loading
المذكرة الإيضاحية

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السادس ، الصفحة : 167

مذكرة المشروع التمهيدي :

1 - إن ملكية الطبقات لا تشتمل على ملكية مفرزة وملكية شائعة فحسب، بل تشتمل أيضاً على قيود قانونية ( أو حقوق إرتفاق ) ترد على حق الملكية في السفل وفي العلو .

2 - أما صاحب السفل فعليه أن يقوم بكل الأعمال والترميمات اللازمة لمنع سقوط العلو ، وهذا إلتزام إيجابي يستطيع التخلص منه بالتخلى عن ملكية السفل ما هي القاعدة ، فإذا امتنع عن القيام بالأعمال اللازمة ولم يتخل عن ملكية السفل جاز للمحكمة أن تأمر ببيع السفل و بإتخاذ الإجراءات العاجلة (م 1229 مکررة وتوافق م 34/ 55 من التقنين الحالى) .

وهذا حكم على هام أخذ من الشريعة الإسلامية (أنظر م 67 من مرشد الحيران) بل إن المشروع سار شوطاً أبعد من التقنين الحالي في الأخذ بالشريعة الإسلامية في هذه المسألة الهامة ، فألزم صاحب السفل إذا انهدم سفله أن يعيد بناءه وإلا بيع السفل ، ويجوز لصاحب العلو أن يعيد بناء السفل على نفقة صاحبه وله أن يمنع صاحب السفل من سكوناه والإنتفاع به حتى يوفيه حقه ، وله أن يؤجره بإذن القاضي ويستخلص حقه من أجرته (م 1229 مكررة ثانية من المشروع وتوافق م 67 من مرشد الحيران).

3 - أما صاحب العلو فلا يجوز له أن يزيد في إرتفاع بنائه بحيث يضر بالسفل، ولا أن يأتي أي عمل من شأنه أن يزيد في عبء السفل (م 1230 من المشروع وتوافق م 35 / 56 من التقنين الحالى و م 18 من مرشد الحيران) .

شرح خبراء القانون

إذ كان الثابت مما قدمه طرفا النزاع أمام محكمة الموضوع من مستندات أن المطعون ضده أقر فى البندين الثاني والعاشر من عقد البيع المؤرخ 1984/10/24 بأنه باع للطاعن شقة مفرزة هي الشقة رقم ... بالدور ... من العقار المبين فى صحيفة الدعوى، والتي تتعادل مع حصة شائعة فى العقار مقدارها ... وأن هذا البيع يخضع للقواعد المنظمة لملكية الطبقات المنصوص عليها فى المواد من 856 حتى 869 من القانون المدني - وهى ملكية مفرزة للطبقات أو الشقق، وشائعة شيوعاً إجبارياً فى أجزاء البناء المعدة للاستعمال المشترك، ورغم ذلك ظل - المطعون ضده - مصراً على نحو ما هو ثابت من طلب الشهر رقم ... لسنة ... المقدم منه تجديداً للطلب رقم .... لسنة ... ومما وجهه من إنذارات لمن اشتروا شقق العقار المشار إليه، ومن مشروع عقد البيع النهائي رقم .........في .......... على أن البيع لهؤلاء المشترين - ومن بينهم الطاعن - ينصب على حصة شائعة مقدارها 12س 14ط فى كامل أرض ومباني العقار، وامتنع عن تقديم المستندات اللازمة لتسجيل ملكية تلك الشقق مفرزة، فضلاً عن أنه تقاعس عن نقل تمويل العقار إلى اسمه حتى عام 1992 أي لمدة تزيد على سبع سنوات من تاريخ البيع الحاصل فى 1984/10/24 - وهى أعمال من شأنها منع الطاعن من استعمال حقه فى تسجيل ملكيته للشقة المبيعة له مفرزة، والحيلولة دون تحقق الشرط الواقف المنصوص عليه فى البند الحادي عشر من عقد البيع سالف البيان (شرط تعليق التزام المطعون ضده بنقل الملكية إلى الطاعن على استخراج شهادة تمويل العقار المشتمل على الشقة المبيعة وتشكيل اتحاد ملاك وقيام جميع المشترين بالتسجيل) فإن ذلك يشكل خطأ فى جانب المطعون ضده تترتب عليه مسئوليته العقدية مما يوجب اعتبار ذلك الشرط متحققا حكما. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، وأقام قضاءه بعدم قبول دعوى الطاعن (دعواه بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع آنف البيان) على مجرد القول بأنه "لم يستوف ما اتفق عليه فى العقد من استخراج شهادة التمويل باسم البائع، وتشكيل اتحاد ملاك بين مشتري وحدات العقار" فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه.

(الطعن رقم 5414 لسنة 63 جلسة 2001/02/13 س 52 ع 1 ص 312 ق 64)

شرح خبراء القانون

تنص المادة 860 مدني على ما يأتي :

 " 1 - إذا أنهدم البناء ، وجب على صاحب السفل أن يعيد بناء سفله ، فإذا امتنع ، جاز للقاضى أن يأمر ببيع السفل ، إلا إذا طلب صاحب العلو أن يعيد هو بناء السفل على نفقة صاحبه " .

 " 2 - وفى الحالة الأخيرة ، يجوز لصاحب العلو أن يمنع صاحب السفل من السكنى والإنتفاع حتى يؤدى ما فى ذمته ، ويجوز له أيضاً أن يحصل على إذن فى إيجار السفل أو سكناه أو سكناه ، إستيفاء لحقه ".

ويجب التمييز هنا بين ما إذا كان انهدام البناء بخطأ صاحب العلو أو بغيره خطأه فإن كان بخطأه ، رجع صاحب السفل عليه بالتعويض الواجب ، ولم يكن ملزماً بإعادة بناء السفل ، ولكنه إذا أعاد بناءه فعلاً رجع لصاحب العلو حقه فى القرار على السفل بعد أن يكون قد دفع التعويض لصاحب السفل ، ومن ثم يجوز له أن يبنى علوه من جديد مستقراً على السفل .

وإن كان انهدام البناء بغير خطأ صاحب العلو ، سواه كان الإنهدام بخطأ صاحب السفل أو بغير خطأه ، فإن على صاحب السفل أن يعيد بناء سفله ، لأن لصاحب العلو حق القرار عليه ، يعيد صاحب العلو بناء علوه مستقراً على السفل ، بعد أن أعاد صاحبه بناءه على ما قدمنا ثم إذا كان هدم البناء بخطأ صاحب السفل ، وجب على هذا الأخير تعويض صاحب العلو عن الضرر الذي يصيبه من جراء هدم علوه ثم إعادة بنائه .

والمفروض طبعاً أن البناء يكون قد وقع بعلوه وسفله ، بأن يكون السفل قد انهدم فترتب على انهدامه العلو أما إذا إنهدم العلو وحده ، فلا شأن لصاحب السفل في إنهدام العلو ، ويرجع صاحب العلو على من يكون قد تسبب الإنهدام .

وإذا كان السفل آيلا للسقوط دون أن ينهدم ، فلصاحب العلو أن يستصدر من السلطة الإدارية المختصة أمراً بهدم السفل ، ثم يطالب بإعادة بنائه على الوجه الذى قدمناه محمد على عرفة فقرة 361 ص 484 – إسماعيل غانم فقرة 163 - ص 371  .

وإذا امتنع صاحب السفل عن إعادة بنائه فى الأحوال التى يجب عليه فيها ذلك ، جاز لصاحب العلو إجباره على إعادة البناء ، ويكون ذلك بأن يختار صاحب العلو أحد أمرين فإما أن يطلب من القاضى أن يأمر ببيع السفل على صاحبه ، ويكون ثمنه من حق صاحب السفل ، وعلى المشترى أن يعيد هو بناء السفل فإنه لم يشترط وهو منهدم إلا هذا الشرط ولا يوجد ما يمنع من أن يكون المشترى هو صاحب العلو نفسه ، وعند ذلك يبنى السفل والعلو ويكون مالكا لهما معاً ، ولكنه فى هذه الحالة لا يجبر على البناء فله أن يبتى السفل دون العلو وله ألا يبنى أياً منهما ، فهذا حقه  أن يطلب صاحب العلو من القاضى أن يأذن له فى أن يعيد هو بناء السفل على نفقة صاحبه فإذا أعاد بناءه رجع بما أنفقه على صاحب السفل، ويكون له ضماناً لإستيفاء حقه أن يحبس السفل فى يده ، بل يجوز له أيضاً أن يحصل على إذن القاضى فى إيجار السفل أو سكناه بأجر المثل استيفاء لحقه . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الثامن ، الصفحة/  1339)

إذا انهدم السفل والعلو بخطأ من صاحب العلو، فلصاحب السفل الرجوع عليه بالتعويض ولا يكون ملزماً بإعادة بناء السفل، أما أن أعاد بناءه فيكون الصاحب العلو إقامة علوه، أما أن تهدم البناء لأي سبب آخر، إلتزم صاحب السفل بإقامة سفله حتى يتمكن صاحب العلو من اقامة عليه، وإن كان التهدم بخطأ صاحب السفل رجع عليه صاحب العلو بالتعويض وفقاً لأحكام المسئولية التقصيرية وإذا امتنع صاحب السفل عن بناء سفله جاز لصاحب العلو إستصدار حكم من القضاء يأمر فيه ببيع السفل لمن يقبل اعادة بنائه أو بتمكين صاحب العلو - إذا طلب ذلك - من بناء السفل على نفقة صاحبه ويكون له استيفاء لحقه حبس السفل واستئذان القضاء في تأجيره أو سكناه، وإذا انهدم العلو وحده ولم توافق السلطة القائمة على أعمال التنظيم باعادة بنائه فليس لصاحب العلو إجبار صاحب السفل على هدم البناء لإعادته وفقاً لخط التنظيم وكذلك الحال إذا كان السفل لا يتحمل إقامة علو جديد. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الحادي عشر ، الصفحة/ 635)

يلتزم صاحب السفل بإعادة بناء طبقته من جديد إذا إنهار الدار لأي سبب كان، أي سواء كان إنهيارها لقدمها أم لإحتراقها أو لنسفها بغارة جوية أم بغير ذلك.

وواضح أن هذا الإلتزام مخالف للقواعد العامة في الملكية، فالأصل أن المالك حر في أن يبني في ملكه أو يمتنع عن البناء فيه، وهو غير مقيد أيضاً بالبناء في وقت معين ولكن هذه القواعد العامة لا يمكن أن تتسق مع نظام ملكية الطبقات الذي يربط فيه مصير كل طبقة بمصير الطبقات الأخرى، وهو ما يستدعي تقييد ملكية جميع ملاك الطبقات بالقيود اللازمة لتمكين الآخرين من الانتفاع بملكهم .  

وبما أن هذا القيد استثنائي، فيجب عدم التوسع في تفسيره، وبناءً على ذلك لا تكون الدعوى بإعادة بناء السفل مقبولة إلا بعد انهدام البناء فعلاً، فلا يجوز للقاضي أن يأمر بهدم بناء آيل إلى السقوط وإعادة بنائه من جديد، بل يجب على صاحب العلو في مثل هذه الحالة أن يلجأ إلى السلطة الإدارية المختصة لتأمر بهدم البناء أولاً، ثم يلجأ إلى القضاء عند عدم تنفيذ الأمر الصادر بالهدم فإن هو لجأ إلى القضاء مباشرة ليطالب بالهدم والتجديد معاً، كانت دعواه سابقة لأوانها متعيناً الحكم بعدم قبولها .

ويشترط بداهة ألا يكون انهدام البناء راجعا إلى خطأ صاحب العلو، كأن يكون قد أقام عليه مباني لا يتحملها، فإن صاحب السفل لا يلتزم بإعادة بناء سفله في هذه الحالة، بل إنه يستطيع أن يرجع على صاحب العلو بتعويضه عن الضرر الذي أصابه نتيجة لتهدم سفله، ويظل رغم ذلك غير ملتزم بإعادة بنائه.

ولكن إذا أعاد صاحب السفل من تلقاء نفسه بناء سفله ، كان لصاحب العلو أن يعيد بناء علوه كذلك، لأن له حق التعلي على ذلك السفل .

جزاء إخلال صاحب السفل بإلتزامه :

إذا امتنع صاحب السفل عن إعادة بناء سفله، جاز للقاضي أن يأمر ببيع السفل إلا إذا طلب صاحب العلو أن يعيد هو بناء السفل على نفقة صاحبه.

فصاحب العلو بالخيار بين أن يطلب بيع السفل أو أن يعيد بناءه على نفقة صاحبه، فلا يجوز للقاضي أن يحكم من تلقاء نفسه بالأمر الثاني، وإلا يكون قد قضى بما لم يطلب منه، إذ أن الدعوى تعتبر مرفوعة أصلاً بطلب بيع السفل، طالما أن مالك العلو لم يبد إستعداده للإنفاق على إعادة بناء السفل واستيفاء ما ينفقه في هذا السبيل وفقاً للأحكام المقررة بالفقرة الثانية من المادة 860 .

ولا يستطيع صاحب السفل التخلي عن التزامه بإعادة البناء إلا إذا تخلى عن ملكيته، وهذا فرض نادر لأنه يكون من مصلحته بيع السفل.

وإذا أذن القاضي لصاحب العلو بأن يعيد بناء السفل على نفقة صاحبه فإنه يكون لصاحب العلو حق الحبس استيفاء لما أنفق ومن مقتضى هذا الحق أن يمنع صاحب العلو صاحب السفل من السكنى والانتفاع إلى أن يؤدي ما فی ذمته حتى ولو كان القاضي قد منح صاحب السفل أجلاً أو آجالاً للوفاء، ذلك أن الأجل القضائي لا يمنع من إستعمال حق الحبس.

وزيادة على حق الحبس أعطى المشرع لصاحب العلو سلطة أخرى هى الحصول من القاضي على إذن في تأجير السفل أو سكناه استیفاء لحقه، وحينئذ يحدد القاضي الأجرة التي يقوم صاحب العلو في التأجير بها، أو التي يلتزم بدفعها مقابل سكنى السفل وفي الحالتين تخصم الأجرة من المستحق في ذمة صاحب السفل .

أما إذا قرر القاضي - بناء على طلب صاحب العلو بيع السفل فإن الثمن يكون من حق صاحب السفل، فهو مالكه، ويلتزم المشتري بإعادة بناء السفل، فهو قد اشترى على هذا الشرط ولا شيء يمنع أن يكون المشتري هو صاحب العلو، وحينئذ ينقضي حق القرار الإتحاد المالك ويكون له أن يتصرف کیف يشاء، يبني أو ألا يبني وبالشكل الذي يفضله .

والراجح أنه لا يجوز أن يقضي على صاحب السفل بالتعويضات عند إمتناعه عن البناء. 

يؤيد ذلك حرص المشرع على أن يحدد في المادة 860 الجزاءات المختلفة التي يستتبعها الامتناع عن إعادة البناء وليس من بينها جواز الحكم بتعويضات ، وبما أن هذه المادة تضمنت حكماً استثنائياً ومخالفاً للقواعد العامة فيجب عدم التوسع في تفسيرها جرياً وراء ما تقضى به هذه القواعد .

كما أن تكليف صاحب السفل بالبناء وإلزامه بالتعويض عند عدمه، قد يكون فيه إلزام بأمر متعذر، وتكليف بما لا يستطاع لجواز عدم قدرته على ذلك .  (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الحادي عشر ، الصفحة/ 855)

 

الفقه الإسلامي

كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفور له  (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية) بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية  1891 افرنجيه

(مادة 4)
الحقوق التي بها يكون التصرف والانتفاع بالأعيان على ثلاثة أنواع:
الأول- حق ملك رقبة العين ومنفعتها.
الثاني- حق ملك الانتفاع بالعين دون الرقبة.
الثالث- حق الشرب والمسيل والمرور والتعلى ونحو ذلك من الحقوق.

( ماده 657 )

 اذا انهدم بناء الدار المشتركة وأراد أحد الشريكين عمارتها وأبى الآخر فان كانت كبيرة تحمل القسمة فلا يجبر الابي على العمارة فإن أنفق الآخر عليها بدون اذن شريكه فهو متبرع لعدم اضطراره.

( مادة 658)

اذا انهدم بعض الملاك المشترك الذي لايقبل القسمة وأراد أحد الشريكين بناءه وامتنع الآخر يجبر على العمارة فان لم يمر بأذن القاضي الشريك العمارة ثم ينع الآخر من الانتفاع به حتی يؤدي ما يخص حصته من المصاريف وان عمر الشريك بدون اذن القاضي فهو متطوع لايرجع على الاخر بشى.

( مادة 659)

 اذا انهدم المالك المشترك الذي لا يحتمل القسمة وصار عرصة وطلب أحد الشريكين عمارته وأبي الاخر فلا يجبر على البناء بل تقسم العرصة بينهما.

( مادة 660) اذا احتاج الملك المشترك بين قاصرين أو وقفين الى العمارة وكان ابقاؤه على حاله مضرا بهما وأحد الوصيين أوالمتوليين يطلب العمارة والاخر ممتنع فانه يجبر على التعمير بالاشتراك مع الآخر من مال القاصرين أو من ريع الوقفين.