مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء : السادس ، الصفحة : 119
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- تعرض نصوص المواد 1204 - 1210 لإجراءات القسمة القضائية سواء كانت عيناً أو كانت بطريق التصفية وقد وضع المشروع هذه الإجراءات في المكان اللائق بها عند الكلام في انتهاء الملكية الشائعة بخلاف التقنين الحالي فقد وضعها في عقد الشركة .
2- ومن يطلب القسمة من الشركاء هو الذي يرفع دعوى القسمة على سائر الشركاء أمام المحكمة المختصة ( محكمة العقار أو محكمة أحد المدعى عليهم في المنقول ) فتعين المحكمة خبيراً أو أكثر إن رأت وجهاً لذلك لقسمة المال الشائع حصصاً إذا كان المال يقبل القسمة عيناً دون أن يلحقه نقص محسوس وإذا لم تكن قسمته عيناً بيع في المزاد وقسم الثمن على الشركاء ويجوز أن يتفق الشركاء على أن تقتصر المزايدة عليهم فيرسو المزاد على أحد منهم ويكون المزاد في هذه الحالة قسمة بطريق التصفية أما إذا لم يتفق الشركاء على اقتصار المزايدة عليهم فإن هذا لا يمنع أي شريك من التقدم للمزايدة فإن رسا المزاد عليه كان هذا أيضاً قسمة بطريق التصفية ، وإن رسا المزاد على اجنبی کان هذا بيعاً.
3- فإذا أمكن قيمة المال عينا دون أن يلحقه نقص محسوس وعين خبير التكوين الحصص كونها على أساس أصغر نصيب حتى لو كانت القسمة جزئية بأن كان بعض الشركاء هم الذين يريدون التخلص من الشيوع دون الآخرين فإذا لم يتيسر للخبير تكوين الحصص على أساس أصغر نصیب جاز له أن يقسم بطريق التجنيب وذلك بأن يعين لكل شريك جزءاً مفرزاً من المال الشائع يتعادل مع حصته وإذا اقتضى الأمر معدلاً يكمل نصيب بعض الشركاء حدد هذا المعدل فإذا عينت الحصص بطريق التجنيب أصدرت المحكمة الجزئية بعد الفصل في المنازعات على النحو الذي سيأتي ذكره حكماً بإعطاء كل شريك النصيب المفرز الذي آل إليه أما إذا أمكن تكوين الحصص على أساس أصغر نصيب ( مثل ذلك أن تكون أنصبة الشركاء هي النصف والثلث والسدس في قسم المال أسداساً أو تكون أنصبتهم هي الثلثان والربع وجزء من اثني عشر فيقسم المال إلى اثني عشر جزءاً وهكذا) فإن قام نزاع في تكوين الحصص فصلت فيه المحكمة الجزئية وإن قام نزاع في غير ذلك كأن تنازع الشركاء في تحديد حصصهم وادعى شريك أن له الثلث فنازعه الشركاء الآخرون مدعين أن له الربع فصلت المحكمة المختصة في هذا النزاع فإن كانت هي المحكمة الجزئية المختصة بالقسمة تولت الفصل وإلا أحالت الخصوم على المحكمة المختصة وحددت الجلسة التي يحضرون فيها ووقفت دعوى القسمة حتى يفصل نهائياً في هذا النزاع ومتى انتهى الفصل في المنازعات أجريت القسمة بطريق القرعة وتثبت المحكمة ذلك في محضرها وتصدر حكماً بإعطاء كل شريك نصيبه المفرز وحكم القسمة هذا هو الذي تصدق عليه المحكمة الابتدائية إذا كان بين الشركاء غائب أو شخص لم تتوافر فيه الأهلية ولم يكن له ولى شرعى أما في التقنين الحالى فالمحكمة الابتدائية تصدق على قسمة الأموال إلى حصص وقد روى أن الأولى أن يكون التصديق على حكم القسمة نفسه .
4- ولما كان دائنو الشركاء يعنيهم أمر القسمة إذ قد يغين فيها أحد الشركاء المدينين فقد خول لهم حق التدخل في إجراءات القسمة سواء تمت عيناً أو بطریق التصفية وتوجه المعارضة إلى كل الشركاء فيلتزم هؤلاء أن يدخلوا الدائنين المعارضين في جميع الإجراءات وإلا كانت القسمة غير نافذة في حقهم أما إذا تمت القسمة دون تدخل من الدائنين أو كانت القسمة عقداً فليس للدائنين أن يطعنوا في القسمة إلا بطريق الغش في الحالة الأولى أو بطريق الدعوى البولصية في الحالة الثانية .
1ـ مفاد نص المادتين 838 (فقرة أولى) و841 من القانون المدنى والمادة 43 من قانون المرافعات أن المحكمة الجزئية تختص نوعياً بالفصل فى كافة المنازعات المتعلقة بتكوين حصص الشركاء فى المال الشائع وذلك بتقويمة وقسمته حصصاً فإذا ما تحققت من عدم إمكان قسمته عيناً أو أن من شأن ذلك إحداث نقص كبير فى قيمة فإنها تصدر حكماً بإجراء بيع المال بالمزايدة .
( الطعن رقم 2311 لسنة 61 ق - جلسة 1996/06/11 - س 47 ع 2 ص 945 ق 178 )
2 ـ إنه وإن كان قانون المرافعات القديم قد نص فى المادة 626 على أنه إذا لم تمكن قسمة العقار بغير ضرر يباع على حسب القواعد المقررة لبيع العقار إختياريا ، وكانت المادة 620 مرافعات قديم تجيز لكل صاحب عقار أن يبيعه بالمحكمة " بالأوجه المعتادة " بمقتضى شروط وروابط للبيع تودع مقدماً قلم كتاب المحكمة إلا أن هذا لا يعنى إغفال طبيعه إجراءات بيع العقار لعدم إمكان قسمته عينا ، وأنها جزء من إجراءات دعوى القسمة التى يجب أن يكون جميع الشركاء أطرافا فيها ، فإذا حدد قاضى البيوع بناء على طلب الطالب البيع من الشركاء يوما للبيع وجب أن يعلن به جميع الشركاء بالطريق الذى يعلن به أى خصم فى أية دعوى ، ولا يكفى إمكان علمهم بما ينشر أو يلصق من إعلانات ، إذ هم أطراف الدعوى الذين يجب أن تتم الإجراءات جميعا فى مواجهتهم ، وإلا كان حكم رسو المزاد غير صالح لأن يحاج به من لم يعلن من الشركاء وعدم إعلان الشريك هو إغفال لإجراء جوهرى يعتبر أصلا من الأصول العامة فى التقاضى ، فضلاً عن أنه قد يحول دون ممارسة الشريك لحقوق مقررة له قانوناً كحق دخوله المزاد مشتريا ، أو حق طلب زيادة العشر أو إجراء البيع فى مكان آخر غير المحكمة ويترتب على ذلك أن إغفال إعلان الشريك باليوم الذى يحدد للبيع سواء لأول مرة بعد الحكم بالبيع أو بعد شطب الدعوى موجب لبطلان الإجراءات التالية ومنها حكم رسو المزاد وما ترتب عليه . وإذن فالحكم الذى يبنى على أن القانون لا يوجب إعلان الشريك باليوم الذى يحدده قاضى البيوع لإجراء البيع لعدم إمكان القسمة يكون مخطئاً فى تطبيق القانون .
( الطعن رقم 112 لسنة 19 ق - جلسة 1951/11/29 - س 3 ع 1 ص 112 ق 22 )
تنص المادة 841 مدني على ما يأتي :
إذا لم تمكن القسمة عيناً أو كان من شأنها إحداث نقص كبير فى قيمة المال المراد قسمته بيع هذا المال بالطريق المبينة فى قانون المرافعات وتقتصر المزايدة على الشركاء إذا طلبوا ذلك بالإجماع .
وسنرى أن المحكمة عندما ترفع إليها دعوى القسمة تندب ان رأت وجهاً لذلك خبيراً أو أكثر لتقويم المال الشائع وقسمته حصصاً إن كان المال يقبل القسمة عيناً دون أن يلحقه نقص كبير فى قيمته ( م 836 / 2 مدنى ) فإذا تبين أن المال الشائع لا تمكن قسمته عيناً كأن كان فرساً أو خاتماً أو سيارة أو تمكن قسمته ولكن بإحداث نقص كبير ويجب أن يكون النقص كبيراً ولا يكفى أن يكون محسوساً فى قيمته كأن كان داراً إذا قسمت طبقات أحدثت القسمة على هذه الوجه نقصاً كبيراً فى قيمة الدار أو كان أرض بناء لو قسمت لأصبح كل قسم أو القسم الأصغر لا يصلح لبناء يستفاد منه استفاد معقولة فإن المحكمة تقضى بأن تكون القسمة بطريق التصفية.
والقسمة بطريق التصفية تكون ببيع المال الشائع بطريق المزايدة العلنية وقسمة الثمن الذى يرسو به المزاد على الشركاء كل بنسبة حصته فى المال الشائع .
وتصدر المحكمة الجزئية المرفوع أمامها دعوى القسمة حكماً بإجراء البيع بالمزايدة متى تحققت أن المال الشائع لا تمكن قسمته عيناً دون أن يلحق به نقص كبير فى قيمته وذلك أياً كانت قيمة هذا المال الشائع ولو جاوزت القيمة نصاب القاضى الجزئى فإن الحكم بإجراء البيع بالمزايدة هنا يعتبر إجراء من إجراءات القسمة تختص به المحكمة الجزئية كما سبق القول .
ويباع المال الشائع بالمزايدة وفقاً للإجراءات التى قررها تقنين المرافعات وتتلخص هذه الإجراءات بالنسبة إلى العقار وتعيين العقار الشائع ( الموقع والحدود والمساحة ورقم القطعة واسم الحوض ورقمه وغير ذلك من البيانات التى تفيد في تعيينه ) وشروط البيع والثمن الأساسي الذي تقدره المحكمة الجزئية وتجزئة العقار إلى صفقات إذا اقتضت الحال مع ذكر الثمن الأساسى لكل صفقة وبيان سندات الملكية وبيان جميع الشركاء وموطن كل منهم ويرفق بقائمة شروط البيع إلى جانب شهادة ببيان الضريبة وسندات الملكية وشهادة عقارية عن مدة عشر السنوات السابقة على إيداع القائمة صورة من الحكم الصادر بإجراء البيع ويخبر قلم الكتاب بإيداع قائمة شروط البيع كلاً من الدائنين المرتهنين رهناً حيازياً أو رسمياً وأصحاب حقوق الاختصاص والامتياز وجميع الشركاء ولكن من الشركاء أن يبدي ما لديه من أوجه البطلان والملاحظات على شروط البيع بطريق الإعتراض على القائمة ويباع العقار الشائع بالمزايدة طبقاً للقواعد المتعلقة بإجراءات بيع العقار بناءً على طلب الدائنين وللأحكام الخاصة بزيادة العشر وإعادة البيع على مسئولية المشتري المتخلف وللأحكام الخاصة بحكم مرسى المزاد.
والأصل أن يسمح للشركاء ولغير الشركاء فى الدخول فى المزايدة فإن رسا المزاد على شريك اعتبر البيع قسمة وإن رسا على أجنبى اعتبر أيضاً قسمة فيما بين الشركاء وبيعاً فى علاقة الشركاء بالراسي عليه المزاد وقد يتفق الشركاء جميعاً على قصر المزايدة عليهم دون السماح لأجنبى فى الدخول فيها وذلك حفظاً للمال فى الأسرة ويكون هذا الاتفاق صحيحاً ملزماً للشركاء لأنهم هن الذين يقدرون مصلحتهم فى ذلك أما مصلحة الدائنين فمكفولة بما لهم من حق الاعتراض والتدخل ولا مساس بالمصلحة العامة فى شئ من ذلك وإذا كان بين الشركاء من هو غير متوافر الأهلية أو غائب وجب على نائبه الحصول على إذن المحكمة المختصة بالولاية على المال فى قبوله قصر المزايدة على الشركاء لأن هذا العمل يجاوز أعمال الإدارة المعتادة ومتى تم الاتفاق على قصر المزايدة على الشركاء على النحو الذى قدمناه، أجريت المزايدة بين الشركاء وحدهم دون غيرهم، ويعتبر وسو المزاد هنا قسمة لا بيعاً، لأن المزاد لا بد أن يرسو على أحد الشركاء.(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء : الثامن، الصفحة : 1213)
إذا تبين للقاضي الجزئي المختص بنظر دعوى القسمة، أن العقار المملوك على الشيوع تتعذر قسمته عيناً كما لو كان مصنعاً أو مسكناً مشتركاً، أو أن القسمة العينية سوف تؤدي إلى نقص كبير في قيمته أو تؤدى إلى الإضرار الكبير بصاحب أصغر حصة إذا خصصت له مساحة ضئيلة يتعذر الانتفاع بها، فإن القاضي يحكم في دعوى القسمة بإجراء تصفية العقار بالبيع بالمزاد ويكلف المدعي باتخاذ إجراءات التقنية خلال أجل يحدده بالحكم ويأذن بذلك لأي من الشركاء إذا انقضى هذا الأجل دون اتخاذها، فيقوم الشريك بتعجيل دعوى القسمة أمام ذات المحكمة بموجب صحيفة تعجيل تعلن لباقى الشركاء ويحدد بها قلم الكتاب جلسة تتفق وتاريخ الجلسة المحددة لنظر الاعتراضات التي قد تقدم ليحكم فيها القاضي، فإن لم تقدم اعتراضات، سقطت تلك الجلسة وتعين تأجيل الدعوى إلى الجلسة المحددة بالقائمة لإجراء المزايدة وعند تعجيل الدعوى، يودع المدعي قائمة بشروط البيع وتشمل حكم البيع بالتصفية وتعيين العقار وشروط البيع والثمن الأساسي الذي تضمنه الحكم سالف البيان وفقاً لتقرير الخبرة المودع قبل صدور الحكم، ومستندات الملكية وأسماء الشركاء وموطن كل منهم، ويرفق بالقائمة بيان بالضريبة العقارية وسندات الملكية وشهادات عقارية عن العقار لمدة عشر سنوات سابقة على إيداع قائمة شروط البيع وصورة رسمية من الحكم الصادر بالبيع ويحدد بالقائمة جلسة لنظر ما قد يقدم من اعتراضات وأخرى لإجراء المزايدة فإذا قدمت اعتراضات، سقطت جلسة المزايدة، ومتى تم الفصل نهائيا في الاعتراضات، قام مباشر الإجراءات أو غيره من أخبروا بإيداع القائمة بتعجيل الدعوى وتحديد الجلسة التي تجرى فيها المزايدة ويقوم قلم الكتاب بالإعلان عنها، أما إن لم تقدم اعتراضات، سقطت الجلسة المحددة لذلك، وقام قلم الكتاب بالإعلان.
وبعد إيداع القائمة، يقوم قلم الكتاب بإخبار باقي الشركاء والدائنين أصحاب القيود الذين تضمنهم الشهادة العقارية، بإيداع القائمة، ويتم الأخبار وإعلان على يد محضر، ولأي من هؤلاء إبداء ما يوجد لديه من اعتراضات على القائمة وذلك بتقرير في قلم الكتاب قبل الجلسة المحددة لنظر الاعتراضات بثلاثة أيام على الأقل وإلا سقط الحق فيها.
ويكفي أن ترفع دعوى القسمة، ويستوي بعد ذلك أن تتصرف الطلبات فيها إلى القسمة العينية أو القسمة بطريق التصفية أو تقتصر على إجراء القسمة إذ يكون للمحكمة ومن تلقاء نفسها أن تقضي بالقمة العينية متى كانت طبيعة العين تسمح بذلك، أو تقضي بالقسمة بطريق التصفية إذا وجدت تعذر القسمة العينية أو أن القيمة العينية سوف تؤدي إلى الاضرار بأحد الشركاء كما لو كان لهذا الشريك حصة ضئيلة إذا أفرزت وجنبت له لا يمكنه الانتفاع بها مما يضطره إلى التصرف فيها بثمن بخس، وعندما تحدد المحكمة طريقة القسمة التي تتناسب مع طبيعة العين دون التقيد بطلبات الخصوم المتعلقة بطريقة إجرائها، فإنها لا تكون قد قضت على خلاف طلباتهم، فقد انصرفت هذه الطلبات إلى قسمة المال الشائع، أما طريق إجرائها فهو مما يخضع لتقدير المحكمة.
على أنه إذا رفعت دعوى القسمة، بطلب إجراء القسمة بطريق التصفية فليس للمحكمة أن تقضي باجرائها عيناً، إذ أن العين أياً كانت طبيعتها تقبل لهذه القسمة، ولا ينال من ذلك إلا أن يكون المدين متعسفاً في استعمال حقه في طلب القسمة، ولا يتحقق هذا التعسف بضآلة حصة الدعى، إذ لكل شريك مهما كانت حصته أن يطلب قسمة المال الشائع.
ولم يتطلب القانون موافقة جميع الشركاء على القسمة بطريق التصفية كما لم يتطلب توافر أغلبية معينة، إذ يعتبر البيع بالمزاد قسمة للمال الشائع من حق أي من الشركاء.
فإن كان المال منقولاً، تم بيعه بالممارسة إذا وافق جميع الشركاء وإلا ثم بيعه وفقاً للإجراءات المقررة لبيع المنقول المحجوز عليه.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الحادي عشر، الصفحة/549)
أوضحنا سلفا أن القسمة بطريق التصفية تكون ببيع المال الشائع بالمزاد العلني، وتوزيع حصيلة ثمنه على الشركاء فيه كل بقدر حصته.
وقد نصت المادة 841 مدني على حالتين تجرى فيهما القسمة بطريق التصفية.
الحالة الأولى :
إذا لم يمكن قسمة المال الشائع عيناً، إذ في هذه الحالة يكون في القسمة العينية إتلاف للمال الشائع، كأن يكون المال حيواناً أو سيارة أو قطعة من الحلى.
الحالة الثانية :
إذا كانت قسمة المال الشائع عيناً ممكنة، ولكن من شأنها إحداث نقص كبير في قيمته كما لو كان المال الشائع قطعة أرض معدة للبناء ولو قسمت لأصبح كل جزء منها صغيراً إلى حد لا يسمح بالبناء فيه، أو لا يسمح إلا ببناء مبان صغيرة، أو كان منزلاً معداً لسكنى أسرة واحدة.
ولقاضي الموضوع سلطة مطلقة في تقدير ما إذا كان المال يقبل القسمة عيناً دون أن يلحقه نقص كبير في قيمته أو أنه بالعكس لا يمكن قسمته عيناً، فيأمر ببيعه في المزاد.
المحكمة المختصة بإجراء القسمة بطريق التصفية:
يمكن القول أن الحكم ببيع المال الشائع بالمزاد هو نتيجة دعوى القسمة أو هو القسمة بعينها إذ المراد منه التخلص من الاشتراك وقسمة الثمن ومن ثم فإن المحكمة الجزئية المختصة بإجراء القسمة عيناً هي المختصة بالحكم ببيع المال الشائع بالمزاد.
إذا رأت المحكمة الجزئية أن القسمة العينية غير ممكنة، أو كان من شأنها إحداث نقص كبير في قيمة المال المراد قسمته، أصدرت حكماً بإجراء بيع المال الشائع بالمزاد وتقف المحكمة في حكمها عند هذا الحد.
أحالت المادة 841 مدني إلى قانون المرافعات في الطريقة التي يباع بها المال الشائع.
لما كان بيع العقار من المسائل التي تدخل في نطاق أحكام قانون المرافعات، فإننا نحيل إلى أحكام هذا القانون في بيان باقي الأحكام التفصيلية للبيع.
الأصل في المزايدة أن تكون مفتوحة أمام الجميع فيسمح للشركاء في المال الشائع وغيرهم بالتقدم في المزايدة، غير أن المادة 841 مدنی تضمنت حكماً جديداً حين قررت أنه يجوز أن تقتصر المزايدة على الشركاء إذا طلبوا ذلك بالإجماع. فيشترط إذن اجماع الشركاء، فإذا خرج واحد منهم على هذا الإجماع وجب فتح باب المزايدة للجميع دون أن يقصر على الشركاء.
وقد يدعو الشركاء إلى قصر المزايدة عليهم رغبتهم في الاحتفاظ بملكية الأسرة خاصة إذا كان المال الشائع قد آل إليهم بطريق الميراث.
فإذا قصرت المزايدة على الشركاء ورست المزايدة على أحدهم، اعتبر رسو المزاد قسمة بين الشركاء، وترتب على حكم مرسي المزاد جميع الآثار التي تترتب على حكم القسمة، وأهمها اعتباره كاشفاً لحق الشريك الراسي عليه المزاد لا منشئاً له.
أما إذا كان المزاد مفتوحاً أمام الشركاء وغير الشركاء، ورسا المزاد على أحد الشركاء اعتبر رسو المزاد قسمة، أما إذا رسا على أجنبي اعتبر أيضاً قسمة فيما بين الشركاء وبيعاً في علاقة الشركاء بالراسي عليه المزاد.
ثانياً : بالنسبة للمنقول :
لم ينص قانون المرافعات على إجراءات خاصة لبيع المال لعدم إمكان قسمته إلا إذا كان المال عقاراً، وعلى ذلك إذا كان المال الشائع المراد بيعه لعدم إمكان قسمته منقولاً وجب اتباع الإجراءات الخاصة ببيع المنقولات التي يوقع الحجز عليها لدى المدين المنصوص عليها في قانون المرافعات فيما عدا ما لا يتفق من هذه الإجراءات والغرض المقصود من البيع.
إذا قصر الشركاء في المال الشائع الدخول في المزايدة عليهم، وكان بينهم غائب أو من هو ناقص الأهلية، وجب على النائب عن الغائب أو ناقص الأهلية استئذان المحكمة المختصة (دائرة الأحوال الشخصية للولاية على المال) علی قصر المزايدة على الشركاء لأن ذلك لا يعتبر من أعمال الإدارة المعتادة، بل يعتبر اتفاقاً بشأن القسمة وهي من أعمال التصرف، فضلاً عن خطورة هذا الاتفاق.
إذا تمت القسمة بطريق التصفية ببيع المال الشائع بالمزاد، فإن الثمن يقسم بين الشركاء بنسبة حصصهم، ويكون ذلك بناء على دعوى ترفع إلى المحكمة الجزئية المختصة .
يترتب على الحكم الصادر بتقسيم الثمن على الشركاء المشتاعين آثار القسمة، سواء قصرت المزايدة على الشركاء أو سمح بدخول أجنبي فيجب تصديق المحكمة الابتدائية على الحكم إذا كان من بين الشركاء غائب أو ناقص الأهلية.
الدعوى التي يجوز وقفها هي دعوى القسمة التي ترفع على القاصر أو المحجور عليه أو الغائب من وارث آخر، فالمادة تتناول حالة الشيوع الناشئة عن الميراث في أموال بخصوصها، فلا يطبق الحكم الوارد بالمادة على القسمة التي تكون نتيجة للتصفية كما هو الشأن في التركات.
لا يجوز للمحكمة التي تنظر دعوى القسمة أن توقف الدعوى أكثر من خمس سنوات ميلادية. ومدة خمس السنوات يجب أن تقتصر على مدة القصر أو الحجر أو الغيبة. أما إذا بلغ القاصر أو رفع الحجر أو حضر الغائب قبل انتهاء هذه المدة فلا شك في أن وقف الإجراءات يزول بزوال متقضاها.
صاحب الحق في طلب وقف دعوى القسمة :
شرع وقف الدعوى لصالح ناقصي الأهلية والغائب ورعاية لهم، ومن ثم - كما نصت المادة يكون طلب وقف الدعوى من النائب عن ناقص الأهلية وللنيابة العامة باعتبارها قائمة على رعاية شئون القصر.
ومن ثم لا يقبل طلب وقف الدعوى من غير النائب عن ناقص الأهلية أو الغائب أو النيابة العامة.
القضاء بوقف الدعوى جوازی :
وقف الدعوى جوازى للمحكمة ويخضع لتقديرها، فإذا رأت أن الوقف في صالح ناقص الأهلية قضت به، وإلا رفضت الطلب ومضت في نظر دعوى القسمة.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الحادي عشر، الصفحة/ 670)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثالث والثلاثون ، الصفحة / 239
مَسَائِلُ ذَاتُ اعْتِبَارَاتٍ خَاصَّةٍ:
47- الْمَسْأَلَةُ الأْولَى: قِسْمَةُ عَيْنٍ وَاحِدَةٍ لاَ تَقْبَلُ الْقسْمَةَ: كَالثَّوْبِ وَالإْنَاءِ وَالْعَقَارِ الْوَاحِدِ الَّذِي هُوَ بِهَذِهِ الْمَثَابَةِ، أَعْنِي أَنَّ فِي قِسْمَتِهِ إِضْرَارًا بِجَمِيعِ الشُّرَكَاءِ أَوْ بِبَعْضٍ مِنْهُمْ أَوْ فَسَادًا وَإِضَاعَةَ مَالٍ دُونَ نَفْعٍ مَا.
وَجَوَابُ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ - مِنْ حَيْثُ الإْجْبَارُ عَلَى الْقِسْمَةِ أَوِ التَّرَاضِي عَلَيْهَا - يُعْلَمُ مِمَّا تَقَدَّمَ فِي بَيَانِ مَعْنَى الضَّرَرِ الْمَانِعِ مِنْ قِسْمَةِ الإْجْبَارِ لَكِنْ لِلْمَالِكِيَّةِ بِهَا فَضْلُ عِنَايَةٍ، وَلَهُمْ فِيهَا مَزِيدُ بَيَانٍ، وَهَذَا مَوْضِعُ تَفْصِيلِهِ: ذَلِكَ أَنَّهُمْ تَفْرِيعًا عَلَى ضَرَرِ الْقِسْمَةِ حِينَئِذٍ يَجْعَلُونَ لِلشَّرِيكَيْنِ - وَيَنُوبُ الْقَاضِي عَنِ الْغَائِبِ مِنْهُمَا، فَيُمْضِي لَهُ مَا يَرَاهُ - الْخِيَارَ بَيْنَ شَيْئَيْنِ:
1 - الإْبْقَاءُ عَلَى الشَّرِكَةِ، وَالاِنْتِفَاعُ بِالْعَيْنِ مُشْتَرَكَةً.
2 - بَيْعُ الْعَيْنِ وَاقْتِسَامُ ثَمَنِهَا، وَمِنْهُ أَوْ بِمَثَابَتِهِ الْمُزَايَدَةُ عَلَيْهَا بَعْدَ رُسُوِّ سِعْرِهَا فِي السُّوقِ (أَوْ بَعْدَ تَقْوِيمِ خَبِيرٍ إِنْ لَمْ يَرْضَوُا السُّوقَ) - وَتُسَمَّى الْمُقَاوَاةَ - فَمَنْ رَغِبَ فِيهَا بِأَكْثَرَ أَخَذَهَا، وَإِذَا اسْتَوَيَا فَالْمُمْتَنِعُ مِنَ الْبَيْعِ أَوْلَى بِأَخْذِهَا، ثُمَّ عَلَى آخِذِهَا أَنْ يَدْفَعَ لِصَاحِبِهِ مُقَابِلَ حَقِّهِ فِي ثَمَنِ الْجُمْلَةِ.
هَذَا إِذَا كَانَتِ الْقِسْمَةُ مَحْضَ فَسَادٍ كَقِسْمَةِ بِئْرٍ، أَمَّا إِذَا كَانَتْ ضَارَّةً، مَعَ إِمْكَانِ الاِنْتِفَاعِ بِالْمَقْسُومِ بَعْدَهَا انْتِفَاعًا مَا مُخَالِفًا لِجِنْسِ مَنْفَعَتِهَا قَبْلَ الْقِسْمَةِ كَدَارٍ يُمْكِنُ جَعْلُهَا بَعْدَ الْقِسْمَةِ مَرْبِطَيْنِ لِدَابَّتَيْنِ، فَإِنَّ لِلشُّرَكَاءِ وَجْهًا ثَالِثًا مِنْ وُجُوهِ الْخِيَارِ: هُوَ أَنْ يَقْتَسِمُوا الْعَيْنَ بِطَرِيقِ التَّرَاضِي.
إِلاَّ أَنَّ الإْجْبَارَ عَلَى الْبَيْعِ مَشْرُوطٌ عِنْدَهُمْ بِعِدَّةِ شَرَائِطَ.
أ - أَنْ يَطْلُبَ الْبَيْعَ أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ، فَلاَ يُجْبَرُ عَلَى بَيْعِ الْعَيْنِ دُونَ طَلَبٍ مِنْ أَحَدٍ مِنْهُمَا
ب - أَنْ تَكُونَ الْعَيْنُ عَلَى مَا وَصَفْنَا مِنْ عَدَمِ قَابِلِيَّةِ الْقِسْمَةِ؛ لأِنَّهُ مَعَ قَبُولِ الْقِسْمَةِ لاَ يُجْبَرُ عَلَى الْبَيْعِ مُؤْثِرُهَا عَلَيْهِ .
ج - أَنْ يَنْقُصَ ثَمَنُ حِصَّةِ طَالِبِ الْبَيْعِ، لَوْ بِيعَتْ مُنْفَرِدَةً، وَإِلاَّ فَلْيَبِعْ إِنْ شَاءَ حِصَّتَهُ وَحْدَهَا، إِذْ لاَ ضَرَرَ عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ.
د - أَنْ لاَ يَلْتَزِمَ الشَّرِيكُ الآْخَرُ بِفَرْقِ الثَّمَنِ الْمُتَرَتِّبِ عَلَى بَعْضِ الْحِصَّةِ مُنْفَرِدَةً، وَإِلاَّ فَلاَ مَعْنَى لإِجْبَارِهِ عَلَى الْبَيْعِ.
هـ - أَنْ يَكُونَ الشَّرِيكَانِ قَدْ مَلَكَا الْعَيْنَ جُمْلَةً فَلَوْ مَلَكَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا نَصِيبَهُ عَلَى حِدَةٍ، لَمَا كَانَ لَهُ الْحَقُّ فِي إِجْبَارِ شَرِيكِهِ عَلَى الْبَيْعِ، لأِنَّهُ مِلْكٌ عَلَى حِدَةٍ فَيَبِيعُ عَلَى حِدَةٍ، وَلَكِنْ أَنْكَرَ هَذِهِ الشَّرِيطَةَ ابْنُ عَبْدِ السَّلاَمِ مِنْ كِبَارِ الْمَالِكِيَّةِ وَقَالَ الْيَزْنَاسِيُّ: الْعَمَلُ الآْنَ عَلَى عَدَمِ اشْتِرَاطِهَا .
و - أَنْ لاَ تَكُونَ الْعَيْنُ عَقَارًا لِلاِسْتِغْلاَلِ كَالْمَطْحَنِ وَالْمَخْبَزِ وَالْمَصْنَعِ وَالْحَمَّامِ؛ لأِنَّ عَقَارَ الاِسْتِغْلاَلِ، أَوْ (رِيعَ الْغَلَّةِ) كَمَا يَقُولُونَ، لاَ تَنْقُصُ قِيمَةُ الْحِصَّةِ مِنْهُ إِذَا بِيعَتْ مُفْرَدَةً، بَلْ رُبَّمَا زَادَتْ، وَأَنْكَرَ ابْنُ عَرَفَةَ هَذِهِ الشَّرِيطَةَ (عَلَى أَنَّهَا لَوْ سَلِمَتْ، فَإِنَّ شَرِيطَةَ نَقْصِ ثَمَنِ الْحِصَّةِ تُغْنِي عَنْهَا) .
وَحُجَّةُ الْمَالِكِيَّةِ فِي الإْجْبَارِ عَلَى الْبَيْعِ الْقِيَاسُ عَلَى الشُّفْعَةِ بِجَامِعِ دَفْعِ الضَّرَرِ فِي كُلٍّ وَالْجَمَاهِيرُ مِنْ حَنَفِيَّةٍ وَشَافِعِيَّةٍ وَكَثِيرٌ مِنَ الْحَنَابِلَةِ يَرُدُّونَهُ بِأَنَّ الأْصْلَ أَنَّ الْجَبْرَ عَلَى إِزَالَةِ الْمِلْكِ غَيْرُ مَشْرُوعٍ، لقوله تعالي: (لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ)، فَلاَ يُنْتَقَلُ عَنْهُ إِلاَّ بِدَلِيلٍ نَاقِلٍ، وَلَيْسَ هُنَا هَذَا الدَّلِيلُ النَّاقِلُ، إِذِ الْقِيَاسُ عَلَى الشُّفْعَةِ قِيَاسٌ مَعَ الْفَارِقِ، فَلَوْ لَمْ تُشْرَعِ الشُّفْعَةُ لَلَزِمَ ضَرَرٌ مُتَجَدِّدٌ عَلَى الدَّوَامِ، وَلاَ كَذَلِكَ الْبَيْعُ مَعَ الشَّرِيكِ وَلَعَلَّهُ لِذَلِكَ عَدَلَ ابْنُ رُشْدٍ الْحَفِيدُ إِلَى الاِسْتِدْلاَلِ بِمُجَرَّدِ الاِسْتِصْلاَحِ دَفْعًا لِلضَّرَرِ، مَعَ أَنَّ فِيهِ إِنْزَالَ ضَرَرٍ بِالشَّرِيكِ الْمُمْتَنِعِ، فَهِيَ إِذَنْ مُوَازَنَةٌ بَيْنَ الضَّرَرَيْنِ، أَلاَ تَرَاهُ يَقُولُ: وَهَذَا مِنْ بَابِ الْقِيَاسِ الْمُرْسَلِ .
وَالْحَنَابِلَةُ فِي مُعْتَمَدِهِمْ يُوَافِقُونَ الْمَالِكِيَّةَ عَلَى إِجْبَارِ الشَّرِيكِ عَلَى الْبَيْعِ مَعَ شَرِيكِهِ، بَلْ يُطْلِقُونَ الْقَوْلَ بِأَنَّ مَنْ دَعَا شَرِيكَهُ إِلَى الْبَيْعِ فِي كُلِّ مَا لاَ يَنْقَسِمُ إِلاَّ بِضَرَرٍ أَوْ رَدِّ عِوَضٍ أُجْبِرَ عَلَى إِجَابَتِهِ، فَإِنْ أَبَى بِيعَ عَلَيْهِمَا وَقُسِمَ الثَّمَنُ وَيَزِيدُونَ أَنَّهُ لَوْ دُعِيَ إِلَى الإْجَارَةِ أُجْبِرَ أَيْضًا .
وَقَدْ ذَهَبَ كَثِيرٌ مِنَ الْحَنَابِلَةِ إِلَى أَنَّ طَلَبَ الْبَيْعِ لَيْسَ حَتْمًا لإِِجْبَارِ الشَّرِيكِ عَلَى الْبَيْعِ مَعَ شَرِيكِهِ، بَلْ يَكْفِي طَلَبُ الْقِسْمَةِ؛ لأِنَّ حَقَّ الشَّرِيكِ فِي نِصْفِ الْقِيمَةِ لاَ فِي قِيمَةِ النِّصْفِ، فَلاَ يَصِلُ إِلَى حَقِّهِ إِلاَّ بِبَيْعِ الْكُلِّ، وَلِذَا أَمَرَ الشَّرْعُ فِي السِّرَايَةِ أَنْ يُقَوَّمَ الْعَبْدُ كُلُّهُ، ثُمَّ يُعْطَى الشُّرَكَاءُ قِيمَةَ حِصَصِهِمْ .
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ: عَيْنُ الْمَاءِ.
48 - لاَ تُقْسَمُ لاَ جَبْرًا وَلاَ تَرَاضِيًا، إِذْ لاَ يُمْكِنُ قَسْمُهَا إِلاَّ بِوَضْعِ حَاجِزٍ فِيهَا أَوْ أَكْثَرَ بَيْنَ النَّصِيبَيْنِ أَوِ الأْنْصِبَاءِ ، وَفِي هَذَا مِنَ الضَّرَرِ وَنَقْصِ الْمَاءِ مَا يَجْعَلُ الْقِسْمَةَ فَسَادًا، أَمَّا مَجْرَى الْمَاءِ إِذَا اتَّسَعَ لِمَجْرَيَيْنِ، فَإِنَّهُ تَصِحُّ قِسْمَتُهُ تَرَاضِيًا لاَ جَبْرًا، إِذْ لاَ يُمْكِنُ تَحَقُّقُ الْمُسَاوَاةِ، فَقَدْ يَكُونُ انْدِفَاعُ الْمَاءِ فِي جَانِبٍ أَقْوَى مِنْهُ فِي الآْخَرِ، كَمَا أَنَّ الْمَاءَ نَفْسَهُ تُمْكِنُ قِسْمَتُهُ تَرَاضِيًا، كَيْفَمَا شَاءَ الشُّرَكَاءُ، أَمَّا جَبْرًا فَلاَ يُقْسَمُ إِلاَّ بِالْقِلْدِ - وَهُوَ الْمِعْيَارُ الَّذِي يُتَوَصَّلُ بِهِ إِلَى إِعْطَاءِ كُلِّ ذِي حَقٍّ حَقَّهُ - هَكَذَا قَرَّرَهُ الْمَالِكِيَّةُ وَأُصُولُ الْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ لاَ تَأْبَى مِنْ قِسْمَةِ الْعَيْنِ نَفْسِهَا تَرَاضِيًا لاَ إِجْبَارًا، كَمَا يُفْهَمُ مِمَّا تَقَدَّمَ.
الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ: الاِخْتِلاَفُ فِي رَفْعِ الطَّرِيقِ وَمِقْدَارِهِ:
49 - قَالَ الْحَنَفِيَّةُ: إِذَا اخْتَلَفَ الْمُتَقَاسِمُونَ فِي قِسْمَةِ دَارٍ أَوْ أَرْضٍ، فَقَالَ بَعْضُهُمْ: نَقْتَسِمُ وَلاَ نَدَعُ طَرِيقًا، وَقَالَ بَعْضٌ: بَلْ نَدَعُهُ، فَإِنَّ الْقَاضِيَ يَنْظُرُ فِي التَّوْفِيقِ بَيْنَ الْمَصْلَحَةِ، وَتَحْقِيقِ مَعْنَى الْقِسْمَةِ عَلَى الْكَمَالِ مَا أَمْكَنَ، فَإِنْ كَانَ بِوُسْعِ كُلٍّ مِنْهُمْ أَنْ يَتَّخِذَ لِنَفْسِهِ طَرِيقًا عَلَى حِدَةٍ اسْتَوْفَى مَعْنَى الْقِسْمَةِ، وَلَمْ يُبْقِ شَيْئًا مُشْتَرَكًا بَيْنَهُمْ، وَإِلاَّ فَالْمَصْلَحَةُ تَقْتَضِي إِبْقَاءَ طَرِيقٍ مُشْتَرَكٍ بَيْنَهُمْ، إِذْ لاَ يَكْمُلُ الاِنْتِفَاعُ بِالْمَقْسُومِ بِدُونِهِ، فَيُجْبِرُهُمْ عَلَى ذَلِكَ، يَقْسِمُ مَا عَدَا الطَّرِيقَ، وَيُبْقِي الطَّرِيقَ عَلَى الشَّرِكَةِ الأْولَى دُونَ تَغْيِيرٍ، إِلاَّ أَنْ يَقَعَ التَّشَارُطُ عَلَى شَيْءٍ مِنَ التَّغْيِيرِ، كَأَنْ يَتَّفِقُوا عَلَى أَنْ يَجْعَلُوهُ بَيْنَهُمْ عَلَى التَّفَاوُتِ وَقَدْ كَانَ عَلَى التَّسَاوِي لأِنَّ الْقِسْمَةَ عَلَى التَّفَاوُتِ بِالتَّرَاضِي جَائِزَةٌ فِي غَيْرِ الرِّبَوِيَّاتِ، أَوْ عَلَى أَنْ يَجْعَلُوا مِلْكِيَّةَ الطَّرِيقِ لِبَعْضِهِمْ، وَحَقَّ الْمُرُورِ فَحَسْبُ لِلآْخَرِينَ، وَقَيَّدُوهُ فِي الْفَتَاوَى الْهِنْدِيَّةِ بِأَنْ تَكُونَ مِلْكِيَّةُ الطَّرِيقِ لِمَنْ تَرَكَ مُقَابِلاً لَهُ مِنْ نَصِيبِهِ، وَأَهْمَلُوهُ فِي الْمَجَلَّةِ .
فَإِذَا اخْتَلَفُوا فِي مِقْدَارِ الطَّرِيقِ فَبَالَغَ بَعْضُهُمْ فِي سَعَتِهِ، وَبَعْضُهُمْ فِي ضِيقِهِ، وَبَعْضُهُمْ فِي عُلُوِّهِ، وَبَعْضُهُمْ فِي انْخِفَاضِهِ، فَإِنَّ الْقَاضِيَ يَجْعَلُهُ عَلَى عَرْضِ بَابِ الدَّارِ وَارْتِفَاعِهِ؛ لأِنَّ هَذَا يُحَقِّقُ الْمَقْصُودَ مِنْهُ، وَلاَ تَتَطَلَّبُ الْحَاجَةُ أَكْثَرَ مِنْ ذَلِكَ، وَإِنَّمَا يُحَدَّدُ ارْتِفَاعُهُ بِمَا ذَكَرْنَا لِيَتَمَكَّنَ الشُّرَكَاءُ مِنَ الاِنْتِفَاعِ بِهَوَائِهِ وَرَاءَ هَذَا الْمِقْدَارِ، كَأَنْ يُشْرِعَ أَحَدُهُمْ جَنَاحًا؛ لأِنَّهُ حِينَئِذٍ بَاقٍ عَلَى خَالِصِ حَقِّهِ، إِذِ الْهَوَاءُ فِيمَا فَوْقَ ارْتِفَاعِ الْبَابِ مَقْسُومٌ بَيْنَهُمْ، كَمَا أَنَّ هَذَا التَّحْدِيدَ يَمْنَعُ عُدْوَانَ أَحَدِهِمْ بِالْبِنَاءِ أَخْفَضَ مِنْ ذَلِكَ فَوْقَ الطَّرِيقِ الْمُشْتَرَكِ، إِذْ يَكُونُ حِينَئِذٍ بَانِيًا عَلَى الْهَوَاءِ الْمُشْتَرَكِ، وَهُوَ لاَ يَجُوزُ دُونَ رِضَا بَاقِي الشُّرَكَاءِ، هَذَا فِي طَرِيقِ الدَّارِ، أَمَّا طَرِيقُ الْحَقْلِ فَيَكُونُ بِمِقْدَارِ مَا يَمُرُّ ثَوْرٌ وَاحِدٌ، إِذْ لاَ بُدَّ لِلزِّرَاعَةِ مِنْهُ، فَيَقْتَصِرُ فِيهِ عَلَى الْحَدِّ الأْدْنَى، وَإِنْ كَانَ يَحْتَاجُ إِلَى مُرُورِ ثَوْرَيْنِ فَإِنَّهُ يَحْتَاجُ أَيْضًا إِلَى مُرُورِ عَرَبَةٍ وَمَا إِلَيْهَا عَلَى فُحْشِ تَفَاوُتِ الأْحْجَامِ فَلاَ يَقِفُ عِنْدَ حَدٍّ .
وَالْمَذَاهِبُ الأْخْرَى عَلَى خِلاَفِهِ أَخْذًا بِحَدِيثِ أَبِي هُرَيْرَةَ رضي الله عنه، عَنْهُ صلي الله عليه وسلم : «إِذَا اخْتَلَفْتُمْ فِي الطَّرِيقِ جُعِلَ عَرْضُهُ سَبْعَةَ أَذْرُعٍ»، وَيَحْرِصُ الْحَنَابِلَةُ هُنَا عَلَى التَّنْبِيهِ عَلَى أَنَّ حَدِيثَهُ صلي الله عليه وسلم فِي أَرْضٍ مَمْلُوكَةٍ لِجَمَاعَةٍ أَرَادُوا الْبِنَاءَ فِيهَا، وَتَشَاجَرُوا فِي مِقْدَارِ مَا يَتْرُكُونَهُ مِنْهَا لِلطَّرِيقِ، وَأَنَّهُ لاَ عَلاَقَةَ لَهُ إِطْلاَقًا بِالطَّرِيقِ الْعَامِّ حَتَّى يُتَمَسَّكَ بِهِ فِي جَوَازِ تَضْيِيقِهِ إِلَى سَبْعَةِ أَذْرُعٍ كَمَا هُوَ الْمُتَبَادَرُ مِنْ كَلاَمِ الْمَالِكِيَّةِ .
وَنَصَّ الْمَالِكِيَّةُ وَالشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ عَلَى أَنْ لَيْسَ لِلشَّرِيكِ فِي الطَّرِيقِ إِشْرَاعُ جَنَاحٍ فِيهِ، مَهْمَا كَانَ ارْتِفَاعُهُ إِلاَّ بِرِضَا سَائِرِ الشُّرَكَاءِ، وَإِنْ كَانَ عِنْدَ كُلٍّ مِنَ الْمَالِكِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ رَأْيٌ بِالْجَوَازِ، بِشَرِيطَةِ عَدَمِ الضَّرَرِ بِحَجْبِ ضَوْءٍ أَوْ تَعْوِيقِ رَاكِبٍ مَثَلاً، وَهُوَ مَذْهَبُ الْمُدَوَّنَةِ وَالأْشْبَهُ بِمَذْهَبِ الْحَنَفِيَّةِ .
___________________________________________________________________
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
ماده 847)
1- اذا كانت قيمة المال شيناً غير ممكنة ، أو كان من شانها إحداث ضرر كبير في قيمته ، حكمت المحكمة بببعه بالمزاد بالطريقة المبينة في قانون المرافعات
2- وتأمر المحكمة بقصر المزايدة على الشركاء اذا طلبوا ذلك بالاجماع.
هذه المادة تتفق مع المادة 841 من التقنين الحالي.
وقد ادخلت على هذه المادة تعديلات لفظية، كما جعلت من فقرتين على النحو الوارد في المادة المقترحة .
انظر المذكرة الايضاحية للمادة المقابلة في المشروع التمهيدي للتقنين الحالي (م ۱۲۰۹) في مجموعة الأعمال التحضيرية ج 6 ص ۱۱۹ .
والمادة المقترحة تتفق مع المادة 1044 من التقنين الأردنی .
وتقابل المادة 836 من التقنين الكوتی .
و تقابل المادة ۱۰۷۲ من التقنين العراقي.
وفي الفقه الاسلامي نصت المادة 1141 من المجلة على ما يأتي : لا تجرى قسمة القضاء في العين المشتركة التي تبعيضها و قسمتها تضر بكل واحد من الشركاء . مثلا الطاحونة اذا قمت فلا تستعمل طاحونة من هذا الوجه تفوت المنفعة المقصودة ، فلا يسوع الحكام قسمتها بطلب أحد الشركاء وحده ، اما بالتراضي فتقسم . وكذلك الحمام والبر والقناة والبيت الصغير والحاط بين الدارين ايضا وكل ما كان محتاجا إلى الكسر والقطع من العروض فهو من هذا القبيل ايران والسرج والعربية والجية وحجر الخاتم لا تجرى قسمة العشاء في واحدة منها :
انظر المواد : ۱۱۳۲ - 1135 و ۱۱۳۹ - 1141 و 1149 من المجلة وقد تقدم ذكر ما تحت المادة 843 من المشروع .
مجلة الأحكام العدلية
مادة (1141) تفاوت المنفعة المقصودة
لا تجري قسمة القضاء في العين المشتركة التي تبعيضها وقسمتها تضر بكل واحد من الشركاء. مثلاً الطاحونة إذا قسمت فلا تستعمل طاحونة. فمن هذا الوجه تفوت المنفعة المقصودة فلا يسوغ للحاكم قسمتها بطلب أحد الشركاء وحده أما بالتراضي فتقسم وكذلك الحمّام والبئرُ والقناة والبيت الصغير والحائط بين الدارين أيضاً وكل ما كان محتاجاً إلى الكسر والقطع من العروض فهو من هذا القبيل كالحيوان والسرج والعربة والجبة وحجر الخاتم لا تجري قسمة القضاء في واحد منها.
مادة (1132) قسمة القضاء
تجري قسمة القضاء في الأعيان المشتركة المتحدة الجنس يعني أن الحاكم بطلب أحد الشركاء سواء كان ذلك من المثليات أو القيميات.
مادة (1133) قسمة المثليات
لعدم الفرق والتفاوت بين أفراد المثليات المتحدة الجنس فقسمتها مع كونها غير مضرة بأحد الشركاء يكون كل واحد استوفى حقه وحصل على تمامية ملكه بها كما لو كان مقدار حنطة مشتركاً بين اثنين ففي قسمة ذلك بينهما على حسب الحصص واستيفاء كل ما أصاب حصته من الحنطة يكون مالكاً لها مستقلاً ومن هذا القبيل سبيكة ذهب كذا درهما أو سبيكة فضة كذا أوقية أو قطعة نحاس أو حديد كذا وزناً أو مقدار كذا من ثوب جوخ متحد الجنس أو كذا ثوب بزّ ٍ أو عدد كذا من البيض.
مادة (1134) القيميات المتحدة الجنس
القيميات المتحدة الجنس وإن وجد فرق وتفاوت بين أفرادها لكن بحسب كونه جزئياً صار كأن لم يكن وعدَّ قابلة للقسمة أيضاً على ما مر. مثلاً خمسمائة شاةٍ مشتركة بين اثنين إذا قسمت نصفين فكأنما أخذ كل واحد منهما عين حقه ومن هذا القبيل أيضاً مائة جمل ومائة بقرة.
مادة (1135) عدم جواز قسمة القضاء في الأجناس المختلفة
لا تجري قسمة القضاء في الأجناس المختلفة يعني في الأعيان المشتركة المختلة الجنس سواء كانت من المثليات أو من القيميات يعني لا يسوغ للحاكم أن يقسمها قسمة جمع جبراً بطلب أحد الشركاء. مثلاً بأن يعطي لأحد الشركاء مقدار كذا حنطة وفي مقابلة لآخر مقدار كذا شعيراً أو لأحدهم غنماً وفي مقابلة لآخر مقدار كذا إبلاً أو بقراً وإلى واحد سيفاً ولآخر سرجاً أو لأحدهما داراً ولآخر دكاناً أو ضيعة بطريق قسمة القضاء لا يجوز. أما إعطاؤهم ذلك على الوجه المشروح حال كونه بالتراضي بينهم قسمة رضى فإنه يجوز.
مادة (1139) تفريق العين المشتركة
تفريق العين المشتركة وتبعيضها إن لم يكن مضراً بأحد الشركاء فهي قابلة للقسمة مثلاً لو قسمت عرصة وفي كل قسم منها تنشأ الأبنية وتغرس الأشجار وتحفر الآبار فبهذا الوجه المنفعة المقصودة من العرصة تكون باقية كذلك دار فيها منزلان واحدٌ للرجال والآخر للحرم ففي تفريقها وتقسيمها إلى دارين لا تفوت منفعة السكنى المقصودة من المنزل وكل واحد من الشركاء يصير صاحب دار مستقلاً بناء عليه قسمة القضاء تجري في العرصة والمنزل يعني أحد الشركاء إذا طلب القسمة وامتنع الآخر فالحاكم يقسم ذلك جبراً.
مادة (1140) تبعيض وتفريق العين المشتركة
إذا كان تبعيض وتفريق العين المشتركة وتفريقها نافعا لبعض الشركاء ومضراً بالآخر يعني انه مفوت للمنفعة المقصودة فإذا كان الطالب للقسمة هو المنتفع فالحاكم يقسمها حكماً. مثلاً إذا كان أحد الشريكين في الدار حصته قليلة لا ينتفع بعد القسمة بالسكنى فيها وصاحب الكثيرة يطلب قسمتها فالحاكم يقسمها قضاء.
مادة (1141) تفاوت المنفعة المقصودة
لا تجري قسمة القضاء في العين المشتركة التي تبعيضها وقسمتها تضر بكل واحد من الشركاء. مثلاً الطاحونة إذا قسمت فلا تستعمل طاحونة. فمن هذا الوجه تفوت المنفعة المقصودة فلا يسوغ للحاكم قسمتها بطلب أحد الشركاء وحده أما بالتراضي فتقسم وكذلك الحمّام والبئرُ والقناة والبيت الصغير والحائط بين الدارين أيضاً وكل ما كان محتاجاً إلى الكسر والقطع من العروض فهو من هذا القبيل كالحيوان والسرج والعربة والجبة وحجر الخاتم لا تجري قسمة القضاء في واحد منها.
مادة (1149) تقسيم الأبنية
إذا كان في تقسيم الدار أبنية إحدى الحصتين أغلى ثمناً من الحصة الأخرى فإن أمكن تعديلها بإعطاء مقدار من العرصة فيها وإلا فتعدل بالنقود.