تنص المادة 791 مدني على ما يأتي :

"إذا كان هناك تأمين عيني خصص قانوناً أو إتفاقاً لضمان الدين ، وقدمت كفالة بعد هذا التأمين أو معه ، ولم يكن الكفيل متضامناً مع المدين ، فلا يجوز التنفيذ على أموال الكفيل إلا بعد التنفيذ على الأموال التي خصصت لهذا التأمين".

والمفروض أن هناك تأميناً عينياً على مال للمدين يضمن نفس الدين ، فيجوز للكفيل غير المتضامن مع المدين أن يطلب التنفيذ على هذا التأمين العيني قبل التنفيذ على أمواله هو ، وذلك إذا كان قد اعتمد على هذا التأمين العيني بأن كفل المدين والتأمين العيني موجود ، أي كفله بعد هذا التأمين أو معه .

والمقصود بالتأمين مال للمدين ، عقار أو منقول ، يكون مرهوناً رهناً رسمياً أو رهناً حيازياً في الدين ، أو عليه حق إختصاص أو حق امتياز ضماناً للدين .

وإذا كان النص يقول :

إذا كان هناك تأمين عيني خصص قانوناً أو إتفاقاً لضمان الدين، فاقتصر على تأمين عيني مصدره القانون أو الإتفاق ، فإنه لا يجب إستبعاد حق الإختصاص ويؤخذ بموجب حكم قضائي لا بالقانون ولا بالإتفاق ، لأن أحكام الرهن الرسمي تسري على حق الإختصاص ولكن يجب إستبعاد المال الذي يباشر عليه الدائن الحق في الحبس ، لأن الحق في الحبس ليس بتأمين عيني.

وظاهر نص المادة 791 مدني سالف الذكر لا يشترط أن يكون التأمين العيني مقرراً على مال مملوك للمدين ، بل يقتصر النص على القول بأنه "إذا كان هناك تأمين عيني" . ولكن النص ، كما تقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي ، مأخوذ من المادة 495/2 إلتزامات سويسري والمادة 772/2 مدني ألماني وكلا النصين يتحدث عن تأمين عيني على مال للمدين فنص المادة 495/2 التزامات سويسري يجري على الوجه الآتي : "وإذا حصل الدائن على رهون حيازياً تأميناً لحقه ، قبل الكفالة أو في نفس الوقت ، فإن الكفيل البسيط يستطيع أن يقتضي إستيفاء الدائن لحقه من هذه الرهون أولاً ، إلا إذا كان المدين في حالة إفلاس أو كانت الرهون لا يمكن تحققها بغير إفلاس المدين ونص المادة 772/2 ألماني تجري على الوجه الآتي : "إذا كان للدائن حق رهن حيازي أو حق حبس على منقول مملوك للمدين الأصلي ، وجب عليه أن يستوفي حقه الأول من هذا المنقول فإن القاعدة السابقة لا تنطبق إلا إذا كانت قيمة الشيء تغطي الدينيين معاً.

ولا يشترط في التأمين العيني أن يكون قد خصص لضمان الدين المكفول وحده ، بل يجوز أن يضمن ديوناً أخرى معه ، كما تقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي.

وظاهر أن هذه هي صورة خاصة للدفع بالتجريد ، فالكفيل هنا يطلب من الدائن أن ينفذ على التأمين العيني المخصص لضمان الدين قبل التنفيذ على أمواله هو ، أي أنه يطلب تجريد التأمين العيني الذي قدمه المدين أولاً على أن الكفيل كان له أن يطلب تجريد المدين من أمواله كما سبق القول ، ولكن هذا التجريد في صورته العامة يشترط فيه أن يدل الكفيل على مال للمدين يكفي للوفاء بالدين كله كما رأينا أما هنا حيث قدم المدين تأميناً عينياً فلا يشترط في هذه الصورة الخاصة من التجريد أن يكون التأمين العيني كافياً للوفاء بالدين كله حتى لو لم يكن هذا التأمين كافياً ، فإنه يجوز للكفيل أن يطلب من الدائن تجرد هذا التأمين العيني وإستيفاء جزء من حقه ، وما بقي من الدين يستوفيه الدائن من الكفيل ولكن يبدو أن للكفيل في هذه الحالة أن يدفع بالتجريد في صورته العامة ، فيطلب من الدائن عندما يرجع هذا على الكفيل بما يبقى من الدين ، أن ينفذ على بقية أموال المدين غير المال الذي قدمه المدين تأميناً عينياً ويشترط لذلك أن يدل الكفيل على أموال أخرى للمدين تكون كافية للوفاء بكل الباقي من الدين ، وإلا نفذ الدائن بالباقي من الدين على أموال الكفيل .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر ، الصفحة : 161)

إذا كان المدين قد قرر حقاً عينياً على مال - عقاراً أو منقولاً - ضماناً للدين - بأن رهن المال رهناً رسمياً أو حيازياً أو قرر عليه حق إمتياز أو إختصاص ثم أعتمد الكفيل على وجود هذا التأمين وكفل الدين، فلهذا الكفيل الشخصي إذا رجع عليه الدائن أن يدفع بتجريد التأمين العینی متى كان الكفيل غير متضامن مع المدين أما إن كان التأمين العيني قد تقرر بعد الكفالة فلا يكون للكفيل التمسك بالدفع إذ أنه لا يكون قد اعتمد على هذا التأمين عندما كفل المدين.

أما إذا كان التأمين العيني مقدماً من غير المدين، فيذهب جمهور الفقهاء إلى عدم انطباق المادة 791 في هذه الحالة ويجيزون للدائن التنفيذ على أموال الكفيل الشخصي قبل التنفيذ على الكفيل العيني ويعللون ذلك بأن الكفيل العيني والكفيل الشخصي في مركز واحد ولكل منهما أن يرجع على الآخر بقدر نصیبه إذا قام بالوفاء للدائن كما استندوا إلى المصدر التشريعي للنص وكان صريحاً في ذلك .

فإن لم يكن التأمين العيني مخصصاً لضمان الدين المكفول فلا يجوز للكفيل التمسك بتجريد التأمين العيني قبل التنفيذ على أمواله، إذ تعتبر الكفالة تأميناً شخصياً للدين المكفول، بينما يكون التأمين العيني ضامناً للدين محل هذا التأمين إذ يجوز قانوناً تعدد الديون بين مدين ودائن وتعدد التأمينات الضامنة لكل منها .

ولا يعتبر التأمين موجوداً إلا عندما تتوافر أركان العقد المنشئ له، بحيث إن وجدت كفالة قبل ذلك، فلا يجوز للكفيل الدفع بتجريد التأمين العيني أولاً، إذ لم يكتمل العقد المنشئ له إلا بعد إبرام الكفالة، فلا يعتد بالمفاوضات المتعلقة بالتأمين العيني التي سبقت عقد الكفالة حتى لو كان الكفيل على علم بها، إذ لا يساغ القول في هذه الحالة بأن الكفيل عول عليها عندما كفل المدين. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر، الصفحة : 718)

تجريد المدين من التأمين العيني المخصص لضمان الدين المكفول :

ويتحقق ذلك في حالة ما يكون الدين المكفول مضموناً بتأمين عینی خصص للوفاء به وقت الكفالة أو قبلها، إذ الكفيل في مثل هذه الحالة يكون في الواقع قد اعتمد عند رضائه بالكفالة على وجود التأمين العيني الضامن الدين وهو بالتالي لم يقصد الإلتزام إلا بما يزيد على قدر هذا التأمين، وإذن فمن حقه أن يطالب الدائن بالتنفيذ أولاً على المال المخصص لوفاء الدين.

فيلزم لتطبيق حكم النص ما يأتي :

(1) - أن يكون الدين المكفول مضموناً أيضاً بتأمين عينی :

وقد يكون مصدر هذا التأمين العيني الإتفاق كالرهن الرسمي أو الحيازي، كما قد يكون مصدره القانون كحق الإمتياز.

ورغم أن المادة لا تنص إلا على التأمين العيني المخصص قانوناً أو إتفاقاً لضمان الدين فإنه يجوز أن يكون التأمين العيني حق إختصاص، إذ هو يلحق بالرهن الرسمي ويعتبر في الواقع نوعاً منه ويسري عليه ما يسري على الرهن من أحكام.

وإذا كان الأمر ينحصر في مجرد حق الدائن في حبس مال من أموال المدين ضماناً للدين المكفول، فإن ذلك لا يعتبر تأميناً عينياً ولا ينطبق حكم المادة في هذه الحالة.

ولا يهم أن يكون التأمين العيني وارداً على منقول أو عقار.

كذلك لا يهم أن يكون هذا التأمين مخصصاً لضمان الدين المكفول وحده أم أنه يضمن هذا الدين مع ديون أخرى غيره.

كذلك يستوي أن يكون التأمين العيني كافياً لسداد الدين المكفول بتمامه أم أن قيمته لا تفي إلا بجزء منه فقط.

(2) - أن تكون الكفالة قد قامت بعد التأمين العيني أو معه :

وذلك لأن الكفيل يكون في هذه الحالة قد اعتمد على التأمين الخاص في وفاء الدين المكفول وقصد ألا يلتزم إلا بما يجاوز قيمة هذا التأمين الخاص، فلا يجوز من ثم التنفيذ على أمواله بأكثر مما قصد أن يلتزم به أما إذا تقرر تأمين خاص بعد الكفالة، فإن الكفيل لا يكون قد اعتمد عليه ولا قصد أن يقتصر إلتزامه على ما يجاوز قيمة هذا التأمين، فلا محل لإلزام الدائن قانوناً بتجريد المدين من المال الذي تقرر عليه هذا التأمين اللاحق.

(3) - أن يكون التأمين العيني قد تقرر على مال مملوك للمدين :

يجب أن يكون التأمين العيني قد تقرر على مال مملوك للمدين، ولو أن النص لم يشترط ذلك صراحة بل جاءت عبارته مبنية للمجهول بحيث تتسع لأن يكون تخصيص التأمين العيني لضمان الدين حاصلاً من المدين نفسه أو من غيره.

ومما يؤيد ضرورة هذا الشرط موضع نص المادة (791) من القانون، والأعمال التحضيرية، والمبادئ العامة.

(4) - ألا يكون الكفيل متضامناً مع المدين :

لأن الكفيل الذي يتضامن مع المدين ينزل بذلك عن حقه في التجريد، فلا يجوز له طلب تجريد المدين من جميع أمواله ولا حتى من المال الذي خصص لوفاء الدين المكفول.

(5) - أن يتمسك الكفيل بهذا الدفع :

ذلك أن هذا الحق مقرر لمصلحة الكفيل وليسر لمصلحة عامة ومن ثم فالمحكمة لا تحكم به من تلقاء نفسها بل لا بد أن يطلبه الكفيل ماذا سكت عن التمسك به اعتبر متنازلاً عنه وكان للدائن أن يمضي في إجراءات التنفيذ ضد الكفيل دون حاجة لتجريد المدين من التأمين الخاص مقدماً، وإذا تمسك الكفيل بالدفع وكانت شروطه متوافرة، تعين على القاضي الحكم بوقف إجراءات التنفيذ الموجهة ضد الكفيل والتزم الدائن بتجريد المدين أولاً من التأمين العيني، فإذا استوفى الدائن دينه بتمامه من التأمين الخاص انقضى الإلتزام الأصلي وانقضت الكفالة تبعاً لذلك، وإن تبقى له جزء من المدين رجع به على الكفيل. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر ، الصفحة : 506)

تنص المادة 790 مدني على أنه إذا كان هناك تأمين عینی خصص قانوناً أو إتفاقاً لضمان الدين، وقدمت كفالة بعد هذا التأمين أو معه، ولم يكن الكفيل متضامنا مع المدين، فلا يجوز التنفيذ على أموال الكفيل إلا بعد التنفيذ على الأموال التي خصصت لهذا التأمين.

وهذه حالة من حالات الدفع بالتجريد استثنيت، من ضرورة توافر الشرط الأخير فيها وهو ضرورة أن يرشد الكفيل الى أموال للمدين تفي بالدين بأكمله ، وفيها يكون للدائن تأمين عینی، سواء كان رهناً رسمياً أو حيازياً أو حق إختصاص أو حق امتياز على مال معين لا يكفي لوفاء الدين بأكمله ويكون الكفيل قد تعهد بكفالة الدين بعد نشوء هذا التأمين العيني او معه، لا قبله ، حيث يعتبر الكفيل أنه إعتقد في كفالته الدين على هذا التأمين ، فيجوز له أن يدفع تنفيذ الدائن على أمواله بتجريد المدين من المال الوارد عليه هذا التأمين ولو لم يكن هذا المال يفي بالدين بأكمله .

ويلاحظ أن هذا الإستثناء مقصور على حالة وجود تأمين على مال من أموال المدين ، فلا يسري في حالة وجود تأمين شخصي كالحق في الحبس ، ولا في حالة وجود تأمين على هال مملوك لغير المدين كالكفالة وقد عرضت العينية ، فلا يجوز للكفيل أن يدفع التنفيذ على أمواله بوجوب التنفيذ أولاً على المال المحبوس لدي الدائن أوعلى المال المملوك لغير المدين المرهون تأميناً للدين .

ولابد في الدفع بالتجريد في هذه الحالة من توافر الشروط الثلاثة الأخرى التي تقدمت في النبذ 76 و 77 و 78 .

خول المشرع الكفيل حق طلب تجريد المدين من مال معين ولو كان هذا المال غير كاف لوفاء الدين بأكمله ما دام قد سبق تخصيصه لوفاء الدين المكفول حيث نص في المادة 791 مدني على أنه « إذا كان هناك تأمین عینی خصص قانوناً أو اتفاقاً لضمان الدين »، وقدمت كفالة بعد هذا التأمين أو معه ولم يكن الكفيل متضامناً مع المدين ، فلا يجوز التنفيذ على أموال الكفيل إلا بعد التنفيذ على الأموال التي خصصت لهذا التأمين.

ويجب التطبيق هذا النص توافر خمسة شروط :

(1) أن يكون الدين المكفول مضموناً أيضاً بتأمين عینی ، سواء كان هذا التأمين العيني إتفاقياً كالرهن بنوعيه أو قانونياً كالإمتياز ويلحق الإختصاص بالرهن الرسمي إذ تسري عليه جميع أحكام ذلك الرهن ویستوى أن يكون ذلك التأمين العینی وارداً على منقول أو عقار ، وأن يكون ضامناً الدين المكفول وحده أو ضامناً إياه وغيره من الديون ، وأن تكون قيمته كافية لوفاء الدين بأكمله أو غير كافية ، ولكن لا يكفي أن يكون الدين مضموناً بتأمين خاص غير عینی کالحق في الحبس في القانون الحالي .

(2) وأن يكون هذا التأمين العيني قد تقرر على مال مملوك للمدين ، ولو أن النص لم يشترط ذلك صراحة بل جاءت عبارته مبنية للمجهول بحيث تتسع لأن يكون تخصيص التأمين العيني شان الدين حاصلاً عن المدين نفسه أو من غيره ، ومما يؤيد ضرورة هذا الشرط موضع هذا النص من القانون والأعمال التحضيرية والمباديء العامة .

وأما موضعه من القانون لأنه قد ورد عقب الفصوع المتعلقة بحق التجريد بحيث يبدو ملحقاً بها ومتمماً لها ، ولأن التجريد لا يكون إلا بالنسبة إلى أموال المدين .

ويظهر من الأعمال التحضيرية أن لجنة المرحوم كامل صدقى باشا قد اقتبست هذا النص من المادة 1072 من التقنين اللبناني وهي تطابق المادة 1136 من التقنين المراكشي وقد اشترطت كلتاهما أن يكون التأمين الخاص و أردا على مال مملوك للمدين ، وأشارت مذكرة المشروع التمهيدي عن نص المادة 1147 منه ( المادة 791 مدنی جدید ) الى أنه اقتبس من المادة 445 فقرة 2 من التقنين السويسرى وأن التقنين الألماني جاء أيضاً بحكم مشابه لهذا النص في المادة 772 فقرة 2 منه ، وكلاهما يفترضان أن التأمين الخاص وارد على مال مملوك للمدين ، وقالت « إن النص الذي أورده المشروع يمتاز بدقة العبارة بحيث يستبعد أوجه النقد التي أثارها نص التقنين الألماني والسويسري »، فالحكم الوارد بالمادة عام يشمل كل تأمين عینی من منقول أو عقار ، سواء كان هذا التأمين قد خصص الوفاء الدين المكفول وحده أو مع ديون أخري فلو أن واضع المشروع قصد أن يحيد عن التقنيين الذين قارن بهما النص الذي وضعه فيما يتعلق بشروط ورود التأمين الخاص على مال مملوك للمدين لأشار إلى ذلك على الأقل، في مذكرته الإيضاحية في معرض الموازنة التي عقدها بين نص المشروع والنصوص التي اقتبسه منها.

أما المبادئ العامة فتقضى بإعتبار كل من الكفيل العيني والكفيل الشخصي في مركز واحد لأن إلتزام كل منهما إلتزام إحتياطي ولأن كلاً منهما إذا وفي الدين كان له أن يرجع على الآخر بقدر نصيبه من الكفالة .

وإذا كان الكفيل العيني لا يجوز له أن يطلب تجريد المدين في المادة 1050 مدنی جدید ، مع جواز ذلك الكفيل الشخصي ، فلا يوجد ما يسوغ أن يطلب أي من الكفيلين تجريد الآخر ، وغاية الأمر أنه يجوز لكل منهما أن يدفع بالتقسيم إذا توافرت شروطه .

(3) وأن يكون التأمين الخاص قد تقرر وقت الكفالة أو قبلها ، وذلك لأن الكفيل يكون في هذه الحالة قد إعتمد على التأمين الخاص في وفاء الدين المكفول وقصد أن لا يلتزم إلا بما يجاوز قيمة هذا التأمين الخاص ، فلا يجوز التنفيذ على أمواله بأكثر مما قصد أن يلتزم به أما اذا تقرر تأمين خاص بعد الكفالة ، فإن الكفيل لا يكون قد إعتمد عليه ولا قصد أن يقتصر إلتزامه على ما يجاوز قيمة هذا التأمين ، فلا محل الإلزام الدائن قانوناً بتجريد المدين من المال الذي تقرر عليه هذا التأمين اللاحق .

(4) وأن لا يكون الكفيل متضامناً مع المدين ، لأن الكفيل الذي يتضامن مع المدين ينزل بذلك عن حقه في التجريد ، فلا يجوز له طلب تجريد المدين من جميع أمواله ولا حتى من المال الذي خصص لوفاء الدين المكفول .

(5) وأن يتمسك الكفيل بتجريد الدين من المال المخصص لوفاء الدين المكفول ، وهذا الشرط ضروري ولو أن المادة 791 لم تنص عليه كما نصت عليه المادة 788 فقرة ثانية وذلك لأن التجريد في كلتا الحالين مقرر لمصلحة الكفيل فيجوز له أن ينزل عنه ، ولأن المادة 791 قد اشترطت في تطبيقها أن لا يكون الكفيل متضامناً مع المدين ، ولأن علة هذا الشرط الأخير أن قبول التضامن يعتبر نزولاً عن التجريد و فالنص على هذا الشرط يعتبر في حكم النص على عدم النزول عن التجريد وإذا كان عدم النزول من التجريد ضرورياً لتطبيق حكم المادة 791 ، فلا بد من اشتراط التمسك بتطبيقه لأن عدم التمسك به يعتبر نزولاً عنه .

ومتى توافرت هذه الشروط تعین وقف إجراءات التنفيذ المتخذة على أموال الكفيل الى أن يتم تجريد الدين من المال الذي خصص لوفاء الدين وأن يتضح عدم كفايته ذلك هو الغالب أن الكفيل أن يلجأ الى التمسك بالمادة 761 إلا إذا كان المال المخصص لوفاء الدين لا يفي به كله وكان الكفيل لا يستطيع أن يرشد الى أموال المدين تفي بالدين كله ، وإلا فإنه يلجأ إلى التمسك بالمادة 788 فقرة ثانية لأن شروطها أخف مما يشترط في تطبيق المادة 791 .(الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة : 124)