تنص المادة 823 مدني على ما يأتي :

" 1 - إذا تضمن العقد أو الوصية شرطاً يقضى بمنع التصرف فى مال ، فلا يصح هذا الشرط ما لم يكن مبيناً على باعث مشروع ، ومقصوراً على مدة معقولة " .

" 2 - ويكون الباعث مشروعاً متى كان المراد بالمنع من التصرف حماية مصلحة مشروعة للمتصرف ، أو للمتصرف إليه ، أو للغير " .

" 3 - والمدة المعقولة يجوز أن تستغرق مدى حياة المتصرف ، أو المتصرف إليه ، أو الغير ".

التصرفات التي تتضمن الشرط المانع من التصرف :

ويفهم من النص سالف الذكر أن الأصل هو تحريم الشرط المانع من التصرف ، لسببين أحدهما قانوني والآخر اقتصادي أما السبب القانونى فلأن من أخص عناصر الملكية هو أن يكون للمالك حق التصرف فى ملكه ، فإذا منع من ذلك حرم من أخص عناصر حقه ، فلا يكون حقه عند ذلك حق ملكية كما رأينا فى حق المستحق فى الوقف أما السبب الإقتصادى فلأن تداول الأموال من الأمور الهامة التي تجب ملاحظتها ، ومنع المال من التداول بتحريم التصرف فيه أمر خطير من الناحية الإقتصادية ، فلا يجوز هذا المنع إلا لمسوغ قوى لذلك تعتبر القاعدة القاضية بجواز التصرف فى المال من النظام العام ، وكل شرط يخالفها يكون شرطاً مخالفاً للنظام العام وقد سار القضاء الفرنسى قديماً على هذا النحو ، فحرم كل شرط يمنع التصرف في المال ولكنه منذ منتصف القرن التاسع عشر أخذ يميز بين شرط مانع من التصرف منعاً أبدياً وهذا أبقاه على حكم التحريم ، وشرط مانع من التصرف منعاً موقتاً لمسوغ مشروع وهذا حلله ، وتوالت أحكام القضاء الفرنسى فى هذا المعنى حتى أصبحت قضاءً مستقراً لا يتزعزع وسار القضاء المصرى فى عهد التقنين المدنى السابق على سنة القضاء الفرنسى حتى أصبحت القاعدة مستقرة هى أيضاً فى مصر ، ومن ثم قننها التقنين المدنى الجديد نصوص تشريعية هى التى تتولى الآن شرحها .

ويلاحظ بادئ ذى بدء أن الشرط المانع من التصرف فى المال يرد فى تصرف قانونى ، وهذا التصرف القانونى يكون إما عقداً أن وصية ، وتقول الفقرة الأولى من المادة 823 مدنى سالفة الذكر : " إذا تضمن العقد أو الوصية شرطاً يقضى بمنع التصرف فى مال ... " والوصية أمرها واضح ، فهى تصرف قانونى من جانب واحد على سبيل التبرع ، فيوصي الشخص بمال للموصى له ويشترط عليه في الوصية ألا يتصرف فى هذا المال لأحد ، لمصلحة مشروعة ولمدة مؤقتة كما سيأتى . وأما العقد فالغالب أن يكون من عقود التبرع ، هبة صريحة أو هبة مستترة فى عقد بيع وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي فى هذا الصدد : " فالشرط المانع قد يرد فى وصية أو فى عقد ، ويكون العقد فى الغالب هبة أو هبة مستترة فى بيع "مجموعة الأعمال التحضيرية 6 ص 76 ، وقد يكون من عقود المعاوضة كأن يكون عقد بيع جدى ، فيهب الشخص أو يبيع مالاً ، ويشترط على المتصرف له ألا يتصرف فى هذا المال ، لمصلحة مشروعة ولمدة مؤقتة والغالب أن يكون التصرف المتضمن للشرط المانع تصرفاً ينقل ملكية المال مع اشتراط عدم جواز التصرف فيه ولكنه قد ينقل حق إنتفاع لا حق ملكية ، مع اشتراط عدم جواز التصرف فى حق انتفاع ، والمثل البارز في هذا الصدد أن يتعهد شخص لآخر بترتيب إيراد له مدى حياته ، ويكون قد قصد بذلك أن يوفر له أسباب المعيشة طول حياته فيشترط فى تعهده عدم جواز التصرف فى هذا الإيراد.

فالشرط المانع من التصرف الذى تتضمنه أمثال هذه التصرفات لا يصح ، طبقاً لأحكام الفقرة الأولى من المادة 823 مدنى سالفة الذكر ، إلا إذا كان " مبيناً على باعث مشروع ، ومقصوراً على مدة معقولة " فهناك إذن أمران لابد من اجتماعهما حتى يصح الشرط المانع من التصرف : الباعث المشروع والمدة المعقولة وكل منهما معيار مرن يساير الملابسات الخاصة بكل قضية من الأقضية التى تعرض على المحاكم ، فيكون القاضى أوسع حرية فى التقدير ، ويتسنى له أن يعطى لكل حالة حكمها المناسب .

متى يكون الباعث مشروعاً :

تقول الفقرة الثانية من المادة 823 مدنى سالفة الذكر : " ويكون الباعث مشروعاً متى كان المراد بالمنع من التصرف حماية مصلحة مشروعة للمتصرف أو المتصرف إليه أو للغير " ، فالمفروض إذن ، حتى يكون الباعث مشروعاً ، والشرط المانع صحيحاً ، أن يكون المتصرف قد قصد بالشرط المانع الذى ضمنه العقد أو الوصية حماية مصلحة مشروعة له هو ، أو مصلحة مشروعة لمن تصرف له ، أو مصلحة مشروعة لأجنبي أى للغير حكم التصرف الذى يتضمن شرطاً مانعاً ليس له باعث مشروع : فإذا كان الشرط المانع ليس له باعث مشروع ، ولم تكن هناك مصلحة مشروعة تريد حمايتها به لا للمتصرف ولا للمتصرف له ولا للغير ، كان الشرط المانع باطلاً ، فإذا وهب شخص عقاراً لآخر واشترط عليه عدم التصرف فيه ، ليمنعه بذلك من القيام بمشروع علمى أو بعمل من أعمال الخير يعلم الواهب أن الموهوب له يحرص على تحقيقه وقد يبيع العقار الموهوب فى سبيل ذلك ، كان الباعث هنا غير مشروع ، فهو لا يحقق مصلحة مشروعة لا للواهب ولا للموهوب له ولا للغير ، ومن ثم يكون الشرط باطلاً والمفروض أن للشرط المانع باعثاً مشروعاً ، إلى أن يثبت المتصرف له أن الباعث غير مشروع .

ثم ينظر بعد ذلك فى مصير التبرع نفسه ، فإن كان هذا الشرط المانع هو الدافع إلى التبرع ، كان التبرع باطلاً هو أيضاً بطلان الشرط المانع أما إذا لم يكن الشرط المانع هو الدافع إلى التبرع ، فإن التبرع يبقى قائماً مع بطلان الشرط المانع ، ومن ثم يجوز للموهوب له مخالفة الشرط المانع والتصرف فى العقار الموهوب وليس فى هذا الأحكام إلا تطبيق للقواعد العامة . وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد : " ويكون التصرف الذي اشتمل على هذا الشرط ( الباطل ) باطلاً أيضاً إذا كان الشرط المانع هو الدافع إلى هذا التصرف أما إذا كان التصرف تبرعاً ، ولم يكن الشرط المانع هو الدافع ، صح التبرع ولغا الشرط.

ويتشرط إذن لصحة الشرط المانع أن يكون المنع موقتاً ، ولمدة معقولة فإذا طالت مدة المنع ، وأصبحت بالنسبة إلى ظروف القضية وملابساتها مدة غير معقولة ، فإن المنع المؤقت يكون فى هذه الحالة فى حكم المنع الدائم وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد : " ولكن لا يصح تأييد الشرط ، ولا جعله لمدة طويلة تجاوز الحاجة التى دعت إليه " (مجموعة الأعمال التحضيرية 6 ص ، ومن ثم يكون الشرط المانع باطلاً بالرغم من توقيته ومعرفة ما إذا كانت مدة المنع المحددة طويلة إلى حد أن تكون مدة غير معقولة فيبطل الشرط من مسائل الواقع ، يبت فيها القاضى الموضوع ولا معقب عليه من محكمة النقض .

وتنص الفقرة الثالثة من المادة 853 مدنى سالفة الذكر على ما يأتي : " والمدة المعقولة يجوز أن تستغرق مدى حياة المتصرف ، أو المتصرف إليه ، أو الغير " .

ما يترتب على قيام الشرط المانع من أحكام : إذا قام الشرط المانع صحيحاً ، أى كان لباعث مشروع ولمدة معقولة على النحو الذى بسطناه ، ترتب على ذلك أن يمتنع التصرف فى العين المتبرع بها طول المدة التى حددت فى الشرط المانع .

فلا يجوز للمتصرف له أن يتصرف فى العين بأى نوع من أنواع التصرفات .

وحتى يكون الشرط المانع في العقار نافذاً في حق الغير ، أي في حق شخص تصرف له من تتلقي العين مثقلة بهذا الشرط ، يجب تسجيل الشرط المانع ويقع عادة هذا التسجيل ضمن تسجيل التصرف الأصلي الذي نقل العين مثقلة بالشرط ، فيذكر في تسجيل التصرف الأصلي ما ورد في التصرف من نصوص متعلقة بالشرط المانع ومن ثم يكون الشرط المانع حجة على الغير ، فإذا وقع تصرف للغير مخالف للشرط كان التصرف باطلاً كما سنرى وأمكن الاحتجاج على الغير بالبطلان .

ومتى كانت العين غير قابلة للتصرف فيها بحكم الشرط المانع ، أصبحت أيضاً غير قابله للحجز عليها ، فإن المنع من التصرف يقتضي المنع من الحجز ولو أن الحجز كان جائزاً لأمكن التحايل على شرط المنع من التصرف ، بأن يقترض المالك مالاً ويدع الدائن يحجز على العين ويقتضي حقه منها ، فيكون المالك قد تصرف في العين على هذا النحو بطريق غير مباشر.

لم يشأ التقنين المدني المصري أن يسكت تحديد مصير التصرف الذي يقع مخالفاً للشرط المانع ، ، فنصت المادة 824 مدني على ما يأتي :

" إذا كان شرط المنع من التصرف الوارد في العقد أو الوصية صحيحاً طبقاً لحكام المادة السابقة ، فكل تصرف مخالف له يقع باطلاً ".

ويحسن قبل تناول النص أن نبين أولاً التكييف القانوني للشرط المانع فهل هذا الشرط يقتصر على ترتيب إلتزام شخص في ذمة المتصرف له يمنعه من التصرف في العين ، أو هو شرط يجعل العين ذاتها غير قابلة للتصرف فيها اختار التقنين المدني المصري التكييف الثاني ، فجعل العين ذاتها غير قابلة للتصرف فيها ويترتب على ذلك بطلان ، أي تصرف يقع مخالفاً للشرط المانع بطلاناً مطلقاً ، وهذه نتيجة منطقية ، بل هي نتيجة بديهة لجعل العين غير قابلة للتصرف فيها ولما كان ذلك يحتاج إلى نص تشريعي ، فقد أورد التقنين المدني هذا النص في المادة 824 مدني سالفة الذكر ، حيث صرح كما رأينا بأن كل تصرف مخالف للشرط المنع " يقع باطلاً " ولا شك في أن التصرف الباطل ، في لغة التقنين المدني المصري ، هو التصرف الباطل بطلاناً مطلقاً ولا شيء غير ذلك أما إذا كان التقنين يريد البطلان النسبي ، فإنه يستعمل دائماً لأداء هذا المعنى عبارة " قابل للإبطال ".

لكن محكمة النقض لم تأخذ بهذا الرأي ولم تعتبر التصرف المخالف للشرط المانع باطلاً بطلاناً مطلقاً ، بل اعتبرته باطلاً بطلاناً نسبياً لا يتمسك به سوى الشخص الذي تقرر الشرط المانع لحماية مصلحته ، وأن ما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون المدني من إعتبار هذا التصرف المخالف باطل بطلان مطلق فانه لا يعتد به لما ينطوي عليه من خروج عن المعنى الصحيح الواضح للنص الذي اقتصر على بيان طبيعة الجزاء وهو البطلان دون تحديد نوعه فيرجع في تحديد نوع هذا البطلان إلى الغاية التي تغياها المشرع منه وهي حماية المصلحة الخاصة المشروعة وليست المصلحة العامة.

وقد قضت محكمة النقض بأن الفقه والقضاء استقر في فرنسا في ظل القانون المدني القديم - الذي لم يتناول الشرط المانع من التصرف وجزاء مخالفته - على أن هذا الشرط لا يصح إلا إذا اقت وكان القصد منه حماية مصلحة جدية مشروعة ، وإذا خولف بعد استيفاء شروط صحته حكم بفسخ التصرف الأصلي أو إبطال التصرف المخالف بناءً على طلب من وضع الشرط المانع لمصلحته ، لما كان ذلك ، وكان النص في القانون المدني الجديد في المادة 823 على أنه «1- اذا تضمن العقد أو الوصية شرطاً يمنع التصرف في مال ، فلا يصح هذا الشرط ما لم يكن مبنياً على باعث مشروع ومقصور على مدة معقولة.

2- ويكون الباعث مشروعاً متى كان المراد بالمنع من التصرف حماية مصلحة مشروعة للمتصرف أو المتصرف إليه أو الغير ، والنص في المادة 824 منه على أنه « إذا كان شرط المنع من التصرف الوارد في العقد أو الوصية صحيحاً طبقاً لأحكام المادة السابقة وكل تصرف مخالف له يقع باطلاً »، يفيد أن المشرع - وعلى ما أوضحت عنه المذكرة الإيضاحية - قد قنن ما استقر عليه الفقه والقضاء من قبل ولم يضف جديداً إلا حسم الخلاف بين ما تردد فيه القضاء من الحكم ببطلان التصرف المخالف أو فسخ التصرف الأصلى عند مخالفة الشرط الماتع و آثر أن تكون طبيعة الجزاء هو بطلان التصرف المخالف دون حاجة الى فسخ التصرف الأصلي أما نوع الجزاء فقد أبقى عليه وهو ليس بطلاناً مطلقاً بل هو بطلان نسبي يتفق مع الغاية من تقرير المنع وهي حماية مصلحة خاصة مشروعة لأحد الأشخاص وهو ما صرحت به المذكرة الإيضاحية بقولها « إن الذي يطلب بطلان التصرف المخالف هو المتصرف إذ أن له دائماً مصلحة في ذلك ويطلبه كذلك المتصرف له أو الغير اذا كان الشرط المانع أراد أن يحمي مصلحة مشروعة لأحد منهما » ومن ثم يتحتم ضرورة قصر المطالبة بهذه الحماية أو التنازل عنها على صاحب المصلحة وحده ويمتنع على المحكمة الحكم لبطلان من تلقاء نفسها ، ولا محل بعد ذلك التحدى بما ورد بصدر المذكرة الايضاحية من تحديد لنوع هذا البطلان من أنه « بطلان مطلق لعدم قابلية المال للتصرف لما فيه من خروج عن المعنى الصحيح الواضح للنص الذي اقتصر على بيان طبيعة الجزاء وهو البطلان دون نوعه الذي يتحدد بمدلوله أخذاً بالغاية التي تغياها المشرع منه وهي حماية المصلحة الخاصة المشروعة لا المصلحة العامة .

كما قضت محكمة النقض بأن البطلان المقرر بالمادة 824 من القانون المدني لمخالفة شرط المنع من التصرف - وعلى ما جرى من قضاء هذه المحكمة - ليس بطلاناً مطلقاً بل هو بطلان يتفق مع الغاية من تقرير المنع وهي حماية مصلحة خاصة مشروعة لأحد الأشخاص ومن ثم يتحتم ضرورة قصر المطالبة بهذه الحماية أو التنازل عنها على صاحب المصلحة وحده ويمتنع على المحكمة الحكم به من تلقاء نفسها .

وقضت محكمة النقض بأن المادة 824 من القانون المدني وإن نصت على بطلان التصرف المخالف للشرط المانع من التصرف ولم تتعرض العقد الأصلي الوارد فيه هذا الشرط ، إلا أن من لا يمنع المتعاقد الذي اشترط هذا الشرط من طلب فسخ هذا العقد إستناداً الى الأحكام العامة المقررة للفسخ في العقود الملزمة للجانبين متى كأن شرط المتبع من التصرف من الشروط الأساسية للتعاقد والتي بدونها ما كان يتم أن تكون مخالفة المتعاقد الآخر له في هذه الحالة إخلالاً منه بأحد إلتزاماته الجوهرية مما يجيز للمتعاقد معه طلب فسخ العقد طبقاً المادة 1/157 من القانون المدني .

تنص المادة 803 مدني على ما يأتي :

" 1 - مالك الشيء يملك كل ما يعد من عناصره الجوهرية ، بحيث لا يمكن فصله عنه دون أن يهلك أو يتلف أو يتغير " .

" 2 - وملكية الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها ، إلى الحد المفيد فى التمتع بها علواً أو عمقاً " .

" 3 - ويجوز بمقتضى القانون أو الإتفاق أن تكون ملكية سطح الأرض منفصلة عن ملكية ما فوقها أو ما تحتها .

ويتبين من النص المتقدم الذكر أن مالك الشيء يملك كل ما يعد من عناصره الجوهرية ، وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي فى هذا المعنى : " فالشىء المملوك يشمل حق الملكية فيه جميع أجزائه المكونة له ، والجزئية آياته أن يكون الجزء مندمجاً فى الكل ، بحيث لو فصل منه لهلك الشىء أو تلف أو تغيير " فإذا كان الشيء منقول سهل التعرف على ذاتيته وأجزائه ، فالسيارة أو الكتاب مثلاً يمكن نقله من مكان إلى آخر ، وينتقل بطبيعة الحال بجميع أجزائه ، ومن ثم يمكن تحديد هذه الأجزاء أما إذا كان عقاراً فإن كان بناء فإن تماسك أجزاء البناء تحصر هذه الأجزاء بقى ما إذا كان العقار أرضاً ، وملكية الأرض – كما تقول المادة 2/803 مدنى سالفة الذكر – تشمل ما فوقها وما تحتها ، أى الأرض علواً وعمقاً وقد يوجد فى باطن الأرض ( أى العمق ) مناجم أو محاجر تحوى مواد معدنية أو خامات ، وهذه لا تكون مملوكة لصاحب الأرض بل هى ملك الدولة ، ولها أحكام خاصة تكفل ببيانها قانون المناجم والمحاجر .

والعكس غير صحيح فملكية العلو أو العمق لا تقوم قرينة على ملكية السطح ، فمالك العلو أو العمق ، إذا ادعى ملكية السطح ، عليه هو أن يثبت ذلك.

العلو : وملكية العلو هى التى تسمح لصاحب السطح أن يقيم فوق الأرض منشآت أو بغرس فيها أو يزرعها ، كذلك تمكن له من النور والهواء، وللمالك أن يعلو بالبناء العدد الذى يشاء من الطبقات ، فى حدود القوانين واللوائح الخاصة بالبناء وللمالك أن يمنع الغير من الإعتداء على علوه ، فإذا امتد الشجر أو الزرع فى الأرض المجاورة ، وتفرعت أعضائه حتى احتلت حيزاً من العلو المجاور ، كان لمالك هذا العلو أن يطلب من جاره قطع ما امتد من الشجر أو الزرع إلى علوه وليس لصاحب الشجر أو الزرع أن يمتنع عن ذلك بدعوى أن هذا الإمتداد لم يحدث ضرر للجار ، فمجرد الإمتداد إلى العلو يكون ضرراً كافياً وقد قضى بأنه يسوع للمالك الذى تمتد على أرضه أشجار جاره أن يلزم ذلك الجار بتقليم فروع هذه الأشجار التي تحجب عن أرضه الشمس فتسبب ضرراً لزراعته وإذا كان الضرر ناشئاً عن إمتداد جذور تلك الأشجار فغير ممكن ، لأن يحرم المالك من حرية التصرف فى ملكه بما يريد ، الأمر الذى يتنافى مع حق الملك ( طنطا الكلية 9 فبراير سنة 1926 المحاماة 6 رقم 304 ص 435 كذلك إذا صاد الجار وهو فى أرضه طيراً فى أرض جاره ، كان هذا إعتداء على علو الجار .

ولا يفهم من ذلك أنه لا يوجد حد لملكية العلو، فقد صرحت المادة 803 / 2 مدنى كما رأينا بأن " ملكية الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد فى التمتع بها علواً وعمقاً " وكان المشروع التمهيدى لهذا النص يجرى على الوجه الآتى : " ملكية الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها إلى الحد الذي يصلح للإستعمال علواً أو عمقاً ، غير أنه ليس للمالك أن يعارض فيما يقام من عمل على مسافة من العلو أو العمق بحيث لا تكون له أية مصلحة في منعه وقد حذفت اللجنة التشريعية لمجلس النواب العبارة الأخيرة " غير أنه ليس للمالك أن يعارض ... " ، وذلك " لأن هذا الإيضاح لا ضرورة له ، وهو مفهوم من صدر الفقرة وجاء فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي فى هذا الصدد : " على أن المادة 1163 ( من المشروع التمهيدى ) أوردت قيداً على حق المالك فى العلو والعمق ، فليس للمالك أن يعارض فيما يقام من عمل على مسافة من العلو أو العمق بحيث لا تكون له أية مصلحة فى منعه فإذا أضطرت مصلحة التلغرافات إلى إيصال أسلاكاً فوق سطح الأرض أو شركة المياه على إيصال أنابيبها تحت السطح ، على مسافة من العلو أو العمق لا تضر بصاحب الأرض ، فليس للمالك أن يمنع هذه الأعمال ، وإلا كان المنع تعسفاً فى إستعمال حق الملكية .

العمق : ولمكية العمق تسمح للمالك أن يحفر فى أرضه حتى يضع أساس البناء الذي يقيمه فوق الأرض ، وأن تمتد جذور أشجاره ومغروساته وزراعته إلى الأعماق التى تتطلبها وله أن يقوم بحفريات فى أرضه الحفريات الأثرية نظمها القانون كما سنرى ، وأن يحفر سراديب تحت الأرض كما يشاء ومن حقه أن يمنع إعتداء الغير على باطن أرضه ، فإذا وجد غرس الجار قد امتد إلى باطن أرضه كان له أن يطلب من القضاء قطع الجذور الممتدة وهناك رأى يذهب إلى أنه يترتب على أن العمق مملوك لصاحب الأرض أن الكنز المدفون أو المخبوء تحت الأرض يكون ملكاً له ، وقد نصت المادة 782 مدنى فى هذا الصدد على أن " 1 - الكنز المدفون أو المخبوء الذي لا يستطيع أحد أن يثبت ملكيته له ، يكون لمالك العقار الذي وجد فيه الكنز أو لمالك رقبته . 2 - والكنز الذي يعثر عليه فى عين موقوفة يكون ملكاً خاصاً للواقف ولورثته " ، وقد جاء فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد : " وتكون الكنوز ... وهى تحت السطح مملوكة كذلك لصاحب الأرض ، وتأسيساً على هذا المبدأ أورد المشروع نصين يقرر فى أولهما ... أن الكنز المدفون أو المخبوء الذي لا يستطيع أحد أن يثبت ملكيته له يكون لمالك العقار أو لمالك رقبته .

ولا يفهم هنا أيضاً أنه لا يوجد حد لملكية العمق ، فالمالك له هذه الملكية إلى الحد المفيد فى التمتع بها وليس له أن يعارض فيما يقام من عمل على مسافة من العمق بحيث لا تكون له أية مصلحة في منعه ، فإذا اضطرت مصلحة المياه إلى إيصال أنابيبها تحت السطح على مسافة من العمق لا تضر بصاحب الأرض ، فليس للمالك أن يمنع هذه الأعمال ، وإلا كان المنع تعسفاً فى استعمال حق الملكية المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 6 ص .

وأهم قيد يرد على ملكية العمق هو القيد المستخلص من قانون المناجم والمحاجر ، وهو قانون يجعل المواد المعدنية بالمناجم وخامات المحاجر فى باطن الأرض ملكاً للدولة ، لا لصاحب الأرض .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : الثامن ، الصفحة : 628)

يتحدد الجزء الذي يعتبر مملوكاً لمالك السطح علواً أو عمقاً بالقدر المفيد في التمتع بالأرض، فليس للمالك أن يعارض فيما يقام من عمل على مسافة من العلم أو العمق بحيث لا تكون له أية مصلحة من منعه، ومن ثم يكون للمالك مصلحة في قطع أفرع الأشجار وجذورها التي تمتد من ملك الجار إلى فوق أرضه أو تختها وليس لمالك الأشجار أن يمتنع عن ذلك بحجة انتفاء الضرر إذ أن مجرد إمتداد الأفرع إلى العلو يكون ضرراً كافياً لاسيما إذا كان يحجب الشمس، وكذلك فإن ميل البناء يشغل جزءا من علو البحار ما يجيز للأخير أن يطلب إزالة الميل إذا أمكى أو التعويض أما بالنسبة لأسلاك التليفونات والكهرباء التي تثبت بأسطح المساكن، فطالما أن لا ضرر منها فإن المالك يلتزم بذلك وفقاً لأحكام القانون 93 لسنة 1939 بإنشاء الخطوط الكهربائية، وأيضاً فإن مرور الطائرات لا يمكن أن يرتب ضرراً للمالك، ومن هذا القبيل، ما يعلو الملك طالما أن ما يمر فوق الملك لا يحول دون المالك وإستعمال ملكه وفقاً للتعرض المقرر لها الإستعمال، فالزارع لا يجوز له منع مرور أسلاك الكهرباء أن غيرها من فوق أرضه الزراعية طالما أن ذلك لا يحول دونه وزراعة أرضه وإلا كان متعسفاً في إستعمال حقه لأنه لا يبغي من وراء إستعمال هذا الحق إلا الإضرار بالغير وإذا صدق ذلك بالنسبة للأرض التي تزرع بالمحاصيل التقليدية، فإن الوضع يختلف إذا مرت الأسلاك فرق حديقة وتخللت أشجارها في الحال أو في المستقبل كما لو كانت الأشجار لم تستكمل نموها بعد، وحينئذ يعتبر هذا الفعل تعرضاً يجيز لمالك الأرض منعه والرجوع بالتعويض وفقاً لأحكام المسئولية التقصيرية، متى كانت تلك الأسلاك ليست من خطوط الكهرباء ذات الجهود الفائقة أو العالية أو المتوسطة، فان كانت كذلك، فعلى المالك مراعاة المسافات المنصوص عليها في المادة السادسة من القانون رقم 63 لسنة 1974 بشأن قطاع الكهرباء، متی كانت تلك الأسلاك تمر فوق الملك أو بالقرب منه، فان كان العقار أرضاً زراعية ، إلتزم بزراعتها بالمحاصيل التقليدية دون أشجار الفاكهة التي قد ترتفع إلى تلك الأملاك، وإن كان العقار أرضاً فضاء، وجب على المالك مراعاة المسافات التي حددتها المادة السادسة سالفة البيان عند إقامة بناء عليها، فإن كانت الأسلاك تمر فوق بناء، التزم المالك بعدم الإرتفاع بها، بحيث إذا خالف ذلك الحظر، تعيين الحكم على وجه الإستعجال بهدم المباني وإزالة الأشجار على نفقة المخالف عملاً بالمادة الثالثة من هذا القانون.

وان وجدت مبان أو منشآت بالأرض التي تمر الأسلاك فوقها، جاز للجهة التي تتبعها تلك الأسلاك، أن تطلب من الملاك إزالتها على أن تعوض هؤلاء دون حاجة لنزع ملكيتها متى كانت هذه المنشآت في حدود المسافات المقررة ولكن توافر الإحتمال بالإضرار بها في حالة سقوط تلك الأسلاك، أما إن كان يترتب عليها وجود ضرر يتعذر تدارکه، وجب اتخاذ إجراءات نزع ملكية الأرض بما عليها من منشآت.

وإن كان المالك يتقيد في الارتفاعات بالحد الذي قرره قانون تنظيم أعمال البناء، فإنه غير مستفيد بالنسبة للعمق، إذ يجوز له النزول بسطح أرضه إلى أي عمق يشاء والإنتفاع بهذا العمق أو استغلاله أو التصرف فيه.

وحينئذ يلتزم بإتباع الأصول الفنية في توصيل عمقه بالصرف الصحي وعلى نفقته بعد موافقة الجهة المختصة، بحيث إذا رفضت، التزم بقرارها طالما كان مستنداً لأسباب فنية، وإذا وصل العمق إلى حد غیر عادی، تحمل المالك الأضرار التي قد تلحق بالبناء بسبب تسرب مياه الصرف الصحى إليه.

أن قواعد الالتصاق التي نصت عليها المادة 924 من القانون المدني، لا تسري في حالة وجود إتفاق بين مالك الأرض والغير على قيام الغير باقامة منشآت على سطح الأرض أو على العلو، تكون مملوكة لمن أقامها، وحينئذ تكون ملكية الأرض منفصلة عن ملكية المنشآت التي أقيمت عليها، ويمتنع بالتالي على مالك الأرض التمسك بقواعد الإلتصاق لإكتساب ملكية تلك المنشآت، أو رفع دعوى باستحقاقه لها، إذ لا تتعلق تلك القواعد بالنظام العام، مما يجوز الإتفاق على ما يخالفها أو تقدير التعويض المستحق لمالك الأرض.

ويترتب على ذلك أن تكون الأرض مملوكة لشخص، بينما تكون المنشآت المقامة عليها مملوكة لشخص آخر، فإن تمثلت المنشآت في مبان ثابتة، كانت عقاراً ووجب لإعتبار من أقامها مالكاً لها، أن يتم تسجيل الإتفاق، بإعتبار أن حق القرار، حق عيني لا ينشأ إلا بالتسجيل .

أن ملكية الأرض قد تنفصل عن ملكية المنشآت التي قد تقام عليها، إذا ما وجد إتفاق بين مالك تلك الأرض وبين من أقام المنشآت، يصرح الأول بموجبه للثاني بإقامتها على الأرض المملوكة له، وحيئذ، لا تسری قواعد الإلتصاق، وإنما ما تضمنه هذا الإتفاق من حقوق والتزامات، ويكون الإتفاق حينئذ متضمناً إلتزامات متبادلة بين طرفيه، بحيث إذا أخل أحدهما بالتزاماته، ثبت للآخر الحق في طلب فسخ الإتفاق فسخاً قضائياً ، ومتى أصبح حكم الفسخ نهائياً ، عاد الطرفان إلى ما كانا عليه قبل الإتفاق عملاً بالأثر الرجعي للفسخ، ومن ثم يعتبر الإتفاق على إقامة المنشآت، كأن لم يكن، مما يترتب عليه تطبيق قواعد الإلتصاق.

فإن كان السبب الذي أدى إلى فسخ الإتفاق راجعاً إلى من أقام المنشآت، لإخلاله بالتزاماته، أعتبر سيارته عند إقامته لها، وخضع بالتالي لنص المادة 492 من القانون المدني .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : الحادي عشر الصفحة : 16)

تنص الفقرة الأولى من المادة على أن مالك الشيء يملك كل ما يعد من عناصره الجوهرية بحيث لا يمكن فصله عنه دون أن يهلك أو يتلف أو يتغير سواءً كان عقاراً أو منقولاً فإذا تعين الشيء محل الملكية، فإنه يكاد أن يكون بديهياً أن ينصب حق الملكية على أصل الشيء، ويدخل في هذا الأصل كل ما يعد من عناصر الشيء الجوهرية، إذا ترتب على فصله هلاك الشيء أو تلفه أو تغييره وعلى ذلك فمالك البناء مثلاً يملك جميع الأجزاء المكونة له من أسقف وأعمدة وأبواب وشبابيك، إلى غير ذلك مما هو مندمج في البناء بحيث لا يمكن فصله عنه دون المساس بكيانه أو التغيير فيه ومالك السيارة يملك جميع أجزائها، والآلة تشمل كل الأجزاء اللازمة لتشغيلها بالصورة المعتادة في الغرض الذي صنعت من أجله، وطاقم الشاي يشمل جميع الأواني اللازمة لإستخدامه، فيشمل الفناجين والبراد وآنية الماء الساخن والسكر والحليب، واجتماعها هو الذي يجعله " طاقماً ".

ولا يثير تعيين الحدود المادية للشيء أية صعوبة إذا كان الشيء منقولاً ، لأن المنقول بحكم إمكان نقله دون تلف ، يكون شيئاً منفصلاً عن غيره من الأشياء، من ناحية، ولأن حق الملكية بوصفه حقاً عينياً لا يرد إلا على شيء معين بالذات، ومن ثم متميز عن غيره، من ناحية أخرى.

أما إذا كان أرضاً، فتقوم أحياناً صعوبات في تحديده، نظراً لتجاور الملكيات وعدم إنعزال بعضها عن بعض على النحو الذي نراه في المنقولات، ولذا أجازت المادة 813 مدني لكل مالك أن يجبر جاره على وضع حدود لأملاكهما المتلاصقة وتكون نفقات التحديد شركة بينهما .

فملكية الأرض لا تقتصر على سطحها، بل تشمل كذلك ما فوقها وما تحتها، وبغير ذلك لا يمكن للمالك أن يفيد على نحو جدي بالأرض التي يمتلكها.

ولم يكن التقنين المدني القديم يتضمن نصاً يقرر هذه القاعدة ومع ذلك كان الفقه والقضاء يسلمان بها، ويجمعان عليها .

ملكية الأرض تشمل ملكية ما فوقها أي العلو فمالك الأرض يملك الفضاء الجوي الذي يعلوها ومن ثم يحق له أن يستخدم هذا الفضاء في إقامة بناء وغرس نباتات تعلو سطح الأرض أو يمد عليها أسلاكاً وفي الوقت ذاته يكون المالك الأرض أن يمنع غيره من إستخدام الفضاء الذي يعلو أرضه ، فلا يجوز الشخص أن يقيم على أرضه بناءً يميل على أرض جاره، أو أن يغرس أشجاراً تمتد فروعها فوق أرض جاره، كذلك لا يجوز لشخص أن يمد أسلاكاً فوق أرض جاره.

ويكون لمالك الأرض أن يمنع الإعتداء السابق عليها حتى ولو لم يترتب على هذا الإعتداء أي ضرر، فإذا امتدت أغصان الشجر المغروس في أرض الجار واحتلت حيزاً من العلو الذي يجاوره، كان لمالك حق العلو أن يطلب من جاره قطع ما امتد من الغصون إلى علوه، وليس لهذا الأخير الإمتناع عن قطعها بالإدعاء بأن امتدادها لم يحدث ضرراً به، وكذلك إذا اصطاد المالك وهو في أرضه طيراً في أرض جاره كان في هذا إعتداء على علو هذا الأخير .

وقد قيد النص حق المالك في العلو بالحد المفيد في التمتع به وعلى ذلك فإن المالك لا يملك من الفضاء الذي يعلو الأرض إلا ما يستطيع أن يستخدمه : وليس في خارج هذا النطاق، أى العلم الذي لا يتصور عنده استفادة المالك من ملكه على النحو المعتاد، أن يمنع الغير من إستخدام العلو فلا يجوز لمالك الأرض أن يمنع الغير من التحليق بالطائرات فوق أرضه ما دام أن هذا التحليق يتم على إرتفاع كاف من الأرض أو المباني المقامة عليها بحيث لا يسبب له ضرراً ولا يجوز أيضاً لمالك الأرض أن يعارض في مد أسلاك كهربائية ما دام يتم على علو لا يمس بسلطته في إستعمال أرضه .

وهذا التحديد يجعل للسلطة العامة الحق في وضع قيود على إستعمال العلو، فهي التي تسمح بالإستعمال ولها كل الحق في أن توضح حدوده دون أن يسوغ المالك الأرض أن يدعي أن في ذلك نزعاً لملكيته ويطالب من ثم بالتعويض .

وملكية العمق ضرورية لانتفاع المالك بأرضه كملكية العلو، وتتيح للمالك أن يحفر في أرضه ليضع أساس أبنية أو يغرس أشجاراً فيها، وأن تمتد جذور تلك الأشجار إلى العمق الذي يتطلبه نموها بل وليقيم ما يريد من سراديب تحت الأرض وللمالك أن يمنع الإعتداء على باطن أرضه، فإذا امتدت جذور الأشجار المغروسة في أرض الجار إلى أرضه، جاز له أن يطلب قطعها على حدود أرضه ويرى البعض أن المادة 1/882 - التي تقضي بأن الكنز المدفون أو المخبوء الذي لا يستطيع أحد أن يثبت ملكيته له يكون المالك العقار الذي وجد فيه الكنز أو لمالك رقبته - تعتبر نتيجة لملكية العمق.

وكما أن ملكية العلو محددة بالقدر المفيد للتمتع بالأرض، فملكية العميق كذلك محددة بالقدر اللازم للإفادة منها وفيما جاوز هذا النطاق الذي يستطيع مالك الأرض أن يفيد منه يجوز للغير أن يستخدم العمق، كأن يمد الأنابيب والأسلاك تحتها، ولا يجوز لمالك الأرض أن يعترض على ذلك مادام أنه لا يعوق إستعماله لحقه أو يلحق بملكه ضراراً.

وكان مؤدى شمول ملكية الأرض للعمق الذي تحتها أن ترد الملكية على المناجم أو المحاجر أو آبار البترول أو المياه المعدنية التي تكون في باطنها ولكن الشارع عطل هذه النتيجة بالقانون رقم 86 لسنة 1956 الخاص بالمناجم والمحاجر، وجعل المواد المعدنية بالمناجم وخدمات المحاجر ملكاً للدولة، ونزع بهذا عن أصحاب الأراضي التي توجد في باطنها هذه المواد، ملكيتهم لها .(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : الحادي عشر ، الصفحة : 38)