لم يشأ التقنين المدني المصري أن يسكت عن تحديد مصير التصرف الذي يقع مخالفاً للشرط المانع فنصت المادة 824 مدني على ما يأتي :

إذا كان شرط المنع من التصرف الوارد في العقد أو الوصية صحيحاً طبقاً لحكام المادة السابقة فكل تصرف مخالف له يقع باطلاً.

ويحسن قبل تناول النص أن نبين أولاً التكييف القانوني للشرط المانع فهل هذا الشرط يقتصر على ترتيب التزام شخص في ذمة المتصرف له يمنعه من التصرف في العين أو هو شرط يجعل العين ذاتها غير قابلة للتصرف فيها أنظر مناقشة هذه المسألة في بلانيول وريبير بولانجيه 1 فقرة 2876 إختار التقنين المدني المصري التكييف الثاني فجعل العين ذاتها غير قابلة للتصرف فيها ويترتب على ذلك بطلان أي تصف يقع مخالفاً للشرط المانع بطلاناً مطلقاً وهذه نتيجة منطقية بل هي نتيجة بديهة لجعل العين غير قابلة للتصرف فيها ولما كان ذلك يحتاج إلى نص تشريعي فقد أورد التقنين المدني هذا النص في المادة 824 مدني سالفة الذكر حيث صرح كما رأينا بأن كل تصرف مخالف للشرط المنع " يقع باطلاً " ولا شك في أن التصرف الباطل في لغة التقنين المدني المصري هو التصرف الباطل بطلاناً مطلقاً ولا شيء غير ذلك أما إذا كان التقنين يريد البطلان النسبي فإنه يستعمل دائماً لأداء هذا المعنى عبارة " قابل للإبطال" .

لكن محكمة النقض لم تأخذ بهذا الرأي ولم تعتبر التصرف المخالف للشرط المانع باطلاً بطلاناً مطلقاً بل اعتبرته باطلاً بطلاناً نسبياً لا يتمسك به سوى الشخص الذي تقرر الشرط المانع لحماية مصلحته وأن ما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون المدني من إعتبار هذا التصرف المخالف باطل بطلان مطلق فانه لا يعتد به لما ينطوي عليه من خروج عن المعنى الصحيح الواضح للنص الذي اقتصر على بيان طبيعة الجزاء وهو البطلان دون تحديد نوعه فيرجع في تحديد نوع هذا البطلان إلى الغاية التي تغياها المشرع منه وهي حماية المصلحة الخاصة المشروعة وليست المصلحة العامة.

وقد قضت محكمة النقض بأن الفقه والقضاء استقر في فرنسا في ظل القانون المدني القديم - الذي لم يتناول الشرط المانع من التصرف وجزاء مخالفته - على أن هذا الشرط لا يصح إلا إذا اقت وكان القصد منه حماية مصلحة جدية مشروعة وإذا خولف بعد استيفاء شروط صحته حكم بفسخ التصرف الأصلي أو إبطال التصرف المخالف بناء على طلب من وضع الشرط المانع لمصلحته لما كان ذلك وكان النص في القانون المدني الجديد في المادة 823 على أنه 1- إذا تضمن العقد أو الوصية شرطاً يمنع التصرف في مال فلا يصح هذا الشرط ما لم يكن مبنياً على باعث مشروع ومقصور على مدة معقولة .

ويكون الباعث مشروعاً متى كان المراد بالمنع من التصرف حماية مصلحة مشروعة للمتصرف أو المتصرف إليه أو الغير والنص في المادة 824 منه على أنه « إذا كان شرط المنع من التصرف الوارد في العقد أو الوصية صحيحاً طبقاً لأحكام المادة السابقة وكل تصرف مخالف له يقع باطلاً » يفيد أن المشرع - وعلى ما أوضحت عنه المذكرة الإيضاحية - قد قنن ما استقر عليه الفقه والقضاء من قبل ولم يضف جديداً ألا حسم الخلاف بين ما تردد فيه القضاء من الحكم ببطلان التصرف المخالف أو فسخ التصرف الأصلى عند مخالفة الشرط الماتع و آثر أن تكون طبيعة الجزاء هو بطلان التصرف المخالف دون حاجة الى فسخ التصرف الأصلي أما نوع الجزاء فقد أبقى عليه وهو ليس بطلاناً مطلقاً بل هو بطلان نسبي يتفق مع الغاية من تقرير المنع وهي حماية مصلحة خاصة مشروعة لأحد الأشخاص وهو ما صرحت به المذكرة الايضاحية بقولها «إن الذي يطلب بطلان التصرف المخالف هو المتصرف إذ أن له دائماً مصلحة في ذلك ويطلبه كذلك المتصرف له أو الغير اذا كان الشرط المانع أراد أن يحمي مصلحة مشروعة لأحد منهما» ومن ثم يتحتم ضرورة قصر المطالبة بهذه الحماية أو التنازل عنها على صاحب المصلحة وحده ويمتنع على المحكمة الحكم لبطلان من تلقاء نفسها ، ولا محل بعد ذلك التحدى بما ورد بصدر المذكرة الايضاحية من تحديد لنوع هذا البطلان من أنه « بطلان مطلق لعدم قابلية المال للتصرف لما فيه من خروج عن المعنى الصحيح الواضح للنص الذي اقتصر على بيان طبيعة الجزاء وهو البطلان دون نوعه الذي يتحدد بمدلوله أخذاً بالغاية التي تغياها المشرع منه وهي حماية المصلحة الخاصة المشروعة لا المصلحة العامة .

كما قضت محكمة النقض بأن البطلان المقرر بالمادة 824 من القانون المدني لمخالفة شرط المنع من التصرف - وعلى ما جرى من قضاء هذه المحكمة - ليس بطلاناً مطلقاً بل هو بطلان يتفق مع الغاية من تقرير المنع وهي حماية مصلحة خاصة مشروعة لأحد الأشخاص ومن ثم يتحتم ضرورة قصر المطالبة بهذه الحماية أو التنازل عنها على صاحب المصلحة وحده ويمتنع على المحكمة الحكم به من تلقاء نفسها.

وقضت محكمة النقض بأن المادة 824 من القانون المدني وإن نصت على بطلان التصرف المخالف للشرط المانع من التصرف ولم تتعرض العقد الأصلي الوارد فيه هذا الشرط إلا أن من لا يمنع المتعاقد الذي اشترط هذا الشرط من طلب فسخ هذا العقد إستناداً الى الأحكام العامة المقررة للفسخ في العقود الملزمة للجانبين متى كأن شرط المنع من التصرف من الشروط الأساسية للتعاقد والتي بدونها ما كان يتم أن تكون مخالفة المتعاقد الآخر له في هذه الحالة إخلالاً منه بأحد التزاماته الجوهرية مما يجيز للمتعاقد معه طلب فسخ العقد طبقاً المادة 157/1 من القانون المدني.(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : الثامن ، الصفحة :651)

اختلف الفقهاء بشأن التصرف المخالف للشرط المانع من التصرف كمن يبيع عقاراً لآخر ويضمن عقد البيع شرطاً يمنع بموجبه المشتري من التصرف في العقار بأى نوع من أنواع التصرفات کبيع أو فيه أو رهن ومثل عقد البيع وسائر العقود والتصرفات الناقلة للملكية فيرى البعض أن بطلان التعرق المخالف هو بطلان نسبي لا يجوز التمسك به إلا لمن تقرر لمصلحته وإذا اقترن العقد المتضمن للشرط المانع شرطاً جزائياً على مخالفة الشروط المانع کفسخ أو تعويض تعیین أعمال هذا الجزاء بينما يرى جمهور الفقهاء أن بطلان التصرف المخالف للشرط المانع هو بطلان مطلق.

وقد حسمت محكمة النقض هذا الخلف فقضت بأن بطلان التصرف الذي يقع بالمخالفة للشرط المانع وبطلان نسب لا تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : الحادي عشر، الصفحة : 329)

انقسم الفقه في بيان جزاء مخالفة شرط المنع من التصرف الوارد في العقد أو الوصية إذا كان صحيحاً إلى رأيين.

(أ) الرأي الأول :

أن المشرع وقد نص في المادة 824 مدني على أنه : إذا كان شرط المنع من التصرف الوارد في العقد أو الوصية صحيحاً طبقاً لأحكام المادة السابقة فكل تصرف مخالف له يقع باطلاً . فإنه يكون قد جعل جزاء التصرف المخالف للشرط المانع هو البطلان المطلق لا البطلان النسبي.

وبناءً على ذلك يجوز للمتصرف أن يطلب بطلان التصرف المخالف دائماً حتى لو كان المنع مشروطاً لحماية المتصرف إليه ولدائني المتصرف أيضاً حق طلب البطلان إذا كانت لهم مصلحة في ذلك كما إذا كان المنع مشروطاً لكفالة رجوع المال إلى المتصرف في حالة وفاة المتصرف إليه قبله وكذلك يطلبه المتصرف إليه أو الغير إذا أريد بالشرط المانع حماية مصلحة مشروعة لأيهما ويطلبه أيضاً دائنو كل منهما إذا كانت لهم مصلحة في رفع دعوى البطلان.

(ب) الرأي الثاني :

يذهب إلى أن المادة 824 مدني وإن كانت قد نصت على أن البطلان هو جزاء مخالفة شرط المنع من التصرف الوارد في العقد أو الوصية إلا أن أحكام البطلان طبقاً للقواعد العامة لا تتفق مع الغرض المقصود من الشرط سواء في ذلك البطلان المطلق أو البطلان النسبي بل إن البطلان نفسه ليس هو الجزاء الذي تقضي به القواعد العامة عند مخالفة الشرط وإنما هو جزاء أخذ به القضاء ونص عليه الشارع لأنه يستجيب للغرض المقصود من الشرط وما دام الأمر كذلك فإن أحكام هذا البطلان تتحدد وفقاً للغرض المذكور وهو حماية مصلحة خاصة لشخص معين دون حاجة إلى ردها إلى القواعد العامة في البطلان.

وعليه فالأصل في هذا الخصوص أن من يجوز له التمسك بالبطلان هو الشخص الذي تقرر الشرط لمصلحته ويصدق هذا الأصل على المشترط وعلى الغير فمن تقرر الشرط لمصلحته منهما كان هو وحده صاحب الحق في التمسك ببطلان التصرف الذي يقع على خلاف ما يقضي به الشرط وكان له أن ينزل عن طلب البطلان فيجيز التصرف أما إذا كان الشرط مقرراً لمصلحة المالك فإن قصر الحق في طلب البطلان في هذه الحالة على المالك أو إعطاءه حق الإنفراد بإجازة التصرف يجرد الشرط عن قيمته إذ يستطيع المالك حينئذ أن يتصرف دون أن يطلب البطلان فلا تكون هناك فائدة من الشرط ولهذا يتعين في هذه الحالة أن يكون للمشترط أيضاً الحق في التمسك بالبطلان وذلك بناءً عما له من مصلحة أدبية في إعمال الشرط كما أن إجازة التصرف يجب أن تصدر من المالك والمشترط معاً.

اتجاه محكمة النقض :

أخذت محكمة النقض بالرأي الثاني الفقه وذهبت في قضائها إلى أن الجزاء الذي وضعته المادة 824 مدني على مخالفة الشرط المانع وهو البطلان ليس بطلاناً مطلقاً ، بل هو بطلان يتفق مع الغاية من تقرير المنع وهي حماية مصلحة خاصة مشروعة لأحد الأشخاص ومن ثم يتحتم ضرورة قصر المطالبة بهذه الحماية أو التنازل عنها على صاحب المصلحة وحده ويمتنع على المحكمة الحكم به من تلقاء نفسها.

لئن كانت المادة 824 مدنی قد نصت على بطلان التصرف المخالف الشرط المانع من التصرف دون أن تتعرض للعقد الأصلى الوارد فيه هذا الشرط إلا أن ذلك لا يمنع المتعاقد الذي اشترط هذا الشرط من طلب فسخ العقد طبقاً للقواعد العامة المنصوص عليها بالمادة 157 / 1 مدني ، إذا كان شرط المنع من التصرف من الشروط الأساسية للتعاقد والتي بدونها ما كان ليتم إذ تكون مخالفة المتعاقد الآخر له في هذه الحالة إخلالاً منه بأحد التزاماته الجوهرية.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار / محمد عزمي البكري، الجزء : الحادي عشر ، الصفحة : 422)