويوجب على الدائن أن يطالب التفليسة بدينه لأن عدم مطالبته إياها يضر بالكفيل، فإذا أخل الدائن بهذا الإلتزام كان مسئولاً إزاء الكفيل عما يصيبه من ضرر بسبب ذلك، وتحصل المقاصة بين هذا الإلتزام بالتعويض وبين التزام الكفيل، فينقضي من إلتزام الكفيل بقدر ما يستحقه هذا من تعویض.

وإذا كانت المادة 786 قد اقتصرت على مواجهة حالة إفلاس المدين التاجر دون حالة إعسار غير المتاجر، فإن ذلك لا يمنع من تطبيق حكمها على هذه الحالة الأخيرة لأنه لا يعدو أن يكون تطبيقاً للقواعد العامة مترتباً على اعتبار الدائن ملتزماً إزاء الكفيل بمطالبة المدين في الوقت المناسب.

الدفع بتأخر الدائن في مطالبة المدين تاخراً أضر بالكفيل - تقدم أن المدائن ملتزم بموجب عقد الكفالة أن يطالب المدين عند حلول أجل الدين وأن لا يبطيء في ذلك أكثر مما يفعله الرجل المعتاد ( راجع نبذة 49 ) ، فإذا تأخر أكثر من ذلك وترتب على تأخره ضرر للكفيل كان يكون المدين قد أعسر في مدة التأخير أو زاد إعساره، جاز للكفيل أن يدفع المطالبة الموجهة إليه ببراءة ذمته من الكفالة بقدر الضرر الذي عاد عليه من تأخر الدائن في مطالبة المدين.

وكذلك اذا أنذر الكفيل الدائن باتخاذ الإجراءات ضد المدين بعد حلول أجل الدين ولم يقم الدائن بذاك خلال ستة أشهر من تاريخ هذا الإنذار ولم يقدم المدين للكفيل ضماناً كافياً (المادة 785 فقرة ثانية) أو إذا أعلم المدين ولم يتقدم الدائن في التفليسة بالدين (المادة 786) .

ويعتبر هذا الدفع دفعاً موضوعياً يترتب على قبوله وجوب الحكم برفض دعوى الدائن كلها أو بعضها وإبراء الكفيل من التزامه كله أو بعضه، فيجوز إبداؤه في أية حالة تكون عليها الدعوى إلى حين قفل باب المرافعة، ويعتبر التكلم فيه مسقطاً للحق في إبداء الدفوع الشكلية، ويعتبر الفصل فيه فصلاً في موضوع الدعوى يحوز حجية الشيء المحكوم فيه، على أنه في حالة إفلاس المدين، فإن قبول هذا الدفع يؤدي إلى الحكم ببراءة ذمة الكفيل من قدر من الدين يعادل ما كان سيحصل عليه الدائن لو أنه تقدم بالدين في التفليسة. (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة : 79)