مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء : الخامس ، الصفحة : 528
مذكرة المشروع التمهيدي :
لم يعرض التقنين الحالي للكفالة التضامنية في نصوص منفصلة قائمة بذاتها، بل أورد أحكامها متفرقة في المواد 498 / 608 و 499 / 609 و 502/ 612 و 504 / 615 - 616 و 506 / 618 وقد تفادي المشروع ذلك.
فالمادة 1150 تبين حالات الكفالة التضامنية والأحكام الواردة بها متفقة مع التقنين الحالي فالفقرة الأولى التي تقرر وجوب اشتراط التضامن بين الكفيل والمدين صراحة تطابق الفقرة الأخيرة من المادة 498 / 608 والفقرة الثانية تقرر وجوب إشتراط التضامن ما بين الكفلاء الملتزمين بعقد واحد، وهو الحكم الوارد بالمادة 504 فقرة أولى / 615 أما الفقرة الثالثة ، وهي التي تنص على التضامن في الكفالة القضائية فحكمها وارد بالمادة 499 / 609، غير أن المشروع جعل النص عاماً شاملاً فأضاف إلى الكفالة القضائية الكفالة القانونية.
1- الضمان الذى يقدمه نادى السيارات للمستورد نفاذاً لنصوص الاتفاقية الدولية الخاصة بالاستيراد المؤقت للسيارات سالفة البيان يعتبر بحكم القانون طبقاً لما تقضى به المادة 795 من القانون المدنى كفالة قانونية مصدرها نصوص الاتفاقية ويكون الكفيل فيها متضامناً مع المستورد .
(الطعن رقم 33 لسنة 74 جلسة 2012/05/10 س 63 ص 745 ق 115)
2- النص فى المواد 10، 12 / 3 ، 18، 22، 23 من الاتفاقية الدولية الخاصة بالاستيراد المؤقت للسيارات والتي انضمت إليها مصر بموجب القانون رقم 199 لسنة 1956 على أن تجديد أو امتداد صلاحية تراخيص الاستيراد المؤقت يكون بناء على طلب تتقدم به الهيئة الضامنة للترخيص، كما لا يجوز تعديل بياناتها إلا بعد موافقة تلك الهيئة الضامنة للترخيص، مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن طالب الترخيص ملزم بتقديم كفيل اسمته الاتفاقية الهيئة الضامنة والزمت نصوص تلك الاتفاقية الهيئة المذكورة بتقديم الدليل على إعادة تصدير المركبات أو الأجزاء المكونة لها خلال سنة من تاريخ إخطارها بعدم الوفاء بشروط الاستيراد المؤقت، وإلا التزمت بإيداع رسوم وضرائب الاستيراد الواجب أدائها وذلك بصفة مؤقتة ويصير الإيداع نهائياً بعد سنة من تاريخه مما يدل على أن الضمان الذي تقدمه الهيئة الضامنة لمستورد السيارة بصفة مؤقتة يعد كفالة قانونية مصدرها نصوص تلك الاتفاقية، كما تعد الهيئة الضامنة كفيلاً متضامناً بحكم القانون نفاذاً للمادة 795 من القانون المدني مما يترتب عليه أن الضمان بوصفه سالف الذكر إنما ينصب على كفالة نادى السيارات لصاحب المركبة فى سداد الرسوم الجمركية المستحقة عليها إذا لم يعد تصديرها إلى الخارج فور إنتهاء مدة صلاحية دفتر المرور الدولي الخاص بها ودون أن يرتب هذا الضمان له حقاً خاصاً على السيارة يخوله حق استيفاء ما قد يؤديه من رسوم جمركية عنها من قيمتها متقدماً على غيره من الدائنين.
(الطعن رقم 1144 لسنة 54 جلسة 1991/03/11 س 42 ع 1 ص 694 ق 111)
3- إذا تعدد المسئولون عن عمل ضار كانوا متضامنين فى إلتزامهم بتعويض الضرر إذ يعتبر المتبوع فى حكم الكفيل المتضامن للتابع كفالة مصدرها القانون مما يترتب عليه أنه إذا تعدد المتبوعون كانوا متضامنين فيما بينهم عملاً بالمادة 795 من القانون المدنى .
(الطعن رقم 1528 لسنة 56 جلسة 1989/03/30 س 40 ع 1 ص 919 ق 161)
4- لما كانت نصوص الإتفاقية الدولية الخاصة بالإستيراد المؤقت للسيارات والموقع عليها فى نيويورك بتاريخ 1954/6/4 والتى أصبحت تشريعاً نافذاً فى مصر بمقتضى القانون رقم 99 لسنة 1956 توجب عند الإفراج المؤقت للسيارات وجود هيئة ضامنة للمستورد يقع عليها عدة إلتزامات وأن هذه الهيئة كما يبين من نصوص الإتفاقية هى إحدى نوادى السيارات ، فإن الضمان الذى يقدمه نادى السيارات للمستورد يعتبر كفالة قانونية مصدرها نصوص الإتفاقية وهو ما يجعل النادى متضامناً مع المستورد بحكم القانون طبقاً لما تقضى به المادة 795 من القانون المدنى التى تنص على إنه فى الكفالة القضائية أو القانونية يكون الكفلاء دائماً متضامنين ، إلا إنه لما كانت المادة 101 من قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963 قد نصت على إنه يجوز الإفراج مؤقتاً عن البضائع دون تحصيل الضرائب والرسوم المقررة وذلك بالشروط و الأوضاع التى يحددها وزير الخزانة ، وكان قرار وزير الخزانة رقم 6 لسنة 1968 بشأن الإفراج المؤقت قد نص فى مادته الثانية على إنه يفرج مؤقتاً عن : أ- ........... ب- السيارات الخاصة بالسياحة أو الأشخاص الذين يقيمون خارج الجمهورية إذا قدم عنها دفتر مرور صادر من أحد نوادى السيارات الأجنبية المعترف بها وذلك بالشروط والأوضاع التى يحددها مدير عام الجمارك ج- سيارات الأجانب القادمين من بلاد عربية ليس بها نوادى سيارات إذا قدم عنها دفتر مرور صادر من نادى السيارات المصرى مما مفاده أن المشرع إنما قصد بالهيئة الضامنة تلك التى يصدر عنها دفتر مرور دولى ، وإنها إما أن تكون إحدى نوادى السيارات الأجنبية المعترف بها أو نادى السيارات المصرى ، فإنه لا يجوز إعتبار نادى السيارات المصرى ضامناً فى جميع الأحوال ما لم يصدر عنه دفتر مرور دولى بالنسبة للسيارة أو السيارات التى تم الإفراج عنها .
(الطعن رقم 823 لسنة 52 جلسة 1988/10/10 س 39 ع 2 ص 1121 ق 186)
5- إذ كانت جمهورية مصر العربية قد وافقت بمقتضى القانون رقم 199 لسنة 1956 المنشورة فى الوقائع المصرية فى 1956/5/6 عدد 36 مكرر ج على الاتفاقية الدولية الخاصة بالاستيرداد المؤقت للسيارات الموقع عليها فى نيويورك بتاريخ 1954/6/4 وبهذا صارت هذه الاتفاقية تشريعاً نافذاً فى مصر تطبق على المنازعات الخاضعة لها بوصفها قانوناً داخلياً كما هو الحال بالنسبة لسائر المعاهدات الدولية التى تمت الموافقة عليها ، وإذ نصت تلك الاتفاقية فى المواد 10 ، 3/13 ، 18 ، 21 ، 33 على أن تجديد تراخيص الاستيراد المؤقت يكون بناء على طلب تتقدم به الهيئة الضامنة للترخيص ، الأمر الذى مفاده أن طالب الترخيص ملزماً بتقديم كفيل أسمته الإتفاقية بالهيئة الضامنة وألزمت نصوص نلك الإتفاقية هذه الهيئة الضامنة بإلتزامات عديدة منها ما نصت عليه فى المادة 27 من وجوب تقديم الدليل على إعادة تصدير المركبات أوالأجزاء المكونة لها خلال سنة من تاريخ إخطارها بعدم الوفاء بشرط تراخيص الاستيراد المؤقت وإلاالتزمت بايداع رسوم وضرائب الاستيراد الواجب أدائها وذلك بصفة مؤقتة ويصير الايداع نهائياً بعد سنة من تاريخه ، لما كان ذلك فإن هذا الضمان الذى قدمه المطعون ضده الأول - نادى السيارات - للمطعون ضده الثانى بشأن بقاء السيارة التى إستوردها الأخير لمدة عام يعد كفالة قانونية مصدرها نصوص تلك الاتفاقية سالفة الذكر و التى توجب تقديم هيئة ضامنة ، ومن ثم يكون المطعون ضده الأول كفيلاً متضامناً بحكم القانون نفاذاً لنص المادة 795 مدنى وإذ حالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وانتهى إلى أن كفالة المطعون ضده الأول للثانى هى كفالة بسيطة ، فانه يكون قد خالف القانون واخطأ فى تطبيقه .
(الطعن رقم 66 لسنة 48 جلسة 1980/12/22 س 31 ع 2 ص 2091 ق 389)
6- مسئولية المتبوع عن أعمال تابعة غير المشروعة هى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - مسئولية تبعية مقررة بحكم القانون لمصلحة المضرور وتقوم على فكرة الضمان القانونى ، فيعتبر المتبوع فى حكم الكفيل المتضامن كفالة مصدرها القانون وليس العقد ، ومن ثم فإذا أوفى المتبوع التعويض كان له أن يرجع به كله على تابعه محدث الضرر كما يرجع الكفيل المتضامن على المدين الذى كفله لأنه المسئول عنه وليس مسئولاً معه ، وهذه القاعدة هى التى قننها المشرع فى المادة 175 من القانون المدنى التى تقضى بأن للمسئول عن عمل الغير حق الرجوع عليه فى الحدود التى يكون فيها هذا الغير مسئولاً عن تعويض الضرر ولم يقصد المشرع بتلك المادة أن يستحدث للمتبوع دعوى شخصية جديدة يرجع بها على تابعه .
(الطعن رقم 871 لسنة 43 جلسة 1979/05/10 س 30 ع 2 ص 307 ق 240)
7- للمتبوع عند وفائه بالتعويض للدائن المضرور أن يرجع على التابع بدعوى الحلول المنصوص عليها فى المادة 799 من القانون المدنى و التى ليست إلا تطبيقا للقاعدة العامة فى الحلول القانونى المنصوص عليها فى المادة 326 من القانون المذكور والتى تقضى بأن الموفى يحل محل الدائن الذى إستوفى حقه إذا كان الموفى ملزماً بوفاء الدين عن المدين . وإذ كان للمدين فى حالة الرجوع عليه بهذه الدعوى أن يتمسك فى مواجهة الكفيل بالدفوع التى كان له أن يتمسك بها فى مواجهة الدائن ، فإن من حق التابع أن يتمسك قبل المتبوع الذى أوفى التعويض عنه للمضرور بإنقضاء حق هذا الدائن المضرور قبله بالتقادم الثلاثى المقرر فى المادة 172 من القانون المدنى بدعوى التعويض الناشئة عن العمل غير المشروع ، على أساس أنه انقضى على علم المضرور بحدوث الضرر و بالشخص المسئول عنه أكثر من ثلاث سنوات دون أن يرفع المضرور عليه الدعوى بطلب التعويض على أساس أن رفعه الدعوى على المتبوع ، لا يقطع التقادم بالنسبة إليه ، والتقادم هنا لا يرد على حق المتبوع فى الرجوع على التابع ، وإنما على حق الدائن الأصلى الذى إنتقل إلى المتبوع بحلوله محل الدائن " المضرور " فيه والذى يطالب به المتبوع تابعه ، ذلك بأن المتبوع حين يوفى التعويض للدائن المضرور فإنه يحل محل هذا الدائن فى نفس حقه و ينتقل إليه هذا الحق بما يرد عليه من دفوع .
(الطعن رقم 871 لسنة 43 جلسة 1979/05/10 س 30 ع 2 ص 307 ق 240)
8- يستطيع المتبوع الرجوع على تابعه بالدعوى الشخصية المنصوص عليها فى المادة 324 مدنى التى تقضى بأنه إذا قام الغير بوفاء الدين كان له حق الرجوع على المدين بقدر ما دفعه . وهذه الدعوى سواء كان أساسها الإثراء بلا سبب أو الفضالة فإن المتبوع لا يستطيع الرجوع بها إذا كان قد أوفى التعويض للدائن المضرور بعد أن كان حق الدائن فيه قد سقط بالنسبة للتابع لأن هذا لم يفد شيئاً من هذا الوفاء و ليس للمتبوع أن يرجع على تابعه بالتعويض الذى أوفاه عنه بالدعوى الشخصية التى قررها القانون فى المادة 800 من القانون المدنى للكفيل قبل المدين ، و ذلك لما هو مقرر من عدم جواز رجوع الكفيل بهذه الدعوى إذا كانت الكفالة لمصلحة الدائن وحده ، و ضمان المتبوع لأعمال تابعه هو ضمان قرره القانون لمصلحة الدائن المضرور وحده .
(الطعن رقم 871 لسنة 43 جلسة 1979/05/10 س 30 ع 2 ص 307 ق 240)
9- حق المتبوع فى الرجوع على تابعه وإن كان لا ينشأ إلا من تاريخ الوفاء عملاً بالمادة 381 من القانون المدنى إلا أنه يشترط لذلك ألا يكون التعويض الذى يوفى به قد سقط بالتقادم بالنسبه للتابع ، ومن ثم فإذا تبين عند الفصل فى الدعوى التى رفعها المضرور على المتبوع وإختصم هذا فيها تابعه أن حق المضرور قبل التابع قد سقط بالتقادم وتمسك التابع بهذا التقادم فإنه لا يجوز أن يحكم عليه بشئ للمتبوع لأنه لا جدوى من حكم لا يمكن تنفيذه ولو حكم للمضرور على المتبوع بالتعويض بسبب رفع الأول الدعوى على الثانى فبل إنقضاء مدة تقادمها . وهذه النتيجة أدى إليها ما أجازه القانون للمضرور من حق فى الرجوع بالتعويض على المتبوع وحده إذا آثر المضرور ذلك دون حاجة إلى إختصامه التابع فى الدعوى ، وما تقتضيه نصوص القانون من أن رفع الدعوى على المتبوع لا يقطع التقادم بالنسبة للتابع .
(الطعن رقم 540 لسنة 34 جلسة 1969/01/30 س 20 ع 1 ص 199 ق 33)
10- للمدين فى حالة رجوع الكفيل عليه بدعوى الحلول القانونى أن يتمسك فى مواجهة الكفيل بالدفوع التى كان له أن يتمسك بها فى مواجهة الدائن ومن ثم الدفع بالتقادم الثلاثى المقرر فى المادة 172 من القانون المدنى القائم لدعوى التعويض الناشئة عن العمل غير المشروع ومن ثم للمطعون ضده " التابع " أن يتمسك قبل الطاعنة " المتبوع " بهذا التقادم متى إنقضى على علم المضرور بحدوث الضرر بالشخص المسئول عنه ثلاث سنوات من تاريخ العمل بالقانون المدنى القائم الذى إستحدث هذا التقادم دون أن يرفع المضرور عليه الدعوى بطلب التعويض وعلى أساس أن رفعه الدعوى على المتبوع لا يقطع التقادم بالنسبة للتابع كما لا يعتبر الحكم الذى يصدر فى تلك الدعوى حجة عليه إذا لم يختصم فيها .
(الطعن رقم 64 لسنة 33 جلسة 1968/02/22 س 19 ع 1 ص 327 ق 51)
11- متى كان وفاء الكفيل المتضامنين وفاء صحيحاً لدين قائم فإنه يحق له أن يرجع على باقى الكفلاء المتضامنين معه كل بقدر حصته فى الدين الذى أوفاه للدائن . ويكون هذا الرجوع إما بدعوى الحلول أو بالدعوى الشخصية التى أساسها النيابة التبادلية المفترضة قانوناً بين المتعهدين المتضامنين فى الدين على ما تقرره المادة 108 من القانون المدنى الملغى . وإذ كانت الدعوى الشخصية تقدم على الوكالة المفترضة بين الكفلاء المتضامنين فإنه يتعين فى شأن تقادمها إعمال قواعد التقادم المقررة فى شأن الوكالة وإعتبار مدة التقادم بالنسبة لتلك الدعوى خمسة عشرة سنة تبدأ من تاريخ وفاء الكفيل المتضامن إذ من هذا التاريخ فقط ينشأ حقه فى الرجوع على المتعهدين المتضامنين معه ويصبح هذا الحق مستحق الأداء .
(الطعن رقم 392 لسنة 31 جلسة 1966/02/10 س 17 ع 1 ص 279 ق 37)
تنص المادة 795 مدني على ما يأتي :
" في الكفالة القضائية أو القانونية ، يكون الكفلاء دائماً متضامنين ".
ويفهم من هذا النص أن كلاً من الكفيل القضائي والكفيل القانوني يكون دائماً، وبحكم القانون، متضامناً مع المدين وقد قدمنا أن الكفيل القضائي هو الكفيل الذي يكون المدين ملزماً بتقديمه بموجب حكم قضائي في أحوال معينة نص عليها القانون، والكفيل القانوني هو الكفيل الذي يكون المدين ملزماً بتقديمه بموجب نص في القانون فمتى قدم المدين للدائن كفيلاً يكفل الدين، بموجب حكم قضائي أو بموجب نص في القانون، كان هذا الكفيل متضامناً مع المدين وعلى ذلك تكون هذه الحالة هي إحدى حالات تضامن الكفيل مع المدين، وقد قررها القانون بنص صريح .
ذلك بأن تضامن الكفيل مع المدين يتقرر، كالتضامن ما بين المدينين الأصليين، إما بالاتفاق أو بنص في القانون وقد كان المشروع التمهيدي للمادة 795 مدني ينص على ما يأتي : " لا يفترض التضامن ما بين الكفيل والمدين، بل يجب اشتراط التضامن في عقد الكفالة أو في عقد منفصل " 2- …. 3-.... " أما في الكفالة القضائية أو القانونية فيكون الكفلاء دائماً متضامنين " وفي لجنة المراجعة لم نستبق إلا الفقرة الثالثة، لأن باقي النص ليس إلا تطبيقياً للقواعد العامة.
وعلى ذلك يكون مصدر التضامن ما بين الكفيل والمدين هو نفس مصدر التضامن ما بين المدينين الأصليين، فيكون المصدر إذن هو الاتفاق أو القانون .
ويجوز أن يكون الكفلاء المتعددون متضامنين فيما بينهم ومتضامنين مع المدين في وقت واحد، وهذا هو الغالب فيكون الكفلاء والمدين متضامنين جميعاً، الأولون باعتبارهم كفلاء والأخير بإعتباره مدنياً أصلياً.
ويجوز أن يكون كل من الكفلاء المتعددين متضامناً مع المدين، دون أن يكون هؤلاء الكفلاء المتعددون متضامنين فيما بينهم فلو أن مديناً واحداً كان له كفيلان، وكان كل كفيل متضامناً معه، فإن الكفيلين لا يكونان متضامنين فيما بينهما، مع أن كل كفيل منهما متضامناً مع المدين ولكن مع ذلك يسري على الكفيلين كثير من أحكام التضامن كما لو كان متضامنين فيما بينهما، وبوجه خاص يكون كل منهما مسئولاً عن كل الدين ولا يكون لأي منهما حق التقسيم، إذ أن كلاً منهما مسئول عن كل الدين بحكم تضامنه مع المدين.
ويجوز أن يتعدد الكفلاء، ويكون بعضهم متضامناً مع المدين وبعض آخر غير متضامن معه فلو أن مديناً واحداً كان له ثلاثة كفلاء، اثنان منهم متضامنان معه والثالث غير متضامن، فالإثنان المتضامنان معه لا يكون لأي منهما حق التقسيم ولا حق التجريد، ويكون كل منهما مسئولاً عن كل الدين أما الكفيل الثالث غير المتضامن مع المدين فيكون له حق التقسيم إذا توافرت شروطه فلا يكفل إلا حصته في الدين، ويكون له أيضاً حق التجريد.
ويجوز أن يتعدد الكفلاء والمدينون في دين واحد، ويكون المدينون متضامنين فإن كان الكفلاء أيضاً متضامنين فيما بينهم، ولكنهم غير متضامنين مع المدينين المتضامنين، لم يكن لهؤلاء المدينين المتضامنين فيما بينهم حق التقسيم، ولكن يكون لهم حق التجريد لأنهم غير متضامنين مع المدينين المتضامنين أما إذا كان الكفلاء غير متضامنين فيما بينهم وكفلوا بعقد واحد، كان لهم حق التقسيم، وكان لهم أيضاً حق التجريد فإذا كفلوا بعقود متوالية، لم يكن لهم حق التقسيم إلا إذا احتفظ أي منهم بهذا الحق فيكون له، ولكن يكون لهم حق التجريد لأنهم غير متضامنين مع المدينين المتضامنين فإذا كان الكفلاء متضامنين فيما بينهم ومتضامنين أيضاً مع المدينين المتضامنين، لم يكن لهم لاحق التقسيم ولاحق التجريد.(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : العاشر ، الصفحة : 175)
الكفيل القانوني هو الذي يلتزم المدين بتقديمه وفقاً لنص في القانون والكفيل القضائي هو الذي يلتزم المدين بتقديمه بموجب حكم من القضاء راجع المادة 774 ويكون أي منهما متضامناً مع المدين، فإن تعدد هؤلاء الكفلاء كانوا متضامنين فيما بينهم ومتضامنين مع المدين وقد يكون مصدر التضامن هو الاتفاق فيتفق الدائن في عقد الكفالة مع الكفيل على أن يكون الاخير متضامناً مع المدين، وقد يكون القانون هو مصدر التضامن كنص المادة 442 تجاري فیلتزم صاحب الكمبيالة وقابلها ومحلها قبل الحامل بالوفاء متضامنين، والمادة 420، تجارى إذا كانت الكفالة عن ضمان أوراق تجارية فيكون الكفيل متضامناً مع المدين، وفي حالة تقديم كفيل عندما يقرن النفاذ المعجل للحكم بشرط الكفالة.
وفي حالة تعدد الكفلاء، فقد يكونون متضامنين فيما بينهم ومتضامنين مع المدين، وقد يكونون متضامنين فيما بينهم وغير متضامنين مع المدين، وقد يكون بعضهم متضامناً مع بعض ومع المدين وقد يكون هذا البعض متضامناً فيما بينهم وغير متضامن مع المدين، وقد يكون كل كفيل غير متضامن مع الكفلاء الآخرين ولكنه متضامناً مع المدين، وقد تتوافر هذه الفروض إذا تعدد الكفلاء والمدينون، ومتى توافر التضامن سرت أحكامه ومتى انتفى كان لكل كفيل أن يدفع بالتقسيم، راجع المادة 792 .
وراجع المادة 174 من القانون المدني في اعتبار القانون مصدر كفالة المتبوع لتابعه، ولذلك فهما يتضامنان في المسئولية.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : العاشر ، الصفحة :729)
تكون الكفالة دائماً تضامنية في الكفالة القضائية أو القانونية أي حيث يكون مصدر التزام المدين بتقديم كفيل هو حكم القضاء أو نص القانون والحكمة في ذلك أن نص القانون أو حكم القاضي لا يلزم المدين بتقديم كفيل للدائن إلا حيث يكون هذا الأخير محلاً لرعاية خاصة، ومن ثم يلزم تضامن الكفيل حتى يقوي ضمان الدائن.
والقانون القديم كان يقصر هذا الحكم على الكفالة القضائية فقط، أما التقنين الجديد فقد جعله شاملاً للكفالة القضائية والقانونية على السواء نظراً لتحقق حكمة النص في الحالتين.
ويلاحظ أن النص قاصر على تضامن الكفيل ومن ثم لا يبدو أنه ينصرف إلى المصدق (كفيل الكفيل).
كذلك يلاحظ أن التضامن المقصود من النص هو تضامن من الكفيل القانوني أو القضائي مع المدين، فهو لا ينصرف إلى تضامن الكفلاء القانونيين أو القضائيين فيما بينهم.
وهناك من الشراح من يرى أن المقصود بالنص هو تقرير التضامن في حالة الكفالة القضائية أو القانونية سواء بين الكفيل والمدين أو فيما بين الكفلاء.
وهذا الرأي محل نظر لأن نص المادة 795 ورد في سياق النصوص الخاصة بتضامن الكفيل مع المدين ومن ثم لم يقصد به غير هذه الصورة من التضامن والأعمال التحضيرية تؤيد هذا النظر، فقد كان النص في أصله الوارد بالمشروع يشير علاوة على تضامن الكفيل مع المدين إلى تضامن الكفلاء فيما بينهم ثم حذف منه الجزء الخاص بتضامن الكفلاء مما يقطع رغبة المشرع في قصر الحكم على تضامن المدين مع الكفيل.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : العاشر، الصفحة : 521)
الكفالة التضامنية هي التي يكون فيها الكفيل متضامناً مع الدين بحيث يجوز للدائن أن يطالب أي منهما بكل الدين دون أن يستطيع الكفيل - إذا وجهت إليه المطالبة أولاً - أن يدفعها بعدم جواز مطالبته قبل مطالبة المدين أو يدفع إجراءات التنفيذ على أمواله بحق التجريد أو يطلب تقسيم المطالبة بينه وبين غيره من الكفلاء .
فالكفالة التضامنية تجمع بالنسبة إلى الدائن فوق مزايا الكفالة البسيطة بعض مزايا التضامن بين المدينين أيضاً ، وهي بالنسبة إلى الكفيل تعتبر أقسى من الكفالة البسيطة.
والأصل أن التضامن لا يفترض بين المدينين (المادة 279 مدني)، وهو كذلك لا يفترض بين الكفيل والمدين ، بل لا بد من تقرير باتفاق أو بنص في القانون.
وقد نصت المادة 795 مدني على أنه في الكفالة القضائية أو القانونية يكون الكفلاء دائماً متضامنين ومؤداها أن الكفيل الذي يقدمه المدين تنفيذ الالتزام مقرر في ذمته بمقتضى نص القانون أو حكم من القضاء يعتبر كفيلاً متضامناً مع المدين سواء صرح بقبوله الالتزام بالتضامن أو لم يصرح بذلك لأن تضامنه مع المدين مقرر بنص القانون.(الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء : التاسع ، الصفحة : 137)