تنص الفقرة الأولى من المادة 788 مدني على ما يأتي :

"ولا يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إلا بعد رجوعه على المدين".

ويخلص من هذا النص أنه إذا بدأ الدائن بالرجوع على الكفيل وحده ، فلكفيل أن يدفع رجوع الدائن عليه بوجوب رجوعه أولا على المدين والذي يقع في العمل أن الدائن لا يبدأ بالرجوع على الكفيل وحده ، وكذلك لا يبدأ بالرجوع على المدين وحده وإنما يرجع عليهما معاً في وقت واحد ويطالبهما بوفاء الدين ، المدين بإعتباره مديناً أصلياً والكفيل بإعتباره كفيلاً وفي هذه الحالة لا محل للدفع بوجوب الرجوع على المدين أولاً ، فقد رجع الدائن على المدين والكفيل في وقت واحد .

ولكن قد يقع أن الدائن يتعجل ، وقبل أن يتثبت من جدوى الرجوع على المدين يتركه ويرجع على الكفيل وحده ففي هذه الحالة يكون للكفيل الحق في دفع رجوع الدائن عليه بوجوب رجوعه أولاً على المدين ، طبقاً لنص المادة 788/1 مدني سالفة الذكر ولم يكن في التقنين المدني السابق نص يماثل هذا النص ، كما لا يوجد في التقنين المدني الفرنسي نص مثله ولذلك جرى العمل في ظل التقنين المدني السابق ، كما هو الأمر في التقنين المدني الفرنسي ، أن الدائن يطالب الكفيل أولاً دون حاجة إلى مطالبة المدين الأصلي أو التنبيه عليه بالوفاء أو حتى إعذاره ، وهذا من أثر الفكرة القديمة التي كانت في أوائل عهود القانون الروماني من تشبيه الكفيل بالمدين المتضامن ، ولكن الكفيل يكون له الحق في هذه الحالة في طلب تجريد المدين .

ففيما يتعلق بالدفع بوجوب رجوع الدائن على المدين أولاً ، نبحث شروط هذا الدفع وما يترتب عليه من أثر .

أما شروط الدفع فثلاثة الشرط الأول بالإضافة إلى أن الكفيل لا يكون متضامناً مع الأصيل كما هو المفروض ، يجب أيضاً ألا يكون الكفيل قد نزل عن حقه في رجوع الدائن على المدين أولاً قبل أن يرجع عليه ، فإن هذا حق قد تقرر لمصلحته فله أن ينزل عنه صراحة أو ضمناً ، في عقد الكفالة أو بعد ذلك الشرط الثاني أن يكون رجوع الدائن على المدين ذا فائدة ، فإذا كان المدين معسراً ، أو ظاهر العجز عن الوفاء بالدين بأن لم تكن له أموال ظاهرة يمكن التنفيذ عليها ، فلا فائدة من تمسك الكفيل بحقه ولا مصلحة له في ذلك وعبء الإثبات هنا يقع على الدائن لا على الكفيل ، فعلى الدائن أن يثبت أن المدين معسر أو ظاهر العجز عن الوفاء بالدين ، وهذا بخلاف الدفع بالتجريد فسنرى أن عبء إثبات وجود أموال للمدين يمكن التنفيذ عليها يقع على الكفيل وخلافاًً للدفع 104 بالتجريد أيضاً ، لا يلزم لتوافر هذا الشرط الثاني أن يكون عند المدين أموال كافية للوفاء بكل الدين ، بل يكفي أن يكون عنده أموال تفي ببعض الدين ، فيرجع الدائن على هذه الأموال ثم يستوفي بقية الدين من الكفيل وفي الدفع بالتجريد تقضي المادة 789/1 مدني ، كما سنرى ، أنه يجب على الكفيل أن يرشد الدائن " إلى أموال للمدين تفي بالدين كله " الشرط الثالث أن يتمسك الكفيل بالدفع ويجوز للكفيل أن يتمسك بالدفع في أية حالة كانت عليها الدعوى ، ولو لأول مرة أمام محكمة الإستئناف وذلك بأن الدفع هو دفع بعدم قبول الدعوى ، والدفع بعدم قبول الدعوى يجوز التمسك به في أية حالة كانت عليها الدعوى ولكن لا بد من أن يتمسك الكفل بهذا الدفع فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها وما دام الكفيل يجوز له النزول عن الدفع كما قدمنا ، فسكوته عنه قد يحمل على أنه أراد النزول ، فإذا لم يكن قد نزل وجب عليه أن يتمسك به ولا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها والذي أوجد الشبهة في هذه المسألة أن الفقرة الأولى من المادة 788 مدني الخاصة بهذا الدفع لا تصرح بوجوب أن يتمسك به الكفيل ، أما الفقرة الثانية من نفس المادة وهي الخاصة بالدفع بالتجريد فتصرح بوجوب تمسك الكفيل بالدفع ففهم بعض الفقهاء من ذلك ، بمفهوم المخالفة ، أنه ليس من الواجب على الكفيل التمسك بهذا الدفع بل يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ، خلافاً للدفع بل يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ، خلافاً للدفع بالتجريد ولكن الرجوع إلى الأعمال التحضيرية يبين أن هذا لم يكن مقصوداً ، بل على العكس من ذلك كانت لجنة المراجعة قد أضافت فقرة توجب فيها في هذا الدفع وفي الدفع بالتجريد معاً أن يتمسك الكفيل بالدفع ، وكانت هذه الفقرة تجري على الوجه الآتي : " يجب على الكفيل في الحالتين أن يتمسك بهذا الحق " وكان من الخير إبقاء هذه الفقرة ، ولكن لجنة مجلس الشيوخ أدمجتها بالفقرة التي قبلها فجعلتها لا تنصرف في الظاهر إلا إلى الدفع بالتجريد ، إذ جرت بما يأتي : " ولا يجوز له للدائن أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بعد تجريد المدين من أمواله ، ويجب على الكفيل في هذه الحالة أن يتمسك بهذا الحق " ولم تقصد لجنة مجلس الشيوخ أن تنفي ، عن الدفع الذي نحن بصدده وجوب تمسك الكفيل به كما يتمسك بالدفع بالتجريد ، بل كل ما قصدته إدماج الفقرة الثالثة في الفقرة الثانية دون تغيير في الحكم الخاص بوجوب تمسك الكفيل بكل من الدفعين ، وقد جاء في تقريرها في هذا الخصوص : " أدمجت اللجنة الفقرة الثالثة من هذه المادة في الفقرة الثانية مع تعديل لفظي طفيف لا يمس جوهر الحكم " لذلك يجب القول بأن الكفيل ، كما يجب عليه التمسك بالدفع بالتجريد ، يجب عليه أيضاً التمسك بالدفع بوجوب رجوع الدائن على المدين أولاً .

تنص المادة 788/2 مدني على ما يأتي :

ولا يجوز له للدائن أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بعد تجريده المدين من أمواله ، ويجب على الكفيل في هذه الحالة أن يتمسك بهذا الحق.

وقد قدمنا أن التقنين المدني الجديد ميز بين الدفع برجوع الدائن على المدين أولاً والدفع بالتجريد وكان التقنين المدني السابق يجعلها دفعاً واحداً ويسميه الدفع بالتجريد والدفع بالتجريد في التقنين المدني الجديد لا يكون إلا عند ما يحصل الدائن على سند قابل للتنفيذ من الكفيل ويشرع في التنفيذ عليه إلا بعد تجريد الدائن المدين من أمواله كما يقرر النص سالف الذكر .

والدفع بالتجريد ، بمعناه الواسع فيشمل الدفع بوجوب رجوع الدائن على المدين أولاً ، مبني على إعتبارات قائمة على العدالة فقد كان الكفيل ، طبقاً لحرفية إلتزامه ، مسئولاً عن الوفاء بالدين إذا لم يقم المدين بوفائه عند حلول أجله إذ كان الكفيل يضمن للدائن الوفاء الأمين بالدين ، أي الوفاء عند حلول أجل الدين ولكن القانون أتاح للكفيل هذا التأجيل ، عن طريق الدفع بالتجريد ، لأن الكفيل جدير بالرعاية فهو يوفي ديناً يس بدينه بل دين غيره ، ويريد بذلك عادة تقديم خدمة لهذا الغير بكفالته وتقوية إئتمانه فيكون من العدل أن يتاح للكفيل أن يطلب من الدائن ، قبل أن يرجع هذا عليه ، أن يتأكد من استحالة تنفيذ المدين لإلتزامه ولا ضرر في هذا على الدائن ، إذ هو يستوفي حقه من الكفيل إذا لم يستوفه من المدين ويمكن القول أيضاً أن هذه هي النية المقترضة للكفيل ، عندما كفل المدين. (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر، الصفحة : 123)

تنص الفقرة الأولى من المادة 788 من القانون المدني، على أنه لا يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إلا بعد رجوعه على المدين، يدل على أن رفع الدعوى يجب أن يكون على المدين وحده، أو على المدين والكفيل معاً، بحيث لو رفعت على الكفيل غير المتضامن وحده، تعین القضاء بعدم قبولها، والدفع بعدم القبول في هذه الحالة، ليس هو الدفع الذي عنته المادة 115 من قانون المرافعات فلا تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها، وإنما بناء على دفع من الكفيل، فهو من الدفوع الشكلية التي يسقط الحق فيها بالتعرض للموضوع، كما لو تصدی لأحقية الدائن وتمسك ببطلان العقد الأصلي أو تقدم بدفع موضوعی كالتقادم، فإن لم يتمسك الكفيل بالدفع أو سقط حقه فيه، وصدر حكم بإلزامه بالدين، بقى له الدفع بالتجريد عندما يبدأ الدائن في إتخاذ إجراءات التنفيذ، ويتم ذلك بموجب منازعة موضوعية أو وقتية في التنفيذ، ينعقد الإختصاص بها لقاضي التنفيذ.

ويدفع الكفيل بعدم قبول الدعوى تمهيداً للدفع بالتجريد، وبالتالي يتعين لقبول الدفع الأول توافر شروط الدفع الثاني، بحيث إذا تخلفت تلك الشروط، وجب القضاء برفض الدفع، وبالتالي يجب لقبول الدفع بعدم القبول، أن يكون في رجوع الدائن على المدين فائدة في استيفاء الدين المكفول، فإن كان المدين معسراً، أو كانت ظروفة المادية الظاهرة تدل على عدم جدوى رجوع الدائن عليه لإستيفاء حقه كاملاً وجب رفض الدفع، ويتحمل الدائن إثبات ذلك رداً على دفع الكفيل، وللآخير إثبات ما يخالف ما أثبته الدائن، وتفصل محكمة الموضوع في قبول الدفع أو رفضه وفقاً للأدلة التي تطرح عليها، وحينئذ يتعلق قضائها بتقدير الدليل، وينحصر الدفع في الكفالة الشخصية غير التضامنية، فلا يجوز التمسك به في الكفالة العينية أو إذا كان الكفيل متضامناً.

فإذا قبلت المحكمة الدفع، وقضت تبعاً لذلك بعدم قبول الدعوى، كان قضائها قابلاً للطعن فيه بالإستئناف، فإن كان القضاء برفض الدفع وبإلزام الكفيل بالدين وجب على الكفيل لطرح الدفع على المحكمة الإستئنافية أن يتمسك به في صحيفة الإستئناف وإلا سقط حقه في طرحه عليها بعد ذلك فإن رفض الإستئناف، وبدأ الدائن في إتخاذ إجراءات التنفيذ ضد الكفيل، جاز للأخير مواجهته بالدفع بتجريد المدين وفقاً للبند التالي.

أما إذا رجع الدائن على الدين والكفيل معاً، فلا يجوز للكفيل أن يدفع بعدم قبول الدعوى، وإنما ينحصر حقه في الدفع بتجريد الدين إذا ما رجع الدائن عليه بإجراءات التنفيذ على أمواله العقارية أو المنقولة.

الدفع بالتجريد :

تنص الفقرة الثانية من المادة 788 من القانون المدني على أنه لا يجوز للدائن أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بعد تجريده المدين من أمواله ويجب على الكفيل في هذه الحالة أن يتمسك بهذا الحق.

يدل على أن حق الكفيل في الدفع بالتجريد ينشأ عندما يبدأ الدائن في إتخاذ إجراءات التنفيذ على أمواله، أما قبل ذلك فلا يثبت له هذا الحق خلافاً للمدين فإن كان بيد الدین سند تنفيذى، حكم أو عقد رسمي مذيل بالصيغة التنفيذية، ضد كل من المدين والكفيل، فإن الدين يكون مهددة بالتنفيذ الجبري ولو لم يشرع الدائن في اتخاذ إجراءات التنفيذ مما يجيز له المنازعة في هذا التنفيذ المحتمل، أما الكفيل فلا يثبت له الحق في المنازعة في التنفيذ إلا عند بدء الدائن إجراء التنفيذ بتوقيع الحجز التنفيذي، فإن لم يتقدم بمنازعته في ذلك الوقت وتم توقيع الحجز التنفيذي، جاز له أن يتقدم بها بطلب استصدار حكم من قاضى التنفيذ بصفته قاضياً للأمور المستعجلة بعدم الإعتداد بالتنفيذ الذي تم، أو استصدار حكم ببطلان الحجز من قاضي التنفيذ بصفته قاضی موضوع، أما إن لم يسلك الكفيل أياً من الطريقين، جاز له المنازعة عند البيع ويستند الكفيل في تلك المنازعات إلى الدفع بالتجريد، وقد أصبح في ظل قانون المرافعات الحالي منازعة في التنفيذ، سواء كانت موضوعية أو وقتية، وأصبح الإختصاص بنظر الدفع تعقداً لقاضي التنفيذ دون المحكمة التي تنظر دعوى الرجوع، بإعتبار أن حق جريد لا ينشأ إلا عند التنفيذ وليس عند رفع دعوى رجوع الدائن على الكفيل.

و للكفيل التمسك بالدفع بالتجريد في صورة إشكال أمام المحضر عند التنفيذ على أمواله، أو بصحيفة تودع قلم كتاب محكمة التنفيذ، للحكم بصفة مستعجلة وقف التنفيذ، أو بدعوى تنفيذ موضوعية أو مستعجلة، وإن لم يتمسك الكفيل بالدفع عند توقيع الحجز، فلا يقطع ذلك في تنازله عنه، وبالتالي يجوز له أن تمسك به في مرحلة البيع، لكن إذا قام الدليل على تنازله عنه في مرحلة الحجز، مسقط حقه فيه وامتنع عليه التمسك به في مرحلة البيع ويخضع الدفع بالتجريد القواعد المقررة في شأن منازعات التنفيذ، فإن قدم کإشكال ترتب عليه وقف التنفيذ، وهكذا.

والمحظور على الدائن، هو التنفيذ على أموال الكفيل، أما الإجراءات التحفظية كالحجز التحفظي ووضع الأختام على تركة الكفيل، فيجوز له إتخاذها لوضع أموال الكفيل تحت يد القضاء، حتى إذا رجع على الدين وتبين قيامه بتهريب أمواله أو عدم كفايتها، كان للدائن الرجوع على الكفيل بعد صيرورة الحجز تنفيذية أو إتخاذ إجراءات الرجوع عليه.

ولكفيل الكفيل التمسك بالدفع ليرجع الدائن على الكفيل، ما لم يكن الكفيلان متضامنين، فلا يجوز حينئذ لكفيل الكفيل التمسك بالدفع، وينصر الدفع في الكفيل الشخصي دون الكفيل العيني الذي يقدم عيناً ضماناً للدين وبالتالي يكون من حق الدائن التنفيذ عليها كتأمين عینی ولا يكون للكفيل في هذه الحالة الدفع بالتجريد التعارض الدفع مع الحق العيني التبعي الثابت للدائن، وذلك ما لم يوجد اتفاق يقضي بأن للكفيل العينى الحق في التجريد عملاً بالمادة 1050 من القانون المدنى .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر ، الصفحة : 708)

المقصود بتجريد المدين هو منع الدائن من التنفيذ على أموال الكفيل، حتى ينفذ أولاً على أموال المدين الأصلي، وهو ما يسمى بالدفع بالتجريد.

الكفيل وحده هو الذي يستطيع الدفع بالتجريد، فلا يجوز للمدين المتضامن أن يدفع بتجريد مدين متضامن معه والأصل أن لكل كفيل شخصى أن يتمسك بالتجريد، فهو لا يحرم منه إلا إذا تنازل عنه أو كان متضامناً مع المدين فلا ينظر في الدفع بالتجريد، إلى ما إذا كان الكفيل قد إلتزم بالكفالة بناءً على طلب المدين أو بعلمه فقط أو برغم إرادته، ولا فرق بين الكفيل الذي اشترط مقابلاً لإلتزامه والكفيل الذي تقدم بالضمان متبرعاً ، وذلك لأن الدفع بالتجريد حق ثابت الكفيل في مواجهة الدائن، فلا تهم علاقته بالمدين.

وبخلاف الكفيل الشخصي، لا يحق للكفيل العيني أن يدفع بتجريد المدين.

يثبت الحق للكفيل في تجريد المدين الذي كفله، الذي يعتبر التزامه، إحتياطياً له.

شروط التمسك بالتجريد

(1) - ألا يكون الكفيل متضامناً.

(2) - ألا يكون قد صدر من الكفيل تنازل عن التجريد.

والتنازل قد يتم وقت الكفالة أو بعد إنعقادها، وهو قد يكون صريحاً كما يجوز أن يكون ضمنياً يستفاد من ظروف الأحوال.

الشرط الثالث :

أن يرشد الكفيل الدائن إلى أموال للمدين تكفي لسداد الدين بتمامه.

الشرط الرابع :

أن يتمسك الكفيل بالتجريد :

وهذا الشرط نصت عليه الفقرة الثانية من المادة صراحة بقولها : ".... ويجب على الكفيل في هذه الحالة أن يتمسك بهذا الحق".

وقاضي الموضوع هو الذي يقدر من ظروف الأحوال قیام تنازل من جانب الكفيل عن حقه في التجريد، ولا رقابة عليه في ذلك لمحكمة النقض.

على أنه يجب على القاضي ألا يستنتج وجود التنازل إلا إذا كانت ظروف الأحوال تقطع بقيامه، فإذا كان هناك شك وجب عليه أن يستبعد وجوده.

الدفع بالتجريد أثران هما :

الأثر الأول :

عدم جواز البدء في التنفيذ على أموال الكفيل قبل تجريد المدين من أمواله أو وقف إجراءات التنفيذ إذا كانت قد بدأت فعلاً.

إلا أن الدفع لا يقبل من الكفيل في دعوى المطالبة بالدين التي يرفعها الدائن .

الأثر الثاني :

ضرورة قيام الدائن بإجراءات التنفيذ على أموال المدين بعناية الرجل العادي وعدم تراخيه في ذلك وهذا ما تقرره المادة 790 من أنه في كل الأحوال التي يدل فيها الكفيل على أموال المدين، يكون الدائن مسئولاً قبل الكفيل عن إعسار المدين الذي يترتب على اتخاذه الإجراءات اللازمة في الوقت المناسب. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر ، الصفحة : 496)

وحفاظاً على مصلحة الكفيل في أن لا يطالبه الدائن بالدين المكفول إلا بعد مطالبة المدين به نصت المادة 1/788 مدني على أن «لا يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إلا بعد رجوعه على المدين» ، ومؤدى ذلك أن يلتزم الدائن بتوجيه المطالبة إلى المدين قبل مطالبة الكفيل ، أو على الأقل أن لا تكون مطالبته الكفيل إلا مع مطالبة المدين في الوقت ذاته ( أنظر ما سيجيء في نبذة 55).

والمقصود بالرجوع في هذا النص توجيه المطالبات القضائية للحصول على حكم بالدين فإذا كان الدائن حاصلاً على سند تنفيذي بدينه بحيث لا يحتاج إلى إستصدار حكم ضد المدين ، فإنه يكفي للرجوع على الكفيل أن يكون الدائن قد نبه على المدين بالوفاء بناءً على ذلك السند التنفيذي وكذلك إذا كان المدين قد أفلس ، فإن إخلاس يحول دون توجيه مطالبات قضائية فردية إليه ، فيكتفي من الدائن حتى يجوز له مطالبة الكفيل أن يكون قد تقدم بينه في تفليسة العين ، حيث أن من التقديم يقوم مقام المطالبة القضائية .

رأی واضعو التقنين المصري الحالي أن ينصوا صراحة في المادة 788 فقرة أولى منه على أن «لا يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إلا بعد رجوعه على المدين» ومؤدى ذلك أنه يجوز للدائن أن يجمع في المطالبة بين الكفيل والمدين ، ويجوز له أن يبدأ بمطالبة المدين ، ولكن ليس له أن يبدأ بمطالبة الكفيل وحده ، فلا تقبل دعواه ضد الكفيل وحده إلا إذا كان سبق له رفع دعوى أخرى ضد المدين ، ولا يكفي في ذلك أن يكون قد سبق أن أعذر المدين بالوفاء لأن النص يقول أنه لا يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إلا بعد رجوعه على المدين ، ولا شك في أن أقل ما يفهم من عبارة الرجوع على المدين إذا لم يكن المقصود بها التنفيذ على أمواله وتجريده منها إنما هو رفع الدعوى عليه للحصول على حكم بإلزامه بالدين فإذا كان الدين ثابتاً بسند رسمي فیعتبر رجوعاً على الدين كافياً لتبرير مطالبة الكفيل مجرد التنبيه عليه بالوفاء.

على أن تقديم الدائن في تفليسة المدين يقوم مقام رفع الدعوى على المدين ويبرر مطالبة الكفيل لأن شهر الإفلاس يحول دون إتخاذ الدائنين إجراءات فردية ضد المدين المفلس وهذا خلافاً لحالة إعسار المدين غير التاجر لأن شهر الإعسار لا يحول دون إتخاذ الدائنين إجراءات فردية ضد المدين (المادة 256 فقرة أولى مدنى).

الدفع بالتجريد ست الدفع بالتجريد حق منحه القانون الكفيل مراعاة منه لصفته التزامه بإعتباره التزاماً إحتياطياً ، أي لا يتعين عليه الوفاء به إلا إذا لم يف المدين بإلتزامه ، ويستطيع الكفيل بمقتضى هذا الحق أن يقف إجراءات التنفيذ على أمواله الى أن يتم التنفيذ على أموال المدين ويتضح عدم کفایتها الوفاء الدين ، كما يستطيع بمقتضى الدفع بعدم جواز الرجوع عليه قبل الرجوع على المدين أن يدفع دعوى المطالبة الموجهة إليه على انفراد قبل مطالبة المدين ( راجع نبذة 63 ).

وقد نصت المادة 788 مدني على هذا الحق بعد أن نصت في فقرتها الأولى على عدم جواز رجوع الدائن على الكفيل وحده إلا بعد رجوعه على المدين ، فقررت في فقرتها الثانية أنه «لا يجوز له ( أي للدائن ) أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بعد تجريده المدين من أمواله ، ويجب على الكفيل في هذه الحالة أن يتمسك بهذا الحق ، فدلت بذلك على أن المشرع فرق بين مجرد مطالبة الكفيل قضائياً وبين التنفيذ على أمواله وأنه خول الكفيل دفعاً خاصاً بكل من هاتين الحالتين وأنه جعل الدفع بالتجريد مقصوراً على حالة التنفيذ على أموال الكفيل ، فلا يجوز للكفيل أن يدفع بالتجريد بمجرد رفع الدعوى عليه لإستصدار حكم ضده بالدين ولا يكون هذا الدفع مقبولاً منه إلا إذا إتخذت إجراءات التنفيذ على أمواله وكان الغرض من الدفع وقف تلك الإجراءات .

وميزية الدفع بالتجريد ، فوق أنه يطابق تصد الكفيل أن يكون إلتزامه إحتياطياً ، أنه يؤدي إلى الإقتصاد في الإجراءات وفي النفقات ، إذ لولاه لجاز للدائن أن ينفذ على أموال الكفيل ، واضطر الأخير بعد ذلك أن ينفذ على أموال المدين أما تشريع الدفع بالتجريد فيسمح بالإستعاضة عن هذه الإجراءات المزدوجة بإجراءات واحدة ينفذ بها على أموال المدين في الحالة التي يرجى فيها أن يكون في هذه الإجراءات غنى عن الإجراءات المزدوجة .

وإذا تعدد المدينون ، ولو كانوا متضامنين فيما بينهم ، وكفلهم جميعاً نفس الكفيل ، جاز له الدفع بتجريدهم جميعاً ، أما إذا كفل و بعضهم دون البعض فيكون له الدفع بتجريد من كفلهم دون الآخرين.

يجب أن يتمسك الكفيل بحقه في التجريد ( المادة 788 فقرة ثانية مدنی ) ، فلا يجوز للمحكمة أن تحكم بالتجريد من تلقاء نفسها .

وقف إجراءات التنفيذ على أموال الكفيل - كانت المادة 612/502 مدنی قدیم تنص على أن « الكفيل ، و الحق في الزام رب الدين بمطالبة المدين بالوفاء إذا كان الظاهر أن أمواله الجائز حجزها تفي بأداء الدين بتمامه ، وحينئذ للمحكمة النظر والحكم في إيقاف المطالبة الحاصلة الكفيل مؤقتا مع عدم الإخلال بالإجراءات التحفظية » وكان نصها على المطالبة وعلى إيقافها عاماً يتسع لرفع الدعوى على الكفيل ولإجراءات التنفيذ على أمواله ، فكان يوحي بأن الكفيل أن يتمسك بهذا الدفع سواء في الدعوى المرفوعة عليه لإستصدار حكم بالدين أو في إجراءات التنفيذ وبأن للمحكمة أن تقضي بإيقاف المطالبة إيقاعاً مؤقتاً فإذا كان الدفع قد تمسك به في الدعوى حكمت المحكمة بوقفها وعدم السير فيها إلى حين تجريد المدين ، وإذا تمسك به في إجراءات التنفيذ قضت بوقف هذه الإجراءات فكان ظاهراً أن المادة 612/502 المذكورة تخلط بين المدافعين الذين میزهما التقنين الحالي وهما الدفع بعدم جواز رفع الدعوى على الكفيل وحده قبل رفعها على المدين ، والدفع بوقف إجراءات التنفيذ على أموال الكفيل الى حين تجريد المدين من أمواله (راجع ما تقدم في نبذة 62 وما يليها) .

وقد فطن القضاء على هذا الخلط لأنه مع تسليمه بجواز التمسك بالدفع المنصوص عليه في المادة 612/502 المذكورة في الدعوى المرفوعة على الكفيل لإستصدار حكم عليه بالدين لم يرتب على قبول هذا الدفع وقف سير هذه الدعوى ، وإنما رتب عليه فقط وقف التنفيذ بالحكم الذي يصدر فيها إلى حين تجريد الدين من أمواله ، مع عدم الإخلال بالإجراءات التحفظية .

أما وقد میز التقنين الحالي بين الدفعين المذكورين وجعل أولهما مقصوراً على الدعوى المرفوعة على الكفيل لإلزامه بالدين والثاني على إجراءات التنفيذ المتخذة على أموال الكفيل ، فقد أصبح الدفع بالتجريد لا يجوز التمسك به في دعوى مطالبة الكفيل بالدين ، وبالتالي لم يعد ثمة محل للبحث فيما اذا كان يترتب عليه أو لا يترقب وقف السير في تلك الدعوى.

ويؤخذ من نص المادة 788 فقرة ثانية مدني على أنه «لا يجوز له ( أي للدائن ) أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بعد تجريده المدين من أمواله» أنه يترتب على تمسك الكفيل بالدفع بالتجريد وقفاً إجراءات التنفيذ المتخذة على أمواله وقفاً مؤقتاً إلى أن يتم تجريد المدين من أمواله التي أرشد اليها الكفيل وأنه يتعين على المحكمة أن تقضي بوقف هذه الإجراءات فإذا استمر الدائن في مباشرة إجراءات التنفيذ على أموال الكفيل بالرغم من الحكم بوقفها وقعت هذه الإجراءات باطلة.

وليس المقصود بوقف إجراءات التنفيذ فمع الإستمرار فيها فحسب ، بل أيضاً تعطیل كل أثر لما تم منها وإلغاء ما تم عند الاقتضاء إذا كان عدم إلغائه يضر بالكفيل ، فيتعين مثلاً إلغاء التنبيه الموجه إلى الكفيل والتأشير بذلك في هامش تسجيله لأن التنبيه وتسجيله يعتبران من إجراءات التنفيذ التي يترتب عليها تقييد حقوق الكفيل في أمواله محل هذا التنبيه ، وكذلك الحجز التنفيذي الموقع تحت يد المغير.

ويلاحظ أن وقف إجراءات التنفيذ على أموال الكفيل قد يضر بالدائن أن لهم قف أموال الدين التي ارتد اليها الكفيل بكامل حقوقه لأي سبب من الأسباب وكان الكفيل قسم قصره في أمواله أي هربها في أثناء اجراءات التجريد ، وأن المادة 612/502 مدني قديم قد احتاطت لذلك فنصت على أن الحكم بإيقاف المطالبة ايقافاً مؤقتاً يكون « مع عدم الإخلال بالإجراءات التحفظية » ، وبناءً على ذلك أجيز للدائن الذي حكم بوقف تنفيذه على أموال الكفيل الى حين تجريد المدين أن يتخذ الإجراءات التحفظية على أموال الكفيل و كتوقيع الحجز التحفظي عليها ، وأخذ اختصاص بها ، ووضع الأختام على أموال شركة الكفيل إذا مات .

ولم يرد في التقنين الجالى نص على حق الدائن في اتخاذ الإجراءات التحفظية على أموال الكفيل في هذه الحالة ، غير أن هذا لا ينفي ثبوت ذلك الحق للدائن لأن القواعد العامة تخوله إياه ولأن الأعمال التحضيرية تؤكد ذلك، فيجوز له توقيع الحجز التحفظي ويجوز له وضع الأختام على تركة الكفيل ، أما أخذ حق إختصاص على أموال الكفيل فقد أصبح على الأقل محل شك في ظل التقنين الحالي ، ذلك أن استصدار الدائن أمراً بإختصاصه بأموال مدينة - مع أنه بطبيعته لا يعدو أن يكون إجراءً تحفظياً - قد اشترطت فيه المادة 1085 مدني أن يكون الدائن حاصلاً على حكم واجب التنفيذ ، فيمكن القول بأن وقف التنفيذ المترتب على الدفع بالتجريد يجعل الحكم النهائي الذي حصل عليه الدائن ضد الكفيل غير صالح ليستصدر الدائن بموجبه أمراً باختصاصه بأموال الكفيل غير أنه يمكن أن يلاحظ على ذلك أن اشتراط المادة 1085 أن يكون الحكم الذي يؤخذ بموجبه حق الاختصاص واجب التنفيذ لم يغير من طبيعة استصدار الأمر بالإختصاص بإعتباره إجراءً تحفظياً ولم يجعل منه إجراءً من إجراءات التنفيذ التي يترتب على الدفع بالتجريد وقفها وأن المشرع عندما اشترط هذا الشرط إنما قصد به أن يكون الحكم الذي يؤخذ بموجبه الإختصاص حكماً نهائياً غير قابل للمعارضة أو الإستئناف أو أن يكون على الأقل مشمولاً بالنفاذ المعجل ، ولم تتجه نیته قط إلى هذه الحالة الخاصة التي يكون فيها الحكم الحاصل عليه الدائن حكماً نهائياً واجب التنفيذ بحسب أصله ولكن تنفيذه موقوف نتيجة للدفع بالتجريد .

وبناءً عليه يمكن القول أن المشرع لم يقصد منع الدائن الحاصل على حكم واجب التنفيذ على أموال الكفيل من أخذ إختصاص على هذه الأموال لمجرد تمسك الكفيل بالدفع بالتجريد وما يترتب على ذلك من وجوب وقف إجراءات التنفيذ على أمواله. (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة : 81)