مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء : السادس، الصفحة : 119
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- تعرض نصوص المواد 1204 - 1210 لإجراءات القسمة القضائية سواء كانت عيناً أو كانت بطريق التصفية وقد وضع المشروع هذه الإجراءات في المكان اللائق بها عند الكلام في انتهاء الملكية الشائعة بخلاف التقنين الحالي فقد وضعها في عقد الشركة .
2- ومن يطلب القسمة من الشركاء هو الذي يرفع دعوى القسمة على سائر الشركاء أمام المحكمة المختصة ( محكمة العقار أو محكمة أحد المدعى عليهم في المنقول ) فتعين المحكمة خبيراً أو أكثر إن رأت وجهاً لذلك لقسمة المال الشائع حصصاً إذا كان المال يقبل القسمة عيناً دون أن يلحقه نقص محسوس وإذا لم تكن قسمته عيناً بيع في المزاد وقسم الثمن على الشركاء ويجوز أن يتفق الشركاء على أن تقتصر المزايدة عليهم فيرسو المزاد على أحد منهم ويكون المزاد في هذه الحالة قسمة بطريق التصفية أما إذا لم يتفق الشركاء على اقتصار المزايدة عليهم فإن هذا لا يمنع أي شريك من التقدم للمزايدة فإن رسا المزاد عليه كان هذا أيضاً قسمة بطريق التصفية ، وإن رسا المزاد على اجنبی کان هذا بيعاً.
3- فإذا أمكن قيمة المال عينا دون أن يلحقه نقص محسوس وعين خبير التكوين الحصص كونها على أساس أصغر نصيب حتى لو كانت القسمة جزئية بأن كان بعض الشركاء هم الذين يريدون التخلص من الشيوع دون الآخرين فإذا لم يتيسر للخبير تكوين الحصص على أساس أصغر نصیب جاز له أن يقسم بطريق التجنيب وذلك بأن يعين لكل شريك جزءاً مفرزاً من المال الشائع يتعادل مع حصته وإذا اقتضى الأمر معدلاً يكمل نصيب بعض الشركاء حدد هذا المعدل فإذا عينت الحصص بطريق التجنيب أصدرت المحكمة الجزئية بعد الفصل في المنازعات على النحو الذي سيأتي ذكره حكماً بإعطاء كل شريك النصيب المفرز الذي آل إليه أما إذا أمكن تكوين الحصص على أساس أصغر نصيب ( مثل ذلك أن تكون أنصبة الشركاء هي النصف والثلث والسدس في قسم المال أسداساً أو تكون أنصبتهم هي الثلثان والربع وجزء من اثني عشر فيقسم المال إلى اثني عشر جزءاً وهكذا) فإن قام نزاع في تكوين الحصص فصلت فيه المحكمة الجزئية وإن قام نزاع في غير ذلك كأن تنازع الشركاء في تحديد حصصهم وادعى شريك أن له الثلث فنازعه الشركاء الآخرون مدعين أن له الربع فصلت المحكمة المختصة في هذا النزاع فإن كانت هي المحكمة الجزئية المختصة بالقسمة تولت الفصل وإلا أحالت الخصوم على المحكمة المختصة وحددت الجلسة التي يحضرون فيها ووقفت دعوى القسمة حتى يفصل نهائياً في هذا النزاع ومتى انتهى الفصل في المنازعات أجريت القسمة بطريق القرعة وتثبت المحكمة ذلك في محضرها وتصدر حكماً بإعطاء كل شريك نصيبه المفرز وحكم القسمة هذا هو الذي تصدق عليه المحكمة الابتدائية إذا كان بين الشركاء غائب أو شخص لم تتوافر فيه الأهلية ولم يكن له ولى شرعى أما في التقنين الحالى فالمحكمة الابتدائية تصدق على قسمة الأموال إلى حصص وقد روى أن الأولى أن يكون التصديق على حكم القسمة نفسه .
4- ولما كان دائنو الشركاء يعنيهم أمر القسمة إذ قد يغين فيها أحد الشركاء المدينين فقد خول لهم حق التدخل في إجراءات القسمة سواء تمت عيناً أو بطریق التصفية وتوجه المعارضة إلى كل الشركاء فيلتزم هؤلاء أن يدخلوا الدائنين المعارضين في جميع الإجراءات وإلا كانت القسمة غير نافذة في حقهم أما إذا تمت القسمة دون تدخل من الدائنين أو كانت القسمة عقداً فليس للدائنين أن يطعنوا في القسمة إلا بطريق الغش في الحالة الأولى أو بطريق الدعوى البوليصية في الحالة الثانية .
1 ـ إجازة العقد قد تكون صريحة أو ضمنية، ومن ثم فلا تثريب على محكمة الموضوع إذا استخلصت - فى حدود سلطتها الموضوعية استخلاصاً سائغاً من وقائع الدعوى ومستنداتها - إجازة الطاعنة لعقد القسمة إجازة ضمنية بعد بلوغها سن الرشد من توقيعها كشاهدة على عقود البيع الصادرة من بعض المتقاسمين الآخرين والمشار فيها إلى أن أصل التمليك يرجع إلى عقد القسمة المذكور وبالتالي لا تعدو المجادلة فى ذلك أن تكون جدلاً موضوعياً لا تقبل إثارته أمام محكمة النقض.
(الطعن رقم 449 لسنة 26 جلسة 1962/05/03 س 13 ع 1 ص 595 ق 89)
2 ـ إجراء القسمة بالتراضى جائز ولو كان بين الشركاء من هو ناقص الأهلية ، على أن يحصل الوصى أو القيم على إذن من الجهة القضائية المختصة بإجراء القسمة على هذا الوجه وعلى أن تصدق هذه الجهة على عقد القسمة بعد تمامه حتى يصبح نافذا فى حق ناقص الأهلية . و إذ كان البطلان المترتب على عدم مراعاة هذه الإجراءات قد شرع لمصلحة القاصر و من فى حكمه حتى لا يتعاقد الوصى أو القيم على تصرف ليس له فى الأصل أن يستقل به ، فإن هذا البطلان يكون نسبيا لا يحتج به إلا ناقص الأهلية الذى يكون له عند بلوغه سن الرشد إن كان قاصراً أو عند رفع الحجر عنه إن كان محجورا عليه التنازل عن التمسك بهذا البطلان و إجازة القسمة الحاصلة بغير إتباع هذه الإجراءات.
(الطعن رقم 190 لسنة 29 جلسة 1964/01/23 س 15 ع 1 ص 131 ق 24)
القسمة العينية – مراحلها الأربع :
فإذا أمكنت قسمة المال الشائع عيناً دون نقص كبير يلحقه أمرت المحكمة الجزئية بإجراء القسمة العينية وهذه القسمة تمر بمراحل أربعة :
(المرحلة الأولى) قسمة المال الشائع إلى حصص أو التجنيب ( م 836 / 2 و 837 مدنى).
(المرحلة الثانية) الفصل فى المنازعات (م 838 مدنى).
(المرحلة الثالثة) الحكم بإعطاء كل شريك نصيبه المفرز (م 839 مدني).
(المرحلة الرابعة) تصديق المحكمة الابتدائية على الحكم إذا كان بين الشركاء غائب أو كان فيهم من لم تتوافر فيه الأهلية ( م 840 مدنى) .
تنص المادة 840 مدني على ما يأتي :
إذا كان بين الشركاء غائب أو كان بينهم من لم تتوافر فيه الأهلية وجب تصديق المحكمة على حكم القسمة بعد أن يصبح نهائياً وذلك وفقاً لما يقرره القانون.
وقد جاء فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى صدد هذا النص ما يأتى : " وحكم القسمة هذا هو الذي تصدق عليه المحكمة الابتدائية إذا كان بين الشركاء غائب أو شخص لم تتوافر فيه الأهلية ولم يكن له ولى شرعى أما فى التقنين الحالى ( السابق ) فالمحكمة الابتدائية تصدق على قسمة الأموال إلى حصص وقد رؤى أن الأولى أن يكون التصديق على حكم القسمة نفسه.
ويتبين من ذلك فى وضوح أن المادة 840 من التقنين المدنى الجديد قد قصدت مخالفة المادة 456 / 552 من التقنين المدنى السابق إذ أن هذا النص الأخير يقضى بتصديق المحكمة على قسمة الأموال إلى حصص أما نص التقنين المدنى الجديد فيقضى بتصديق المحكمة على حكم القسمة نفسه بعد أن يجتاز جميع مراحله ويصبح فى المرحلة النهائية أى بعد أن يجتاز مرحلة تكوين الحصص ومرحلة الفصل فى المنازعات ومرحلة إجراء القرعة أو التجنيب ويصبح حكم القسمة فى المرحلة النهائية كما سبق القول أى حكماً بإعطاء كل شريك النصيب المفرز الذي آل إليه . وقد كانت اللجنة التشريعية لمجلس النواب عند نظر مشروع نص المادة 840 سالفة الذكر قد عدلته إلى ما استقر عليه وقالت فى تقريرها إنها عدلته تعديلاً يتسق مع مشروع قانون المحاكم الحسبية الذى وافق عليه مجلس النواب .
ولما صدر قانون الولاية على المال فى سنة 1952 أى بعد العمل بالتقنين المدنى الجديد وكان المفروض أن يساير هذا القانون التقنين المدنى وتنسيق الأحكام في كل منها وقع عدم اتساق يستوقف النظر ذلك أن المادة 40 من قانون الولاية على المال، فى الفقرات الثانية والثالثة والرابعة والخامسة منها، نصت على ما يأتى : " وفى حالة القسمة القضائية تصدق المحكمة الابتدائية التى تتبعها محكمة القسمة على قسمة الأموال إلى حصص . ولهذه المحكمة عند الاقتضاء أن تدعو الخصوم لسماع أقوالهم فى جلسة تحدد لذلك . وإذا رفضت التصديق تعين عليها أن تقسم الأموال إلى حصص على الأسس التى تراها صالحة بعد دعوة الخصوم . ويقوم مقام التصديق الحكم الذى تصدره المحكمة بوصفها محكمة استئنافية تكوين الحصص ". ولا شك فى أن هذا النص صريح فى أن الذى تصدق عليه المحكمة ليس هو الحكم بالقسمة وهو فى مرحلته النهائية كما نصت على ذلك صراحة المادة 840 مدنى بل هو قسمة الأموال إلى حصص أى القسمة فى مراحلها الأولى . ويكون قانون الولاية على المال قد عدل بذلك عن مسايرة المادة 840 من التقنين المدنى الجديد إلى مسايرة المادة 456 / 552 من التقنين المدنى السابق . والغريب بعد ذلك أن تقول المذكرة الإيضاحية لقانون الولاية على المال : " وتضيف المادة ذاتها (م 40 من قانون الولاية على المال ) .. أنه فى حالة القسمة القضائية تصدق المحكمة الابتدائية التى تتبعها محكمة القسمة على قسمة الأموال إلى حصص وأن لهذه المحكمة أن تدعو الخصوم لسماع أقوالهم فى جلسة تحدد لهذا الغرض عند الاقتضاء وإذا رفضت المحكمة التصديق تعين عليها أن تقسم الأموال إلى حصص على الأسس التى تراها صالحة بعد دعوة الخصوم وبديهي أن الحكم الذى تصدره المحكمة بوصفها محكمة استئنافية فى تكوين الحصص يقوم مقام التصديق المقدم ذكره وقد فصلت الأحكام المتقدم ذكرها إعمالاً للإحالة المشار إليها فى المادة 840 من القانون المدنى وهى التى تقضى بأنه إذا كان بين الشركاء غائب أو كان بينهم من لم تتوافر فيه الأهلية وجب تصديق المحكمة على القسمة بعد أن يصبح الحكم نهائياً وذلك وفقاً لما يقرره القانون " . فهذا التعارض بين ما تنص عليه المادة 40 من قانون الولاية على المال وما تنص عليه المادة 840 من التقنين المدنى وهذا القول بأن المادة 40 من قانون الولاية على المال إنما تعمل الإحالة المشار إليها فى المادة 840 من التقنين المدنى مما يدعو إلى الحيرة وكان الواجب أن المادة 40 من قانون الولاية على المال إذا أرادت حقاً إعمال الإحاطة على المادة 840 من التقنين المدنى أن تقضى بأن الذي تصدق عليه المحكمة هو حكم القسمة لا قسمة الأموال إلى حصص .
والآن بعد أن وقع عدم الاتساق هذا وإلى أن تعدل المادة 40 من الولاية على المال تعديلاً يجعلها تتسق مع المادة 840 مدنى لا مناص من القول بأن المادة 40 من قانون الولاية على المال نسخت ما تقدمها من نصوص تتعارض معها ومنها المادة 840 مدني.
وعلى ذلك يجب القول إنه فى حالة تقسيم المال إلى حصص : إذا كان بين الشركاء غائب أو شخص لم تتوافر فيه الأهلية وليس له أب يتعين أن تصدق المحكمة الابتدائية التى تتبعها محكمة القسمة لا على الحكم بالقسمة فى مرحلته النهائية بل على قسمة المال إلى حصص وللمحكمة عند الاقتضاء أن تدعو الشركاء ومعهم النائب عن المحجور لسماع أقوالهم ولها أن ترفض ما أقرته المحكمة الجزئية (محكمة القسمة) من قسمة المال إلى حصص وأن تعين أسساً أخرى تراها أصلح لقسمة المال إلى حصص وإذا قامت منازعة فى شأن تكوين الحصص وفصلت فيها المحكمة الجزئية واستؤنف حكمها أمام المحكمة الابتدائية أى نفس المحكمة التي تصدق على قسمة المال إلى حصص فمن البديهي أن حكم المحكمة الابتدائية الصادر فى هذا الاستئناف يقوم مقام التصديق على قسمة المال إلى حصص إذ تكون المحكمة بوصفها محكمة استئنافية قد نظرت نفس المسألة التى كانت تنظرها بوصفها محكمة التصديق .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : الثامن، الصفحة : 1218)
فإذا صدر حكم القسمة وكان بين الشركاء غائب أو من لم تتوافر فيه الأهلية لصغر أو جنون أو عنه أو غفلة ولم تصدق محكمة الولاية على المال عليه فإن القسمة لا تتم قانوناً بالنسبة لجميع الشركاء ويقي الشيوع قائماً سواء كان الغائب أو من لم تتوافر فيه الأهلية ممثلاً في الدعوى بوكيل أو نائب أو لم يكن كذلك وسواء قام الشركاء جميعاً بتنفيذ الحكم بإعطاء كل شريك نصيبه المفرز أو ظل الحكم بدون تنفيذ ولا يعتبر تنفيذه على هذا الوجه قسمة مهيأة لما تتطلبه من إجماع الشركاء عليها وتصديق المحكمة في حالة وجود غائب أو من لم تتوافر فيه الأهلية.
ولما كان نفاذ القسمة الاتفاقية أو القضائية في حق من لم تتوافر فيه الأهلية يتوقف على تصديق المحكمة على العقد أو الحكم وأن عدم التصديق يرتب بطلان القمة بطلاناً نسبياً مقرراً لمصلحة من لم تتوافر فيه الأهلية وبالتالي يجوز له إجازتها بعد زوال السبب الذي أدى إلى عدم توافر الأهلية كما يسقط حقه في إبطال القسمة إن لم يتمسك بها خلال ثلاث سنوات من زوال هذا السبب.
والمعنى بالغائب في المادتين 840 من القانون المدني 40 من قانون الولاية على المال هو كل شخص انقضت مدة سنة أو أكثر على غيابه وترتب على ذلك تعطيل مصالحه ولا يشترط صدور حكم بإعتبار الشخص غائباً حتى تخضع القسمة للتصديق عليها وإنما يكفي قيام الدليل على غيبته مدة سنة أو أكثر دون أن يترك وكيلاً عاماً يقوم على مصالحه وذلك خلافاً للمفقود الذي لا يعتبر كذلك إلا بصدور حكم باعتباره مفقوداً.
ويجب على المتقاسمين لاستصدار قرار من محكمة الولاية على المال على عقد القمة أو الحكم النهائي الصادر بهاء أن يتقدموا بطلب بذلك إلى نيابة الأحوال الشخصية التي يقع المال الشائع بدائرتها أو التابعة لمحكمة القسمة مرفقة به حافظة متضمنة العقد أو الحكم لعرضه على المحكمة فتحدد النيابة جلسة لذلك .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء : الحادي عشر، الصفحة : 547)
يلزم تصديق المحكمة وهي المحكمة الابتدائية على حكم القسمة الصادر من المحكمة الجزئية إذا كان من بين الشركاء في المال الشائع طرفي القسمة غائب أو محجور عليه لجنون أو عته أو غفلة أو سفه أو قاصر مشمول بالوصاية أو بولاية جده لأبيه أما إذا كان القاصر مشمولاً بولاية أبيه فإنه لا يلزم التصديق على حكم القسمة والخصوم الذين تتطلب المادة التصديق من المحكمة الابتدائية على حكم القسمة بالنسبة لهم هم ذات الخصوم الذين تتطلب المادة 835 مدنی اتخاذ الإجراءات المنصوص عليها بالمادتين 40، 79 من المرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 بأحكام الولاية على المال بالنسبة لهم عند إجراء القسمة الاتفاقية.
وواضح من هذه المادة أنها جعلت التصديق من اختصاص المحكمة الابتدائية التي تتبعها المحكمة الجزئية التي تنظر دعوى القسمة وقصرت تصديق المحكمة الإبتدائية على قسمة الأموال إلى حصص فيكون التصديق بعد تكوين الحصص والفصل فيما يثار بشأنها من منازعات بين الشركاء وقبل إجراء القرعة وصدور الحكم بالقسمة أي بإعطاء كل شريك نصيبه مفرزاً وتكون المادة بذلك قد عادت إلى مسايرة المادة ( 552 / 456 ) من التقنين المدني السابق وخالفت نص المادة 840 من التقنين الحالي التي توجب التصديق على حكم القسمة بعد أن يصبح نهائياً رغم أن هذه المادة أحالت إلى القانون المنظم الأحكام الولاية على المال.
وإزاء التعارض بين (نص المادة 840 مدنی والمادة 40 من المرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952) نرى أن المادة الأخيرة قد نسخت المادة الأولى باعتبارها لاحقة لها ومما يؤيد ذلك ما نصت عليه المادة الثانية من قانون إصدار القانون رقم 119 لسنة 1952 من أن : يلغى الكتاب الأول من قانون : المحاكم الحسبية الصادر بالقانون رقم 99 لسنة 1947 وكذلك يلغى كل ما كان مخالفاً للأحكام المقررة في النصوص المرافقة لهذا القانون.
وبالترتيب على ذلك فإن يجب إعمال ما تقضى به المادة 40 من المرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952.
فإذا كان بين الشركاء غائب أو محجور عليه للجنون أو العته أو السفه أو الغفلة أو قاصر مشمول بالوصاية أو بولاية جده لأبيه تعين على المحكمة الابتدائية التي تتبعها المحكمة الجزئية التي تنظر دعوى القسمة التصديق على قسمة الأموال إلى حصص بعد أن تفصل المحكمة الجزئية بما يثور بشأنها من منازعات.
فإذا كان قد أثير أمام المحكمة الجزئية نزاع يتعلق بالملكية من اختصاص المحكمة الابتدائية تعين أن يكون تصديق المحكمة الابتدائية بعد صيرورة الحكم الصادر في النزاع على الملكية نهائياً.
وللمحكمة الابتدائية إذا عنى لها استجلاء أمر من الأمور أن تدعو الخصوم لسماع أقوالهم في جلسة تحدد لذلك.
فإذا صدقت المحكمة الابتدائية على تكوين الحصص استأنفت المحكمة الجزئية السير في نظر دعوى القسمة.
أما إذا رفضت التصديق على تكوين الحصص وجب عليها أن تقسم الأموال إلى الحصص التي تراها صالحة بعد دعوة الخصوم وحينئذ تلتزم المحكمة الجزئية بهذا التقسيم.
وواضح من صراحة نص المادة 40 سالفة الذكر أن المحكمة الابتدائية تصدق على قسمة الأموال إلى حصص أي أن مجال تصديق المحكمة الابتدائية عندما تجري القسمة عن طريق قسمة المال إلى حصص.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء : الحادي عشر، الصفحة : 659)