قد لا يكون الحائط مشتركاً بين الجارين إنما فاصلاً بينهما، فتكون ملكيته خالصة لمن أقامه، فإذا ما نشب نزاع في ذلك، فإن المادة 817 أوجدت قرينة قانونية على أن الحائط الذي يكون وقت إنشائه فاصلاً بين بنائين بعد مشترکاً حتى مفرقهما ما لم يقم الدليل على العكس ويتعين لقيام هذه القرينة :

1- أن يكون الحائط فاصلاً بين بنائين، فلا يكفي أن يكون فاصلا بين بناءً وأرض فضاء أو بين أرضين سواء كانت بهما زراعة أو لم تكن.

2- أن يكون الحائط عند إنشائه فاصلاً بين بنائين، فإن أقيم بناءً ثم بعد ذلك أقيم بناء مجاور أستر بالحائط فلا يكون هناك محل لأعمال القرينة ويكون الحائط فاصلاً بين البنائين فإذا توافر الشرطان، قامت القرينة على أن الحائط مشترك حتى إرتفاع البناء الأقل علواً وهذه قرينة بسيطة يجوز إثبات عكسها.

ومفاد المادة 817 أن يكون البناءان قد أقيما في وقت واحد فاشترك الجاران في الحائط الذي يفصل بناء كل منهما عن الآخر، ومن هذا المفهوم قامت القرينة، ولكن قد لا توجد تلك المشاركة، بإقامة أحد الجارين الحائط على نفقته الخاصة، ويكتفى الجار الآخر بالتستر به، وحينئذ لا يجوز الأخير الإنتفاع بالحائط أو طلب المشاركة في علوه، على نحو ما تقدم .

وتقوم القريئة إذا وجد بناءان متلاصقان وتار خلاف بين الجارين فيما يتعلق بالحائط المقام بين البنائين، وحينئذ يجب اعتباره مشتركة ويكون لكل جار الحق في الانتفاع به على هذا الأساس ما لم يثبت الجار الآخر أنه المالك له ملكية خالصة، وله ذلك بكافة طرق الإثبات، فإن عجز عن ذلك، ظلت للقرينة حجيتها .

وإذا توافرت القرينة، اعتبر الحائط مشترکاً حتى مفرق البنائين، وقد يكون المفرق عند إرتفاع البناء الأقل علواً، وقد يكون عند إنتهاء أحد البنائين، فقد يمتد أحد البنائين إلى نهاية المسافة الفاصلة بين العقارين، بينما يقف البناء الآخر عند جزء من تلك المسافة، مثال ذلك أن يكون طول الحد الفاصل بين العقارين خمسين متراً، فيقيم أحد الجارين بناء على هذا الحد كله، بينما يقيم الجار الأخر بناءً على ثلاثين متراً فقط من الحد ويشغل باقي المساحة بحديقة، وحید تنحصر قرينة المادة 718 من القانون المدني في الحائط الفاصل بين البنائين دون الحائط الفاصل بين باقي البناء والحديقة، بإعتبار أن بدء الحديقة هو مفرق البنائين، فإذا ادعى مالك البناء الذي ألحقت به الحديقة، أن الحائط الأخير مشترکاء وجب عليه إقامة الدليل على ذلك، لأن الواقع يدل على أنه حائط فاصل وليس مشترکاً، كذلك الحال إذا كانت توجد حديقة تفصل بني البناء الملحقة به وبين بناء الجار، فلا يعتبر حائط هذا البناء مشتركاً وإنما فاصلاً، بحيث لو قام صاحب الحديقة بالبناء بها، فليس له الإرتكاز على حائط جاره وإنما التستر به فقط .

ومتى تمسك الجار بأن الحائط مملوك له ملكيته خاصة، جاز للجار الآخر أن شبت، أن هذا الحائط وقت إنشائه كان فاصلاً بين بنائه وبناء جاره، وحينئذ تقوم قرينة قانونية تعفي هذا الجار من إقامة الدليل على أن الحائط مشترك، وتلقى بعبء إثبات أن الحائط غير مشترك على الجار الآخر، ويكون له إثبات ما يخالفها بكافة الطرق ومنها البيئة والقرائن، فيقيم الدليل على أنه وحده الذي أقام الحائط على نفقته دون أن يشارك فيه جاره .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : الحادي عشر، الصفحة : 287)

إذا فصل حائط ما بين بنائين، فإن هذا الحائط قد يكون حائطاً مشتركاً، وقد يكون حائطاً فاصلاً غير مشترك ولكنه مملوك ملكية خالصة لصاحب أحد البنائين .

ويجوز لكل ذى شأن أن يثبت أن الحائط الفاصل هو حائط مشترك فيثبت أحد الجارين مثلاً أنه أقام الحائط مع جاره بنفقات مشتركة، أو أنه كان مملوكاً لجاره ملكية خالصة ثم كسب من هذا الجار الإشتراك فى الحائط فى مقابل عوض دفعه له، أو أن الجار جعل الحائط مشتركاً بينهما بغير عوض كما يجوز للجار أن يثبت الإشتراك فى الحائط بطريق التقادم المكسب، بأن يثبت أنه حاز الحائط حيازة مشتركة مع جاره، وتصرف فيه تصرف المالك للحائط المشترك دون أن يكون ذلك مبنياً على تسامح جاره وبقى كذلك طول المدة اللازمة للتقادم .

وقد وضع القانون قرينة قانونية نيسر إثبات الاشتراك فى الحائط، فنصت المادة 817 مدنى على ما يأتى : الحائط الذى يكون فى وقت إنشائه فاصلاً بين بنائين يعد مشتركاً حتى مفرقهما، ما لم يقم دليل على العكس.

والقرينة كما نرى قابلة لإثبات العكس، وحتى تقوم يجب توافر شرطين :

أولاً - أن يكون الحائط فاصلاً بين بنائين، بأن يكون هناك بناءان متلاصقان يفصل بينهما حائط فإذا لم يكن الحائط يفصل بين بنائين فلا تقوم القرينة ومن ثم لا تقوم القرينة إذا كان هناك أرضان متلاصقان لمالكين مختلفين وقد أقيم فى الحد الفاصل بين الأرضين حائط كذلك لا تقوم القرينة إذا كان هناك بناء مجاور لأرض فضاء أو لفناء أو لحديقة أو لأرض زراعية، وقد أقيم حائط فى الحد الفاصل بينهما .

ثانياً - أن يكون الحائط قد فصل بين البنائين منذ إنشائه فإذا أقيم الحائط ولم يكن هناك إلا بناء واحد، فإن الحائط يكون جزءاً من هذا البناء وحده وإذا أقيم بعد ذلك ملاصق للبناء الأول، فإن الحائط لا يكون مشتركاً، بل يكون حائطاً فاصلاً بين البنائين غير مشترك، وهو ملك خالص لصاحب البناء الأول كما سبق القول.

فإذا توافر الشرطان سالفاً الذكر، قامت القرينة القانونية على أن الحائط مشترك . ولكن هذه القرينة القانونية قابلة كما قدمنا لإثبات العكس فيجوز لأحد الجارين أن يثبت أن الحائط ملك خاص له، كأن يقدم سندا على تملكه إياه، أو كأن يثبت أنه ملك الحائط ملكاً خالصاً بالتقادم، أو كأن يعارض القرينة بقرينة أخرى بأن يثبت مثلاً أن الحائط كله مقام على أرضه " وملكية الأرض تشمل ما فوقها " ( م 803 / 2 ) وإذا تعارضت القرائن رجع قاضى الموضوع بأيها يأخذ .

ومتى ثبت أن الحائط مشترك، وكان أحد البنائين المتلاصقين أعلى من الآخر، فإن الحائط يعتبر مشتركاً إلى الحد الذى يصل إلى قمة البناء الأقل علواً أما الجزء من الحائط الذى يعلو فوق ذلك إلى قمة البناء الأعلى، فيعتبر ملكاً خالصاً لصاحب هذا البناء وهذا هو المعنى المقصود من المادة 817 مدنى سالفة الذكر عندما تقول عن الحائط الذى يكون وقت إنشائه فاصلاً بين بنائين، إنه " يعد مشتركاً حتى مفرقهما .

ويتبين مما تقدم أن الحائط الفاصل بين بنائين قد يكون مشتركاً، قد يكون غير مشترك بل ملكاً خالصاً لصاحب أحد البنائين .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : الثامن، الصفحة :1311)

يجوز للجار إثبات أن الحائط الذي يفصل بين بنائه وبناء الجار مشترك بينهما وله إثبات ذلك طبقاً للقواعد العامة فيجوز للجار إثبات ملكيته المشتركة بإقامة الحائط مع جاره بنفقات مشتركة، أو أن الجدار كان مملوكاً لجاره وتصرف له في حصة شائعة فيه بأي تصرف قانونی.

كما يجوز إثبات ذلك بالتقادم، فمضى خمسة عشرة سنة على استعمال الحائط استعمالاً مشتركاً يكسب الملكية المشتركة فيه حتى ولو كان الأصل حائطاً خاصاً أقامه أحد الجارين على نفقته وذلك تطبيقاً لأحكام التقادم المكسب، ويشترط لذلك ألا يكون إستعمال الجار للحائط مبنياً على التسامح.

إلا أن المشرع وضع قرينة قانونية تيسر إثبات إشتراك الجار في الحائط نصت عليها المادة 817 مدنی، ونعرض لهذه القرينة في البند التالي.

القرينة المنصوص عليها بالمادة 817 مدنی :

تنص المادة 817 على أن الحائط الذي يكون وقت إنشائه فاصلاً بين بنائين يعد مشترکاً حتى مفرقهما، ما لم يقم دليل على العكس فيشترط لقيام هذه القرينة شرطان.

الشرط الأول :

أن يكون الحائط فاصلاً بين بنائين، فلا يكفي أن يكون فاصلاً بين أرض وبناء، أو بين أرضين.

الشرط الثاني :

أن يكون الفصل بين البنائين قد تحقق منذ إنشاء الحائط فإذا لم يوجد وقت إنشاء الحائط إلا بناء واحد، ثم قام بعد ذلك بناءً آخر ملاصق استتر بالحائط، فلا تقوم القرينة ويعتبر في وضعه الجديد فاصلاً بين بنائين ومملوكاً ملكية خالصة لصاحب هذا البناء.

وعليه إذا ادعى أحد الجارين، أنه شريك في ملكية الحائط الفاصل فحسبه أن يقيم الدليل على توافر هذين الشرطين فإذا نجح في الإثبات انطبق حكم القرينة، فيعتبر الحائط مشتركاً بينه وبين جاره حتى مفرق البنائين، أي حتى قمة البناء الأقل إرتفاعاً.

أما الجزء الذي يعلو المفرق فيعتبر مملوكاً ملكية خالصة لصاحب البناء الأعلى ويشمل حكم القرينة الحائط والأرض التي يقوم عليها.

وتتأسس هذه القرينة على أن الحائط مادام يحقق فائدة للبنائين فالأرجح أن يكون المالكان قد أقامها معاً على أرض كل منهما بقدر النصف وبنفقات مشتركة.

ويستطيع الجار الآخر أن ينقض القرينة بالدليل العكسي كأن يقدم سنداً يثبت أنه يملك الحائط كله أو يثبت أنه إستعمل الحائط وأنفق على إصلاحه مدة خمس عشرة سنة فتملكه بالتقادم.

أو يستدل بعلامات ظاهرة تفيد أن الحائط قد أعد لإستعمال أحد الجيران فحسب، كما لو أعد الحائط لتحمل سقف أحد البنائين دون الآخر، أو يثبت أن الحائط كله يقوم على أرضه، حيث تنهض على ملكيته له قرينة قانونية أخرى فحواها أن (ملكية الأرض تشمل ما فوقها).

وإذا تعارضت القرائن رجح قاضى الموضوع بينها.

وغني عن البيان أنه في الحالات التي لا تقوم فيها القرينة يجري الإثبات طبقاً للقواعد العامة.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : الحادي عشر، الصفحة : 350)