تنص المادة 793 مدني على ما يأتي :

"لا يجوز للكفيل المتضامن أن يطلب التجريد" .

وقد رأينا أن الكفيل العادي له أن يتمسك بوجوب رجوع الدائن على المدين أولاً، وله أن يتمسك أيضاً بتنفيذ الدائن على أموال المدين الأول وهذا هو حق التجريد، أما الكفيل المتضامن ، فليس له أن يتمسك بأي من الحقين .

فإذا رجع الدائن على الكفيل المتضامن قبل أن يرجع على المدين، فليس للكفيل المتضامن أن يدفع رجوع الدائن عليه بوجوب أن يرجع هذا الأخير أولاً على المدين، وهذا الحكم هو من أهم أحكام الكفيل المتضامن، ومن أجل هذا جعل الكفيل متضامناً مع المدين، فالكفيل المتضامن مسئول عن كل الدين كالكفيل العادي، ولكنه يختلف عن الكفيل العادي في أن الدائن يستطيع أن يرجع عليه بكل الدين قبل أن يرجع عليه بكل الدين قبل أن يرجع على المدين، فالدائن إذن مخير إن شاء رجع على المدين وإن شاء رجع على الكفيل المتضامن ، وإذا رجع على أحدهما فإن ذلك لا يمنعه من الرجوع على الآخر وترك الرجوع على الأول، بل للدائن أن يرجع عليهما معاً في وقت واحد، سواء كان الرجوع ابتداء أو كان بعد الرجوع على أحدهما، وتنص المادة 1031 مدني عراقي في هذا الصدد على أنه "إذا كان الكفيل متضامناً مع المدين، فالدائن مخير في المطالبة إن شاء طالب المدين وإن شاء طالب الكفيل . ومطالبته أحدهما لا تسقط حق مطالبته الآخر ، فبعد مطالبته أحدهما له أن يطالب الآخر ، وله أن يطالبهما معاً" أما الكفيل العادي ، فلا يجوز للدائن أن يرجع عليه قبل المدين، وإذا فعل الدائن ذلكن كان للكفيل العادي أن يدفع رجوع الدائن عليه بوجوب رجوعه أولا على المدين.

وكذلك يجوز للدائن أن ينفذ بالدين على أموال الكفيل المتضامن مع المدين أولاً، ولا يستطيع هذا الأخير أن يتمسك قبل الدائن بحق التجريد، وهذه مزية أخرى هامة لتضامن الكفيل مع المدين، أما الكفيل العادي، فلا يجوز للدائن أن ينفذ الدين على أواله أولاً، وله أن يتمسك بحق التجريد. (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر ، الصفحة/ 185)

الكفيل المتضامن مع المدين يكون مسئولاً عن كل الدين، وللدائن أن يرجع عليه قبل رجوعه على المدين دون أن يكون للكفيل في هذه الحالة أن يدفع بوجوب الرجوع على المدين أولاً، وعليه أن يوفي للدائن كل الدين، واذا رجع الدائن على المدين أولاً يكون له أيضاً الرجوع على الكفيل المتضامن بعد ذلك، بل للدائن أن يرجع على الكفيل المتضامن والمدين في دعوى واحدة وفي وقت واحد وله في هذه الحالة أن يترك الخصومة بالنسبة للمدين ويقصر الدعوى على الكفيل التضامن، وإذا حصل الدائن على حكم واجب النفاذ ضد الدين والكفيل المتضامن أو كان عقده رسمياً مشمولاً بالنفاذ فله التنفيذ أولاً على أموال الكفيل دون أن يكون له الدفع بالتجريد إذ أن هذا الدفع قاصر على الكفيل غير المتضامن .

ويجب أن يكون التضامن بين الكفيل والدين حتى ينحصر الحظر في التمسك بالدفع بالتجريد في الكفيل، فإن كان التضامن بين الكفلاء في حالة تعددهم فإن آثار التضامن تنحصر فيهم دون أن تمتد لعلاقتهم بالمدين، وبالتالي يكون لكل كفيل أن يتمسك بالدفع بالتجريد عند تنفيذ الدائن على أمواله، ويثبت هذا الحق لجميع الكفلاء إذا رجع الدائن عليهم جميعاً، وينحصر أثر الدفع فيمن يتمسك به من الكفلاء، فلا إنابة بينهم في ذلك في ظل القانون المدني الحالي خلافاً للقانون السابق.

ويكفي أن يتقرر التضامن باتفاق بين الكفيل والمدين والدائن أو بنص في القانون أو بموجب كفالة قضائية.

وللكفيل المتضامن مع المدين أن يحتفظ بحقه في التجريد استثناء من القاعدة العامة، ولا ينفذ هذا التحفظ في حق الدائن إلا إذا تضمنه عقد الكفالة أو ملحق له.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ العاشر ، الصفحة/ 722)

يحظر على الكفيل المتضامن أن يطلب تجريد المدين.

والأساس القانوني لذلك هو أن الكفيل بارتضائه كفالة الدين على سبيل التضامن مع المدين يكون قد قصد إلى نفي الصفة الاحتياطية عن التزامه، بحيث يكون للدائن أن يطالبه أو المدين بكل الدين بغير ترتيب بينهما وفقاً لأحكام التضامن.

والتضامن الذي يعول عليه في حرمان الكفيل من الدفع بالتجريد هو تضامن الكفيل مع المدين.

أما إذا كان الكفيل متضامناً مع غيره من الكفلاء - في نطاق عقد كفالة واحد لكفالة مدین واحد في ذات الدين (م 1/ 792) دون أن يكون متضامناً مع المدين فإنه إذ يمتنع عليه التمسك بالحق في التقسيم بحيث يصبح مسئولاً قبل الدائن عن كل الدين المكفول، فإنه يصح له التمسك بتجريد المدين قبل التنفيذ عليه.

والتضامن لا يفترض، وإنما يكون إما بناء على اتفاق أو نص في القانون.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ العاشر، الصفحة/ 513)

وتنص المادة 793 مدني على أن « لا يجوز للكفيل المتضامن مع المدين أن يطلب التجريد » ، وذلك لأن التضامن بطبيعته يخول الدائن أن يطالب أياً من المتضامنين بالدين كله دون توقف على مطالبة سائر التضامنين، أي أن الكفيل الذي يلتزم بالتضامن مع المدين يفرض فيه أنه نزل ضمناً عن حقه في تجريد الدين، فلا يجوز له التمسك بهذا الدفع عند اتخاذ الدائن إجراءات التنفيذ على أمواله، إلا إذا كان مع التزامه بالتضامن قد احتفظ لنفسه بحق التجريد .

ولأن الكفلاء في الكفالة القضائية وفي الكفالة القانونية يكونون دائماً متضامنين في (المادة 795 مدني ) ، يعتبر الأصل فيهم أنه لا يجوز لهم التجريد .

ولا يؤثر تضامن الكفيل مع المدين في حق كفيل الكفيل في الدفع بالتجريد إذا لم يكن الكفيل متضامناً مع الكفيل أو مع المدين، فيجوز الكفيل الكفيل أن يطلب تجريد كل من الكفيل و المدين.

وكذلك لا يؤثر في ذلك تضامن الكفلاء فيما بينهم إذا لم يكونوا متضامنين مع المدين ، فيجوز لكل منهم أن يطلب تجريد المدين ما دام ليس متضامناً معه.

نصت المادة 793 مدني على أن «لا يجوز للكفيل المتضامن مع المدين أن يطلب التجريد» . وقد تقدم أن من شروط الدفع بالتجريد وكذاك الدفع بعدم جواز مطالبة الكفيل، قبل مطالبة المدين أن يكون الكفيل لم يتنازل عن هذين الدفعين ولم يلتزم بالتضامن مع المدين (راجع نبذة 65 ونبذة 75).

وسيجيء أن الكفيل المتضامن لا يجوز له الدفع بالتقديم ( أنظر نبذة 93) .

ويترتب على التضامن بين المدين وكفيلة أن هذا الأخير لا يبقى له سوى المتهمك بالدفوع الخاصة بشخصه، ولكنه يحتج عليه بالحكم الذي يصدر بثبوت الدين المكفول في ذمة الدين الأصلي .

ويبين من ذلك أن الكفالة التضامنية تخول الدائن ضماناً أوفي مما تخوله الكفالة البسيطة لأنها تحرم الكفيل المتضامن من ثلاثة دفوع يختص بها الكفيل العادي ولا تثبت الكفيل المتضامن، أي أنها تجعل مركز الكفيل المتضامن في صلته بالدائن أقرب إلى مركز المدين المتضامن منه إلى مركز الكفيل العادي.(الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ التاسع ، الصفحة/ 114 )