تنص المادة 794 مدني على ما يأتي :

يجوز للكفيل المتضامن أن يتمسك بما يتمسك به الكفيل غير المتضامن من دفوع متعلقة بالدين.

ويقتضي ذلك أن نبحث ما هي الدفوع التي يستطيع أن يتمسك بها المدين المتضامن ، ثم ما هي الدفوع التي يستطيع أن يتمسك بها الكفيل المتضامن مع المدين .

فأوجه الدفع التي يحتج بها المدين المتضامن منصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة 285 مدني على الوجه الآتي : "ولا يجوز للمدين الذي يطالبه الدائن الوفاء أن يحتج بأوجه الدفع الخاصة بغيره من المدينين ، ولكن يجوز له أن يحتج بأوجه الدفع الخاصة به وبالأوجه المشتركة بين المدينين جمعياً " فيكون مثل أوجه الدفع الخاصة بالمدين المطالب بالوفاء ، كالمقاصة وإتحاد الذمة والإبراء والتقادم ، وهذه جميعاً يحتج بها المدين الذي قام السبب من جهته وبدفع بها مطالبة الدائن وأما أوجه الدفع المشتركة بين الدائنين جميعاً ، فكأن يكون العقد الذي أنشأ الإلتزام التضامني باطلاً في الأصل لإنعدام رضاء المدينين جميعاً أو لعدم توافر شروط المحل أو السبب أو لعيب في الشكل ، أو يكون العقد قابلاً للإبطال لصالح جميع المدينين بأن يكون قد وقع عليهم جميعاً إكراه أو تدليس أو وقعوا جميعاً في غلط جوهر ، أو يكون العقد قابلاً للفسخ بأن يكون الدائن مثلاً لم يف بما تعهد به فيكون لكل من المدينين المتضامنين حق المطالبة بالفسخ ، أو يكون أحد الدائنين قد وفي الدين كله فبرئت ذمة الجميع ويكون لكل منهم أن يحتج بهذا الوفاء على الدائن ولا يحتج المدين المتضامن المطالب بالوفاء بأوجه الدفع الخاصة بغيره من المدينين المتضامنين ، كما إذا وقع تدليس أو إكراه على غيره ناقص الأهلية فلا يحتج هو بنقص أهلية هذا المدين ، وكما إذا كان إلتزام غيره معلقاً على شرط أو مضافاً إلى أجل فلا يتمسك هو بهذا الدفع ، وكما إذا قام سبب للفسخ بغيره فلا يطالب هو بالفسخ ، وكما إذا قام سبب غير الوفاء لإنقضاء إلتزام غيره فلا يحتج هو بهذا السبب إلا بقدر حصة هذا المدين ولا يستطيع المدين المتضامن أن يحتج بالدفوع التي ترجع إلى مركز الكفيل بإعتباره كفيلاً ، لأنه ليس بكفيل بل هو مدين أصلي لذلك لا يستطيع أن يحتج ببراءة ذمته بقدر ما أضاعه الدائن بخطأه من التأمينات ، ولا يستطيع أن يحتج ببراءة ذمته لتأخر الدائن في إتخاذ الإجراءات ضد مدين متضامن آخر ، ولا يستطيع أن يحتج ببراءة ذمته بقدر ما أصابه من ضرر بسبب عدم تقدم الدائن في تفليسة مدين متضامن آخر .

أما أوجه الدفع التي يحتج بها الكفيل المتضامن مع المدين ، فتنص المادة 744 مدني كما رأينا على أنه "يجوز للكفيل المتضامن أن يتمسك بما يتمسك به الكفيل غير المتضامن من دفوع متعلقة بالدين" فالكفيل المتضامن إذن ، في التقنين المدني الجديد ، ليس في مركز المدين المتضامن ، بل يبقى كفيلاً التزامه تابع للإلتزام الأصلي ، ويتفق هذا الحكم ، كما تقول المذكرة الإيضاحية فيما أسلفناه ، "من إتجاه التقنينات الحديثة نحو توسيع حق الكفيل في التمسك بكل الدفوع التي للمدين ، حتى الشخصية منها" ولما كان للكفيل المتضامن أن يتمسك بما يتمسك به الكفيل غير المتضامن من دفوع متعلقة بالدين ، ولما كان الكفيل غير المتضامن طبقاً للمادة 782/1 مدني "له أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين" ، فإن للكفيل المتضامن مع المدين أن يحتج بأوجه الدفع إلى مدى أبعد مما يحتج به المدين المتضامن ، فللكفيل المتضامن مع المدين أن يتمسك ببطلان إلتزام المدين ، لعيب في الشكل أو لإنعدام الرضاء أو لعدم توافر شروط المحل أو لعدم مشروعية السبب أو لأي سبب آخر من أسباب بطلان الإلتزام ، أما المدين المتضامن فقد رأينا أنه لا يستطيع أن يحتج ببطلان إلتزام مدين متضامن آخر إذا كان سبب البطلان خاص بهذا المدين الآخر ، كأن إنعدم رضاء هذا المدين الآخر دون أن يعدم رضاء المدين الأول ، وللكفيل المتضامن مع المدين أن يتمسك بإبطال عقد المدين الأصلي لأنه إلتزامه يكون تبعاً لذلك قابلاً للإبطال ، أما المدين المتضامن فلا يستطيع أن يحتج بقابلية التزام مدين متضامن آخر للبطلان إذا كان سبب ذلك راجعاً إلى المدين الآخر ، كأن كان رضاؤه معيباً أو كان هذا المدين الآخر ناقصاً الأهلية ، ويستطيع الكفيل المتضامن مع المدين أن يتمسك بنقص أهلية المدين الأصلي ، إلا إذا كان قد كفل هذا المدين بسبب نقص أهليته كما سبق القول ، وإذا انقضى إلتزام المدين الأصلي بسبب غير الوفاء ، كالتجديد أو المقاصة أو إتحاد الذمة أو الإبراء أو التقادم ، جاز للكفيل المتضامن مع المدين ، وإلتزامه تابع لالتزام المدين ، أن يتمسك هو أيضاً بإنقضاء التزامه أما المدين المتضامن ، فقد رأينا أنه لا يستطيع أن يتمسك بإنقضاء إلتزامه إلا بقدر حصة المدين المتضامن الذي قام به سبب الإنقضاء وهناك دفوع ترجع إلى مركز الكفيل بإعتباره كفيلاً ، ويستطيع أن يحتج بها الكفيل المتضامن مع المدين دون أن يستطيع المدين المتضامن ذلك فيستطيع الكفيل المتضامن أن يحتج ببراءة ذمته بقدر ما أضاعه الدائن من التأمينات وبتأخر الدائن في اتخاذ الإجراءات ضد المدين الأصلي وبعدم تقدم الدائن في تفليسة المدين الأصلي ، ولا يستطيع المدين المتضامن الإحتجاج بشيء من ذلك. (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر، الصفحة : 187)

التزام الكفيل المتضامن مع المدين، كإلتزام الكفيل غير المتضامن، تابع لالتزام المدين، فينقضى إلتزام الكفيل المتضامن بإنقضاء إلتزام المدين ولو لسبب آخر غير الوفاء ومن ثم لا يكون الكفيل المتضامن في حكم المدين المتضامن (م 285)، فيكون للكفيل المتضامن مع المدين والكفيل غير المتضامن وفقاً للمادة 782 أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين، فله أن يتمسك بطلان التزام الدين العيب في الشكل أو لإنعدام في الرضاء أو لعدم توافر شروط المحل أو لعدم مشروعية السبب أو لأي سبب آخر، كما له أن يتمسك بإبطال إلتزام المدين لعيب من عيوب الإرادة كغلط أو تدليس أو إكراه، وله أن يتمسك بنقص أهلية الدين إلا إذا انصبت الكفالة على نقص الأهلية، وله أن يتمسك بإنقضاء الإلتزام بغیر الوفاء كالتجديد أو المقاصة أو الإبراء أو إتحاد الذمة أو التقادم، كما يستطيع التمسك براءة ذمته بقدر ما أضاعه الدائن من تأمينات كانت مقررة لصالح الدين إذا تأخر في إتخاذ إجراءات التنفيذ ضد المدين وكذلك بما أضاعه بسبب عدم تقدمه في تفليسة المدين.

كما يجوز للكفيل التمسك بالدفوع المتعلقة بإلتزامه قبل الدائن، كغلط في إبرام الكفالة أو تدليس وقع فيه أو إكراه إضطره لإبرام الكفالة ، أو لنقص في أهليته هو .

فضلاً عن الدفوع التي نتظمتها نصوص الكفالة، كالدفع بالتجريد بالنسبة للكفيل غير المتضامن مع المدين والدفع بعدم جواز رجوع الدائن على الكفيل غير المتضامن، والدفع بالرجوع على التأمين العيني أولاً ، والدفع بإعسار الدين بعد إرشاد الكفيل عن أمواله والدفع بعدم التنفيذ لحين تسليم مستندات الدين والدفع بسقوط حق الدائن في الرجوع على الكفيل خلال ستة أشهر من تاريخ إنذار الدائن باتخاذ الإجراءات.

وتتعلق هذه الدفوع بأصل الدين المكفول، وبالتالي تكون دفوعاً موضوعية يجوز للكفيل أن يتمسك بها في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة الإستئناف ولو لم تتضمنها صحيفة الاستئناف، ما لم يقم الدليل على تنازل الكفيل عنها. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر، الصفحة : 726)

الكفيل المتضامن في التقنين المدني الجديد ليس في مركز المدين المتضامن، بل يبقى كفيلاً إلتزامه تابع للإلتزام الأصلي.

ويجوز للكفيل المتضامن أن يتمسك بما يتمسك به الكفيل غير المتضامن من دفوع متعلقة بالدين.

وقد نصت الفقرة الأولى من المادة (782) مدني على أن الكفيل أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين".

فللكفيل المتضامن مع المدين أن يتمسك ببطلان إلتزام المدين لعيب في الشكل أو الإنعدام الرضاء أو لعدم توافر شروط المحل أو لعدم مشروعية السبب أو لأي سبب آخر.

كما له أن يتمسك بإبطال التزام المدين لعيب من عيوب الإرادة كغلط أو تدليس أو إكراه، وله أن يتمسك بنقص أهلية المدين إلا إذا انصبت الكفالة على نقص الأهلية، وله أن يتمسك بإنقضاء الإلتزام بغير الوفاء كالتجديد أو المقاصة أو الإبراء أو اتحاد الذمة أو التقادم، كما يستطيع التمسك ببراءة ذمته بقدر ما أضاعه الدائن من تأمينات كانت مقررة لصالح المدين إذا تأخر في اتخاذ إجراءات التنفيذ ضد المدين وكذلك بما أضاعه بسبب عدم تقدمه في تفليسة المدين.

كما يجوز للكفيل التمسك بالدفوع المتعلقة بإلتزامه قبل الدائن، كغلط في إبرام الكفالة أو تدليس وقع فيه أو إكراه إضطره لإبرام الكفالة، أو لنقص في أهليته هو.

ويضاف إلى ذلك الدفوع التي وردت في مواد الكفالة، كالدفع بالتجريد بالنسبة للكفيل غير المتضامن مع المدين والدفع بعدم جواز رجوع الدائن على الكفيل غير المتضامن، والدفع بالرجوع على التأمين العيني أولاً، والدفع بإعسار المدين بعد إرشاد الكفيل عن أمواله.

والدفع بعدم التنفيذ لحين تسليم مستندات الدين، والدفع بسقوط حق الدائن في الرجوع على الكفيل خلال ستة أشهر من تاريخ إنذار الدائن باتخاذ الإجراءات. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر، الصفحة : 515)

وقد أراد واضعو المشروع التمهيدي لتنقيح القانون المدني أن يقتنوا هذا القضاء المصري ، فوضعوا لذلك نصاً في المادة 1151 من المشروع يقضي بأن " لا يسأل الكفيل المتضامن مسئولية الدين المتضامن ، فيجوز له أن يتمسك بما يتمسك به الكفيل غير المتضامن من دفوع متعلقة بالدين " وأقرت لجنة المراجعة هذا النص بعد أن حذفت منه عبارة «لا يسأل الكفيل المتضامن مسئولية المدين المتضامن» لأنها أدخل في الفقه منها في التشريع ولأن حكم المادة بعد حذف هذه الفقرة يستخلص منه مدلولها ، واستقر النص المعدل في المادة 794 مدني .

وبناءً على ذلك يعتبر الكفيل التضامن كفيلاً قبل كل شئ ، فيجوز له التمسك بما يتمسك به الكفيل غير المتضامن من دفوع متعلقة بالدين كالدفع بالمقاصة والدفع بالتقادم ، حتى الدفوع الخاصة بشخص المدين كالدفع بعيوب الرضا وبنقص الأهلية إلا إذا كانت الكفالة حاصلة بسبب نقص الأهلية ، كما يجوز له الدفع بإضاعة التأمينات .

وغاية الأمر أنه لا يجوز له الدفع بعدم جواز مطالبته قبل مطالبة المدين ولا الدفع بالتجريد ولا الدفع بالتقسيم لأن قبوله الالتزام بالتضامن يعتبر نزولاً عن هذه الدفوع الثلاثة. (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة : 144)